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IL DIRITTO PENALE
IL PRINCIPIO DI LEGALITA’
ARGOMENTO IN SINTESI. La genesi di tale principio risale alla teoria del contratto sociale ed al pensiero illumini- stico proteso ad eliminare gli arbitri e i soprusi dello stato assoluto nei confronti dei cittadini. Il principio di legalità attualmente è statuito sia dall’art. 25/2 della Cost. che dall’art. 1 del c.p.. La norma costituzionale sancisce che nessu- no può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, mentre la disposizione penale statuisce che nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla leg- ge, né con pene che non siano da essa stabilite. Nonostante l’art. 25/2, diversamente dall’art. 1 c.p., non menzioni l’avverbio espressamente e non faccia alcun riferimento alle pene, è da ritenere che le due norme di legge abbiano la stessa ratio ed un contenuto del tutto corrispondente. Il principio di legalità si scompone in quattro sotto principi: la riserva di legge, la tassatività della fattispecie penale, l’irretroattività della legge penale e il divieto di analogia in mate- ria penale. La riserva di legge vieta di sanzionare penalmente un fatto in assenza di una legge preesistente che lo confi- guri come reato. Il riservare esclusivamente al legislatore la potestà normativa in materia penale risponde ad esigenze di garanzia sia formali che sostanziali e tutela i diritti delle minoranze e delle forze politiche dell’opposizione. La riserva di legge, nonostante alcune sentenze in senso contrario della Cassazione, deve intendersi come riserva assoluta; esisto- no tuttavia, in seno alla dottrina, delle divergenze relativamente alla sua portata e ai suoi limiti. Il principio di tassati- vità attiene invece alla tecnica di formulazione delle norme che mira principalmente a salvaguardare i cittadini dagli abusi del potere giudiziario imponendo che le norme siano formulate in modo chiaro e preciso, di modo che sia dato al cittadino distinguere senza possibilità di errore ciò che è lecito da ciò che non lo è. Gli strumenti di tecnica legisla- tiva che attengono alla redazione delle fattispecie penali si distinguono in elementi descrittivi ed elementi normativi; questi ultimi a loro volta si suddividono in giuridici ed extragiuridici. Gli elementi descrittivi, detti anche elementi ri- gidi, sono quelli che meglio salvaguardano il principio di tassatività : essi traggono il loro significato direttamente dell’esperienza del mondo materiale ed esprimono concetti chiari e univoci come uomo, casa, animale, morte ecc.. Gli elementi normativi, invece, necessitano per la determinazione del loro contenuto il rinvio a norme diverse rispetto a quella incriminatrice: questa etero integrazione può riguardare, come anticipato in precedenza, norme giuridiche, come nel caso dell’altruità della cosa nel reato di furto, oppure norme extragiuridiche, sociali, etiche e di costume, come la morale, il pudore e l’onore, concetti questi, che, sfuggendo ad un’esatta definizione, lasciano al giudice larghi margini di discrezionalità, con conseguente sacrificio del principio di tassatività che viene in questo modo inevitabilmente elu- so. Per quanto riguarda il principio di irretroattività , bisogna sottolineare che esso, nonostante sia previsto per tutte le leggi dall’art. 11 delle disposizioni preliminari (la legge non dispone che per l’avvenire, essa non ha effetto retroatti- vo), ha rilievo costituzionale, come si desume dall’art. 25/2 Cost., solo riguardo la materia penalistica. Tale principio vieta di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Il divieto di analogia in materia penale, infine, si desume espressamente dall’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale e implicitamente dall’art. 1 c.p. (nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato). Esso vieta l’applicazione analogica di sanzioni penali relativamente a fattispecie non espressamente previste e disciplinate dal le- gislatore; è tuttavia un principio avente una valenza relativa, in quanto è ammessa in materia penale l’analogia in bo- nam partem.
IL PROBLEMA DELLA LEGALITA’
Si distinguono due diversi profili dello stesso principio: quello formale e quello sostanziale.
- La legalità formale → implica una nozione formale di reato
Il principio di legalità formale esprime il divieto di punire un qualsiasi fatto che, al momento della sua commissione, non sia espressamente preveduto come reato dalla legge e con pene che non siano dalla legge espressamente previste. Tale principio implica, pertanto, una nozione formale di reato, dovendosi considerare reato solo ciò che previsto come tale dalla legge. Nel diritto italiano, il principio di legalità ha trovato solenne consacrazione nel codice liberale del 1889. Nono- stante l'avvento del nuovo regime autoritario, sopravvisse anche nel codice del 1930 sino a raggiungere con la nuova costitu- zione italiana il ruolo di fondamento del sistema penale italiano, sancendo l'articolo 25 che "nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso" e che "nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge".
Questo principio esprime una scelta politica garantista e di salvaguardia della libertà del singolo individuo, evitando l’arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e assicurando l’uguaglianza giuridica dei cittadini. CRITICHE: esso avvantaggia chi agisce ai margini della legge e non permette un’adeguata punizione delle condotte antisociali non previste dal diritto penale.
- La legalità sostanziale → implica una nozione sostanziale di reato
Il principio di legalità sostanziale sta, invece, a significare che reati debbono essere considerati i fatti socialmente pericolosi, anche se non espressamente previsti dalla legge, e che ad essi vanno applicate le pene adeguate allo scopo. Esso implica una nozione sostanziale di reato, dovendosi considerare reato tutto ciò che offende l'ordine sociale di un determinato tipo di stato.
Il principio di legalità sostanziale esprime una scelta politica collettivistico-utilitaristica a favore della difesa sociale, ma anche l'esigenza di una più sostanziale e reale giustizia.
Questo principio garantisce una più efficace difesa sociale. CRITICHE: poiché si fonda su una nozione materiale di reato ricavabile da fonti extralegali che troppo spesso sfuggono alla possibilità di una conoscenza obiettiva, elide la certezza del diritto e apre le porte all’arbitrio e a gravi discriminazioni.
- I vantaggi e gli inconvenienti
Il principio di legalità formale svolge una insostituibile funzione garantista del cittadino in quanto tende ad evitare l'arbitrio del potere esecutivo e del potere giudiziario e ad assicurare la certezza dell'eguaglianza giuridica. Due sono però le critiche di fondo: di costituire un ostacolo alla difesa sociale contro il crimine e di legittimare fratture tra criminalità legale e criminalità reale. Il principio di legalità sostanziale può assicurare senza dubbio una più efficace difesa sociale. Ma in quanto si fonda su una nozione materiale di reato ricavabile da fonti extralegali che troppo spesso sfuggono alla possibilità di una conoscenza obietti- va, elide la certezza del diritto ed apre le porte all'arbitrio e alle discriminazioni più gravi. Mentre il principio di legalità sostanziale comporta un adeguamento pressoché automatico del diritto penale al divenire della realtà sociale, per un tale adeguamento il principio di legalità formale richiede continui e tempestivi interventi legislativi. Un diritto penale della libertà non può rinunciare alla conquista civile del principio del “ nullum crimen nulla poena sine lege”, che ha una funzione insostituibile di garanzia del cittadino. → Il principio di legalità formale svolge una funzione insostituibile di garanzia del cittadino e perciò viene considerato una conquista civile.
- La concezione formale del reato
Per la concezione formale il reato è tutto ciò e solo ciò che è previsto dalla legge come tale. Considerato in astratto (c.d. aspet- to precettivo) il reato è il fatto tipico. La tipicità, cioè l'essere il fatto descritto per tipi legali, è un carattere essenziale del reato. Considerato in concreto (c.d. aspetto fenomenico), ossia come fatto storico che si verifica nella realtà sociale, il reato è il fatto conforme al fatto tipico, alla fattispecie legale. La conformità alla fattispecie legale è ciò che consente di considerare il fatto concreto come reato. Poiché ciò che contraddistingue la norma penale è la particolare sanzione da essa strettamente comminata, cioè la pena, reato è ogni fatto per il quale la legge istituisce una pena criminale. Come sancisce l'articolo 39 ( → sistema bipartito dei delitti e delle contravvenzioni), sono delitti i reati per i quali sono comminate le pene della morte, dell'ergastolo, della reclusione o della multa. Sono contravvenzioni i reati puniti con l'arresto o l'ammenda^1.
- La concezione sostanziale del reato
Per la concezione sostanziale reato è tutto ciò e solo ciò che è, in misura rilevante, socialmente pericoloso. Postulata tale no- zione di reato in astratto, il reato in concreto è il fatto storico che si rileva pericoloso per la società: ciò che contrassegna il fatto come reato è la sua concreta pericolosità sociale. Su una nazione sostanziale di reato si fondava il diritto penale della Germania nazionale socialista.
- La concezione sostanziale-formale adottata dalla Costituzione
La costituzione italiana accoglie una concezione del reato né meramente formale né integralmente sostanziale bensì sostanzia- le-formale. Essa tende a realizzare tale compenetrazione, da un lato confermando la propria rigorosa fedeltà al "nullum cri- men nulla poena sine lege", ma dall'altro imponendo di positivizzare nella legge i valori e le finalità da essa espressi. Pertanto, reato deve essere considerato solo ciò che è previsto dalla legge come tale in conformità alla costituzione: non solo per quanto riguarda i connotati strutturali-formali, ma anche e ancor prima per quanto concerne i valori tutelati.
(^1) Il nostro sistema penale è incentrato sulla divisione dei reati in delitti e contravvenzioni. Molte sono state, nel tempo, le teorie volte a differenziare ontologicamente queste due categorie di reati; tuttavia nessuna delle teorie proposte è stata in grado di dare una risposta esauriente. L’elemento di diversificazione, secondo il c.p. vigente che adotta a tal fine un criterio formale, è basato sulla specie di pena comminata: mentre i delitti vengono puniti con la multa, la reclusione e l’ergastolo, le contravven- zioni vengono sanzionate con le pene dell’arresto e dell’ammenda. L’esistenza della categoria di reati in oggetto, in aggiunta ai delitti, ha alla sua origine l’assorbimento nel diritto penale, a partire dal secolo XVIII, di fatti che costituivano in precedenza illeciti amministrativi: tale assorbimento implicava la sottoposizione dei suddetti illeciti alle garanzie del diritto e del processo penale. Venivano in considerazione norme attinenti all’inosservanza di obblighi diretti a prevenire eventi pregiudizievoli per la comunità , la regolamentazione di particolari attività , quali il vagabondaggio e la prostituzione, o di mestieri, la disciplina di commerci e industrie, ecc.. A partire dal secolo scorso, accanto alle suddette incriminazioni, si sono inserite nella categoria altri reati, caratterizzati esclusivamente dalla modesta gravità , ossia incidenti su interessi ritenuti dal legislatore secondari rispetto a quelli offesi dai delitti, con ciò creando un ostacolo ad una concezione unitaria delle contravvenzioni, data la varietà di tali interessi. Si può semplificare il problema classificatorio riassumendo e suddividendo le fattispecie contravvenzionali raggruppandole attorno a due poli: il primo costituito dall’inosservanza di norme a carattere preventivo-cautelare, volte alla tutela anticipata nelle forme del pericolo indiretto, di beni giuridici altrimenti tutelati sul piano della lesione o del pericolo diretto; il secondo rappresentato dall’inosservanza di norme concernenti la disciplina di attività soggette ad un potere ammini- strativo. (v. anche differenze in base all’elemento soggettivo; tentativo; oblazione; misure di sicurezza; concorso colposo nel reato doloso).
Oltre che negli articoli 1, 2, 199, c.p., il principio di legalità nel suo triplice contenuto è sancito nei 2 capoversi dell'articolo 25 Cost.
- La funzione della riserva di legge
Di fronte alla pluralità di fonti, formali e sostanziali, l'avvento storico del principio della riserva di legge ha inteso riservare il monopolio normativo penale al potere legislativo, circoscrivendo pertanto le fonti del diritto penale alla sola legge o agli atti aventi forza di legge. La funzione della riserva di legge non consiste nella salvaguardia della certezza giuridica, cui provvede invece il principio di tassatività, oltre che per altro profilo quello dell'irretroattività. La ratio della riserva di legge consiste nell'attribuire il monopolio della criminalizzazione al potere legislativo con il duplice scopo: a) di evitare una prima possibilità di arbitrio del potere giudiziario; b) di evitare ancor prima l'arbitrio del potere ese- cutivo.
- La consuetudine
Nell'ordinamento italiano la consuetudine occupa l'ultimo posto nella gerarchia delle fonti e le è riconosciuta soltanto una funzione integratrice, non mai abrogatrice. Per questo motivo è relegata ai margini del diritto penale, essendo questo domina- to dal principio della riserva di legge. In particolare viene unanimemente negata in base a tale principio ogni efficacia alla consuetudine che operipraeter legem a danno della libertà del soggetto nel senso di dare vita a reati o sanzioni diversi da quelli previsti dalla legge. Viene parimenti negata ogni efficacia alla consuetudine abrogatrice o desuetudine, che opericontra legem a vantaggio del soggetto nel senso di abrogare norme incriminatrici o comunque pregiudizievoli per il soggetto. Più controverso è il problema se sia ammissibile una consuetudinecontra legem, derogatrice, nel senso cioè di creare nuovi tipi di scriminanti diversi da quelli previsti dalla legge penale. Di consuetudinesecundum legem o integrativa sembra possa parlarsi a proposito delle disposizioni penali che rinviano, espli- citamente o implicitamente, a norme di rami dell'ordinamento giuridico in cui la consuetudine può essere fonte di diritto. Concorde è, infine, la dottrina nel riconoscere grande importanza alla consuetudine secundum legem cosiddetta interpretativa. Essa non opera appunto nei limiti della norma o in opposizione ad essa, ma agisce al suo interno in quanto serve per determi- nare, via via, il significato di quegli elementi della fattispecie, definiti secondo criteri sociali di valutazione, mutevoli nel tempo e nello spazio.
- La riserva relativa e assoluta
Per la riserva relativa il legislatore è tenuto a fissare le linee fondamentali della disciplina con facoltà di affidarne il completa- mento all'amministrazione. Per la riserva assoluta solo la legge può disciplinare la materia riservata, con esclusione dell'inter- vento di norme secondarie anche in ordine ad aspetti marginali della disciplina. Il problema si pone anche in campo penale. Triplice può essere il rapporto tra legge e regolamenti delegati o fonti inferiori in genere, a secondo che la legge: a) rimetta ai medesimi la sola determinazione di alcuni elementi della fattispecie da essa configurata; b) si limiti a qualificare come reato, prevenendone la sanzione, l'inosservanza di una qualunque norma che l'amministrazio- ne emanerà in certe materie; c) rimetta al regolamento la stessa facoltà di stabilire quali comportamenti, fra quelli che esso disciplinata, dovranno essere sanzionati. Mentre si ritiene manifestamente contraria al principio della riserva di legge l’ipotesi sub c) sopraindicata, si considera legitti- ma l'ipotesi sub a). Incerta rimane l’ipotesi sub b), che riguarda le norme penali in bianco. Sono così chiamate perché in esse, mentre la sanzione è determinata, il precetto ha carattere generico, dovendo essere specificato da atti normativi di grado infe- riore, quali i regolamenti, i provvedimenti amministrativi ecc. Fra i tanti esempi, tipico è l’art. 650 che sanziona l’inosservanza dei provvedimenti dell’autorità emanati per ragioni di giustizia, di sicurezza, di ordine pubblico, di igiene (→ arresto fino a tre mesi o ammenda fino a 206 euro). (La teoria della norma penale in bianco oscilla tra le opposte tesi che ivi ravvisano una norma senza precetto o una norma dal precetto completo. La prima si riallaccia alla c.d. concezione sanzionatoria del diritto penale, della cui validità le norme penali in bianco costituirebbero appunto la conferma. Poiché tale diritto conterrebbe soltanto le sanzioni di precetti stabiliti da altri rami del diritto, è del tutto normale che la legge penale, anzichè‚ ripetere il precetto extrapenale, si richiami direttamente alla fonte di esso. La seconda tesi si riallaccia, viceversa, alla concezione costitutiva del diritto penale, i cui sostenitori, al fine di negare la stessa esistenza delle norme in bianco per riconfermare il carattere costitutivo di tale diritto, hanno elargito ad esse l'apparenza di un precetto completo. E questo viene ravvisato nel dovere di obbedienza emergente dalla norma, in quanto il legislatore avrebbe inteso punire la disubbidienza come tale. Ma sorta per altre finalità, nel nuovo quadro costituzionale l'idea di una norma senza precetto porterebbe, automaticamente, a considerare la norma in biancosic et simpliciter come contraria alla riserva di legge. E, viceversa, l'idea di una norma completa porterebbe, automaticamente, ad affermarne la conformità). Fuori da apriorismi fuorvianti, la verità è che le norme in bianco costituiscono una autonoma categoria di norme. Se è incon- testabile che sono munite di precetto, è altrettanto vero che si tratta di precetto generico, esaurentesi in una mera enunciazione di un “obbligo di ubbidienza”, senza indicare le “condotte disubbidienti”. Pertanto esso ha bisogno, per concretizzarsi e divenire attuale, di essere integrato dal contenuto di atti normativi secondari: che si scriva “nero” sul “bianco”. Ed è proprio in rapporto a questa peculiarità delle norme in bianco che va posto il problema della loro costituzionalità:
a) con riferimento innanzitutto al principio della riserva di legge, poiché‚ solo in caso di risposta positiva va poi esaminato, caso per caso, se la norma in bianco sia “integrata” dall'atto normativo di grado inferiore in termini sufficientemente “determinati” da soddisfare il principio di tassatività; b) limitatamente ad atti normativi futuri, poiché‚ si ritiene che non vi sia violazione della riserva di legge quando il legislato- re assoggetti a sanzione penale la inosservanza di regolamenti o provvedimenti preesistenti, legiferando egli in questi casi per relationem. Di fronte alle opposte tesi della legittimità e della illegittimità, come soluzione compromissoria, si richiede che il precetto amministrativo, che integra la norma penale in bianco, trovi a sua volta nella legge “determinazioni sufficienti”, sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge, e cioè a condizione che il precetto amministrativo che inte- gra la norma penale in bianco sia regolato dalla legge nei suoi scopi, presupposti e contenuto, in modo da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge. Le norme penali in bianco risultano compatibili con il principio della riserva di legge solo se la fonte secondaria si limiti a specificare i singoli elementi della fattispecie penale che commina la sanzione, ossia se:
la sanzione è normativamente determinata, quanto meno nella specie; pur essendo il precetto destinato ad essere integrato, la norma penale incriminatrice determini le linee en- tro le quali la p.a. autorizzata a emanare l’atto integrativo gode di facoltà discrezionali, l’oggetto dell’atto in- tegrativo, i soggetti cui l’atto integrativo è indirizzato.
Il precetto normativo che integra la norma penale in bianco trova nella legge determinazioni sufficienti sì da porsi come svolgimento di una disciplina già tracciata dalla legge.
- Le fonti del diritto penale italiano
Il principio della riserva di legge vale sia per le norme incriminatrici che per quelle scriminanti oppure modificative o estintive delle conseguenze sanzionatorie e non solo per i delitti, ma anche per le contravvenzioni. Il termine legge viene pressoché concordemente inteso in senso espansivo, comprensivo della legge in senso tecnico e degli atti ad essa il equiparati. Pertanto, in base all'attuale ordinamento costituzionale, le fonti del diritto penale sono: 1)le leggi formali, che comprendono, oltre alla costituzione e dalle leggi costituzionali emanate dall'assemblea costituente, gli atti normativi emanati dal parlamento, cioè le leggi costituzionali e, in particolare, le leggi ordinarie. 2)le leggi materiali, cioè gli atti emanati da organi diversi dal potere legislativo ma aventi forza di legge: le leggi delegate o decreti legislativi, emanati dal governo su delegazione del potere legislativo; i decreti legge, emanata su propria responsabilità dal governo in casi straordinari di necessità e di urgenza; nonché i decreti governativi in tempo di guerra, emanati sulla base dei poteri necessari conferiti dalle camere al governo. Pure non senza dissensi, si propende a considerare fonti penali anche i bandi militari, emanati dall'autorità militare con forza di legge nella zona territoriale in cui si esplica il comando. Circa il diritto internazionale si è sempre ritenuto che esso non possa costituire fonte diretta di diritto penale. La riserva di legge non vieta al legislatore di emanare leggi personali o singolari, dirette cioè a singoli soggetti individualmente indicati o, comunque, identificabili a priori, anche in rapporto a fatti commessi.
- I principali testi legislativi
La principale fonte del diritto penale vigente è costituita del codice penale integrato dalle disposizioni di coordinamento e transitorie e modificato da vari provvedimenti legislativi che avremo occasione di richiamare. Accanto a esso va subito ricor- dato l'ordinamento penitenziario il quale da luogo al diritto penitenziario, che tende sempre più a collegarsi con i diritto penale, sostanziale e processuale. Tra le tante altre fonti, che danno vita al diritto penale speciale o complementare, in senso lato, applicabile solo a particolari categorie di soggetti in ragione della loro qualità o della condizione giuridica in cui vengono a trovarsi, vanno ricordati:
- il codice penale militare di pace ed il codice penale militare di guerra che costituiscono il diritto penale militare;
- la legge 7/1/29, n. 4, per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, che costituisce, assieme al D.L. n. 429/ la fonte principale del diritto penale tributario;
- il D.L. 20/7/34, numero 1400, per l'istituzione e il funzionamento del tribunale di minorenni che costituisce la fonte del diritto penale minorile;
- il DPR 27/10/58, n. 956, sulla disciplina della circolazione stradale;
- il testo unico delle leggi di pubblica sicurezza che continua a sopravvivere nonostante gli attacchi della corte costituzionale ed i progetti di riforma. Per quanto riguarda la storia della legislazione penale italiana va accennato alla codificazione posteriore alla rivoluzione fran- cese ed ispirata alla ideologia illuministico-liberale, che segna l'inizio del diritto penale moderno. Con l'avvento del regime del 1922 e la conseguente esigenza di una legislazione penale rispondente alla concezione politica del nuovo stato, il governo fu delegato con L. 24/12/25, numero 2260, ad emanare un nuovo codice. Nominato un comitato diretto dal Professor Arturo Rocco, fu dapprima elaborato un progetto preliminare, discusso dalle università, dalla magistratura e dagli organi forensi, cui fece seguito un progetto definitivo. Sentito il parere di una commissione parlamentare, il guardasigilli Alfredo Rocco formò il testo definitivo, accompagnandolo con una relazione al Re. Approvato nel 1930, esso costituisce il codice penale tuttora vigente, che è improntato soprattutto dal contributo di Arturo Rocco e Vincenzo Manzini.
Corollario del divieto di analogia è il divieto per il giudice di far passare un’analogia per interpretazione estensiva → con l’interpretazione estensiva si resta nell’ambito della norma per attribuire un significato più ampio ai termini che la compongono mentre con l’analogia si esce dai confini della norma.
- L’analogia a sfavore del reo
Si discute se il divieto dell'analogia sia assoluto e relativo: se abbracci anche le norme che vanno a favore dell'imputato, quali innanzitutto le norme scriminanti, oppure sia circoscritto alle sole norme che vanno a sfavore, quali innanzitutto le norme incriminatrici. Divieto di analogia è posto in funzione di garanzia del favor libertatis. Quanto alla portato di tale divieto, si ritiene che esso sia relativo e non assoluto, perciò l’art. 14 delle preleggi si intende restrittivo delle norme che vanno a sfavore del reo, quali le norme incriminatrici (analogia in mala partem) ma non delle norme che vanno a favore dello stesso, come le norme scriminanti (analogia in bonam partem).
- L’analogia a favore del reo
Ma quali sono le reali possibilità applicative della analogia inbonam partem? Essa sottostà, infatti, a tre limiti, rappresentati: a) dal dovere, innanzitutto, di desumere rigorosamentel'eadem ratio dal diritto scritto, di cui l'analogia costituisce un logico sviluppo, senza possibilità di alimentarla a quelle fonti sostanziali che costituiscono il vero polmone dell'analogia; b) dal fatto che anche le disposizioni a favore del reo debbono presentare, in ossequio al principio di tassatività, un necessario grado di determinatezza, che ne delimita la ratio e consente di individuare con sufficiente precisione e certezza il rapporto di similitu- dine che diventerebbe ben più evanescente ed incerto se ancorato a disposizioni vaghe ed indeterminate; c) dal divieto generale di analogia delle norme eccezionali che costituisce un ulteriore argine contro utilizzazioni arbitrarie e discriminatorie. ( → esiste un generale divieto delle norme eccezionali. NB: DIRITTO SPECIALE: complesso normativo che regola un minor numero di casi in modo diverso ma non contrario al complesso normativo regolare, cioè il diritto comu- ne; DIRITTO ECCEZIONALE: complesso normativo che regola un minor numero di casi in modo diverso e contrario al complesso normativo regolare). Stretta fra suddetti limiti, l'analogia inbonam partem resta circoscritta ad ipotesi marginali, ma altrimenti non risolvibili in termini corretti. Di principio, non è preclusa rispetto alle norme scriminanti. Pur se stretta tra tali limiti, l’analogia in bonam partem riduce l’inconveniente, insito nella legalità formale, di fossi- lizzare il diritto penale consentendo a esso di meglio adeguarsi alla realtà sociale in evoluzione. Lo stesso dicasi per il principio della responsabilità dei non imputabili rispetto all'opposto principio della responsabilità degli imputabili, i quali, nei rispettivi settori, della incapacità e della capacità di intendere e di volere, sono principi parimenti rego- lari. In realtà, l'analogia è però possibile solo rispetto a quelle scriminanti che non escludono già a priori la stessa possibilità di un ragionamento analogico, che non sono cioè già dalla legge previste nella loro massima portata logica o che non sono comun- que formulate in termini tali da preludere che altre ipotesi extra legali siano riconducibili alla ratio della scriminante.
IL PRINCIPIO DI IRRETROATTIVITA’
- Il problema della validità nel tempo della legge penale
Il principio della irretroattività sta a significare che la legge penale si applica soltanto ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore. Esso è completato dal principio della non ultra attività, per il quale la legge non si applica il fatti posti in essere dopo la sua estinzione. Delimitando verso il passato e verso il futuro la validità della legge penale, tali principi permettono di risalire al superiore principio dell'attualità della legge penale, per il quale la validità della medesima è rigorosamente circoscritta al tempo in cui essa è in vigore. L'opposto principio della retroattività trova, viceversa, il fondamento nell'esigenza, propria della legalità sostanziale, di una più efficace difesa sociale ma anche di una più sostanziale giustizia, non ritenendosi giusto lasciare impuniti, per lacune legi- slative, gli autori di fatti antisociali che hanno dato causa alla nuova legge penale.
- L’irretroattività ex art. 25 Cost.
Nell'ordinamento italiano la successione delle leggi in generale è regolata dal principio di irretroattività assoluta sancita dall'articolo 11 delle disposizioni preliminari per cui " la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo ". La successione delle leggi penali è regolata dal principio di irretroattività relativa, sancendo l'articolo 2 c.p. la irretroattività della legge sfavorevole e la retroattività della legge favorevole al reo. Senonché l'articolo 25 secondo comma della Costituzio- ne, nella sua formulazione sintetica e generica, sembrerebbe sancire la irretroattività assoluta della legge penale. Nonostante la imperfetta formulazione di sintesi dell'articolo 25 non vi è ragione di ritenere che esso si sia discostato dalla tradizione. Il principio di retroattività della norma penale più favorevole non risulta espressamente sancito a livello costituzio- nale ma solo dall’art. 2 c.p. Tuttavia si ritiene che non si ponga in contrasto con il principio più sintetico e ristretto di cui all’art. 25. 2 Cost. ma anzi, a sua volta, può assumere un’indiretta rilevanza costituzionale in riferimento al principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. (es. con riguardo all’abolizione di norme preesistenti, si ritiene iniqua
e irragionavole l’eventuale ultrattività della legge penale abrogata, in quanto non sarebbe ragionevole punire un fatto che chiunque può impunemente commettere, per effetto dell’abrogazione).
- La disciplina dell’art. 2 c.p.
Come risulta dalla rubrica e dal testo dell'articolo 2, la successione di leggi non si ha solo nell'ipotesi di una nuova legge che modifica soltanto il trattamento penale del fatto. Ma si ha anche nell'ipotesi di una nuova legge, che incrimina un fatto che prima non era reato, e nell'ipotesi inversa in cui un fatto cessi di essere considerato reato. L'articolo 2 disciplina le possibili ipotesi di successione di leggi penali. La prima è quella della nuova incriminazione, che si ha quando una nuova legge crea una figura di reato prima non esistente oppure estende la portata di una norma incriminatrice esistente a fatti prima non rientranti in essa: qui vale il principio dell'irretroattività della legge sfavorevole. La seconda ipotesi riguarda l'abolizione di una incriminazione precedente. Essa si ha quando il fatto cessa di essere reato, in quanto una nuova legge ha abrogato la precedente figura di reato, cui tale fatto era riconducibile, oppure ne restringe la porta- ta applicativa soltanto a taluno dei fatti in essa prima rientranti sì da escludervi il fatto suddetto: qui vale il principio della retroattività della legge favorevole. La terza ipotesi, per così dire intermedia, concerne la successione di leggi modificative (o modificazione). Essa ricorre quan- do la nuova legge continua a considerare reato il fatto prevedendo per esso un diverso trattamento: per un fatto cioè che già prima costituiva reato e che continua ad essere tale. I criteri per distinguere la modificazione dalla abolizione è quello di stabi- lire se un fatto concreto costituisca o meno reato anche per la nuova legge. Nel disporre che "se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile", l'articolo 2 terzo comma implicitamente distingue due ipotesi: a) la modificazione sfavorevole, per cui vale il principio di irretroattività; b) la modificazione favorevole, per cui vale il principio di retroattività. L'efficacia retroattiva della legge modificativa più favorevole è subordinata al fatto che non sia intervenuta sentenza irrevoca- bile. In caso contrario la condanna inflitta resta ferma.
- Le leggi temporanee, eccezionali e finanziarie → deroghe al principio di retroattività della legge favorevole
Il principio di per retroattività della legge favorevole incontrano le deroghe riguardanti: a) le leggi penali temporanee; b) le leggi penali eccezionali; c) le leggi penali finanziarie. Le prime due sono previste dall'articolo 2 quarto comma, il quale appunto dispone che " se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoverso precedenti ". Temporanee sono le leggi la cui vigenza è sottoposta ad un termine prefissato dal legislatore, scaduto il quale esse cessano di esistere senza bisogno di una nuova legge abrogativa. Eccezionali sono, invece, le leggi la cui vigenza è dal legislatore subordi- nata al persistere di una situazione eccezionale cui debbono far fronte, cessata la quale esse pure cessano di esistere. La terza deroga al principio di retroattività della legge favorevole è prevista dall'articolo 20 della legge 7/1/29, n. 4, sulla repressione delle violazioni delle leggi finanziarie: "le disposizioni penali delle leggi finanziarie e quelle che prevedono ogni altra violazione di dette leggi si applicano ai fatti commessi quando tali disposizioni erano in vigore, ancorché le disposizioni medesime siano bloccate o modificate al tempo della loro applicazione". Essa riguarda, pertanto, la sola ipotesi in cui alla legge penale finanziaria succeda una legge abrogativa o modificativa più favorevole, comune o finanziaria, e non anche l'ipote- si, più rara, in cui ad una legge comune succedano una legge finanziaria più favorevole, che sarà perciò applicabile retroattiva- mente.
- I decreti-legge non convertiti e le leggi dichiarate incostituzionali
Il decreto legge non convertito e la legge dichiarata incostituzionale cessano di avere efficacia ex tunc, con reviviscenza o riespansione retroattiva della legge sospesa in tutto o in parte dal decreto legge e di quella abrogata o limitata dalla legge incostituzionale. Non dando luogo ad un fenomeno di successione di leggi, per un corretto inquadramento del problema si distingue tra:
- fatti pregressi, cioè commessi prima dell'entrata in vigore del decreto non convertito o della legge dichiarata incostitu- zionale, i quali sottostanno alla legge vigente al momento della loro commissione, anche se il decreto o detta legge è più favorevole.
- fatti concomitanti, cioè commessi durante la provvisoria apparente vigenza del decreto non convertito o della legge poi dichiarata incostituzionale, rispetto ai quali occorre ulteriormente distinguere tra: a) l'ipotesi del decreto non convertito o della legge dichiarata incostituzionale, più sfavorevoli, rispetto alla quale trovano applicazione gli articoli 77 e 136-30, che sanciscono la totale caducazione degli stessi; onde va applicata la più favorevole legge preesistente, che ha ripreso vi- gore, travolgendosi lo stesso eventuale giudicato penale di condanna. b) l'ipotesi, più controversa, del decreto non con- vertito o della legge dichiarata incostituzionale, più favorevoli, rispetto alla quale c'è da ritenere che trovi applicazione il principio dell'articolo 25/2 costituzione, onde vanno applicati il suddetto decreto e la suddetta legge. In caso di conversione del decreto con emendamenti, se questi consistono nella mancata conversione di una o più norme, vale quanto sopra detto. Se essi consistono nella sola modifica di una o più norme, trattasi di un normale caso di successione di leggi, sottoposto alle regole generali.
- Il tempo del commesso reato
Per applicarsi le regole della successione di leggi è necessario prima stabilire se il fatto è stato commesso sotto una o l'altra legge. Il problema, che non sorge quando il fatto si è interamente svolto sotto una delle due leggi, si pone invece quando si sia
nel caso in cui venga posto in essere quel determinato fatto umano. Il tentativo di dare contenuto sostanziale alla no- zione della presente voce è stato proprio delle principali scuole di pensiero, che hanno affrontato l’analisi del reato. Secondo il giusnaturalismo, scuola di pensiero che fonda i proprio principi sull’esistenza di un diritto naturale, sareb- be reato ogni fatto che turba l’ordine etico, l’ordine giuridico naturale, e per tale motivo è sanzionato penalmente dal- lo Stato. La scuola positiva ha impostato l’analisi del reato attraverso lo studio della struttura della società in cui l’uomo opera. Di qui la ricerca ha portato a considerare reato ogni fatto tale da recare danno o porre in pericolo la so- cietà; ovvero da essere in contrasto con la moralità media di un popolo, considerata in un determinato contesto stori- co e sociale. Tali definizioni, non soddisfacenti, hanno indotto ad elaborare una concezione formale-sostanziale del reato. E’ evidente che qualsiasi definizione di reato non può non fondarsi su di un sistema di valori da tutelare. La questione riguarda l’individuazione di tale sistema, e soprattutto da parte di quale soggetto tale individuazione deve provenire. Nell’ambito della concezione formale-sostanziale, assume rilevanza il sistema di valori contenuto nella Car- ta costituzionale, che costituisce già un criterio selettivo dei fatti che meritino una sanzione penale. Perciò, divengono penalmente tutelabili i valori costituzionalmente rilevanti, o compatibili con la Carta costituzionale, con la conseguen- za che debbono qualificarsi reati soltanto quei fatti che ledono o pongono in pericolo siffatti valori, o beni giuridici, a condizione che il ricorso alla sanzione penale sia inevitabile al fine di tutelare gli anzidetti valori costituzionalmente prodotti. In forza di tale concezione nasce innanzitutto una nuova nozione formale di reato, per cui è tale ogni fatto
dell’agente, che dovrà essere di volta in volta accertato. In ordine al secondo il pericolo è ritenuto dal legislatore insito nella condotta sanzionata, in base alla comune esperienza, e come tale presunto in modo assoluto. Reato di scopo : mediante tale tipo di reato sono sanzionati penalmente comportamenti che in sé e per sé non determinano l’offesa di alcun bene giuridico, ma che il legislatore ha interesse ad evitarne la realizzazione. Reato di sospetto : tale tipologia di reato incrimina comportamenti che lasciano presumere l’avvento o il futuro compi- mento di reati più gravi. Reato doloso : è il reato commesso con dolo. Reato impossibile : è configurabile quando per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso. Per azione inidonea deve intendersi l’intera azione tipica prevista dalla norma, la quale, in virtù di caratteristiche concrete e oggettive, è inidonea a realizzare l’offesa. Reato istantaneo : è tale il reato nel quale l’offesa è istantanea, ossia si realizza nel tempo stesso in cui si pone in essere il fatto tipico (es. omicidio). Reato omissivo : la condotta è rappresentata da una omissione, un non fare, giuridicamente rilevante dell’agente (non soccorrere il ferito, non controllare il bilancio di una società commerciale). L’omissione è penalmente rilevante allorché il soggetto agente, pur avendone la possibilità , ha omesso di compiere l’azione doverosa. Si distingue tra reato omissivo proprio ed improprio. Il primo è configurabile nel caso in cui il soggetto omette di compiere l’azione comandata; il secon- do qualora si ometta di impedire la verificazione di un evento che si ha l’obbligo giuridico di evitare. Reato ostativo : figura che tende ad incriminare determinati comportamenti che costituiscono soltanto il presupposto dell’aggressione al bene tutelato. Reato permanente : per la configurabilità di tale reato è necessario che l’offesa al bene giuridico tutelata sia protratta nel tempo ad opera della condotta volontaria dell’agente (sequestro di persona). E’ un reato unico. Si perfeziona nel momento in cui la lesione dell’interesse è protratta per quel minimo periodo di tempo, da rendere apprezzabile l’offesa tipica e si consuma allorché la condotta dell’agente cessi, e così si esaurisca l’offesa stessa. Reato plurisoggettivo : è necessaria la partecipazione di più persone (associazione a delinquere; millantato credito). Reato plurisussistente : si oppone al reato unisussistente; la condotta tipica è scomponibile in una pluralità di atti. Reato preterintenzionale : è caratterizzato da un particolare elemento soggettivo, la preterintenzione, che si concreta quando dall’azione all’omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente. Reato progressivo : o progressione criminosa. si verifica quando l’agente, per realizzare una determinata attività crimino- sa, non può evitare di realizzarne un’altra meno grave. Caratteristica di tale reato è l’offesa crescente. Ineriscono alla pro- gressione criminosa anche le figure dell’antefatto e del postfatto non punibili. Il primo si configura nel caso in cui il reato meno grave è il mezzo per la commissione del reato più grave. Il secondo consiste in una condotta susseguente al reato più grave commesso in precedenza, il cui disvalore rimane assorbito nel reato più grave. Reato proprio : può essere commesso soltanto da un soggetto dotato di una particolare qualifica soggettiva, tale da porlo in una particolare relazione con il bene tutelato dalla norma penale (pubblico ufficiale rispetto ai delitti di peculato, cor- ruzione; imprenditore rispetto al delitto di bancarotta). Esso si distingue dal reato comune, che può essere commesso da chiunque. Reato putativo : figura che si realizza qualora l’agente commetta un fatto non costituente reato, nella erronea supposizio- ne che esso costituisca reato. L’erronea supposizione può dipendere da: errore di diritto penale o sul divieto (l’agente cre- de nell’esistenza di una norma che vieti un comportamento del tutto lecito); errore su legge extrapenale (chi, credendosi imprenditore, ritiene di commettere fatti di bancarotta); errori di fatto (l’agente che sottrae una cosa mobile ritenuta altrui ed invece propria). In siffatta ipotesi, l’agente non è punibile, salvo che nel fatto concorrano gli elementi costitutivi di un reato diverso, del quale l’agente è determinato a rispondere. Reato tentato : si configura qualora l’agente ponga in essere atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto. Il trattamento sanzionatorio è più mite rispetto al delitto consumato. Reato unisussistente : si realizza con un solo atto, ossia la condotta tipica consiste nel compimento di un solo atto, e non è frazionabile. Non ammette il tentativo.
umano che sia in contrasto con la legge penale conforme alla Costituzione. Inoltre è reato ogni fatto che si pone in contrasto con il sistema di valori e beni giuridici tutelati dalla Costituzione.
L’ANALISI DEL REATO
- Sistemi penali oggettivi, soggettivi, misti
Nella storia del diritto penale si sono confrontati sistemi penali oggettivi, soggettivi e misti. In un diritto oggettivo puro abbiamo un sistema di norme poste a tutela di determinati beni; esso pertanto si incen- tra sull’obiettiva lesione di determinati beni e il reato è imputato al soggetto in base al semplice nesso causale → MERITO: aver messo in luce la necessaria offensività del reato.
In un diritto penale soggettivo puro possiamo avere:
- un diritto penale soggettivo repressivo, che funziona come un sistema di norme-comando incentrato sulla volontà → MERITO: mettere in luce la colpevolezza;
- un diritto penale soggettivo repressivo, che funziona come un sistema di norme-garanzia incentrato sulla pericolosità di alcuni soggetti → MERITO: mettere in luce la capacità a delinquere.
Nel nostro ordinamento vige un sistema penale misto in cui un’istanza oggettiva si fonde spesso con un’istanza soggettiva, la quale segue a volte un orientamento repressivo, altre volte un orientamento preventivo.
- La concezione analitica e la concezione unitaria del reato
Si possono distinguere due fondamentali metodi di comprensione del reato:
- CONCEZIONE ANALITICA, per la quale il reato “va capito”, ovvero va scomposto e studiato nei suoi elementi costitutivi, in quanto solo individuando gli elementi costitutivi della fattispecie legale è possibile capire ciò che è effettivamente vietato dalla legge e se il fatto sia a essa conforme. Lo studio analitico è un’esigenza connaturale alla concezione formale del reato su cui si fonda lo stesso principio di legalità formale;
- CONCEZIONE UNITARIA, per la quale in reato è “un tutto inscindibile” che può presentare diversi aspetti ma che non si lascia dividere in singoli elementi. Il nostro diritto penale segue una concezione analitica del reato.
- La tripartizione e la bipartizione del reato
La considerazione analitica del reato ha dato luogo, fondamentalmente, a due teorie: la "tripartita", per cui il reato è un "fatto umano antigiuridico e colpevole" e la "bipartita", per cui il reato è "un fatto umano commesso con volontà colpevole". Per la teoria della tripartizione il reato si compone di tre elementi che rappresentano i tre il grandi capitoli della teoria gene- rale del reato:
- il fatto tipico, inteso restrittivamente come fatto materiale;
- l'antigiuridicità obiettiva, con la quale si intende designare non l'antigiuridicità penale globale ma soltanto la contra- rietà del fatto materiale all'ordinamento giuridico;
- la colpevolezza, cioè la volontà riprovevole nelle sue due forme del dolo e della colpa.
Per la teoria della bipartizione, il reato si compone di due elementi, che rappresentano i poli della nuova teoria del reato:
- l'elemento oggettivo, cioè il fatto materiale in tutti i suoi elementi costitutivi;
- l'elemento soggettivo, cioè il diverso atteggiarsi della volontà nelle forme del dolo e della colpa. L'antigiuridicità è intesa in senso non più soltanto oggettivo ma globale. Essa, perciò, non può esser un elemento del reato da porsi sullo stesso piano del fatto e della colpevolezza, ma è l'essenza stessa del reato. La differenza tra tripartitismo e bipartitismo sta nel modo di considerare l'antigiuridicità: nella teoria bipartita essa non è
vista come un elemento oggettivo ma globale → essa è l’essenza stessa del reato.
- L’antigiuridicità formale e l’antigiuridicità sostanziale
Il problema dell'antigiuridicità è intimamente connesso al problema delle fonti. Poiché il reato è un fatto penalmente antigiu- ridico, l'antigiuridicità è formale o sostanziale a seconda che si assuma come fonte del diritto penale la sola legge positiva o anche altri fonti extra-legali. L'antigiuridicità formale sta ad indicare il rapporto di contraddizione tra il fatto e la legge. L'antigiuridicità sostanziale o materiale sta ad indicare, viceversa, il contrasto del fatto con il diritto materiale o, più pro- priamente, tra il fatto e gli interessi sociali tutelati dal diritto, legislativo o extra-legislativo che sia. Tale antigiuridicità coinci- de con la " pericolosità sociale " della condotta: è sostanzialmente antigiuridica la condotta socialmente pericolosa. La costituzione italiana accoglie una concezione della antigiuridicità né sostanziale, aperta all'arbitrio del giudice, né mera- mente formale, aperta all'arbitrio del legislatore, ma, per così dire, formale-sostanziale. Sicché l'antigiuridicità, se sotto il
IL PRINCIPIO DI MATERIALITA’ → vieta l’incriminazione di atteggiamenti criminosi meramente
interni, di intenzioni criminose manifestate ma non attuate, di meri modi di essere della persona
LA CONDOTTA
ARGOMENTO IN SINTESI. La condotta è un elemento costitutivo del reato. Essa indica il comportamento del sog- getto che pone in essere un crimine e che è considerato tipico della norma per la realizzazione della fattispecie penale. Per il diritto penale la condotta non può esaurirsi in un mero movimento corporeo, ma è necessario che questo sia correlato e valutato anche alla luce della psiche e della consapevolezza dell’agire del reo. A tal fine la condotta è stata variamente definita come: volontà che si realizza, movimento corporeo cagionato dalla volontà, attività finalisticamen- te rivolta alla realizzazione dell’evento tipico. Tali definizioni non sono però comprensive di tutti i possibili moduli di comportamento e si riferiscono unicamente ad una condotta intenzionalmente cagionata, ossia dolosa, ed estrinse- cantesi in un’attività positiva del soggetto. Per comprendere anche i comportamenti colposi e quelli negativi, c’è chi ha definito la condotta come ogni comportamento socialmente rilevante, non evitare l’evitabile, ossia un’omissione. Men- tre la condotta attiva e la condotta dolosa sono concetti naturalistici, la condotta omissiva e quella colposa sono con- cetti normativi, essendo pensabili solo presupponendo, la prima, una norma impositiva dell’agire, la seconda, una norma cautelare. L’art. 42.1 c.p. stabilisce che “nessuno può essere punito per un’azione o omissione preveduta dalla legge come reato se non l’ha commessa con coscienza e volontà.” → Da questa norma si deducono gli elementi basilari del concetto di condotta, ovvero: la condotta può essere positiva (AZIONE), o negativa (OMISSIONE) e deve in ogni caso essere accompagnata dalla coscienza e dalla volontà di colui che la com- pie.
Condotta commissiva: indica un comportamento attivo, un’azione intesa come movimento del corpo idoneo ad of- fendere l’interesse protetto dalla norma. Se l’azione per essere tipica deve articolarsi attraverso determinate modalità, il reato si dice a forma vincolata; se invece è sufficiente che l’azione sia idonea a cagionare l’evento tipico, il reato è a forma libera.
Condotta omissiva: indica un comportamento passivo di fronte ad una norma penale che ha funzione di comandare al soggetto di tenere una determinata condotta. Essa dunque consiste in un non facere quod debetur, ossia nel non com- piere l’azione (che il soggetto ha il potere di compiere) che il soggetto ha il dovere di compiere. Pertanto l’omissione non ha un riscontro naturalistico, ma, non essendo pensabile se non sul presupposto di una norma impositiva dell’agire, ha un’essenza normativa. Il nostro ordinamento ha previsto due forme di reato a condotta omissiva: il reato omissivo proprio , che consiste nel mancato compimento dell’azione comandata e per la sussistenza del quale non oc- corre il verificarsi dell’evento; il reato omissivo improprio , che consiste nel mancato impedimento dell’azione mate- riale che si ha l’obbligo giuridico di evitare.
- Il principio di materialità e il principio di soggettività
Il diritto penale del fatto è contrassegnato dai tre principi: a) di materialità; b) di offensività; c) di soggettività. Per il moderno diritto penale il reato consiste innanzitutto in un fatto, che non può essere un mero fatto naturale o animale, ma soltanto un fatto umano, nel senso cioè che deve avere il suo principio nel soggetto. Fatti di esseri inanimati o animati, ma diversi dall'uomo, sono penalmente rilevanti solo in quanto pur sempre imputabili all'uomo. Poiché da un punto di vista generale è fatto umano non solo quello estrinsecantesi nel mondo esteriore, ma anche quello esaurentesi nell'interno della psiche, sempre ricorrente è il problema se il diritto penale debba avere come proprio oggetto soltanto comportamenti esterni o anche fatti meramente interni. Per ilprincipio di materialità può essere reato solo il comportamento umano materialmente estrinsecantesi nel mondo esterio- re e, perciò, suscettibile di percezione sensoria. Per ilprincipio di soggettività si tende, viceversa, a considerare reato anche momenti meramente psichici, ossia la nuda cogita- tio, gli atteggiamenti volontari puramente interni sui modi di essere della persona. Con il parlare nell'articolo 25 secondo comma di "fatto commesso", la costituzione ha inteso respingere ogni altro tipo di diritto penale ad impronta meramente soggettivistica e fondare il nostro diritto penale sul principio della materialità del fatto. Il principio di materialità svolge la prima funzione di delimitazione dell'illecito penale, con il triplice conseguente divieto di considerare reato:
- un atteggiamento volontario meramente interno;
- una intenzione meramente dichiarata, dovendo questa materializzarsi nella realtà naturalistica e sociale;
- un modo di essere della persona, sia esso consistente in un carattere del soggetto o, segnatamente, in uno stato di perico- losità sociale. La materialità del fatto di reato può andare dalla estrinsecazione minima dell'inizio dell'azione (es. reati di tentativo o di attentato) a quella intermedia della realizzazione dell'intera azione (es. i reati di mera condotta) fino a quella massima della realizzazione dell'evento materiale (es. reati di evento).
- La condotta in generale
Con il termine condotta si indica il comportamento umano che costituisce reato. La condotta costituisce elemento fondamen- tale, necessario, ma non sufficiente affinché ricorra un'ipotesi di reato^3. Quanto alla funzione classificatoria, essa consente di assumere una funzione categoriale che fa dello specifico umano il loro referente comune ed il centro del diritto penale. Quan- to alla funzione limitativa, appare escludere, in rapporto alle esigenze proprie del diritto penale, dalle estrinsecazioni umane quelle non coscienti o non volontarie o, comunque, non espressive della personalità del soggetto non imputabile. Quanto alla funzione dogmatico-applicativa, può consentire di fondare l'unità del comportamento soltanto nei termini che ora vedremo.
- L’azione → movimento del corpo idoneo a offendere l’interesse protetto dalla norma o un interesse statale perseguito dal legislatore attraverso l’incriminazione
La condotta può consistere in una azione o in una omissione:
sono reati di azione o commissivi quelli che si pongono in essere con una condotta attiva; reati di omissione o omissivi quelli che si pongono in essere con una condotta omissiva;
reati a condotta mista quelli che esigono sia una azione che una omissione. Sotto il profilo materiale l'azione è il movimento del corpo idoneo ad offendere l'interesse protetto dalla norma o un interesse statale perseguito dal legislatore attraverso l'incriminazione. Si dicono reati a forma vincolata quelli in cui la legge richiede che l'azione tipica si articoli attraverso determinate modalità o, addirittura, attraverso determinati mezzi. Un problema può sorgere quando l'agente pone in essere comportamenti tutti tipici, ciascuno dei quali già di per se idoneo ad offendere il bene protetto. Per capire se in tal caso siamo di fronte ad un'unica azione o ad una pluralità di azioni occorre considerare: a) l'idoneità dei diversi atti tipici ad offendere lo stesso interesse protetto; b) la loro contestualità.
- L’omissione
Superati i tentativi di individuare una dimensione fisica dell'omissione, la dottrina in atto dominante tende ad individuare l'essenza dell'omissione in chiave negativa, come mancato compimento, da parte di un soggetto, di una azione che doveva essere compiuta. In ossequio ai principi costituzionali della materialità e della offensività del fatto occorre procedere ad una interpretazione o ad una riformulazione in termini di offesa delle attuali fattispecie omissive, che sono in genere formulate in termini di mera disubbidienza. Nell'ambito dei reati omissivi fondamentale, per la diversità di strutture di problematiche, è la bipartizione tra: 1)reati omissivi propri o di pura omissione, che consistono nel mancato compimento dell'azione comandata e per la sussi- stenza dei quali non occorre, pertanto, il verificarsi di alcun evento materiale^4. Qui la legge attribuisce rilevanza penale a speci- fiche tipologie di omissione come tali. Pertanto si tratta di reati che sono espressamente e specificamente previsti da norme di parte sociale. ( es. omissione di soccorso) 2)reati omissivi impropri o di non impedimento, (art. 40. 2 c.p.) che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale e per l'esistenza dei quali occorre, pertanto, il verificarsi di un tale evento^5. Qui la legge attribuisce rilevanza penale non alla omissione come tale, ma al non impedimento dell'evento. (es. omicidio del neonato per mancato allattamento da parte della madre)
NB → il fondamento costituzionale dei reati omissivi è il principio di solidarietà, che prevede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà sociale. I RATI OMISSIVI IMPROPRI sono tutti reati propri, giacché la qualifica soggettiva deve essere presente. I REATI OMISSIVI PROPRI possono essere sia reati propri sia reati comuni, a seconda che richiedano o meno la preesistente qualifica.
- I presupposti e l’oggetto materiale della condotta
I presupposti della condotta sono gli antecedenti logici della stessa, cioè le situazioni di fatto o di diritto, che preesistono alla condotta da cui questa deve prendere le mosse perché le reato possa sussistere^6.
(^3) Ai fini della sussistenza di un reato non è sufficiente che vi sia una condotta, anche se non vi può essere reato senza una
condotta. (^4) Es. omissione di atti di ufficio, di denuncia di reato, di referto, di soccorso. (^5) Es. omicidio del neonato per mancato allattamento da parte della madre; disastro ferroviario per omesso azionamento dello
scambio da parte dell’addetto. (^6) Es. lo stato di gravidanza nel procurato aborto o un precedente matrimonio nel reato di bigamia.
reati, anche in quelli di pura condotta, essendo ravvisabile un nesso logico di causalità tra condotta ed offesa all'interesse protetto anche senza alcun evento naturale. In favore della teoria dell'evento giuridico, si dice, depone il disposto degli articoli 43 e 49 c.p., i quali, nel fissare le nozioni generali di dolo, di colpa e di reato impossibile, non potrebbero riferirsi all'evento naturale, perché da tali nozioni resterebbe- ro esclusi, inconcepibilmente, i reati di pura condotta^7. La conseguenza più rilevante di questa teoria è che essa, intendendo l’evento come lesione o messa in pericolo del bene protetto, lo postula come necessariamente presente in tutti i reati, anche in quelli di mera condotta, essendo ravvisabile un nesso logico di causalità tra condotta e offesa all’interesse protetto, anche senza alcun evento naturale.
IL RAPPORTO DI CAUSALITA’
ARGOMENTO IN SINTESI. In base all’art. 40/1 c.p., nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione. Occorre premettere che si ritiene sussistente il rapporto di causalità tra condotta ed evento per i soli re- ati con evento inteso in senso naturalistico: infatti, in omaggio al principio di personalità della responsabilità penale (art. 27 Cost.), non può considerarsi conseguenza dell’operato di un uomo una modifica del mondo esterno che non sia causalmente collegata con una sua condotta. Ma quando un evento può dirsi per certo conseguenza di una condot- ta? La dottrina tradizionale ha spiegato la causalità ricorrendo a tre diverse soluzioni:
- teoria della condicio sine qua non, o dell’equivalenza delle cause, secondo la quale basta, a collegare condotta ed evento, l’aver posto in essere una qualunque delle cause dell’evento stesso, senza considerazione alcuna per la di- versa importanza delle diverse cause, che quindi sono viste come tutte equivalenti nella causazione dell’evento. Tale teoria presenta l’inconveniente di estendere troppo l’ambito della responsabilità penale, finendo per offrire un criterio non univoco;
- teoria della causalità adeguata, secondo la quale il rapporto di causalità sussiste soltanto quando il soggetto abbia posto in essere l’evento con una condotta idonea a provocarlo in termini di probabilità. Pur prescindendo dalle critiche riservate a livello teorico a questo giudizio di probabilità, si deve sottolineare dal punto di vista pratico, la eccessiva restrizione della responsabilità umana, nel considerare scollegate dal rapporto di causalità tutte le condotte che non presentino, allo stato attuale, probabilità di produrre l’evento considerato (c.d. cause ignote), e finendo quindi per offrire un criterio, se pur in senso opposto, parimenti fuorviante rispetto a quello della teoria precedente;
- teoria della causalità umana: da una interpretazione sistematica degli artt. 40 e 41 c.p., la teoria in questione ri- tiene di poter dedurre che per l’esistenza di un rapporto di causalità occorre da un lato l’aver posto in essere una condizione dell’evento (40, comma 1 o , c.p.), dall’altro che il verificarsi dell’evento non dipenda da fattori ecce- zionali, imprevedibili. Tale teoria, pur risolvendo sotto il profilo teorico i problemi delle due precedenti, e pur avvicinandosi sotto quello pratico alla realtà delle cose, presenta il grave inconveniente di rendere quasi invisibile il confine tra causalità e colpevolezza, col richiedere la prevedibilità dell’evento. La giurisprudenza degli anni Set- tanta ha fatto propria la teoria della causalità umana, e la dottrina si è dovuta dunque attivare per renderne i con- fini il meno possibile soggettivi in tema di prevedibilità. Così c’è chi ha ritenuto prevedibile l’evento che si pre- senta come conseguenza verosimile della condotta, secondo la scienza e l’esperienza di quel dato momento stori- co. Come si vede, un concetto anch’esso relativo, ma sicuramente più oggettivo del riferimento al singolo agente. Più recentemente si è rivalutata la componente della condicio sine qua non, limitandone la portata mediante il ri- corso alla verifica del giudizio di prevedibilità innanzitutto sul fatto concreto, ed inoltre nell’ottica di leggi non più genericamente scientifiche, bensì specificamente statistiche (c.d. leggi di copertura). Tale orientamento è stato da poco recepito dalla giurisprudenza. Una volta fatto il punto della situazione sullo stato attuale delle interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali, si ve- dranno ora due dei principali problemi relativi alla causalità, e cioè: a) la causalità nei reati omissivi; b) concorso di cause ed imputazione dell’evento. a) La causalità nei reati omissivi; i reati omissivi vengono tradizionalmente distinti in reati omissivi propri, per i quali è necessario e sufficiente il mancato compimento di un’azione che la legge penale impone di realizzare (ad es. omissione di soccorso, art. 593 c.p.), e reati omissivi impropri, previsti esplicitamente dall’art. 40, comma 2 o , c.p., che testualmente recita: non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagio- narlo; tali reati si dicono anche commissivi mediante omissione, e sono caratterizzati da una struttura in cui si ravvisa la violazione di un obbligo di impedire il verificarsi di un evento previsto da una ulteriore fattispecie (ad es. disastro ferroviario causato dalla mancata manovra di uno scambio da parte del manovratore). Il fatto che per quanto attiene ai reati omissivi propri non possa parlarsi di evento in senso naturalistico, ma solo giuridico, comporta (come conseguenza di quanto detto all’inizio) che non si pongano problemi particolari in tema di cau- salità. Al contrario, il problema si pone in tutta la sua evidenza nei reati commissivi mediante omissione, proprio perché facenti riferimento ad una fattispecie base. Allo stato attuale, il complesso dibattito sviluppatosi sull’art. 41/2 c.p. vede come maggioritaria la tesi che ravvisa in particolari soggetti obblighi di impedire l’evento, detti
(^7) Un terzo orientamento sostiene invece che legislatore avrebbe accolto entrambi i concetti: all'evento in senso naturalistico
dovrebbe farsi riferimento in relazione al rapporto di causalità materiale, all'evento in senso giuridico, invece, dovrebbe farsi riferimento in relazione all'elemento soggettivo del reato. La disputa è tuttora aperta.
anche posizioni di garanzia, a loro volta distinte in posizioni di controllo, originarie e derivate, spontanee, con- trattuali, posizioni che, una volta violate, costituirebbero la condotta tipica del reato commissivo mediante omis- sione. In tema di causalità, la dottrina tradizionale ritiene che l’evento sia causato non dall’omissione in sé, ma dall’aliud factum; la dottrina oggi dominante, invece, in sintonia con l’individuazione delle posizioni di garanzia, ritiene che, non potendosi ricostruire nei reati omissivi un rapporto di causalità simile a quello dei reati commis- sivi, deva essere effettuato, allo scopo di individuare il collegamento tra condotta omissiva ed evento, un giudizio ipotetico o prognostico sul verificarsi o meno dell’evento, se fosse stata realizzata l’azione doverosa omessa. In sostanza, neppure tale giudizio potrà fornire soluzioni certe, basandosi, come si è detto, su di una struttura pro- babilistica. Si deve infine ricordare che il tema della causalità nei reati omissivi impropri non è stato fino ad oggi sufficientemente approfondito dalla giurisprudenza, nonostante sia stato definito in dottrina senza alcun dubbio il punto centrale del dibattito sul problema causale di fronte al nostro diritto positivo. b) Concorso di cause ed imputazione dell’evento; una volta chiariti i termini del dibattito sul nesso causale, occorre accertare quale condizione sia causa dell’evento nel caso che ne concorra più di una. L’art. 41 c.p. considera pro- prio tale ipotesi, specificando al primo comma che il concorso di cause estranee all’operato dell’agente, antece- denti, contemporanee o sopravvenute che siano, di regola non esclude il rapporto di causalità tra condotta ed e- vento. Tale assunto sembra affermare esplicitamente il principio dell’equivalenza delle cause. Il secondo comma dell’art. 41 c.p. stabilisce che le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono da sole suffi- cienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce di per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita. Tale secondo comma, nella sua prima parte, costituisce a tutt’oggi l’altro grande problema in materia di causalità. Innanzitutto ci si è chiesti perché il codice preveda espressamente soltanto le cause sopravvenute e non anche quelle antecedenti e simultanee; sul punto la dottrina ha finito per e- quiparare, se pur con diverse motivazioni, i tre gruppi di concause. Ma è evidente che il nodo centrale è costituito dall’identificazione delle caratteristiche che le concause devono avere per essere da sole sufficienti a determinare l’evento. Innanzitutto è stato sottolineato il superamento della vecchia posizione che intendeva come tali le c.d. serie causali autonome: queste infatti esulano dall’art. 41/2, perché escludono in radice il rapporto di causalità ex art. 40/1. Dunque, si ritiene che la locuzione usata dall’art. 41/2, voglia richiamare l’attenzione sulle c.d. serie causali apparentemente indipendenti, cioè su fattori che, pur essendo da soli idonei a provocare l’evento, presup- pongono anche tutto quanto è avvenuto prima, dopo o durante il loro verificarsi. Si dice allora che in tali condi- zioni la serie causale apparentemente autonoma, per interrompere il rapporto causale deve essere anormale, atipi- ca, eccezionale, imprevedibile, tanto che taluno ha parlato addirittura di caso fortuito, laddove, secondo la dottri- na dominante, il caso fortuito incide sulla colpevolezza (e quindi sull’elemento soggettivo) e non sull’elemento oggettivo del reato, di cui la causalità fa parte. La giurisprudenza, in sintonia con la dottrina sopra esposta, ha fatto proprio il concetto che il rapporto causale risulta spezzato quando si verifica una serie causale eccezionale, atipica ed imprevedibile, di cui il fatto dell’imputato si pone come mera occasione per svilupparsi, e non come vera e propria concausa.
- Il problema della causalità
La causalità occupa un posto fondamentale nella storia del diritto penale, perché segna il passaggio dalla responsabilità per fatto altrui verso la responsabilità per fatto proprio. Il problema della causalità della condotta umana sorge per una triplice ragione: a) perché ogni evento è il risultato di una pluralità di condizioni, onde la causa in senso logico-naturalistico è l'insieme delle condizioni necessarie e sufficienti per il verificarsi di esso; b) perché la condotta umana realizza qualcuna, ma mai l'insieme di tali condizioni, concorrendo sempre con l'azione dell'uomo condizioni esterne poste in essere da altri uomini e da forze naturali o animali. c) perché l'insieme dei fattori causati, concorrenti e necessari, non rientra sempre nella sfera di dominabilità umana. Sicché occorre stabilire quando è che la condotta umana, pur concorrendo naturalisticamente all'evento, possa dirsi anche giuridicamente causa dello stesso. La storia della causalità giuridica è la storia dei correttivi della causalità naturale. L’art. 40.1 c.p. dispone che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato se l’evento dannoso o pericoloso da cui dipende l’esistenza del reato non è conseguenza della sua azione o omissione”. La norma richiede un nesso di derivazione causale tra azione ed evento. In ambito penalistico si pone principalmente il problema di determinare in quali casi l’evento costituisca conseguenza dell’azione. La rilevanza del problema della causalità trova conferma anche a livello costituzionale, in quanto:
in virtù del principio di materialità (art. 25.2 Cost.) un soggetto può rispondere unicamente dell’evento le- sivo che si sia verificato come effetto di un’azione; in virtù del principio di personalità (art. 27 Cost.). Si intende per NESSO DI CAUSALITÀ quel collegamento tra la condotta tipica e l’evento naturalistico (nesso di derivazione di un evento da una determinata condotta).
- Le teorie della causalità naturale, adeguata, umana
Il fondamentale problema che si pone in ordine al rapporto di causalità è quello di stabilire quando una condotta possa dirsi causa di un evento. Tradizionalmente, tre sono le principali teorie che, nella dottrina penale, si sono contese il campo per definire i termini della dipendenza causale: la teoria della causalità naturale, la teoria della causalità adeguata e infine la teroria della causalità umana.
"Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento. In tal caso, se l'azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita". "Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui". L’art. 40 c.p. si limita a ribadire che per la sussistenza della responsabilità penale deve esistere il nesso di causalità tra l’azione umana e l’evento. Si tratta di una norma generica, che non precisa in cosa deve consistere questo nesso di causalità. Nessuno può essere punito se l’evento da cui dipende l’esistenza del reato non è causa della sua azione. Si tratta più che altro di una ripetizione di quanto già espresso dall’art. 27 Cost. circa la responsabilità penale personale → prin- cipio della responsabilità per fatto proprio. Il 2° comma dell’art.40 c.p. disciplina invece la causalità nell’omissione: esso stabilisce che “non impedire un even- to che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. Questa norma viene chiamata clausola di equiva- lenza, che equipara l’azione causale all’omissione non impeditiva.
L’art. 41 c.p., altra norma che si occupa di rapporto di causalità nel c.p. disciplina il concorso di cause → esso disciplina i fattori causali che, sommati all’azione dell’autore del fatto, possono comportare la verificazione dell’evento. Tali fattori causali possono essere preesistenti all’azione, concomitanti o successivi. I fattori preesistenti e concomi- tanti non escludono il rapporto causale tra la condotta e l’evento; i fattori causali successivi, invece, in un caso pos- sono escludere il nesso di causalità, e cioè quando sono stati da soli sufficienti a determinare l’evento. La disciplina dell’art. 41 c.p. è una disciplina controversa e di difficile interpretazione per via di questa disparità di trattamento fra fattori causali precedenti e successivi: i fattori preesistenti e concomitanti non possono escludere l’attribuzione del fatto e dell’evento al soggetto; quelli successivi, se sufficienti a produrre da soli l’evento, possono escludere il nesso di causalità. Per ovviare a queste incongruenze, in dottrina la disciplina dell’art. 41 c.p. è stata collegata a quella dell’art. 45 c.p. su caso fortuito e forza maggiore. L’art 45 c.p. dice che un soggetto non può essere punito se ha commesso il fatto per caso fortuito o forza maggiore: secondo certa dottrina, nel caso fortuito e nella forza maggiore devono farsi rientrare tutti quei fattori causali preesistenti o concomitanti alla condotta del soggetto, capaci da soli di determinare l’evento. → con questa interpretazione dell’articolo dell’art. 45, combinando il 41 e il 45 otteniamo una parità di trattamento dei fattori causali, concomitanti e successivi.
- Il caso fortuito e la forza maggiore
Il caso fortuito e la forza maggiore presuppongono il nesso causale tra la condotta e l'evento; vengono pertanto studiati nell'ambito della colpevolezza, o anche della stessa condotta, quali cause di esclusione della colpevolezza o della suitas. Concettualmente il caso fortuito e la forza maggiore stanno ad esprimere il mondo degli avvenimenti obiettivamente ritenuti conseguenza non probabile o addirittura impossibile di quel tipo di condotta. Ilcaso fortuito abbraccia tutti quei fattori causali, non solo sopravvenuti ma anche preesistenti o concomitanti, che hanno reso eccezionalmente possibile il verificarsi di un evento che si presenta come conseguenza del tutto inverosimile secondo la migliore scienza esperienza. Laforza maggiore si identifica con tutte quelle forze naturali esterne al soggetto che lo determinano ad un determinato atto. Pertanto, entrambi escludono il rapporto di causalità tra condotta ed evento oltre che la colpevolezza, quale riflesso soggettivo del fatto che l'agente non poteva prevedere come verosimile ciò che non era tale neppure per la migliore scienza ed esperienza.
- La causalità dell’omissione → causalità normativa: la legge interviene a equiparare il non impedire l’evento al cagionarlo (art. 40.2 c.p.)
Il secondo problema fondamentale dell'omissione è quello dell'essenza della causalità omissiva: naturalistica o normativa? Contro l'artificioso dogma ottocentesco della causalità dell'omissione, la moderna dottrina nega alla condotta omissiva ogni efficacia causale. Rispetto all'omissione può parlarsi soltanto di causalità normativa, in quanto la legge interviene ad equipara- re il non impedire l'evento al cagionare, come appunto fa l'articolo 40 secondo comma. Ciò precisato, perché l'omissione dell'azione impeditiva possa essere equiparata alla causa dell'evento occorre, innanzitutto, che secondo la migliore scienza e esperienza del momento storico l'evento sia conseguenza certa o altamente probabile di detta omissione, in quanto l'azione suddetta l'avrebbe, con certezza o con alto grado di probabilità, impedito.
REATO OMISSIVO (PROPRIO E IMPROPRIO) Rispetto all’azione, l’omissione si caratterizza in negativo come NON AZIONE, ovvero come comportamento consistente nel mancato compimento di un’azione che doveva essere compiuta, perché imposta da una norma giuridica. Tra i reati omissivi si distinguono:
quelli propri, che consistono nel mancato compimento dell’azione comandata e, per la sussistenza dei qua- li, non occorre il verificarsi di alcun evento materiale; quelli impropri, che consistono nel mancato impedimento di un evento materiale e, per la sussistenza dei quali occorre il verificarsi di tale evento.
Il reato omissivo proprio è un reato di pura condotta che si caratterizza per l’inosservanza del dovere giuridico di porre in essere un determinato comportamento attivo entro un termine prestabilito. La violazione del precetto che impone a un soggetto, in determinate situazioni tipizzate, l’obbligo di attivarsi, costituisce una condotta omissiva tipica e integra, sotto il profilo oggettivo, gli estremi di reato. I reati omissivi propri sono tipizzati dal legislatore, pertanto, si può rispondere di un’omissione propria soltanto nei casi tassativamente previsti dalla legge. La condotta omissiva propria tipica postula, necessariamente, che il soggetto abbia la concreta possibilità di attivarsi come doveroso, sia soggettivamente (es. non potrebbe essere tenuto a prestare soccorso al bagnante in pericolo di annegamento colui che non sa nuotare), sia oggettivamente, in relazione a eventuali condizioni o circostanze esterne (es. si pensi al caso in cui l’utile prestazione al soccorso richieda l’impiego di particolari apparecchiature in concreto non disponibili)
Il reato omissivo improprio (o reato commissivo mediante omissione) viene disciplinato dall’art. 40.2 c.p., che stabilisce che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. → consiste nella violazione dell’obbligo di impedire il verificarsi di un evento tipico. I reati omissivi impropri non sono singolarmente descritti dal legislatore ma scaturiscono dalla combinazione tra la clausola generale di cui all’art. 40.2 c.p. e le singole norme incriminatrici di parte speciale.
Il reato omissivo improprio è, diversamente da quello proprio, un reato di evento con condotta di omissione, ovve- ro un c.d. reato commissivo mediante omissione, e il fondamento della responsabilità che ne deriva è correlato all’esistenza di un dovere giuridico di attivarsi per impedire che l’evento temuto si verifichi. L’art. 40 c.p. postula l’esigenza, a carico di uno o più soggetti, di un obbligo giuridico di impedire un determinato evento. Si parla, a tal proposito, di obbligo di garanzia, che può essere definito come l’obbligo giuridico che grava in specifiche categorie predeterminate di soggetti di impedire eventi offensivi di beni altrui affidati alla loro tutela per l’incapacità dei titola- ri di proteggerli adeguatamente. → Di qui l’attribuzione a determinati soggetti, diversi dai titolari, della speciale posizione di garanti dell’integrità dei beni che si ha interesse a salvaguardare. Posta in questi termini, il principio di equivalenza tra l’omissione non impeditiva e l’azione causale presuppone non già un semplice obbligo di attivarsi ma una posizione di garanzia nei confronti del bene protetto. La POSIZIONE DI GARANZIA è pertanto definibile come speciale vincolo di tutela tra un soggetto garante e un bene giuridico, determinato dall’incapacità, totale o parziale, del titolare a proteggerlo autonomamente (es. genitore garante dell’incolumità fisica del bambino, incapace di provvedere a sé stesso). In relazione al contenuto dell’obbligo di attivarsi e allo scopo della posizione di garanzia, si distinguono:
POSIZIONI DI PROTEZIONE → finalizzate a preservare determinati beni giuridici da tutti i pericoli che possono minacciarne l’integrità, quale che sia la fonte da cui scaturiscono. POSIZIONI DI CONTROLLO → finalizzate a neutralizzare determinate fonti di pericolo, in modo da garantire l’integrità di tutti i beni giuridici che ne possono risultare minacciati (es. il proprietario dell’edificio pericolante ha l’obbligo di impedire il verificarsi di eventi dannosi a carico di tutti i soggetti che possono trovarsi nelle vicinanze dell’edificio medesimo). Tra le posizioni di garanzia si distinguono quelle originarie, che nascono in capo a determinati soggetti in considera- zione dello specifico ruolo/posizione rivestita (es. obbligo dei genitori o dei proprietari degli edifici pericolanti) e quelle derivate. La dottrina e la giurisprudenza si sono limitate a individuare le possibili fonti degli obblighi di impedire determinati eventi nel c.d. trifoglio:
- la legge, penale o extrapenale;
- contratto → sia contratti tipici sia contratti atipici
- propria precedente azione pericolosa;
- L’obbligo di impedire l’evento
Per equiparare il non impedire al cagionare i vari ordinamenti ritengono non sufficiente la materiale possibilità di impedire l'evento, non potendo il diritto penale esigere l'intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di farlo. Ma richie- dono l'ulteriore requisito dell'obbligo di impedire l'evento, sussistendo però profonde divergenze sulla natura, fonti e portata di esso a seconda dei tipi di ordinamenti: nel nostro si impone quella integrazione tra teoria formale e teoria funzionale dell'obbligo di impedire quale mezzo per soddisfare riserva di legge, tassatività e funzione della responsabilità per omesso impedimento. Il principio della riserva di legge viene salvaguardato attraverso:
- la cosiddettaclausola di equivalenza (non impedire un evento, che si ha l'obbligo di impedire, equivale a cagionarlo);
- la delimitazione dei doveri di impedire ai soli doveri giuridici;
- la delimitazione delle fonti del dovere giuridico alle sole fonti formali.
- Gli obblighi di protezione e di controllo
Il principio di tassatività va salvaguardato attraverso la determinazione degli elementi tipici del reato omissivo improprio:
