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DIRITTO PENALE
PARTE GENERALE
Padovani
Principio di legalità e principi derivati Il principio di legalità rappresenta l’esigenza che la produzione e l’applicazione di norme penali siano sottoposte al monopolio della legge, questo è storicamente rilevato sin dall’800 quando secondo il brocardo di Von Fuerbach “nullun crimen, nulla poena sine legem” si esprimeva tale principio. Data la peculiare rilevanza del diritto penale sui diritti inviolabili della persona (art 13 cost libertà personale) è naturale che l’unica fonte di emanazione di norme di diritto penale sia la legge in quanto espressione della volontà popolare dell’intera comunità per stabilire il fondamento, i limiti e le conseguenze della responsabilità penale. La funzione del principio di legalità è di natura garantistica bipolare: verso il diritto stesso in quanto da alla norma la caratteristica della certezza e verso la comunità, dove viene così assicurata la libertà personale degli individui. Nel codice penale rocco 1930 il principio di legalità è espresso dall’art 25.2 cost e dall’art 1 cp (reati e pene disposizione espressa di legge). Il principio di legalità si compone di 3 principi derivati: il principio di stretta legalità o riserva di legge, il principio di determinatezza e tassatività e il principio di irretroattività. Principio di stretta legalità o riserva di legge Per legge si intende l’atto normativo approvato dal parlamento e promulgato dal presidente della repubblica a norma degli art 72,73,74 cost, ma per le altre fonti equiparate alla legge la dottrina è in disaccordo. Secondo una parte minoritaria di essa i decreti artt 76,77 cost non sono leggi in senso stretto per cui non possono contenere norme penali, inoltre soprattutto per i decreti legge, si osserva, che il loro uso creerebbe l’elusione delle garanzie insite nel monopolio della legge parlamentare. Per ciò che riguarda i decreti legislativi delegati art 76 cost non è violato il principio di stretta legalità perché la funzione di espressione parlamentare è sostanzialmente assicurata dalla natura della delega. Per quello che riguarda la modalità del decreto legge non c’è nessun problema di ordine giuridico a che i decreti legge possano contenere norme penali perché la responsabilità (politica, civile, amministrativa e penale) di essi cade sul governo. La legislazione esclusiva dello stato in materia penale è assicurata anche rispetto alla legge regionale (oltre che dall’art 117 cost, anche dalla corte costituzionale), difatti il riconoscimento alle regioni della competenza penale avrebbe finito con l’infrangere il principio di uguaglianza art 3 cost, inoltre la riserva di legge in materia penale deve intendersi esclusivamente statale per 3 motivi: l’unità del popolo (e quindi le pene a cui deve sottostare in caso di infrazione delle regole) è rappresentata solo dallo stato, perciò solo lo stato può garantire un’uniformità di trattamento sanzionatorio, la statualità degli interessi tutelati dal diritto penale implica che il fine perseguito dalle incriminazioni sia di tale natura dunque è lo stato che deve decidere quali interessi tutelare, la visione generale dei beni e valori della comunità perché il diritto penale deve ispirarsi ai criteri di sussidiarietà, proporzionalità e frammentarietà. La preclusione è di natura generale anche se con la L 689/1981 in tema di depenalizzazione è stata concessa alle regioni la prevalenza della norme amministrativa regionale quando vi sia concorso di norme con una norma penale statale che sia applicabile solo in mancanza di altre disposizioni penali. Riguardo alla natura della riserva di legge una parte della dottrina ritiene che la riserva di legge si esprima in via assoluta per essere strettamente garantista del principio di legalità, mentre per altri è di natura relativa ossia affidabile alla regolamentazione dell’esecutivo. Per ciò che riguarda la fattispecie o precetto della norma questa deve essere sottoposta sempre a riserva di legge relativa perché secondo la sent. 26/ Cort. Cost. è su!ciente che la legge determini i principi fondamentali e deleghi la determinazione del contenuto all’autorità non legislativa, mentre data la gravità dei beni e interessi lesi dalla sanzione è naturale che essa sia sottoposta a riserva di legge assoluta. E’ possibile quindi che la legge posa rinviare al regolamento la funzione del precetto mentre disciplini la sanzione o che la legge rimandi al regolamento solo alcuni elementi della fattispecie incriminatrice (determinazione delle sostanze psicotrope e stupefacenti). La consuetudine non è compatibile con il principio di riserva di legge in materia penale, difatti l’ unica possibilità che rileva la consuetudine nell’ ordinamento penale risulta essere di funzione integratrice (secundum legem) ogniqualvolta sia richiamata espressamente dalla fattispecie per definire un elemento
costitutivo di essa (art 625.1(circostanze aggravanti al furto) n7 cose esposte per consuetudine alla pubblica fede). Principio di determinatezza e tassatività Il principio di determinatezza e il principio di tassatività emergono da 2 disposizioni negli art 1 cp (principio di determinatezza+legalità) e art 14 disp prel cc(divieto di analogia per norme penali e eccezionali) ma a livello costituzionale il principio di determinatezza e tassatività è assunto nell’art 25.1 cost. Il principio di determinatezza riguarda il modo di formulazione della fattispecie che deve essere preciso in maniera tale da poter riconoscere con precisione sicura il confine tra il lecito e l’illecito. Il codice rocco 1930 risulta in qualche articolo piuttosto indeterminato per formulazione per clausole generali e vaghe: art 110 cp (concorso di persone nel reato) non specifica la definizione di concorrenti che deve essere interpretata, ma lo stesso codice è costruito sul ricorso agli elementi descrittivi naturalistici e elementi normativi giuridici: queste categorie di elementi rappresentano una precisa puntualizzazione della rappresentazione della realtà che serve per determinare la fattispecie. Gli elementi descrittivi naturalistici sono es il concetto di uomo nell’art 575 cp (omicidio), dove gli elementi dell’identità umana sono immediatamente incorporati nella dimensione dell’ oggetto. Gli elementi normativi giuridici sono quegli elementi che postulano il riferimento ad una norma giuridica: il concetto di cosa altrui è desunto da art 624 cp (furto), esistono anche gli elementi normativi extragiuridici che postulano il riferimento ad un criterio etico sociale es il concetto di atto osceno da art 527 cp (atti osceni) e gli elementi descrittivi implicanti un apprezzamento di varia natura es uso momentaneo da art 626.1 cp (furti punibili a querela dell’offeso) ma tali elementi sono richiamati ad essere definiti dal giudice nel caso concreto, per ritenere compatibili con il principio di determinatezza sono necessarie 2 condizioni: definibilità tramite segni concreti o menzione in regolamentazione penale dell’ elemento. La corte costituzionale nella lunga giurisprudenza sulla determinatezza ha osservato che il riferimento a concetti di comune esperienza, a valori etico sociali oggettivamente accertabili dall’ interprete, a beni immateriali comporta l’utilizzo di un linguaggio inevitabile di esperienza comune non denota indeterminatezza. Solo in 2 casi la corte costituzionale ha dichiarato incostituzionale una norma penale in base alla violazione del principio di determinatezza e tassatività: riguardo al plagio art 603 cp (plagio) con la sent 96/1981 cort cost per non verificabilità dello stato oggettivo ed impossibilità empirica di dimostrarne l’effettiva esistenza delle attività riconducibili alla norma, riguardo all’art 7bis Dl 416/1989 sull’espulsione dello straniero che non si adoperasse per ottenere dalle autorità competenti il rilascio del documento di viaggio. La determinatezza deve essere applicata anche alla commissione edittale della sanzione della pena perché la determinazione della pena non deve essere determinata dal mero arbitrio del giudice. Nella prima codificazione francese del 1791 si era pensato di risolvere il problema con pene di natura fissa, ma tale meccanismo introduceva una serie di sperequazioni che finivano per negare lo scopo per cui era stata inserita la pena fissa, veniva leso il principio di uguaglianza art 3.1 cost. Ma se la fattispecie deve essere determinata anche la sanzione deve esserlo entro i limiti edittali in cui il giudice può, caso per caso modificare la pena in relazione alla situazione reale cui è chiamato a giudicare, in questo modo non si realizzano sperequazioni. Il principio di tassatività vincola l’interpretazione giudiziale a ricondurre la fattispecie incriminatrice soltanto nei casi espressamente preveduti, perciò è preclusa l’analogia in malam partem (delle norme sfavorevoli) e ciò perché la ratio garantistica della determinatezza risulta svilita dalla possibilità di applicare norme sfavorevoli ad ipotesi non riconducibili al loro ambito sistematico espresso dalla norma penale. Secondo l’opinione comune le norme penali in senso stretto a cui si riferisce l’art 14 disp prel cc sono le norme incriminatrici, quindi il divieto di analogia non si estenderebbe sul versante delle norme favorevoli che secondo la dottrina dominante rappresenterebbero eccezioni o regole generali, per cui osservando che le cause di giustificazione e di esclusione dell’ imputabilità sono espressione dei principi generali secondo cui è imputabile solo chi al momento del fatto avesse la capacità di intendere e di volere e non fosse in una situazione particolarmente circostanziata, le cause speciali di esclusione dell’imputabilità, le immunità e le cause di estinzione del reato e della pena sono ritenute di carattere eccezionale dunque non estensibili per analogia. Ma al contrario della dottrina dominante è possibile affermare che, dato il presupposto dell’ analogia è il riempimento di una lacuna nel in caso di analogia bonam partem si tratta di sovvertire ad una disciplina legalmente stabilita che non può derogare situazioni differenti da quelle strettamente previste dalla norma di legge, per cui non è possibile l’analogia delle norme penali. Principio di irretroattività Il principio di irretroattività è sancito a livello costituzionale dall’ art 25.2 cost, a livello codicistico nell’ art 2 cp (successione di leggi penali) e riguarda solamente le norme penali sfavorevoli al reo (l’unica deroga al
siano abrogate o modificate nel tempo, ma tale principio è stato abrogato con Dlgs 507/1999. Secondo l’art 2.5 cp nel suo assetto originario si prevedeva che le disposizioni in tema di successione della legge penale si applicassero anche al decreto decaduto o convertito con emendamenti, per cui durante il periodo di vigenza del decreto esso era percepito come una qualsiasi legge secondo l’ordinamento fascista (il decreto perdeva e! cacia ex nunc), ma con l’avvento della costituzione e l’innovazione dell’ art 77 cost (perdita di e!cacia ex tunc) dovrebbe, in caso di non conversione riprendere corpo la disciplina legislativa precedente a tal decreto, ma questo collide con il principio di irretroattività. Innanzitutto occorre distinguere tra fatti pregressi all’entrata in vigore del decreto e fatti concomitanti alla vigenza del decreto. I fatti pregressi restano soggetti alla sola disciplina vigente al momento della loro commissione, ancorché il decreto ne abbia modificato o abolito la rilevanza (questo è stato sancito dalla sent Cort cost 51/1985, che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art 2.5 cp nella parte in cui rende applicabili alle ipotesi da esso previste i commi 2 e 3), si tratta di escludere un trattamento favorevole al reo che in realtà non è mai divenuto efficace. Per i fatti concomitanti al decreto si distingue in disposizioni incriminatrici, che data la mancata conversione cadranno in maniera retroattiva ex art 77.3 cost, mentre per disposizioni più favorevoli si applica la disciplina dell’art 2.5 cp perciò le norme più favorevoli sono ritenute valide. Per quanto riguarda la dichiarazione di incostituzionalità di una norma penale gli effetti risultano simili a quelli dell’abrogazione: cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Per le norme penali sfavorevoli ciò non comporta alcun problema mentre per le disposizioni più favorevoli l’opinione prevalente è che si dovrebbe continuare ad applicare la norma incostituzionale più favorevole per i fatti avvenuti durante la vigenza rispetto alla norma costituzionalmente corretta ma sfavorevole (infatti applicando quest’ultima si violerebbe l’art 25.3 cost riguardo al principio di retroattività. In linea generale per la successione delle leggi nel tempo vale il principio del “tempus commissi delicti” e viene identificato riguardo ai differenti reati: nei rati attivi istantanei il tempo del commesso reato coincide con la commissione dell’ azione, nei reati attivi frazionati, nel reato permanente e nel reato abituale coincide con l’ultimo atto compiuto (anche se vi sono dibattiti dottrinali con il primo atto), nei reati omissivi ci si riferisce al momento in cui scade l’obbligo di attivarsi. Reato in Generale Il reato è l’illecito penale che identifica la violazione di una norma sanzionata con le pene principali indicate nell’ art 17 cp (pene principali), anche se è con l’art 39 cp (distinzioni tra delitti e contravvenzioni) che si specifica che i reati si dividono in delitti e contravvenzioni , secondo la diversa specie delle pene previste da questo codice (rim. art 17 cp). Si evince che la distinzione formale tra i delitti e le contravvenzioni sia rispetto alle pene comminate: per i delitti l’ ergastolo, la reclusione e la multa mentre per le contravvenzioni l’arresto e l’ammenda. Il diritto penale è storicamente primigenio rispetto al diritto civile, perché nelle società primitive esenti dalla divisione del lavoro la prima concezione di diritto è stata quella di garantire la salvezza dalle offese attraverso il divieto di ingerenza degli altri consociati, concepito in visione sinallagmatica, tale diritto garantisce la nascita delle condizioni basilari di sopravvivenza degli individui. Questo sviluppo permette la costituzione dei rapporti tra individui che, tutelati singolarmente dalle ingerenze degli altri consociati instaurano tra loro rapporti più complessi basati su più diritti primari (ovvero i cosiddetti diritti evoluti come la compravendita, che necessita della conoscenza di “cosa altrui”, “possesso” ecc), insomma il diritto penale svolge il ruolo di precondizionante del diritto civile: permette le condizioni necessari allo sviluppo di esso. Le contravvenzioni derivano storicamente dai reati di polizia, con cui si esprimeva in forma coercitiva la regolamentazione disciplinare della vita associata da parte dell’autorità amministrativa preposta alla cura dei diversi settori, infatti tali reati non venivano considerati sullo stesso piano di quelli stabiliti per la tutela dei diritti naturali. Per cui la concezione che i delitti siano storicamente più “gravi” delle contravvenzioni deriva non dalla comminatoria delle pene (perché una contravvenzione con arresto a 3 anni è sicuramente più grave di un delitto sanzionato con una multa) ma dal regime di prevenzione espresso dal fondamento della fattispecie: nel caso delle contravvenzioni l’agente ha disatteso una norma di natura prevenzionistico organizzativa di controllo del territorio di natura mutevole nel tempo, nel delitto l’ agente ha violato un bene giuridico rilevante per l’ordinamento. Ma la teoria formale del reato espressa precedentemente benché esaurisca tutte le spiegazioni non chiarisce la ragione ispiratrice della comminatoria più grave rispetto ad alcuni delitti piuttosto che altri. La dottrina si è concentrata nel trovare altre risposte a cavallo tra 1800 e il 1900 ricercando il minimo comune denominatore del reato, un aspetto che corrisponda a tutte le figure di reato presenti nell’ ordinamento, sono state elaborate 2 modelli ispiratori fondamentali: quelli che ravvisano nel reato l’alterazione delle condizioni fondamentali della vita sociale e la violazione delle minime regole di convivenza civile. In entrambe le situazioni emerge la circostanza che il reato è destinato alla salvaguardia di ciò che è essenziale per l’ordinato svolgersi dei rapporti sociali.
Insomma il reato è una violazione degli elementi essenziali dell’ordinamento. Ma la teoria sostanziale del reato è si esaustiva nella sua spiegazione, ma sposta il problema nella definizione degli elementi essenziali dell’ ordinamento, dal momento che anche un solo reato non ha le caratteristiche sopraddette tale teoria cessa la sua funzione descrittiva per diventare una teoria teleologica del reato descrivendolo non come è ma come dovrebbe essere. Nel 1700 i riformatori illuministi avevano elaborato la teoria del danno socialmente rilevante definendo che la potestà punitiva dovesse esplicarsi solo sulle azioni che esprimessero un danno socialmente rilevante cioè una lesione dei diritti naturali preesistenti alla costituzione del patto sociale. Con il 1900 e l’avvento delle grandi costituzioni l’esigenza di ricavare limiti contenutistici si affievolì in conseguenza della nascita del principio di legalità formale con cui si attribuiva al legislatore parlamentare il monopolio per la normazione penale, perciò le prescrizioni penali nate con la volontà di descrivere finiscono nel 1900 con l’attività preminente: prescrivere ai consociati i limiti delle condotte rilevanti tra lecito e illecito decise precedentemente dal legislatore. Ma se nel 1700 il concetto di reato ruotava intorno al concetto di diritto naturale, al quale il reato rappresentava l’offesa, con il 1800 la dottrina muta il pensiero riguardo all’ oggetto della scelta di tutela penale: non sono più i diritti stessi ad essere parte del processo di costituzione del reato ma i valori e i beni che tali diritti rappresentano per i consociati e sui quali l’ordinamento ha stabilito la tutela penale: i beni giuridici. La concezione diverge dal punto di vista settecentesco, prettamente ontologico e si sposta sul piano dell’oggettività, la concezione del bene giuridico fa superare il nesso tra diritto, che non si può ledere e bene, che al contrario sì. Tale concezione è stata espressa per primo da Billbaum nel 1834.Per cui il compito dell’ordinamento giuridico è selezionare i beni giuridici da tutelare tramite la tutela penale e specificare le modalità di intervento plasmando i confini della fattispecie. Un’ altra concezione moderna esige che il reato sia ancorato all’offesa di un bene giuridico che non dipenderebbe più da un’istanza assoluta razionale ma da una produzione normativa di carattere superiore, appunto la costituzione. La teoria del reato come offesa a beni costituzionalmente rilevanti è stata elaborata da Bricola in base a 4 premesse fondamentali: 1. Art 13.1 cost libertà personale, è un bene costituzionalmente rilevato su cui incide la sanzione penale 2. Art 27.3 cost le pene debbono tendere alla rieducazione del condannato 3. Art 25.2 cost la previsione normativa dei reati è sottoposta al principio della riserva di legge 4. Art 27.1 cost la responsabilità penale è personale Tra il punto 1 e 2 si instaura un nesso di proporzionalità che induce a richiedere un rapporto di equiparazione tra il male minacciato e quello che la minaccia intende evitare, tra i punti 3 e 4 si crea un rapporto di sussidiarietà: data la particolarità della materia e la gravità dell’azione dell’ ordinamento: l’utilizzazione della sanzione penale deve essere circoscritta entro limiti ragionevoli. Ma questa teoria è confutata dal fatto che l’eterogeneità dei beni giuridici presenti nella costituzione rischia di creare un vincolo illusorio all’esercizio della potestà penale perché modi, forme e limiti di tutela sarebbero rimessi alla discrezionalità del legislatore, per converso in costituzione non sono presenti tutti i beni socialmente rilevanti, i beni che non sono tutelati a livello costituzionale rimarrebbero al di fuori della tutela dell’ordinamento, infine con questa tesi vi sarebbe una legittimazione parziale dei reati di scopo attinenti alle finalità costituzionali. Con l’entrata in vigore della L 689/1981 sulla depenalizzazione la presidenza del consiglio dei ministri ha affiancato a tale provvedimento una circolare, la circolare 19/12/1983 (criteri orientativi per la scelta tra sanzioni penali e sanzioni amministrative), sostanzialmente la circolare istituisce un’ autolimitazione da parte del governo come titolare dell’ iniziativa legislativa o di atti aventi tale forza di legge, ma attraverso i criteri orientativi di distinzione si desume una nozione sostanziale di reato a carattere deontologico (che comporta una visione della sanzione amministrativa diametralmente opposta come da L 689/1981) basata su criteri di proporzione e sussidiarietà. Proporzione perché, desunto implicitamente dall’art 27.3 cost comporta necessariamente una comminata sanzione penale proporzionale al reato commesso, sussidiarietà perché ricollegata all’art 13.1 cost che considera inviolabile la libertà personale e porta ad interpretare l’impiego della sanzione penale come ultima ratio quando nessun altro strumento sanzionatorio è efficace per tutelare il bene giuridico. Soggetti del Reato: Soggetto Attivo Il soggetto attivo nel reato è l’ autore dell’ illecito penale, si identifica necessariamente con la persona fisica in base all’art 27.1 cost, per cui le società in senso stretto non possono delinquere (societas delinquere non potest), infatti per la maggior parte della dottrina la responsabilità penale implica un insieme di coefficienti fisico-psichici di natura strettamente umana e tale carattere non può mai essere applicato alla persona giuridica, mentre per un’ altra parte il riferire ad una persona giuridica le conseguenze sanzionatorie di un’attività penalmente illecita, compiuta dalla persona giuridica comporta naturalmente una scissione tra il soggetto autore della condotta e il soggetto avente responsabilità penale, in tal caso si violerebbe l’art 27. cost perché si creerebbe un’ipotesi di responsabilità penale per fatto altrui. L’ente giuridico non deve però
assolutamente negativa. La visione naturalistica del reato non è altrettanto accettabile perché la condotta illecita non si esaurisce in una serie di fatti meramente oggettivi ma in una successione di azioni ascrivibili a dei comportamenti imputabili. Teoria Analitica Bipartitica Classica E’ necessario quindi analizzare il reato in maniera analitica perché solo in questo modo si comprendono gli stadi di valutazione della responsabilità del soggetto. L’inizio delle concezioni analitiche si hanno con la scuola classica e con 2 dei più grandi penalisti di tutti i tempi: Francesco Carrara (Lucca,1805-1888)e il maestro Giovanni Carmignani (Pisa,1768-1847). Il modello proposto è di natura deontologica di stampo analitico su base giusnaturalista (ente giuridico del reato costruito precedentemente del legislatore) a carattere bipartitico: i classici distinguono il reato in 2 componenti ontologiche dette forze, la forza fisica e la forza morale. Esse corrispondono all’ elemento obiettivo e all’ elemento soggettivo della dottrina moderna, anche se secondo i classici ciascuna delle forze rappresenta 2 ulteriori aspetti, la forza fisica si divide in forza fisica soggettiva (condotta del soggetto) e forza fisica oggettiva (danno provocato dal reato), la forza morale in soggettiva (volontà dell’agente) e forza morale oggettiva (danno morale del reato). La finalità della teoria bipartitica classica era quella di creare un vincolo al legislatore, pertanto Carrara decide di applicare il metodo al reato oltre che nell’offesa anche nella sua struttura. Il difetto riscontrabile in tale teoria è la sistemazione delle cause di giustificazione (art 50-54 cp) perché questi elementi dovevano escludere 1 delle 2 forze: non la forza fisica perché il soggetto concretamente reagiva, allora le cause di giustificazione non dovevano fare altro che creare uno stato di alterazione del processo volitivo del soggetto che escludesse la forza morale, ma anche questo non era possibile perché anche durante la legittima difesa l’agente sceglieva di reagire, la forza morale non poteva escludere le cause di giustificazione, per cui la teoria era contraddetta. Normativizzazione del Reato Tra il 1800 e il 1900 la teoria generale del diritto assume una posizione giuspositivista, il concetto di fatto tipico si sostituisce alla forza morale in virtù di un cambiamento assiologico che rende vincolante la scelta del legislatore e non più il fatto assunto nella norma, vengono normatizzati tutti gli aspetti dell’analisi del reato e nasce la categoria dell’antigiuridicità obiettiva: questa produzione valuta il fatto connesso oggettivamente nel tempo in cui è commesso e in determinati casi giustifica (rende lecito) il fatto tipico (il primo a teorizzare l’antigiuridicità obiettiva è stato Ernst Boering nel 1906 con “Teoria dell’ Antigiuridicità Obiettiva” in “La Dottrina del Reato”), viene denominata obiettiva perché la valutazione è effettuata all’interno dell’ordinamento, il presupposto dell’offesa è visto in senso oggettivo prescindendo dal punto di vista del soggetto agente, inoltre è l’ordinamento che in virtù del bilanciamento di interessi in contrapposizione decreta con prevalenza insindacabile l’interesse più meritevole rispetto all’altro. Teoria Analitica Tripartitica Da questi presupposti si sviluppa la teoria tripartitica prima in Germania all’inizio del secolo e successivamente recepita dall’Italia negli anni 30 con G.Delitalia (Sassari,1902-1972 “Il Fatto nella Teoria del Reato” 1930), la teoria tripartitica basa l’approccio sul metodo analitico di stampo giuridico positivo (al contrario della teoria di bipartitica dove l’approccio è analitico giusnaturalista), distingue nel reato 3 componenti fondamentali: il fatto tipico, l’antigiuridicità obiettiva e la colpevolezza:
- Il fatto tipico è dato dalla corrispondenza del fatto storico al modello descrittivo contenuto nella fattispecie incriminatrice e fonda il limite di rilevanza penale delle condotte;
- L’antigiuridicità obiettiva è la valutazione impersonale espressa dall’ordinamento sul fatto al fine di stabilire l’illiceità in rapporto alle esigenze obiettive;
- La colpevolezza rappresenta il momento della rimproverabilità soggettiva: si tratta di accertare se il fatto tipico, obiettivamente antigiuridico perché commesso in assenza di cause di giustificazione possa essere attribuito al nesso psichico dell’autore che lo ha realizzato; Si prospettano 2 sviluppi della teoria tripartitica: la nuova teoria bipartitica moderna, che contesta l’esistenza delle cause di giustificazione per il fatto che esse sono un dato puramente negativo, il fatto tipico sarebbe una somma algebrica di requisiti positivi e negativi ma tale concezione non può essere seguita perché si equiparerebbero il fatto atipico per difetto di un elemento positivo (fatto inoffensivo) e il fatto realizzato in presenza di una causa di giustificazione che rappresenta un atto lesivo di un interesse lecito in forza della particolare valutazione statale. L’altra teoria si sviluppa sulla concezione separata della fattispecie contestando che la teoria tripartitica si possa applicare
indifferentemente a tutti i reati. Le fattispecie commissive non possono essere studiate in uno stesso contesto rispetto alle fattispecie omissive perché la condotta tipica è eterogenea, si vengono così a creare 4 categorie di reati. Reati omissivi dolosi, reati omissivi colposi, reati commissivi dolosi, reati commissivi colposi. Il difetto di tale teoria è rappresentato dalla troppa segmentarietà e frammentazione che opera nell’ analisi del reato. Fatto Tipico Il fatto tipico è costituito dalla descrizione di un accadimento di vita da parte di una norma incriminatrice, rappresenta il primo stadio di ricostruzione del reato dove si prospetta l’individuazione delle condotte penalmente rilevanti e l’esito del processo di sussunzione di un fatto concreto nella fattispecie incriminatrice, quando il primo sia conforme al modello delineato dalla seconda. La funzione è quella di delineare la materia del divieto o del comando penalmente sanzionati, tracciando un confine certo tra la sfera del penalmente rilevante e quella dell’ irrilevante, creando nei consociati la convinzione che essi possano orientare i loro comportamenti. Consta dei requisiti di determinatezza e tassatività, quegli espressi nei principi generali. Il limite minimo del fatto tipico è rappresentato dalla condotta umana obiettivamente rilevante, che esprime il principio di materialità dell’ordinamento penale (cogitans poenam nemo patitur) e fonda il limite del controllo sociale esercitato sulle condotte umane. Nell’ordinamento penale italiano il fatto tipico è costituito da gran parte di elementi obiettivi, gli unici capaci di dare univocità alla condotta esterna ma anche da elementi soggettivi come la coscienza è volontà o il dolo specifico nei reati a dolo specifico, dove la fattispecie esige, oltre alla realizzazione degli elementi obiettivi, anche la presenza di uno scopo ulteriore, verso cui deve tendere la volontà del soggetto, ma non occorre che sia e"ettivamente conseguito (art 624 cp (furto) l’impossessamento della cosa altrui deve avvenire al fine di trarne profitto per se o per altri). La presenza del dolo specifico corrisponde a funzioni:
- specializzanti della tutela, nel senso che l’inserimento del dolo specifico nella fattispecie corrisponde ad una modificazione del suo significato offensivo (art 630 cp (sequestro di persona a scopo di estorsione) rispetto all’art 605 (sequestro di persona);
- fondazione di una tutela autonoma, nel senso che senza di esso il fatto non, potrebbe essere penalmente rilevante (art 416 cp (associazione a delinquere) è penalmente rilevante perché l’associazione di persone discendente dal diritto costituzionale di associarsi liberamente è finalizzata allo scopo di commettere 1+ delitti, senza questo fine l’associazione è lecita); Fatto Tipico: Condotta Il contenuto minimo indefettibile del fatto tipico è rappresentato dalla condotta che esprime il comportamento umano rilevante per l’integrazione delle fattispecie incriminatrici, tale elemento rappresenta un concetto controverso. Secondo la teoria naturalistica di fine 1800 la condotta si identifica con il movimento corporeo determinato dalla volontà, ma risulta una spiegazione troppo dispersiva perché non rende conto della condotta di natura omissiva. Secondo la teoria dell’azione finalistica sviluppata in Germania a partire dagli anni 30 la condotta rappresenta un dato ontologico costituito oltre che dal movimento corporeo anche dall’ intenzionalità: ogni comportamento umano è tale in quanto diretto secondo una prospettiva teleologica al perseguimento di uno scopo, difetto di questa teoria è che non fornisce spiegazioni per la condotta colposa (per cui si esprimerebbe una finalità solo potenziale) né l’omissione (rispetto a cui si elabora il concetto di possibilità di azione finalistica).Secondo la teoria della condotta socialmente rilevante la condotta si identifica con il senso sociale che assume il comportamento tenuto da ciascun soggetto, questa teorizzazione risulta poco rigorosa perché fa riferimento a parametri non oggettivi. Secondo la teoria moderna la condotta dovrebbe assumere funzione classificatoria in rapporto all’azione e all’omissione, funzione limitativa per distinguere i comportamenti penalmente rilevanti e funzione dogmatico applicativa per evidenziare il parametro di unitarietà del comportamento umano, mentre in un’altra teoria di stampo moderno la condotta dovrebbe assumere funzione categoriale rappresentando il predicato dell’azione e dell’omissione. In entrambe le teorie rileva l’idea della presenza di un’alternativa possibile: nell’azione il soggetto poteva astenersi e non lo ha fatto, nell’omissione il soggetto doveva potersi attivare e non lo ha fatto. Pur essendo un elemento minimo del fatto tipico alcuni reati mancano di condotta in senso lato, ovvero rispetto all’ azione o omissione: l’art 707 cp(possesso ingiustificato di chiavi alterate o grimaldelli) punisce chi essendo stato condannato per delitti determinati da motivi di lucro o per contravvenzioni concernenti la prevenzione dei delitti contro il patrimonio sia colto in possesso di chiavi alterate o di strumenti da scasso senza giustificarne la provenienza, dichiarato parzialmente incostituzionale sent14/1971 nella parte di mendicità, di ammonito e di sottoposto a misura di sicurezza. Questi reati sono
coscienza e volontà sembra orientarsi verso la natura reale dei coefficienti psichici interpretando in senso letterale “coscienza e volontà”, ma ciò non è possibile: i coefficienti psichici devono essere interpretati in senso estensivo in rapporto alla possibilità di esercitare sul proprio comportamento un controllo finalistico e dominarlo. E’ necessario così esaminare la soglia de evitabilità della condotta tenuta e considerare coscienti e volontari nella fattispecie attiva solo gli atti volontari, abituali e automatici mentre non sono considerati tali gli atti istintivi, riflessi, incoscienti per ragioni fisiologiche o patologiche, anche se negli ultimi 2 casi si deve ricercare il comportamento precedente a tali stadi ed esaminare se sussiste una situazione tipica. Nelle condotte omissive coscienza e volontà riguardano il comportamento che il soggetto ha tenuto nel momento in cui avrebbe dovuto attivarsi per adempiere l’obbligo: se è stato volontario anche l’omissione sarà considerata tale. La legge riguarda alcune cause tipiche di esclusione della coscienza e volontà precettate dagli art 45 cp (forza maggiore), fatto naturale esterno al soggetto che determina l’atteggiamento fisico da non consentirne alcuna alternativa e art 46cp (costringimento fisico), analogo alla forza maggiore ma dove lo stato di coazione è determinato dall’altrui violenza, di natura assoluta. Queste cause rilevano sul piano delle cause di esclusione della colpevolezza. Fatto Tipico: Evento Il secondo elemento del fatto tipico è caratterizzato dall’evento che si identifica con un accadimento modificante del mondo esterno. L’evento in diritto penale si divide in condizionante, quando il soggetto risponde del reato anche se la condotta non era voluta; aggravatore, quando l’evento in presenza del fatto tipico aggrava la responsabilità del soggetto; e costitutivo ossia quando il fatto è penalmente rilevante in conseguenza della lesione di un interesse protetto. Riguardo all’ evento si possono suddividere i reati in reati di mera condotta e reati de evento. Secondo la concezione naturalistica l’evento si identifica con il risultato della condotta, ad essa causalmente connesso, ma tale teoria comporta una dissociazione tra il fatto e l’offesa problema insoluto se si continua a ragionare in termini naturalistici, l’unico modo di affrontare il problema è il cogliere l’evento nella condizione giuridica: l’evento rilevante per il giudizio deve essere inteso come offesa ad un interesse protetto rapportata al carattere giuridico, in aggiunta è necessario che il bene giuridico sia raffrontato in maniera realista: il bene deve essere formalmente slegato dalla norma e posto nella propria sostanza nella realtà, la norma verrebbe così ad interpretare la dimensione concretamente lesiva del fatto. Fatto Tipico: Principio Di Causalità L’ art 40 cp (rapporto di causalità) prescrive la necessità che tra l’evento e la condotta intercorra un nesso di dipendenza causale: il primo deve essere conseguenza della seconda, il fondamento del nesso causale è l’esclusione totale di qualsiasi forma di responsabilità per fatto altrui o per l’accadimento non ricollegabile al comportamento del soggetto. Il principio di causalità è noto alla dottrina fin dal 1800 ma è con il XX sec che è diventato uno degli argomenti di maggior spessore che si sviluppa continuamente su 2 fronti: l’aumento delle conoscenze scientifiche e dei problemi di causalità improntati al modello fallibilista da una parte e dall’ altra l’aumento delle produzioni giurisprudenziali in materia. Lo studio della dottrina e della giurisprudenza è sempre stato improntato al modello metodologico scientifico perché per il nesso di causalità è necessario trovare delle leggi corrette e certificate dato che il problema causale, essendo di natura strettamente obiettiva non può essere a discrezione del giudice. Sono state formulate 2 grandi teorie sulla causalità dell’azione: la teoria della condicio sine qua non (o dell’equivalenza delle condizioni) e la teoria della causalità adeguata; la teoria della condicio sine qua non identifica la causa con ogni condizione antecedente all’evento, senza la quale l’vento non si sarebbe verificato. Il processo di eliminazione mentale delle cause si basa sulla cancellazione in via ipotetica dell’antecedente causale formulando quindi un giudizio controfattuale, in sostanza ci si chiede se l’evento si sarebbe verificato ugualmente oppure no. E’ possibile muovere una critica alla teoria condizionalistica in base a 3 fatti: 1- che questa propone uno schema logico vuoto senza significato empirico per cui solo la risposta certa del giudizio controfattuale deve essere circoscritta ad ambiti perfettamente conosciuti e integrata da leggi scientifiche. Per realizzare il giudizio controfattuale è necessario aver già definito a priori e termini della causalità sapendo già i fattori eziologici che hanno agito nella situazione. 2- che si crea un numero di condizioni in rapporto all’ evento sostanzialmente infinito. Il metodo di eliminazione mentale delle cause dilata abnormemente il giudizio di colpevolezza verso soggetti che non hanno ad es. determinato l’esistenza degli stessi protagonisti dell’ evento lesivo (i quali sono si colpevoli ma non i genitori di essi). 3- che nell’ ordinamento penale italiano esistono ancora ipotesi di responsabilità obiettiva rispetto alle quali le virtualità espansive della teoria condizionalistica non potrebbero trovare alcun correttivo. Un correttivo
della teoria condizionalistica è stato approntato con la teoria della causalità adeguata: essa prospetta la necessità di considerare causale soltanto quella condizione che in base alla comune esperienza è idonea a provocare quel certo risultato. La teoria della causalità adeguata risulta fallace perché da un lato è poco rigorosa perché si basa spesso sulla comune esperienza e dall’altro assai limitata perché finisce con il negare rilevanza allo sfruttamento doloso delle peculiarità eccezionali di una situazione. Il codice penale sembra essere orientato verso la teoria condizionalistica se ci si basa solo sull’art 40 cp ma è opportuno integrarvi anche l’art 41.1 cp (concorso di cause) che stabilisce che il concorso di cause preesistenti, simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’ azione od omissione del colpevole non esclude la causalità tra l’azione o l’omissione e l’evento. Basta dunque che la condotta del soggetto abbia rappresentato una condizione per il verificarsi dell’evento ma a questo interviene l’art 41.2 cp che esclude il rapporto di causalità solo per le cause sopravvenute da sole sufficienti a determinare l’evento. La rilevanza di questa deroga è il risultato del fatto che la causalità è modificata da cause di natura eccezionale e straordinaria, da queste basi Antolisei delinea la teoria della causalità umana che identifica la condotta come causa dell’ evento quando sia condizione necessaria, quando il risultato poteva essere impedito perché la serie causale era dominabile dal soggetto. Le critiche a tale teoria si rivolgono nel primo punto sullo stesso binario della teoria condizionalistica, incertezza nella dipendenza causale al fine di operare il procedimento di eliminazione mentale e in secondo luogo la determinazione riguardo alla dominabilità per propri poteri soggettivi rischia di trasformare un criterio di imputazione oggettiva in un criterio ad imputazione soggettiva. Negli anni 70 nasce il “caso Talidomide”: l’accusa sosteneva che il farmaco avesse e"etti lesivi per il feto mentre la difesa sosteneva il contrario in virtù della mancanza di conoscenze scientifiche proprie e puntuali sul farmaco, perciò vi era un’ interpretazione contrapposta dei dati statistici che portava ad interpretare come causa necessaria per l’accusa e causa non necessaria per la difesa l’utilizzo del farmaco e l’effettiva lesione del feto. La corte evita di pronunciarsi in via definitiva sul problema dei dati statistici sostenendo l’irrilevanza dei dati scientifici ai fini del diritto. Questo suscita le critiche dell’ Unione Europea per cui nel 1975 F.Stella scrive “Leggi Scientifiche e Diritto Penale” affrontando il problema: data la vacuità della condicio sine qua non la causalità deve basarsi su classi identiche di causa ed effetto, valide senz’altro per le leggi universali ma discusse per le leggi probabilistiche. Stella dimostra che le leggi probabilistiche sono utilizzabili in diritto penale utilizzando 3 argomenti: 1- Storico-epistemologico: il prototipo delle legge scientifica non è più una legge di tipo universale perché anche in esse vi è sempre un margine di incertezza come dimostrato da Hisenberg; 2- Pratico-applicativo: il margine di approssimazione è comune sia alle leggi universali che alle leggi probabilistiche dato che la maggior parte delle leggi universali sono tali per dimostrazione induttiva; 3- Assiologico: l’utilizzo delle sole leggi universali svilirebbe le finalità repressive del diritto penale perché pochi settori sono basati su leggi universali mentre molti di più sono fondati su leggi con coe!ciente probabilistico. L’obiettivo di Stella era quello di far rivalutare la statistica ai fini del nesso causale ma il problema di fondo era che si inseriva un filtro infedele nel sistema di determinazione del nesso causale difatti non sempre la legge probabilisticamente più alta era la più corretta. Sono esaminati i 3 campi di rilevanza maggiore dei problemi di causalità:
- Resp. Medica per omissione: non sempre il medico può garantire la guarigione del paziente ma spesso può aumentare la possibilità che il paziente guarisca, se con la condotta attiva il problema è semplice non è tale con la condotta omissiva perché se con la fattispecie commissiva il giudizio è concreto nella fattispecie omissiva il giudizio è formulato in via ipotetica. La giurisprudenza ha riconosciuto la sussistenza del nesso causale laddove i coefficienti di salvare il paziente erano bassi (dal 30% all’80% di morte), ma tale interpretazione è stata esposta a molte critiche perché responsabilizza il medico per un fatto che egli avrebbe solo ritardato, perciò la giurisprudenza ha considerato la sostituzione del paradigma considerando come condizione necessaria solo quella esprimibile al 100%.
- Malattie Professionali: la riconducibilità dell’assunzione di sostanze tossiche alla proliferazione delle patologie neoplastiche non è riconducibile ad una condizione binaria ma si sviluppa quasi sempre con un’insieme di fattori perciò non si può essere certi dell’azione dannosa del dato prodotto. Non si può essere certi per le malattie professionali come fattore di rischio perché i fattori di rischio di tali malattie non sono sufficienti ne necessari a costituire di per se l’evento (i tumori nascono anche in persone immuni da gran parte dei fattori di rischio).
- Danni da prodotto: vi sono stati solo 3 casi di danni da prodotto (olio di colza, spray per pulire etc), il fatto è che al momento della messa in vendita la scienza non è in grado di descrivere il momento della produzione della causa per cui la legge è incerta di per se. I processi si sono sempre conclusi con la condanna dei titolari
Antigiuridicità Obiettiva Non sempre l’interesse contrapposto a quello dell’ordinamento nell’esecuzione della norma penale deve piegarsi al volere della fattispecie infatti in determinate situazioni dove più beni sono in gioco è opportuno che la prevalenza sia capovolta, per cui le norme che impongono una condotta tipica prevedono anche cause di giustificazione o discriminanti (questa ultima locuzione è utilizzata anche per le cause di non punibilità). La circostanza che il fatto tipico sia commesso sovvertendo il criterio di priorità stabilito dall’ordinamento lo qualifica come obiettivamente antigiuridico ma in presenza di una causa di giustificazione esso risulta obiettivamente lecito. L’antigiuridicità obiettiva può essere definita come il contrasto della condotta tipica con le esigenze di tutela dell’ordinamento espresso prescindendo dall’atteggiamento personale del soggetto verso la situazione di conflitto. Alcuni teorici sostengono che l’antigiuridicità obiettiva essendo un requisito negativo dovrebbe essere inserita nella valutazione del fatto tipico, ma in questo modo si finisce con il confondere arbitrariamente i piani di valutazione: uccidere una mosca dovrebbe considerarsi un fatto atipico come uccidere un’ uomo in legittima difesa perché nel primo caso manca la tipicità dell’azione e nel secondo perché è presente un elemento negativo che per rendere tipico il comportamento dovrebbe mancare. La confutazione arriva dal fatto che vi è sempre un'offesa anche nell'uccisione di un uomo in legittima difesa perché il bene giuridico della vita è offeso, in questo modo si comprende perché i piani di valutazione del fatto tipico e dell’antigiuridicità obiettiva sono differenti: il fatto tipico è obiettivamente antigiuridico quando non siano presenti cause di giustificazione. Il fatto obiettivamente lecito in conseguenza di una causa di giustificazione è oltre che discriminante del reato è anche un fatto non impedibile, per converso il fatto tipico commesso in assenza di cause di giustificazione è sempre impedibile anche se esso è realizzato incolpevolmente; il fatto obiettivamente antigiuridico è sufficiente a fondare il concorso di persone nel reato a prescindere dalla colpevolezza dei vari compartecipi, corrispondentemente la presenza di una causa di giustificazione si estende a tutti i compartecipi art 119.2 cp (valutazione delle circostanze di esclusione della pena). Infine il, fatto commesso nell’esercizio di un diritto o nell’adempimento di un dovere art 51 cp (esercizio di diritto o adempimento di un dovere) non potrà produrre alcuna conseguenza sanzionatoria né civile (perciò è escluso l’obbligo del risarcimento) né amministrativa (quindi sono escluse sanzioni disciplinari) per cui la sentenza di assoluzione perché il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ha effetto di cosa giudicata nel giudizio civile o amministrativo per la restituzione o il risarcimento del danno, insomma è opponibile in sede civile e amministrativa ex art 652 cpp. Il codice penale non utilizza mai la locuzione cause di giustificazione o discriminanti, si limita solo a dichiarare non punibili il fatto commesso nelle situazioni precettate negli art 50,51,52,53, 54 cp, tali circostanze che escludono la punibilità rappresentano cause di giustificazioni comuni suscettibili di applicasi in linea di principio a qualsiasi reato o a categorie generali di fatti. Non è ammessa per il principio di gerarchia delle fonti l’individuazione discriminanti non codificate. Consenso dell’Avente Diritto art 50 cp Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto con il consenso della persona che può validamente disporne. L’art 50 cp riguarda le ipotesi in cui il fatto tipico offensivo sia realizzato in tutti i suoi estremi ma con il consenso del titolare del bene tutelato, il fondamento della discriminante poggia sul venir meno dell’interesse protetto per effetto del consenso alla sua lesione o alla sua messa in pericolo mentre secondo una altra parte della dottrina ritiene, più efficacemente che nel conflitto tra l’interesse dell’autore del fatto e quello tutelato dalla norma incriminatrice l’ordinamento dovrebbe risolvere a favore del primo per garantire la libertà di autodeterminazione. Il consenso può avere ad oggetto diritti disponibili ma sono categoricamente esclusi i beni strettamente personali come vita ed integrità fisica eccetto che per quest’ultima nei limiti espressi all’art 5 cc ossia quando gli atti cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica o quando altrimenti siano contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buoncostume; altresì esclusi i beni attinenti a rapporti di famiglia e beni naturali patrimoniali collettivi e beni pubblici. Ai fini della validità della discriminante il consenso deve essere validamente concesso dall’avente diritto (per i beni patrimoniali è la maggiore età) e essere immune da vizi, può validamente essere espresso dal rappresentante volontario o legale purché ciò sia compatibile con la natura del diritto stesso (per i diritti personalissimi si applica sempre l’autodeterminazione). Esercizio di un Diritto art 51.1 cp L’esercizio di un diritto esclude sempre la punibilità, ciò deriva dall’esigenza dell’ordinamento di evitare le antinomie e il fondamento della discriminante è la prevalenza dell’interesse per il quale il diritto è riconosciuto rispetto all’interesse protetto dalla norma penale. L’esigenza è quella di verificare quelle delle 2
situazioni sia prevalente riguardo al criterio di specialità (relazione tra le disposizioni per aggiunta o specificazione): se la norma penale è speciale rispetto ala norma autorizzata prevale la norma penale (divieto di incendio di cosa propria su diritto di proprietà), se la norma autorizzata è speciale rispetto a quella penale prevale quella autorizzata (taglio dei rami del vicino che sporgono sul proprio fondo). Il raffronto è efficace quando si mettono in paragone disposizioni determinate oppure tra beni di rilevanza costituzionale e beni di rilevanza minori ma quando le fattispecie sono indeterminate oppure i beni in gioco sono della stessa rilevanza la giurisprudenza assume carattere suppletivo al criterio di specialità. Soprattutto riguardo all’art 21 cost (manifestazione del pensiero) in rapporto ai reati art 595 cp (diffamazione), art 596 bis cp (diffamazione a mezzo stampa) e art 368 cp (calunnia) la giurisprudenza è intervenuta per circoscrivere il confine del lecito e dell’illecito. Secondo la giurisprudenza il diritto di cronaca è rispettato se sussistono 3 limiti di legittimità:
- Verità dei fatti : il diritto di cronaca è leso quando è totale la modificazione dei fatti oppure solo quando non è rispettata la verosimiglianza. Riguardo alle dichiarazioni espresse da terzi il giornalista doveva riportare la verità oggettiva ma dalla prima metà degli anni 90 c’è stata un’inversione di tendenza e si ha riguardo per l’affermazione sociale del personaggio. Nel 1999 è stata formulata la sent Simeoni: in talune circostanze non è importante il contenuto delle dichiarazioni ma il fatto che il personaggio avesse rilasciato dichiarazioni. Nel 2001 la corte di cassazione si riunisce a sezioni unite e adotta il metodo della sentenza Simeoni puntualizzando però la verifica della differenza del contenuto tra le dichiarazioni espresse e le dichiarazioni stese - Interesse sociale a conoscere i fatti : il fatto deve essere rapportato ad un oggetto che prima di esso era di pubblico dominio. - Continenza nella narrazione : i modi nel diffondere la notizia non devono essere offensivi di per se Il diritto di critica era assimilato fino al 2004 al punto precedente ma è emerso giurisprudenzilamente che la scriminante vale anche nella verità oggettiva. Nel diritto di satira non esiste il limite dei fatti narrati ma dato l’argomento particolare qualora la satira diventi argomento informativo si rientra nel diritto di cronaca. La necessità del rapporto si basa sulla definizione di diritto: infatti secondo la dottrina essa non è un diritto soggettivo ma è interpretabile estensivamente a tutte le situazioni giuridiche soggettive e facoltà legittime. La scriminante precettata dall’art 51.1 cp delinea una situazione controversa: alcuni ritengono, sostenuti dalla gran parte della dottrina che l’efficacia scriminante dell’esercizio del diritto deriverebbe esclusivamente dall’art 51.1 cp in cui il termine diritto rappresenterebbe un elemento giuridico normativo suscettibile di essere determinato in base a qualunque fonte creando così un forma derogatoria totale e completa ma altri in posizione minoritaria che l’art 51.1 cp si limiterebbe a dare l’ingresso alle norme permissive in quanto tali in modo tale che l’efficacia scriminante dipenderebbe dall’effiettiva idoneità di tali norme ad istituire deroghe perciò riterrebbero l’art 51.1 cp una scriminante in bianco. Alla scriminante dell’art 51.1 cp sono ricollegate l’attività medico chirurgica e l’attività sportiva. Nell’attività medico chirurgica è scriminata l’attività sperimentale pura e estetica solo con il pieno consenso dell’avente diritto che dovrà svolgersi entro i limiti dell’ art 5 cc mentre l’attività terapeutica e terapeutico sperimentale dovrà seguire i seguenti limiti di matrice giurisprudenziale e dottrinale: abilitazione del medico alla professione, consenso pieno e valido del paziente, terapia necessaria( rischio derivante dal non intervento deve essere maggiore dell’ intervento) e necessario rispetto dell’ arte medica. Esemplare è il “caso Massimo” nei primi anni ’90: il medico aveva la necessità di intervenire con una trasfusione di sangue su una bambina morente ma non vi era consenso da parte dei genitori perché aderenti religiosi testimoni di Geova. Il medico intervenì lo stesso pur senza salvare la piccola. La famiglia citò in giudizio il medico, la Cassazione nel 2002 riprese la sentenza e confermò la condanna al medico per art 610 cp (violenza privata) ma non per il reato richiesto dall’ accusa art 582 cp (lesioni personali) dato che il fatto non integrerebbe la fattispecie tipica dell’ art 582 cp ma anzi avrebbe procurato un miglioramento. L’attività sportiva è sottoposta al limite dell’ art 50 cp congiuntamente all’art 5 cc quando essa è giuridicamente autorizzata e svolta sotto egida delle organizzazioni sportive legittimamente preposte al settore, i partecipanti erano stati qualificati idonei alla gara dal punto di vista sanitario e l’attività che aveva causato l’evento è stata tenuta nel rispetto delle regole del gioco. Adempimento di un Dovere art 51.1 cp L’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica o da un ordine legittimo di pubblica autorità esclude la punibilità. Il fondamento della scriminante è del tutto analogo a quello dell’esercizio di un diritto unito alla necessità di evitare che il soggetto sia posto in una situazione di conflitto di doveri. La rt 51.1 cp
autonoma e distinta dall’art 52 cp ma è ricollegabile idealmente a tale precetto: il contesto storico in cui è stata emanata esigeva una maggiore autotutela degli spazi in cui l’essere umano è lecito debba sentirsi protetto a fronte dei continui raid nei domicili privati. Il legislatore ha voluto definire il domicilio come proiezione spaziale della persona in conseguenza dell’art 14. Cost. Anche in questa scriminante si ricollegano 2 situazioni: la situazione aggressiva e la situazione difensiva. La situazione aggressiva si identifica con il pericolo di offesa alla propria o all’altrui incolumità, o ai beni propri o altrui realizzata dall’autore della violazione di domicilio senza desistenza, il pericolo deve essere attuale e sussistere in concreto. Con la locuzione incolumità ci si riferisce a ogni aggressione concernente bani immanenti alla persona fisica. Vi sono dei requisiti limitativi per l’azione di autotutela: il difetto di desistenza da parte del soggetto che ha violato il domicilio e il pericolo di aggressione deve tradursi un una possibile offesa all’incolumità ma che non necessita a differenza della difesa legittima del requisito dell’attualità. La situazione difensiva si esprime mediante l’uso di un’arma legittimamente detenuta o di un altro mezzo idoneo al fine di difendere gli interessi coinvolti nella situazione, perciò la reazione deve essere strumentale al pericolo e non avere una finalità ritorsiva. Uso Legittimo di Armi art 53 cp L’unica scriminante propria prevista dal codice riguarda il pubblico ufficiale o soggetti privi di qualifica richiesti dal pubblico ufficiale infatti non è punibile il pubblico ufficiale che, al fine di adempiere un dovere del proprio ufficio, fa uso ovvero ordina di fare uso delle armi o di un altro mezzo di coazione fisica, quando vi è costretto dalla necessità di respingere una violenza o di vincere una resistenza all’ autorità e (L 152/1975) di impedire delitti di strage, naufragio, sommersione, disastro aviatorio e ferroviario, omicidio volontario, rapina a mano armata e sequestro di persona. Il fondamento di tale scriminante è politico autoritario: l’adempimento dei doveri del pubblico ufficiale non deve essere frapposto da alcun ostacolo. La scriminante si articola in una situazione necessitante e in una situazione necessitata. La situazione necessitante riferisce una resistenza da superare o una violenza da vincere oppure per impedire i reati elencati, la dottrina è concorde che nel carattere della violenza e resistenza debba intendersi sicuramente la violenza fisica, ma la maggior parte di essa concorda anche nel tipo mentale psichico. L’art 53 cp è un’ulteriore garanzia della libertà e tutela del pubblico ufficiale che trova riscontro anche negli art 336 cp (violenza a pubblico ufficiale) e art 337 cp (resistenza a pubblico ufficiale); per quanto riguarda la violenza è placido il consenso ma molto discussa è la possibilità di comprendere nella scriminante anche le ipotesi di resistenza passiva, positiva dovrebbe essere la risposta infatti basta che i mezzi adottati dal pubblico ufficiale per far sloggiare i dimostranti passivi siano appropriati rispettando il requisito della proporzione inoltre perché nell’art 53 cp non sono menzionate solo le armi ma anche qualunque altro mezzo idoneo. Il requisito della proporzione è implicitamente presente nell’art 53 cp perché vi sarebbe violazione del principio personalista se il pubblico ufficiale potesse ledere i diritti della persona pur nella situazione precettata dall’art 53 cp ma in maniera indiscriminata. La L 152/1975 ha integrato l’art 53 cp sulle situazioni necessitanti immettendovi i delitti di strage, etc., anche se questi delitti erano già compresi nell’ambito di validità generale dell’art 53 cp il legislatore ha voluto ribadire la loro importanza. La situazione necessitata consiste nel far uso di un’arma o di ogni altro mezzo di coazione legalmente detenuto da parte di un soggetto appartenente alle forze di sicurezza pubblica (i vigili urbani non sono una forza pubblica ma possono essere richiesti come forza di supporto) oppure ad agenti appartenenti ad agenzie private riconosciute per adempiere ad un dovere del proprio ufficio, dunque l’utilizzo dell’arma deve essere strumentale alla finalità dell’adempimento o costituire di per se adempimento. La dottrina dominante ritiene che il requisito soggettivo si riferisca alla motivazione dell’agente, nel senso che la scriminante sarebbe esclusa quando il pubblico ufficiale abbia fatto uso di armi per sfogare il proprio rancore o la propria ira, ma non si vede ragione di come non possa essere considerata conforme alla disciplina dell’art 53 cp se l’intera vicenda si svolge nei limiti obiettivi dello stesso articolo. La finalità di adempiere il proprio ufficio quindi significa esclusione sistematica di tutte le attività di rappresaglia. Il requisito della necessità postula che il pubblico ufficiale a parità di risultati deve ricorrere sempre al mezzo meno offensivo tra quelli disponibili. Il requisito della costrizione si basa sul venir meno del conflitto di interessi in rapporto al pubblico ufficiale agente. Si è posto il problema della compatibilità dell’art 53 cp con l’art 2 cedu (tutela del diritto alla vita) il quale esige che l’arresto sia effettuato in maniera regolare senza ledere i principi dell’uomo, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul caso 6/02/2003 dichiarando la diretta applicabilità dell’art 2 cedu. La dottrina si trova a controbattere tale pronuncia perché sostiene che l’art 53 cp è posto a tutela della vita anche esso e sottolinea la tutela minima.
Stato di Necessità art 54 cp Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se od altri da un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato ne altrimenti evitabile sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo. Lo stato di necessità è tradizionalmente definito come la scriminante amorale del codice Rocco: il soggetto passivo per salvare se od altri da un pericolo compie un fatto che costituisce reato danneggiando un terzo soggetto non partecipe della vicenda. Fondamento della scriminante risulta essere il bilanciamento operato dall’ordinamento tra l’identità di valore del bene salvato e quello sacrificato e contemporaneamente poggia anche sul fatto che durante particolari situazioni di pericolo è insensato pretendere da un soggetto il rispetto dei doveri impostigli (necessitas non habet legem). In conseguenza di questo gran parte della dottrina fa dubitare la scriminante come causa di giustificazione e la ricomprende nelle scusanti (il fatto commesso è illecito dal punto di vista oggettivo ma non è punibile). Norma sovrapponibile all’art 54 cp è l’art 2045 cc (stato di necessità) per cui anche in diritto penale il danneggiante è sempre tenuto a versare un’ indennità la cui misura è rimessa all’ equo apprezzamento del giudice. Altra parte della teoria ritiene che l’art 54 cp fondi una causa oggettiva scriminante propria. Il soccorso di necessità è sempre ammissibile e sempre scriminante però deve essere integrato dal requisito della proporzione. La scriminante si articola in una situazione necessitante e in una situazione necessitata. La situazione necessitante consta di un pericolo attuale con probabilità di danno alla persona secondo la miglior scienza ed esperienza. La valutazione del pericolo è effettuata ex post nel caso concreto. Il pericolo deve essere concomitante alla condotta cioè in atto al momento dello stato di necessità. Secondo la giurisprudenza il pericolo può essere anche futuro ma attuale ed individuato al momento della condotta, si è anche provato ad operare in maniera necessaria per cercare di ricomprendere le ipotesi più comuni come la necessità abitativa (occupazione abusiva di immobili altrui). I criteri precedenti sono elencati nel i comma ma si possono desumere altri criteri: il danno deve essere grave e rivolto alla persona per cui si ritengono esclusi i diritti patrimoniali ma da una recente revisione dottrinale è opportuno interpretare estensivamente l’art 54 cp immettendogli anche essi. La causa di giustificazione dell’art 54 cp è estremamente simile all’art 384 cp (causa di non punibilità per reati contro l’amministrazione della giustizia) per cui si desume che la causazione del pericolo anche nella scriminante 54 cp deve essere involontaria, così come l’art 84 cp deve riconoscere tutti i requisiti dell’art 54 cp. La gravità del danno deve essere valutata in senso quantitativo e qualitativo, parte integrante implicita nell’ art 54 cp è l’ingiustizia del danno. Infine il pericolo deve essere inevitabile anche se vi sono vari interpretazioni a riguardo: secondo la visione più rigida non devono sussistere alternative lecite all’evitabilità del pericolo mentre secondo quella più estensiva l’inevitabilità deve essere esaminata in astratto. Queste teorie sono criticate perché l’inevitabilità o l’alternativa deve essere esaminata in concreto. La situazione necessitata si basa sui 3 requisiti di necessità, proporzione e costrizione. I primi due sono uguali alla legittima difesa mentre per costrizione si intende che l’alternativa sia stata subita dal soggetto senza che questi avesse determinato il conflitto di interessi, viene così esaminata in maniera oggettiva. L’alternativa deve essere conflittuale con il soggetto e il soccorso di necessità meramente facoltativo, altrimenti si instaurerebbe la situazione tipica dell’ art 593.2 cp (omissione di soccorso). L’art 54 cp non è applicabile secondo l’art 54.2 cp ai soggetti che hanno il dovere di esporsi al pericolo. L’art 54.3 cp riguarda lo stato di necessità derivante da altrui minaccia e si tratta di una scusante, perciò attinente alla colpevolezza, la rilevanza penale in questa situazione è assunta alla minaccia verso il soggetto per cui tutti gli atti compiuti sotto minaccia di terzi sono non imputabili. Riguardo al soccorso in stato di necessità contro la volontà dell’interessato sussistono varie teorie: alcuni sostengono che l’art 54 cp sia applicabile solo quando i beni in pericolo siano solo quelli indisponibili perché per essi il consenso non rileva mentre secondo altri rileva la stessa teoria del Caso Muccioli. Eccesso di Cause di Giustificazione art 55 cp Secondo l’art 55 cp se nel commettere alcuno dei fatti previsti nella cause di giustificazione si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge o dall’ordine dell’autorità ovvero dalla necessità si applicano le disposizioni concernenti i delitti dolosi. L’eccesso colposo di cause di giustificazione può dipendere da un’errata valutazione dell’agente il quale ritiene necessario un comportamento che al contrario non lo è oppure può dipendere dal fatto che l'agente non può contenere la propria condotta per vari motivi: in questi casi si parla di eccesso nel fine e eccesso nei mezzi. L’effetto da luogo ad un fatto completamente antigiuridico ma se l’eccesso colposo risulta incolpevole l’agente sarà esente dalla pena. Colpevolezza
base dell’ imputazione di colpevolezza risultano essere: 1. Capacità di intendere e di volere 2. Possibilità di conoscere il divieto 3. Esclusione di scusanti obiettive La dottrina italiana pur mantenendosi alla concezione normativa è legata alla concezione unitaria della colpevolezza senza le precedenti distinzioni funzionali corrispondenti. La colpevolezza nel diritto penale italiano consta di 3 elementi:
- Imputabilità
- Dolo o Colpa
- Mancanza di cause di esclusione della colpevolezza Colpevolezza: Imputabilità art 85 cp Nessuno può essere punito per un fatto previsto dalla legge come reato se al momento in cui lo ha commesso non era imputabile, il comma I dell’art 85 cp (capacità di intendere e di volere) unito al comma II art 85 cp è imputabile chi ha la capacità di intendere e di volere svolge una visione paradigmatica della norma penale: il confine tra lecito e illecito è ben delineata dai concetti di capacita di intendere che significa capacità di percepire il significato delle proprie azioni e il valore che queste hanno verso gli altri consociati, con la capacità di volere si esprime la capacità di orientare finalisticamente le azioni. Secondo una parte della dottrina l’imputabilità atterrebbe alle condizioni personali di applicazione della pena e non alla colpevolezza ma questa prospettiva implica l’adesione ad una concezione della colpevolezza strettamente psicologica perché si identificherebbe con il solo nesso psichico. Ma anche se il rilievo è esatto sono infondate le implicazioni generali difatti anche i soggetti incapaci possono realizzare un fatto con dolo o colpa ma tali coefficienti di imputazione assumono nei loro confronti un valore profondamente diverso che nei confronti dei soggetti imputabili, per cui l’imputabilità è un requisito indefettibile della colpevolezza. L’art 85 cp stabilisce un nesso tra la capacità di intendere e di volere l’imputabilità, l’art 85 cp trattandosi di clausola generale è affiancato a disposizioni speciali: - Disposizioni che ribadiscono la fattispecie dell’ art 85 cp: artt. 88,95,96,98 cp - Disposizioni che derogano la fattispecie dell’art 85 cp: artt. 87,90,92,93 cp La regola generale non può essere applicata per eludere surrettiziamente le restrizioni imposte dalle norme derogatorie del secondo gruppo per cui le personalità abnormi o border-line di carattere non patologico non sono riconosciute ai sensi dell’art 85 cp. Cause di Mantenimento, Modificazione ed Esclusione dell’ Imputabilità L’art 86 cp (determinazione in altri dello stato d’incapacità, allo scopo di far commettere un reato) prescrive che se taluno mette altri nello stato di incapacità al fine di fargli commettere un reato, del reato commesso ne risponde la persona che ha cagionato lo stato d’incapacità. Questa norma ha una portata residuale rispetto agli art 88 cp e ss perché si applica a situazioni diverse e che non potrebbero escludere l’imputabilità. I requisiti affinché si possa invocare l’art 86 cp sono: l’incapacità provocata e totale del soggetto, la finalità di reato e la commissione da parte del soggetto incapace del reato previsto, infatti se l’incapace commette un reato diverso la disciplina non è più dell’art 86cp ma dell’art 116 cp (reato diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti). L’art 87 cp (stato preordinato di incapacità) prevede che non si applica la prima disposizione dell’art 85 cp a chi si è messo in stato d’incapacità di intendere e di volere al fine di commettere un reato. Il fondamento della disciplina poggia sull’actio libera in causa: l’azione non è libera in se perché lo stato di incapacità è derivato da una scelta libera e consapevole. Il fatto che segue è solo conseguenza del comportamento volontario anteriore per cui ai fini della responsabilità è necessario soffermarsi sull’analisi del comportamento presente al momento in cui la persona si è resa incapace, rispetto al fatto commesso in stato di incapacità: se questo corrisponde a quello programmato l’agente ne risponderà a titolo di dolo diretto mentre se non gli corrisponde ma con la dovuta diligenza si poteva prevedere ne risponderà a titolo di colpa. L’art 97 cp (minore di anni 14) prescrive che non è imputabile chi al momento del fatto non aveva compiuto i 14 anni: l’ordinamento fonda una presunzione assoluta di non punibilità che si giustifica con la necessità di assicurare la certezza del diritto e la parità di trattamento. L’art 98 cp (minore di anni 18) prescrive che è imputabile chi al momento del fatto aveva compiuto 14 anni ma non ancora 18 se possedeva la capacità di intendere e di volere ma la pena è diminuita. Oltre i 14 anni l’imputabilità deve essere accertata caso per caso sulla base della capacità propria del minore, in seguito alla sent Corte Cost 168/1994 non può mai essere applicato l’ergastolo. L’art 90 cp (stati emotivi e passionali) esclude la rilevanza di stati particolarmente emotivi e durevoli che pervadono l’attività psichica del soggetto ai fini dell’ imputabilità. L’art 88 cp (vizio totale di mente) esclude l’imputabilità quando l’agente era per infermità in tale stato di mente da escludere la capacità di intendere e di volere. Condizione necessaria è che l’infermità sia di natura patologica quindi le anomalie della personalità e del carattere non rappresenterebbero ipotesi rapportabili all’art 88 cp secondo l’interpretazione tradizionale ma di recente la Corte di Cassazione riunita a Sezioni Unite (sent Raso
25/01/2005) ha precisato che possono incidere sulla capacità di intendere e di volere ed integrare il vizio di mente tutti i disturbi che sono di consistenza, intensità, rilevanza e gravità tali da incidere sulla capacità, mentre non assumono rilevanza le disarmonie della personalità o le alterazioni di tipo caratteriale. L’incapacità deve sussistere al momento in cui l’agente ha commesso il fatto, anche se è dovuta da una manifestazione transitoria. L’art 89 cp (vizio parziale di mente) prescrive che quando al momento del fatto la capacità di intendere e di volere era grandemente scemata ma non esclusa la responsabilità sussiste ma la pena è diminuita. Secondo una parte della dottrina il vizio parziale di mente non può esistere perché la capacità è presente o assente in toto ma l’orientamento prevalente ritiene che essa corrisponda all’esperienza reale di taluni soggetti in cui il livello di infermità non preclude del tutto la facoltà di autodeterminazione. La valutazione è quantitativa. L’art 96 cp (sordomutismo) identifica lo stato patologico del sordomuto che non ha ricevuto un’ educazione adatta a tale stato e esclude l’imputabilità. Il trattamento dell’ubriachezza da parte del codice Rocco prevede che l’intossicazione da bevande alcoliche e/o sostanze stupefacenti determini un’ esclusione della capacità di intendere e di volere ma la rilevanza di questa condizione è subordinata alla natura della causa che l’ha provocata, a seconda ch’essa sia o meno ascrivibile al comportamento volontario o colposo del soggetto. Per cui se l’intossicazione che esclude la capacità deriva da caso fortuito o forza maggiore il soggetto non è imputabile art 91 cp (intossicazione derivante da caso fortuito o forza maggiore) e se la capacità è grandemente scemata la pena è diminuita; se l’incapacità è volontaria o colposa non derivata dalla fattispecie prevista dall’art 91 cp l’incapacità è irrilevante: il soggetto è considerato imputabile a tutti gli effetti. Il codice prevede 2 fattispecie di imputabilità in stato d’intossicazione da alcool o sostanze stupefacenti (art 93 cp: clausola di equiparazione per art 91 e 92 cp tra alcool e stupefacenti): l’art 92 cp (intossicazione preordinata al fine di commettere reato) e l’ art 94 cp (intossicazione abituale). L’art 92 cp è una forma di actio libera in causa aggravata dalla particolare rilevanza che il codice da a questa materia, l’art 94 cp deriva invece da una maggiore gravità dall’idea che essa rappresenti una condotta di vita pericolosa. L’art 95 cp (intossicazione cronica) è considerata invece come vizio di mente e la disciplina relativa è quella degli artt 88 e 89 cp, dato che in questo stato il soggetto non può più assumere un atteggiamento e!cace nei confronti del proprio stato. Il nodo dolente è rappresentato dall’intossicazione volontaria o colposa art 92 cp, secondo l’opinione della giurisprudenza occorre considerare l’intossicato incapace alla stregua di un soggetto capace e accertare quale era l’atteggiamento psichico al momento del fatto, ma dato che l’intossicato incapace non è in condizioni di normalità è errato presumere che lo sia quindi l’ art 92 cp prevede che il soggetto debba essere considerato imputabile al momento della commissione del fatto. Ma anche questa visione risulta fallace perché offensiva del principio di colpevolezza dato che la presunzione originaria si ripercuote a cascata su tutte le situazioni successive, una parte della dottrina per conciliare la disciplina dell’ art 92 cp con l’ art 27.1 cost ha utilizzato lo schema dell’actio libera in causa postulando la necessità di stabilire l’ atteggiamento psichico al momento in cui il soggetto si è posto nello stato di incapacità, la stessa Corte Costituzionale con al sent. 33/1970 ha confermato tale inquadramento. In conclusione il soggetto risponde a titolo di:
- Dolo eventuale, quando ponendosi nello stato di incapacità si è rappresentato la possibilità di commettere il fatto.
- Colpa, quando avrebbe potuto rappresentarsi la possibilità di realizzarlo Ma dato che resterebbero impuniti tutti i reati che non sono previsti colposamente per cui si deve punire a titolo di dolo quando il soggetto si rappresenta la futura commissione del reato e a titolo di colpa tutti gli altre opzioni. Colpevolezza: Dolo art 43.1 cp Il delitto è considerato doloso quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione/omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione ed omissione. Il dolo rappresenta la forma prototipica del delitto e è condizione sufficiente a fondare la responsabilità nelle contravvenzioni mentre nella maggior parte dei delitti è condizione necessaria: la responsabilità a titolo di dolo anche quando è a!ancata a ipotesi di responsabilità preterintenzionale o colposa è sempre reputata più grave. In infatti sul piano della colpevolezza in linea generale l’agente doloso è sempre più rimproverabile di quello colposo perché l’uno, a differenza dell’altro mette in discussione la validità precettiva della norma giuridica, contestandone l’efficacia come criterio direttivo della sua condotta, per cui l’ essenza del dolo è costituita dalla volontà. L’oggetto del dolo è rintracciabile nell’art 47 cp (errore di fatto), infatti il legislatore individua in negativo quello che è l’atteggiamento doloso del soggetto agente. Infatti se per art 47 cp l’errore sul fatto che costituisce il reato esclude la punibilità lasciando residuare solo una responsabilità colposa ne consegue che il dolo debba assumere ad oggetto il fatto che costituisce reato ossia il fatto tipico prescindendo dalle circostanze e dalle cause di non punibilità, per cui il dolo deve
