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Analizziamo nello specifico le singole circostanze aggravanti elencate dall’art. 61 c.p.:
1) L’AVER AGITO PER MOTIVI ABIETTI O FUTILI → per motivo abietto si intende
quello turpe, ignobile, che rivela nell’agente un tale grado di perversità da destare un profondo senso di ripugnanza in ogni persona di media moralità, nonché quello spregevole o vile che prova repulsione ed è ingiustificabile per l’abnormità di fronte al sentimento umano. È futile ogni qualvolta vi sia enorme sproporzione tra il motivo e l’azione delittuosa. L’aggravante richiama la nozione di motivo, da intendere come antecedente psichico della con- dotta, ossia come impulso che abbia indotto il soggetto a delinquere. La circostanza in esame è soggettiva, perché inerente all’intensità del dolo. Naturalmente non è compatibile con i reati colposi, nei quali manca un motivo a delinquere (al- trimenti il suo atteggiamento sarebbe doloso). È anche incompatibile col vizio totale di mente; per valutare la compatibilità col vizio parziale di mente occorre una disamina caso per caso: sussiste l’incompatibilità solo quando l’abiezione morale che caratterizza l’azione sia manifesta- zione della particolare devianza che affligge l’agente e turba il suo mondo ideologico. È invece compatibile con la minore età, con l’ubriachezza e con la provocazione. Si ritiene che il giudizio sulla futilità del motivo non può essere riferito a un comportamento medio difficilmente defini- bile ma deve tener conto delle condizioni culturali del soggetto giudicato, nonché del contesto sociale in cui si è verificato l’evento e dei fattori ambientali che possono aver condizionato la condotta criminosa.
- L’AVER COMMESSO IL REATO PER ESEGUIRNE OD OCCULTARNE UN ALTRO, OVVERO PER CONSEGUIRE O ASSUCURARE A Sé O AD ALTRI IL PRODOTTO, IL PROFITTO O IL PREZZO, OVVERO L’IMPUNITÀ DI UN ALTRO REATO → Si hanno due distinte ipotesi: CONNESSIONE TELEOLOGICA: si ha quando il reato è commesso per eseguirne un altro; nella connessione teleologica si riscontrano due reati: il reato-mezzo e il rea- to-fine. Per la sussistenza dell’aggravante richiesto che il reato-fine sia effettivamente commesso → se il reato-fine è commesso, l’agente risponderà di entrambi i reati in concorso con l’aggravante in esame (l’aggravante inerisce il reato-mezzo e non il reato- fine); per la sussistenza dell’aggravante è irrilevante l’eventuale non punibilità del reato- fine a seguito di estinzione dello stesso. L’aggravante è stata ritenuta sussistente nelle seguenti ipotesi:
- lesioni personali commesse per realizzare una rapina impropria;
- falso in scrittura privata al fine di realizzare una truffa;
- guida senza patente al fine di rubare l’autovettura;
CONNESSIONE CONSEGUENZIALE: si ha quando il reato è commesso al fine di occultarne un altro o per assicurare, a sé o ad altri, il prodotto/il profitto/il prezzo o l’impunità di un altro reato. “Prodotto” dl reato sono le cose derivate direttamente dal reato (es. la refurtiva); “pro- fitto” del reato è qualsiasi vantaggio, patrimoniale e non, diverso dal prodotto, che il soggetto abbia tratto dal reato; “prezzo” del reato sono tutti i beni dati o promessi al soggetto affinché commetta il reato; “impunità” è la sottrazione alle conseguenze pro- cessuali e sostanziali derivanti da un reato.
La circostanza ha natura soggettiva, in relazione all’intensità del dolo.
- L’ AVERE, NEI DELITTI COLPOSI, AGITO NONOSTANTE LA PREVISIONE DELL’EVENTO → è questa la c.d. colpa cosciente: in tali ipotesi, rispetto al mero causare l’evento in conseguenza di una condotta negligente o contraria a norme formali di condotta, sussiste un quid pluris rappresentato dal fatto che l’evento deve essere previsto come conse- guenza possibile dell’inosservanza della regola di condotta. È proprio tale momento rappresen- tativo dell’evento che accomuna la colpa cosciente al dolo eventuale; il discrimen consiste nel fatto che mentre chi agisce con dolo eventuale accetta il rischio del verificarsi dell’evento, chi a- gisce con colpa con previsione, pur prevedendo anch’egli l’evento come conseguenza possibile
della sua condotta, agisce nella sicura convinzione che esso non si verifichi, ritenendo di poterlo evitare in virtù della propria abilità personale o per l’intervento di fattori esterni. Nella colpa con previsione si può dire che la verificabilità delle’vento resta un’ipotesi astratta che nella coscienza dell’autore non viene concepita come concretamente realizzabile e, pertan- to, non è in alcun modo voluta. Non sussiste dunque, in tale ipotesi, alcuna accettazione del ri- schio ma si può considerare sussistente quella contro-volontà rispetto all’evento lesivo, tipica della colpa (in tal senso MANTOVANI). Tale circostanza è limitata ai soli delitti; ha natura soggettiva, riguardando il grado della colpa.
L’AVER ADOPERATO SEVIZIE O L’AVER AGITO CON CRUDELTÀ VERSO LE PERSONE → “adoperare sevizie” significa infliggere sofferenze fisiche o morali con mezzi tormentosi che non sono necessari per commettere il reato; “agire con crudeltà” significa dimo- strare, per i mezzi usati e per le modalità esecutive dell’azione criminosa, un’assoluta mancanza di sentimenti umanitari. Tale circostanza ricorre quando le modalità di condotta esecutiva di un delitto rendono evidente la volontà di infliggere alla vittima un patimento ulteriore rispetto al mezzo che sarebbe stato, nel caso concreto, sufficiente a eseguire il reato, rivelando in tal modo una particolare malvagità del soggetto agente. Ove siano arrecate entrambe (sevizie e crudeltà, il reato è pluriaggravato. La circostanza, pur presentando aspetti che connotano oggettivamente la condotta, ha natura soggettiva, poiché il disvalore che ne costituisce ratio attiene prevalentemente all’intensità del dolo.
L’AVER PROFITTATO DI CIRCOSTANZE DI TEMPO, DI LUOGO O DI PERSONA TALI DA OSTACOLARE LA PUBBLICA O PRIVATA DIFESA → “Profit- tare” significa avvantaggiarsi intenzionalmente di una condizione favorevole, sia essa casuale o provocata dallo stesso soggetto. Per la sussistenza dell’aggravante non occorre che la difesa sia quasi o del tutto impossibile, ma è sufficiente che essa sia semplicemente ostacolata. Circostanze di tempo e di luogo sono quelle che si riferiscono alla particolare situazione tem- porale e ambientale in cui si realizza il reato. Circostanze di persona sono quelle che si riferiscono al soggetto passivo e consistono nello sta- to di minorazione in cui egli, per qualsiasi ragione, si trovi (es. mutilato, ubriaco, ecc.). Le circo- stanze di persona vanno riferite alla debolezza fisica o psichica del soggetto passivo e non alla maggiore prestanza fisica dell’agente; in ogni caso è sempre necessaria una disamina caso per caso: l’età senile della vittima integra l’aggravante in oggetto “quando la violenza non venga eser- citata con uso di arma o altro mezzo intimidatorio, ma solo con mezzo fisico manuale , e quan- do risulti che la vittima è stata scelta dall’agente in considerazione dell’avanzata età; diversamen- te, in relazione a una truffa, si è ritenuto che l’età, specie se non accompagnata da fenomeni pa- tologici di decadimento delle facoltà mentali, e il basso livello culturale del soggetto passivo, non rientrano, di per sé, tra le circostanze attinenti alla persona che possono ostacolare la priva- ta difesa. Se l’imputato si avvantaggia di più tra le indicate circostanze, il reato è pluriaggravato. Per una parte della dottrina questa circostanza ha natura soggettiva, perché il profittare è espres- sione della pericolosità; secondo MANTOVANI essa ha natura oggettiva, in quanto agevola la commissione del reato. Pur in presenza di notevoli contrasti, sembra preferibile riconoscere all’aggravante natura oggettiva, poiché il disvalore che ne costituisce ratio attiene all’evidenza del tempo, al luogo e alle modalità dell’azione, pur se l’agente ne abbia soggettivamente tratto pro- fitto. La circostanza del reato è compatibile con l’aggravante di cui al n. 11. (vedi dopo): è senz’altro compatibile con il vizio parziale di mente , non anche con il vizio totale (in presenza della totale incapacità di intendere e di volere non potrebbe ritenersi che l’agente abbia voluto profittare delle indicate circostanze).
L’aggravante della c.d. minorata difesa è configurabile quando l’agente approfitta di circostanze a lui favorevoli, di tempo, di luogo o di persona, da lui conosciute o che abbiano in relazione al- la situazione esistente, ostacolato la reazione dell’Autorità pubblica, agevolando in concreto la commissione del reato: non è richiesto che la difesa sia quasi o del tutto impossibile, è sufficien- te che essa sia stata in qualsiasi modo ostacolata, cioè resa più difficile. Per “trarre profitto dalle suddette circostanze occorre che l’agente ne sia stato a conoscenza e intenzionalmente se ne sia avvantaggiato, pur se la situazione di fatto sia insorta occasionalmente
L’abuso deve essere doloso → tale circostanza, dunque, in deroga all’art. 59 c.p. si applica solo se voluta; l’abuso di poteri di poteri inerenti alle funzioni non postula la presenza degli estremi necessari per l’integrazione del reato di abuso di ufficio, potendo realizzarsi per effetto di qual- siasi abuso, come lo sviamento, il perseguimento di una finalità diversa, l’inosservanza di leg- gi/regolamenti/istituzioni ecc., indipendentemente dall’ingiustizia o meno degli scopi perseguiti dall’agente. Questa aggravante si concretizza nella strumentalizzazione di una funzione o di un servizio pub- blico, ovvero della qualità di ministro di culto, con uso illegittimo dei poteri funzionali, o viola- zione dei doveri funzionali: è necessario che tra l’abuso o la violazione e il reato commesso esi- sta una connessione, un rapporto di interdipendenza oppure di semplice occasionalità, nel sen- so che la consumazione del reato deve essere stata resa possibile, o quantomeno agevolata, dall’abuso o dalla violazione. L’agente deve peraltro essere consapevole della strumentalizza- zione e ciò rende la circostanza incompatibile con i reati colposi. Non occorrono né l’attualità dell’esercizio della funzione o del servizio, delle quali peraltro l’agente deve essere effettivamente attributario, né la competenza in relazione all’atto posto in essere, che può ben essere, e nella maggior parte dei casi è, extrafunzionale. L’aggravante ha natura soggettiva, poiché riguarda qualità personali del colpevole; va esclusa nei casi in cui l’abuso dei poteri o la violazione dei doveri d’ufficio siano previsti come elemento costitutivo del reato (es. i reati contro la p.a.).
L’AVERE COMMESSO IL FATTO CONTRO UN PUBBLICO UFFICIALE O UNA PERSONA INCARICATA DI UN PUBBLICO SERVIZIO, O RIVESTITA DELLA QUALITÀ DI MINISTRO DI UN CULTO CATTOLICO O DI UN CULTO AMMESSO NELLO STATO, OVVERO CONTRO UN AGENTE DIPLOMATICO O CONSOLARE DI UNO STATO ESTERO , NELL’ATTO O A CAUSA DELL’ADEMPIMENTO DELLE FUNZIONI O DEL SERVIZIO → Il reato deve essere commesso contro uno di tali soggetti ed è necessario che ciò accada proprio nel momento in cui uno di tali soggetti esercita la sua funzione o il suo servizio, oppure a causa dell’adempimento della funzione o servizio. L’aggravante non trova applicazione nei reati in cui l’aggressione alla libertà, alla vita, all’incolumità fisica o all’onore della persona è elemento costi- tutivo o circostanza aggravante del reato stesso. Trattasi di circostanza oggettiva perché riguarda la persona offesa, cioè il disvalore che ne costituisce ratio attiene alle qualità personali dell’offeso.
L’ AVERE COMMESSO IL FATTO CON ABUSO DI AUTORITÀ O DI RELAZIONI DOMESTICHE, OVVERO CON ABUSO DI RELAZIONI D’UFFICIO, DI PRESTAZIONE D’OPERA, DI COABITAZIONE O DI OSPITALITÀ → l’aggravante prevede 6 distinte ipotesi:
i. Abuso di autorità: l’autorità di cui parla la norma è qualsiasi situazione per effetto del- la quale un soggetto viene a trovarsi in una situazione di supremazia rispetto a un al- tro. Poiché i casi di abuso dell’autorità pubblica vengono compresi nell’aggravante di cui al punto n. 9), qui vengono in rilievo solo i casi di autorità privata (tutela, curatela, patria potestà, gerarchia d’ufficio, ecc.); ii. Abuso di relazioni domestiche: relazioni domastiche sono tutti i rapporti esistenti in seno alla famiglia tra i suoi componenti, siano o no essi legati da vincolo di sangue; le relazioni domestiche, stando alla definizione che ne dà il MANTOVANI, intercorro- no tra gli appartenenti a uno stesso nucleo familiare, anche se non sono legati da vin- coli di parentela e anche se non vi è coabitazione (si pensi ad es. alla baby-sitter o alla collaboratrice domestica); iii. Abuso di relazioni d’ufficio: relazioni di ufficio sono quelle che intercorrono tanto fra coloro che appartengono a uno stesso ufficio (rapporti interni) quanto nei confronti di persone di altri uffici o del pubblico (rapporti esterni); iv. Abuso di relazioni di prestazione d’opera: la prestazione d’opera di cui parla l’articolo comprende tutte le svariate forme di prestazioni di lavoro eseguite a qualsiasi titolo, in modo continuativo od occasionale, con retribuzione o gratuitamente, con vincolo di subordinazione o autonomamente, purché esse generino un rapporto di
reciproca fiducia tale da agevolare la consumazione del reato; tutti i rapporti giuridici che comportino l’obbligo di un facere. Per la sussistenza dell’aggravante non è richiesto che la relazione intercorra diretta- mente tra l’autore del reato e la persona offesa, essendo sufficiente l’esistenza di un rapporto tra l’agente e un terzo quando di esso l’agente si sia avvalso per commettere il reato. L’aggravante, naturalmente, si applica tanto al fatto del lavoratore quanto al fatto del datore di lavoro. v. Abuso di relazioni di coabitazione: la coabitazione presa in esame dalla norma si ha ogni qualvolta più persone si trovano riunite, volontariamente o legalmente, per un tempo più o meno lungo, in un luogo idoneo agli atti della vita domestica; vengono pertanto in rilievo, ai fini dell’aggravante, non solo la casa privata ma anche un dormi- torio, un ospedale, un convento, un carcere, ecc. vi. Abuso di relazioni di ospitalità: l’ospitalità di cui parla la norma è ogni ipotesi di coa- bitazione momentanea con il consenso dell’ospitante. La permanenza può anche es- sere brevissima; è ospite chi è accolto, anche occasionalmente, saltuariamente o mo- mentaneamente, nella sfera domestica di altra persona o in un luogo da questa desti- nato all’esplicazione delle attività della vita privata con il suo consenso, quali che siano i motivi dai quali la relazione di ospitalità abbia tratto origine.
L’aggravante in esame, in tutte le sue ipotesi, ha natura soggettiva e concerne i rapporti tra colpevole e offeso ( art. 70.2 c.p.) ed è incompatibile con l’aggravante di cui al punto 9). Trattandosi di ipotesi distinte, ricorrendone due o più, il reato risulterà pluriaggravato.
Le attenuanti comuni
Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze se- guenti:
- l'avere agito per motivi di particolare valore morale o sociale;
- l'aver reagito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui;
- l'avere agito per suggestione di una folla in tumulto, quando non si tratta di riunioni o assembramenti vietati dalla legge o dall'autorità, e il colpevole non è delinquente o contravventore abituale o professionale, o delin- quente per tendenza;
- l'avere, nei delitti contro il patrimonio, o che comunque offendono il patrimonio, cagionato alla persona offesa dal reato un danno patrimoniale di speciale tenuità ovvero, nei delitti determinati da motivi di lucro, l'avere agito per conseguire o l'avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l'evento dannoso e pericoloso sia di speciale tenuità;
- l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione del colpevole, il fatto doloso della persona offesa;
- l'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso, e, quando sia possibile, mediante le restituzioni; o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capo- verso dell'articolo 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato. Analizziamo nello specifico le singole circostanze attenuanti comuni elencate dall’art. 62 c.p.:
- L’AVERE AGITO PER MOTIVI DI PARTICOLARE VALORE MORALE E SOCIALE → Per “motivi di particolare valore morale e sociale” si intendono quegli impulsi psicologici che hanno determinato il soggetto ad agire e che non solo trovano particolare consi- derazione e approvazione nella coscienza morale comune, ma sono altresì ispirati a finalità su- periori, altamente apprezzabili dal punto di vista etico o sociale; pur se il reato è sempre immo- rale, possono risultare moralmente e socialmente apprezzabili gli impulsi psicologici interni che hanno determinato l’agente a commetterlo. La necessità che il valore dei motivi in questione sia particolare impone che i motivi per i quali l’imputato ha agito debbano superare l’entita della morale comune media e non debbano risultare di scarsa rilevanza rispetto alla gravità del reato perpetrato. Sono stati ritenuti tali: i motivi politici, purché non contrastanti con l’ordinamento statale; la ne- cessità di far fronte a un bisogno, quando mancano le condizioni richieste dall’art. 54 c.p. Si è invece escluso che costituiscano motivi di particolare valore morale e sociale: la gelosia, l’eutanasia, il fine di terrorismo e l’eversione. Diversamente, il motivo politico che non trasmodi in attività terroristiche va valutato caso per caso: esso non può assurgere a motivo di particolare
patrimonio (es. peculato, frode nell’esercizio del commercio) ma anche di tutti quei delitti che siano stati determinati da motivi di lucro (es. falsità ideologica, contrabbando, favoreggiamento reale). Ha natura oggettiva, concernendo la gravità del danno.
- L’AVERE CONCORSO A DETERMINARE L’EVENTO, INSIEME CON L’AZIONE O L’OMISSIONE DEL COLPEVOLE, IL FATTO DOLOSO DELLA PERSONA OFFESA → perché ricorra tale circostanza occorre che sussistano due condizioni: l’inserimento del comportamento della persona offesa nella serie di cause determinatrici dell’evento e la volontà dell’offeso di concorrere, con la sua condotta, nell’evento medesimo. Per la configurabilità di tale attenuante dunque non basta che la persona offesa abbai contribui- to alla causazione dell’evento con la sua condotta, ma è necessario, sotto il profilo psicologico, che l’offeso abbia avuto di mira lo stesso evento voluto dall’agente. La circostanza ha natura oggettiva, riguardando una speciale modalità dell’azione.
6) L’AVERE, PRIMA DEL GIUDIZIO, RIPARARE INTERAMENTE IL DANNO,
MEDIANTE RISARCIMENTO DI ESSO E, QUANDO SIA POSSIBILE, MEDIANTE
LE RESTITUZIONI; O L’ESSERSI, PRIMA DEL GIUDIZIO E FUORI DEL CASO
PREVEDUTO NELL’ULTIMO CAPOVERSO DELL’ART. 56 C.P., ADOPERATO
SPONTANEAMENTE ED EFFICACEMENTE PER ELIDERE O ATTENUARE LE
CONSEGUENZE DANNOSE O PERICOLOSE DEL REATO → la norma disciplina due ipotesi ben distinte: i. Il risarcimento del danno e/o le restituzioni: a) il colpevole provvede, direttamente o per mezzo di un incaricato, a risarcire il danno. Il risarcimento deve avvenire volonta- riamente, perché la ratio della circostanza presuppone il ravvedimento attivo del col- pevole; b) la riparazione avviene mediante restituzione e, se ciò non è possibile, me- diante il risarcimento effettivo. La restituzione deve essere volontaria ma non è richie- sta la spontaneità. Può accadere che il danneggiato rifiuti il risarcimento: in tal caso l’imputato, per fruire ugualmente dell’attenuante, deve effettuare un’offerta reale nei modi stabiliti dagli artt. 1209 e ss. c.c., con formale deposito della somma che deve in tal modo essere posta a completa disposizione della persona offesa, anche al fine di consentire al giudice di valutare la serietà e la congruità dell’offerta. ii. L’elisione o attenuazione delle conseguenze del reato: tale ipotesi si riferisce alle con- seguenze del danno che possono essere eliminate mediante risarcimento. L’attenuante è configurabile solo se l’azione diretta ad attenuare le conseguenze dannose o perico- lose del reato è:
- Spontanea, determinata da motivi interni dell’agente e non influenzata in al- cun modo da fattori esterni che operino come pressione sulla spinta psicolo- gica, come ad esempio l’arresto o lo stato di detenzione;
- Efficace, deve cioè aver conseguito il risultato dell’elisione o dell’attenuazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato. Conseguenze dannose o pericolose del reato sono soltanto quelle concernenti il danno penale causato dal reato stesso e cioè solo quelle strettamente inerenti alla lesione o al pericolo di lesione del bene giuridico specificamente tutelato dalla norma violata.
L’attenuante non è applicabile quando l’azione riparatrice è imposta dalla legge; non è altresì applicabile ai reati di danno che determinano la distruzione del bene giuridico protetto e in ge- nerale ai reati in cui il danno penale sia per sua natura irreversibile e non eliminabile neppure. La circostanza ha natura soggettiva, in quanto il suo compimento è indice di un’attenuata indole criminale del reo, perciò ha efficacia strettamente personale ed è applicabile a tutti i reati (non solo a quelli contro il patrimonio).
Le c.d. attenuanti generiche
L’art. 62 c.p. introduce nell’ordinamento la cc. dd. “attenuanti generiche” che consentono al giudice di attribuire discrezionalmente rilievo di attenuante a circostanze diverse da quelle indicate nell’art. 62 c.p., qualora le ritenga tali da giustificare una riduzione di pena. Trattasi di circostanze atipiche, indefinite, che possono concorrere, secondo le regole generali, con latre circostanze comuni, attenuanti o aggravanti. Ai sensi dell’art. 62bis “ il giudice, indipendentemente dalle circostanze prevedute nell'articolo 62, può prendere in considerazione altre circostanze diverse, qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione della pena. Esse sono considerate in ogni caso, ai fini dell'applicazione di questo capo, come una sola circostanza, la quale può anche concorrere con una o più delle circostanze indicate nel predetto articolo 62”. Per la giurisprudenza e buona parte della dottrina i criteri di massima, cui il giudice deve attenersi, sono quelli indicati dall'articolo 133, che detta appunto le regole generali per l'uso del potere discrezionale del giudice nella determinazione concreta della pena. Le attenuanti generiche non possono essere intese come oggetto di benevola concessione del giudice: la loro applicazione può essere rifiutata in assenza di elementi positivi di giudizio.
Sotto il profilo della disciplina, l'art. 62 bis stabilisce che le attenuanti generiche possano anche concor- rere con altre circostanze e che, in ogni caso, si considerino come unica circostanza.
Una peculiare problematica interpretativa relativa all'applicazione delle generiche è quello relativo al raccordo con i criteri di commisurazione della pena di cui all'art. 133 c.p. Si è, infatti, osservato che i criteri espressamente individuati all'art. 133 c.p. relativi alla gravità del reato (1° comma) ed alla capacità a delinquere (2° comma) sono gli stessi che formano oggetto di considera- zione in sede di applicazione delle attenuanti generiche, sicché potrebbe darsi il caso che il medesimo elemento sia preso in considerazione due volte, la prima in sede di commisurazione della pena e la se- conda in sede di applicazione delle attenuanti generiche con la conseguente violazione del precetto del ne bis in idem sostanziale.
Autorevole dottrina ha, dunque, rilevato che, qualora taluno degli elementi di cui all'art. 133 c.p., formi oggetto di considerazione in sede di giudizio sulla concessione delle attenuanti generiche esso non dovrà essere tenuto presente in sede di commisurazione della pena. La giurisprudenza ha, peraltro, avuto modo di precisare che, ove il Giudice intenda concedere le atte- nuanti generiche sulla base dei parametri indicati all'art. 133 c.p., dovrà, tuttavia, motivare in ordine alla ritenuta prevalenza di tale elemento rispetto agli altri analogamente individuati nel medesimo art. 133 c.p.
La disciplina delle attenuanti generiche è stata, da ultimo, modificata dalla Legge n. 251 del 5 dicembre 2005 nota come legge ex Cirielli che ha lasciato, peraltro, sostanzialmente inalterato il primo comma dell'art. 62 - bis introducendo un secondo comma che così testualmente recita: "ai fini dell'applicazione del primo comma non si tiene conto dei criteri di cui all'art. 133, primo comma numero 3), e secondo comma, nei casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, in relazione ai delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, nel caso in cui siano puniti con la pena della reclu- sione non inferiore nel minimo a cinque anni". La norma, al di là della tecnica dei rimandi, stabilisce che, in caso di soggetto già recidivo che commetta taluno dei delitti gravi e di particolare gravità previsti dall'art. 407, comma 2 lettera a) del codice di pro- cedura penale (es. omicidio, strage, sequestro di persona a fini estorsivi) per il quale debba essere appli- cata una pena non inferiore a cinque anni, le attenuanti generiche non potranno essere concesse sulla base dei criteri di cui al secondo comma dell'art. 133 cp che attengono alla capacità a delinquere del colpevole e di cui al numero 3 del primo comma dell'art. 133 cp che riguarda l'intensità del dolo ed il grado della colpa. I soli criteri, tra quelli individuati dall'art. 133 c.p., di cui potrà essere tenuto conto saranno, dunque, quelli relativi alle modalità dell'azione ed alla gravità del danno e, ove il giudice intenda concedere le attenuanti generiche sulla base di tali elementi, dovrà motivare in ordine alla ritenuta prevalenza rispetto a tutti gli altri elementi di cui all'art. 133 cp presuntivamente valutati negativamente nei riguardi dei soggetti indicati nel medesimo secondo comma dell'art. 62 bis (i cc.dd. recidivi reiterati speciali, soggetti, cioè, che, già recidivi, abbiano commesso taluno dei reati gravi di cui all'art. 407, comma 2 lettera a) cpp purchè siano punibili con la reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni.
di pena. Nel caso invece vi sia equivalenza tra aggravanti e attenuanti si applica la pena che sarebbe stata in- flitta senza il concorso di alcuna circostanza.
IL DELITTO TENTATO → l’art. 56 c.p. stabilisce che “chi compie atti idonei diretti in modo
non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l’azione non si compie o l’evento non si verifica.” Il delitto tentato o tentativo si ha nei casi in cui l’agente non riesce a portare a compi- mento il delitto programmato per cause indipendenti dalla propria volontà, ma gli atti parzialmente rea- lizzati sono tali da esteriorizzare l’intenzione criminosa, e costituisce una delle possibili forme di manife- stazione del reato, che si arresta prima della consumazione, e cioè del completamento della condotta (nei reati di pura condotta) ovvero del verificarsi dell’evento (in quelli di evento).
1. L’iter criminis
Il reato, come ogni cosa umana, nasce, vive e muore. Perciò esso, se considerato dal punto di vista dinamico, cioè nel suo concreto divenire, si realizza di regola passando attraverso varie fasi, che costituiscono il cosiddettoiter criminis. Tale iter, nella sua estensione massima, può snodarsi nella ideazione, preparazione, esecuzione, perfezio- ne, consumazione. La fase della ideazione si svolge all'interno della psiche del reo, passando attraverso il processo di motiva- zione e culminando nella risoluzione criminosa, in se non punibile. È il periodo di tempo durante il quale nel soggetto nasce e si sviluppa l’idea di commettere il reato. È riscontrabile solo nei reati dolosi, in quanto sono gli unici caratterizzati dall’intenzione di commetterli, e può rilevare ai fini dell'intensità del do- lo. La fase della preparazione può aversi nei reati a dolo di proposito e, in particolare, di premeditazione. La fase di esecuzione si ha quando il soggetto compie la condotta esteriore richiesta per la sussistenza del reato; consiste nella realizzazione del tipo di comportamento previsto (e vietato) dalla norma penale incriminatrice, cioè nella realizzazione della condotta tipica del reato. Sì ha la perfezione del reato allorché si sono verificati tutti i requisiti richiesti dalla singola fattispecie legale, nel loro contenuto minimo cioè necessario e sufficiente per la esistenza del reato. Si ha consumazione quando il reato perfetto ha raggiunto la sua massima gravità concreta. Mentre la perfe- zione indica il momento in cui il reato è venuto ad esistere, la consumazione indica il momento in cui è venu- to a cessare, in cui si chiudel'iter criminis per aprirsi la fase delpostfactum. La consumazione segna il mo- mento limite alla configurabilità della legittima difesa, del concorso formale di reati, del concorso di persone, della flagranza. In rapporto alla durata del reato si pone anche la importante distinzione tra reatiistantanei e reatipermanenti. Sono reati istantanei quelli in cui l'offesa è istantanea, perché viene ad esistenza e si conclude nello stesso istante: per la sua stessa impossibilità di protrarsi nel tempo. Sono reati permanenti quelli per la cui esistenza la legge richiede che l'offesa al bene giuridico si protragga nel tempo per effetto della persistente condotta volontaria del soggetto. Il reato permanente è reato unico. Si perfeziona non nel momento cui si instaura la situazione offensiva, ma nel momento in cui si realizza ilminimum di mantenimento di essa, necessario per la sussistenza di tale reato.
2. Il problema della punibilità del tentativo
Il primo problema del tentativo è se punirlo e come punirlo. Nella logica di un sistema penale oggettivo, incentra- to sulla effettiva lesione dell'interesse tutelato, l'istituto non trova riconoscimento, come del resto comprova il suo tardo affermarsi nella esperienza giuridica. Nella logica di un sistema penale soggettivo viene, viceversa, negata ogni differenza tra reato tentato e reato consumato. I sistemi penali misti adottano, invece, una soluzione interme- dia, che appare la più conforme ad una coscienza giuridica progredita. Puniscono il tentativo, ma in misura infe- riore al reato perfetto di quanto vi è stata la volontà della lesione ma non la lesione del bene protetto.
La dottrina ha variamente identificato il fondamento politico-criminale della punibilità del tentativo. Alcuni autori la ricollegano all’esposizione a pericolo del bene-interesse tutelato dalla norma penale incriminatrice (c.d. teoria oggettiva): proprio il minor grado del pericolo originato dal tentativo giustifi- cherebbe il suo più trattamento sanzionatorio. Altri autori valorizzano la manifestazione della volontà di provocare un danno o un pericolo, in violazio- ne della legge penale: la rilevanza sintomatica del delitto tentato equivarrebbe a quella del delitto consu- mato e, conseguentemente, il trattamento sanzionatorio dovrebbe essere il medesimo (c.d. teoria sogget- tiva).
Il vigente codice penale ha accolto la c.d. teoria eclettica o mista, che è intermedia, accogliendo entram- bi i predetti profili: in ossequio alle esigenze di un sistema ispirato al principio di materialità, ai fini della punibilità del tentativo si è richiesto che la condotta metta apprezzabilmente in pericolo il bene-interesse protetto, e si estrinsechi, pertanto, non in meri atti preparatori ma in atti idonei, diretti in modo non equivoco a cagionarne una lesione, o quantomeno a metterne in pericolo l’integrità, con conseguente non punibilità del tentativo inidoneo e si è prevista l’irrogazione di una pena meno severa di quella previ- sta per le corrispondenti ipotesi consumate. Nondimeno, anche la componente soggettivistica appare imprescindibile al fine di legittimare, sotto il profilo sistematico, la punibilità del delitto tentato, trovando specifico riscontro normativo nella non punibilità del tentativo di reato colposo, per la ritenuta irrilevan- za della sola esposizione a pericolo del bene interesse protetto dalla norma violata, se non sorretta dalla manifestazione della volontà criminosa. Sotto il profilo tecnico-giuridico, la punibilità del tentativo nasce dalla combinazione tra le singole norme penali incriminatrici speciali che prevedono delitti consumati e l’art. 56 c.p., la cui risultante è la creazio- ne (attraverso una sorta di sdoppiamento) di altrettante norme penali incriminatrici speciali aventi a og- getto delitti tentati; l’art. 56 c.p. ha dunque una funzione estensiva dell’ordinamento penale, portando a coprire fatti altrimenti non punibili (in difetto di una tassativa previsione di legge) attraverso l’anticipazione della soglia della punibilità a un momento antecedente rispetto a quello della consuma- zione.
3. Il problema dell’inizio del tentativo punibile
Il secondo problema in materia di tentativo riguarda l’accertamento dell’inizio dell’attività punibile. L’individuazione dell’inizio dell’attività punibile è tradizionalmente oggetto di dibattito, perché comporta delicate scelte di politica criminale: quanto più la soglia della punibilità arretra, tanto più vi è il rischio di far rientrare nella sfera del penalmente rilevante comportamenti innocui o meri propositi delittuosi; mentre spostando eccessivamente in avanti il discrimine tra punibile e non punibile si va incontro al rischio opposto di frustrare quelle esigenze preventive che l’istituto del tentativo dovrebbe soddisfare. In proposito, il codice Rocco ha abbandonato la distinzione tra atti preparatori (penalmente irrilevanti) e atti esecutivi (punibili) che emergeva dalla disciplina del codice Zanardelli del 1889, a causa delle diffi- coltà sorte in dottrina per individuare un sicuro criterio distintivo tra le suddette categorie di atti. Con l’intento di superare tale difficoltà, il codice penale vigente ha ricolegato la soglia della punibilità del tentativo ai requisiti strutturali oggettivi della idoneità degli atti e della loro univoca direzione: “atti idonei diretti in modo non equivoco a commettere un delitto”- art. 56 c.p. Alla luce di tale modifica la giurisprudenza è concorde nel ritenere ch, ai fini della sussistenza del tentati- vo, sia irrilevante la distinzione tra atti preparatori e atti esecutivi; anche i primi infatti possono integrare la fattispecie del tentativo punibile qualora presentino i requisiti dell’idoneità e dell’univocità.
4. La soluzione del nostro codice
Ai sensi dell'articolo 56 "chi compie atti idonei, diretti in modo non equivoco a commettere un delitto, risponde di delitto tentato, se l'azione non si compie o l’evento non si verifica. Il colpevole di delitto tentato è punito: con la reclusione non inferiore a dodici anni, se la pena stabilita è l'ergastolo; e, negli altri casi, con la pena stabilita per il delitto diminuita da un terzo a due terzi ".
5. L’elemento soggettivo
Anche sotto l'aspetto soggettivo il delitto tentato presenta caratteri propri rispetto al delitto perfetto. Esso è, anzitutto, un delitto doloso: non solo perché il “tentare”, se inteso nel concetto comune, è incompatibile con la colpa e perché l'articolo 56 parla di "atti diretti a commettere un delitto", ma anche in base alla regola generale dell'articolo 42/2, mancando ogni espressa previsione del tentativo colposo. L’illecito tentato è senza dubbio un illecito doloso: il tentare è, infatti, di per sé incompatibile con la colpa. Ci si chiede se il dolo del tentativo sia identico al dolo della consumazione dell’illecito e, quindi, se ne ammetta tutte le forme, compreso il dolo eventuale. Una parte minoritaria della dottrina, accom- pagnata da un datato orientamento giurisprudenziale, “il tentativo (nella specie, di omicidio) è compatibi- le con il dolo eventuale inteso come accettazione cosciente del rischio di verificazione dell'evento (nella specie, morte della persona ripetutamente colpita ma sopravvissuta alle ferite, inferte a scopo intimidato- rio)” Tribunale Forli', 26 maggio 1997 Orfei Giur. merito 1998, 301 nota RESTA dà risposta affermati- va, movendo dal presupposto che il nostro ordinamento, non prevedendo alcuna norma che distingua fra i due tipi di dolo, nonché circoscrivendo la differenza fra tentativo e consumazione al piano della sola
a) secondo la tesi della univocità assoluta, che gli atti devono rivelare, in se e per se considerati, cioè nella loro oggettività, la loro direzione finalistica verso lo specifico reato, la specifica intenzione criminosa del soggetto; b) secondo la tesi della univocità relativa, che gli atti debbono rivelare, in rapporto al piano criminoso previa- mente individuato in base tutte le risultanze probatorie, la loro direzione finalistica allo specifico reato voluto dall’agente. Sennonché la prima tesi non limita, ma elimina il tentativo punibile; la seconda tesi, viceversa, non limita, ma dilata incontenibilmente il tentativo punibile.
7. La idoneità degli atti
La idoneità degli atti è la condizione prima per la pericolosità del tentativo. Se gli atti sono inidonei a commettere un delitto, viene meno, già priori, ogni probabilità di realizzazione di esso. Sono idonei gli atti che si presentano adeguati alla realizzazione del delitto perfetto, perché potenzialmente capaci di causarne o favorirne la verificazio- ne. Il giudizio di idoneità degli atti, come è ormai pacifico:
- è un giudizio in concreto, dovendo gli atti essere considerati nel contesto della situazione cui ineriscono. Proprio per questa ragione il codice vigente ha rettificato la formula dei "mezzi idonei" del codice dell'89 in quella degli "atti idonei", in quanto la idoneità o meno del mezzo dipende, non solo dal mezzo in sé ma an- che dall'attività spiegata nel suo complesso e dall'insieme delle circostanze concrete;
- è un giudizio ex ante, cioè prognostico ipotetico, poiché va rapportato, “bloccato”, al momento in cui il soggetto ha posto in essere la sua attività, ed effettuato rispetto ad un reato che non si è verificato;
- è un giudizio a base parziale, poiché il giudice deve valutare, secondo la migliore scienza ed esperienza umana se sulla base delle circostanze concrete in quel momento verosimilmente esistenti anche se dall’agente non conosciute, appariva verosimile, probabile, la capacità dell'atto a cagionare l'evento o, comunque, la sua ade- guatezza allo scopo criminoso. Indipendentemente da ciò che, poi, si è realmente verificato per il concorso di fattori eccezionali impeditivi, estranei alla condotta.
8. La univocità degli atti
Il secondo elemento costitutivo positivo del delitto tentato consiste nella univocità della condotta: gli atti (che siano già stati ritenuti idonei) devono risultare diretti in modo non equivoco a commettere un delit- to. Gli atti sonodiretti in modo non equivoco a commettere un delitto quando, per il grado di sviluppo raggiunto, lasciano prevedere come verosimile la realizzazione del delitto voluto. Univocità di direzione degli atti significa la loro attitudine a fondare un giudizio probabilistico sulla verosimile realizzazione del delitto perfetto e, quindi, anche sulla verosimile intenzione dell'agente di portare a termine il proposito criminoso.
9. La necessaria pericolosità del tentativo
Per una chiarificazione del problema, va premesso: a) che, a scanso di illusioni, il tentativo, per sua natura, non consente soluzioni parimenti appaganti le opposte esigenze di certezza giuridica e di difesa sociale; b) che la formula dell'articolo 56, pur se introdotta per superare gli angusti limiti degli atti esecutivi tipici, deve però essere interpretata in conformità del principio di offensività, in modo cioè che sia costantemente assicu- rata la reale pericolosità del tentativo punibile; c) che la pericolosità del tentativo non può che consistere nelpericolo di realizzazione del delitto perfetto, giacché con la perfezione di esso si avrebbe già la lesione dell'oggetto giuridico o dell’interesse statale alla non realizzazione della situazione incriminata; d) che il pericolo di realizzazione del delitto perfetto, perché sia non ipotetico ma reale, deve, altresì, presentare una sua attualità o perché è già in atto la stessa condotta tipica o perché è sul punto di essere iniziata o per- ché il soggetto ha già proceduto o sta procedendo all'opera di eliminazione dei mezzi di difesa o degli osta- coli materiali che si frappongono alla aggressione del bene protetto.
10. Il tentativo nei singoli delitti
Non tutti i reati ammettono il tentativo. E’ ontologicamente inconcepibile:
- nei delitti colposi, per incompatibilità logica;
- nei delitti unisussistenti, perché si perfezionano in un solo atto mentre il tentativo richiede uniter criminis frazionabile. E’ giuridicamente inammissibile:
- nelle contravvenzioni, perché l'articolo 56 lo limita ai soli delitti per quelle ragioni di politica criminale che ne hanno sempre sconsigliato la punibilità rispetto ai reati più lievi e perché molte contravvenzioni sono già forme di tutela anticipata;
- nei delitti di pericolo, poiché il “pericolo del pericolo” è un “non pericolo” che non si concilia con il princi- pio di offensività;
- nei delitti di attentato o a consumazione anticipata, poiché ilminimum necessario a dare vita al tentativo è, qui, già sufficiente per la consumazione;
- nei delitti preterintenzionali, o meglio in quelli dell'omicidio e dell'aborto preterintenzionali, dovendo in essi mancare la volontà dell'evento perfezionativo. Il tentativo è invece ammissibile, benché sussista controversia:
- nei delitti dolosi qualificati dall'evento, nei casi in cui l'evento ulteriore possa verificarsi anche se la condotta incriminata non è portata a termine;
- nei delitti abituali;
- nei delitti condizionati, nei casi in cui la condizione oggettiva di punibilità possa verificarsi anche se il reato non si è perfezionato e pur se la punibilità del tentativo si avrà solo dopo che la condizione è intervenuta;
- nei delitti a condotta plurima, per i quali determinate condotte acquistano rilevanza se seguite da un altro tipo di condotta;
- nei delitti permanenti, allorché la situazione offensiva non sia stata ancora instaurata o non abbia raggiunto il minimum necessario per la perfezione del reato;
- nei delitti omissivi impropri, rispetto ai quali è configurabile sia il tentativo incompiuto e quindi la desisten- za, sia il tentativo compiuto e quindi il recesso attivo;
- nei delitti omissivi propri, rispetto ai quali si è sempre negato il tentativo affermandosi che, finché non è scaduto il termine utile per compiere l’azione, il soggetto può sempre adempiervi, mentre se il termine è sca- duto il delitto è già perfetto.
11. Il delitto tentato circostanziato e circostanziato tentato
Circa il problema della rilevanza delle circostanze del reato rispetto al delitto tentato, occorre distinguere tra:
- delitto tentato circostanziato che si ha quando, pur non essendosi il delitto perfezionato, la circostanza si è completamente realizzata. Trattasi cioè di circostanza perfetta (es. tentato furto con effettuata violazione di domicilio o praticata infrazione);
- delitto circostanziato tentato che si ha quando la circostanza non è stata realizzata, ma rientra tuttavia nel proposito criminoso dell'agente e gli atti compiuti sono idonei e diretti in modo non equivoco a commettere il delitto circostanziato. Trattasi, cioè, di circostanza tentata (es. tentativo di rubare gli ingenti valori conte- nuti nella cassaforte da parte di soggetto, colto con la lancia termica presso la stessa). Ed ilpunctum pruriens della disciplina può essere risolto nei termini seguenti: per il delitto tentato circostanziato: a) individuando la cornice edittale della pena del delitto tentato semplice (cioè diminuendo di un ter- zo il massimo edittale e di due terzi il minimo edittale della pena per il delitto perfetto semplice); b) determinando, tra tale massimo e minimo, la pena in concreto per il delitto tentato semplice; c) aumentando o diminuendo detta pena per la circostanza realizzata. per il delitto circostanziato tentato: a) individuando la cornice edittale della pena del delitto perfetto circostanziato (cioè aumentando, per l’aggravante, di un giorno il minimo edittale e di un terzo il massimo edittale della pena del delitto perfetto semplice, diminuendo, per l’attenuante, di un terzo il minimo edittale e di un giorno il massimo edittale della suddetta pena; b) determinando, in rapporto a tale cornice, la cornice edittale della pena per il delitto circostanziato tentato; c) determinando, nell'ambito di tale cornice, la pena in concreto per il delitto tentato. In caso didelitto circostanziato tentato circostanziato, che si ha quando sussistono circostanze “perfette” e circo- stanze “tentate” (es.: tentativo di furto, per motivi abbietti o futili, di cose di ingente valore), la pena va determi- nata calcolando, come sopra, la pena per il d.c.t. e sommando o sottraendo ad essa gli aumenti o le diminuzioni per le circostanze realizzate, calcolati come sopra.
La regola generale, in materia di rapporti tra delitto tentato e circostanze, è quella della compatibilità tra delitto tentato e tutte le circostanze (aggravanti o attenuanti), a esclusione soltanto di quelle concernenti un’attività che nemmeno parzialmente sia stata posta in esecuzione e di quelle che presuppongono l’avvenuta consumazione del reato.
Il recesso (o pentimento operoso) si ha, invece, quando l’agente, dopo aver posto in essere tutti gli atti causali necessari e aver portato a termine l’attività delittuosa, impedisce l'evento tenendo una contro-condotta che arresta il processo causale già in atto. Nei reati di evento la linea di demarcazione tra desistenza e recesso è data, pertanto, dall'essersi o dal non essersi già messo in moto il processo causale corrispondendo alle due diverse situazione quei due diversi gradi di pericolo per il bene protetto, che giustificano il diverso trattamento penale. Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento, possibile, in quanto il comportamento tenuto o non integra ancora la condotta tipica o, comunque, non esaurisce ancora quanto egli può ancora compie- re per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali. Per recedere, all'agente occorre attivarsi per interrompere il processo causale già posto in moto dalla condotta e che, altrimenti, sfocerebbe verosimilmente nell'evento. Il recesso: ha sempre e solo carattere positivo; deve essere sempre volontario; è configurabile solo nei delitti in cui tra la realizzazione della condotta e il verificarsi dell’evento intercorre un certo lasso di tempo (c.d. delitti materiali). Il pentimento operoso non comporta, come la desistenza, la totale impunità, ma solo una diminuzione della pena (da 1/3 alla metà della pena stabilita per il reato tentato).
ERRORE IMPROPRIO: errore per effetto del quale l’agente ritiene di commettere un reato mentre in realtà non viola alcuna norma penale. Esso può cadere sul diritto o sul fatto: Errore improprio sul diritto è quello che port a ritenere esistente una norma penale incriminatrice che in realtà non esiste; Errore improprio sul fatto è quello che fa ritenere un certo fatto rientrante nella previsione di una nor- ma incriminatrice effettivamente esistente mentre, in realtà, non vi rientra. In ogni caso, il fatto commesso a seguito di un errore improprio non è un reato anche se, a certi effetti, può esse- re penalmente rilevante. Le due ipotesi riconducibili alla figura dell’errore improprio sono:
- Il reato putativo;
- Il reato impossibile; disciplinate entrambe dall’art. 49 c.p.
REATO PUTATIVO Il c.d. reato putativo è disciplinato dal primo comma dell’art. 49 c.p., per cui “non è punibile chi commette un fatto non costituente reato, nella supposizione erronea che questo costituisca reato.” Il c.d. reato putativo, come risulta evidente dalla lettera dell’articolo, non costituisce reato e quindi il soggetto che lo compie non è punibile. La convinzione che un fatto lecito costituisca reato può dipendere da un errore di diritto o da un errore di fatto. Reato putativo per errore di diritto è quello di chi crede erroneamente che il fatto da lui commesso è punito da una norma penale. Si ha invece reato putativo per errore di fatto in una delle seguenti ipotesi:
- Il soggetto crede di commettere un reato, mentre in realtà manca uno degli elementi essenziali richiesti per la sua sussistenza → è il caso di chi asporta una cosa propria credendola altrui;
- Il soggetto crede di commettere un reato, mentre agisce in presenza di una causa di giustificazione → è il caso di chi crede di rubare mentre in realtà sussiste il consenso dell’avente diritto;
- Il soggetto crede erroneamente di avere uno dei requisiti richiesti per commettere un reato proprio → è il caso di chi, ritenendosi imprenditore, crede di commettere bancarotta. Il terzo comma dell’art. 49 c.p. fa salvo il caso in cui concorrano nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diver- so: in tali ipotesi il soggetto risponderà di questo diverso reato.
13. Il reato impossibile
Il secondo comma dell’art. 49 c.p. stabilisce che “la punibilità è esclusa quando, per l’inidoneità dell’azione o per l’inesistenza dell’oggetto di essa, è impossibile l’evento dannoso o pericoloso”.
Due sono le ipotesi di reato impossibile:
- per inidoneità della condotta (es. Tizio intende uccidere Caio con una pistola giocattolo);
- per l'inesistenza dell'oggetto materiale (la persona o la cosa su cui cade l’attività materiale del reato).
Quanto alla prima ipotesi, non si tratta di un inutile doppione negativo del delitto tentato ma si riferisce ai casi in cui il soggetto ha portato a termine l'intera condotta che per sue caratteristiche intrinseche non ha realizzato l'offesa al bene protetto. Quanto alla seconda ipotesi, le difficoltà sorgono perché vi può essere: a) una inesistenza assoluta dell'oggetto, perché inrerum natura mai esistito o estintosi; b) una inesistenza relativa, perché l'oggetto è esistentein rerum natura ma manca nel luogo in cui cade la con- dotta criminosa.
Meglio contempera i principi di legalità ed offensività la più recente soluzione per cui: a) il reato impossibile riguarda le sole ipotesi di inesistenza assoluta dell’oggetto: costituirebbe una manifesta violazione del principio di offensività punire là dove è precluso, già a priori, un qualsiasi pericolo di perfe- zione del delitto; b) il tentativo punibile riguarda, invece le ipotesi di inesistenza relativa, sempre che al momento della condotta apparisse verosimile l'esistenza dell'oggetto. Per comprendere la figura del reato impossibile occorre far riferimento al principio di offensività. L’offensività è requisito essenziale per cui se l’esito di una certa azione non si sostanzia nella lesione o messa in pericolo di un dato bene giuridico, l’azione stessa non è offensiva e, quindi, non può costituire reato → ecco pertanto che il reato impossibile è tale perché è impossibile che si verifichi l’evento danno- so o pericoloso.
Reato impossibile per inidoneità dell’azione L’art. 49.2 c.p. esclude la punibilità nei casi in cui l’evento dannoso o pericoloso è impossibile per l’inidoneità dell’azione, prevedendo, peraltro, la possibilità che il giudice, a sua discrezione e non obbli- gatoriamente, applichi all’imputato non punibile (se ritenuto socialmente pericoloso) una misura di sicu- rezza, e salva l’applicazione della pena prevista per il reato diverso effettivamente commesso, di cui even- tualmente concorrano nel fatto gli elementi costitutivi.
A. Teoria tradizionale dell’identificazione del reato impossibile col tentativo La dottrina tradizionale considera la figura del reato impossibile per inidoneità dell’azione co- me un inutile doppione del tentativo; in particolare, altro non sarebbe che un tentativo inido- neo. Da ciò consegue, sempre secondo tale dottrina, che l’accertamento dell’idoneità o meno dell’azione nel reato impossibile andrebbe fatto utilizzando gli stessi criteri di cui ci si avvale nel delitto tentato e cioè con un giudizio di prognosi postuma (in tal senso è per lo più orientata an- che la giurisprudenza della Cassazione).
B. Teoria moderna dell’autonomia delle due figure La concezione della dottrina tradizionale è stata criticata da parte della dottrina più moderna (MANTOVANI). Si rileva, infatti, che mentre il tentativo è configurabile con riferimento ai soli delitti, il reato impossibile può configurarsi anche nel campo contravvenzionale. Si è fatto inol- tre notare che, mentre l’art. 56 c.p. parla di “atti”, l’art. 49.2 parla di “azione”, il che porta ne- cessariamente a ritenere che tale ultimo articolo ha riguardo a tutta l’azione posta in essere e non solo a un atto che è un frammento di essa. Secondo questa parte di dottrina: Si ha reato impossibile nel caso in cui il soggetto ha portato a termine l’intera condotta che, per le sue caratteristiche intrinseche, non ha determinato l’offesa al bene protetto dalla norma; Si ha invece tentativo inidoneo nel caso in cui siano stati compiuti solo alcuni atti ini- donei.
mento dell’azione. → in caso di inesistenza relativa, se al momento della condotta (ex ante) l’esistenza dell’oggetto appariva verosimile, si avrà tentativo punibile.
Circa l’elemento soggettivo, il reato impossibile – per chi lo intende come doppione negativo del tentativo - è necessariamente doloso ed il dolo è identico a quello del delitto tentato. Per chi lo considera, invece, come figura autonoma, può essere anche colposo essendo esso configurabile anche nei confronti reati colposi e non esistendo alcuna controindicazione nella lettera dell'articolo 49/2.
Quanto agli effetti i codici a più marcata impronta soggettivistica affidano al giudice la facoltà di non punire o di applicare una pena attenuata o prevedono una pena ridotta. Per i codici, più fermamente ancorati al principio oggettivistico di offensività, il reato impossibile è unnon reato e, come tale, non può essere punito, ma in ragione della esigenza preventiva l'autore può essere sottoposto a misure di sicurezza. Così per il nostro codice.
In base all’art. 49.3 c.p. “se concorrono nel fatto gli elementi costitutivi di un reato diverso, si applica la pena stabilita per il reato effettivamente commesso”: così, chi ha cercato di rubare una cosa che non era nel luogo, ma ha arrecato danni, risponderà d danneggiamento.
Se si verifica un delitto impossibile, il giudice ha la facoltà di ordinare che l’imputato, prosciolto, sia sottoposto alla misura di sicurezza della libertà vigilata, perché il fatto può dimostrare che l’autore è un individuo socialmente pericoloso ( → uno dei due casi nei quali si può applicare una misura di sicurezza senza che sussista un reato; l’altro è costituito dall’istigazione e dall’accordo criminoso che da soli non costituiscono reati. Queste due ipotesi sono definite da alcuni autori come “quasi reato”; altri autori invece ritengono che nel nostro sistema un fatto o è previsto come reato o non lo è: tertium non datur. Il reato impossibile pertanto non sarebbe reato → l’applicazione della misura di sicurezza è giustificata in quanto costituisce una mera misura di carattere amministrativo).
L’UNITà E LA PLURALITà DI REATI
14. Il concorso di reati
Si ha concorso di reati quando uno stesso soggetto ha violato più volte la legge penale e, perciò, deve rispondere di più reati. Sul piano del diritto sostanziale, il problema è quello del trattamento sanzionatorio. In un sistema penale orientato in senso repressivo retributivo, tre sono i criteri in astratto possibili:
- il cumulo materiale, per il quale si applicano tante pene quanti sono reati commessi;
- il cumulo giuridico, per il quale si applica la pena del reato più grave, aumentata proporzionalmente alla gravità delle pene concorrenti, ma in modo complessivamente inferiore al loro cumulo materiale;
- l'assorbimento, per il quale si applica soltanto la pena del reato più grave, intendendosi in questo assorbite le pene minori. Una particolare ipotesi di concorso di reati è costituita dai cosiddetti reati connessi, cioè fra loro collegati:
- da connessione teleologica, quando cioè un reato è commesso allo scopo di eseguire un altro reato;
- da connessione consequenziale, allorché un reato viene commesso per conseguire o assicurare a sé o ad altri il profitto, il prezzo, il prodotto, ovvero l'impunità di un altro reato oppure per occultarlo. Fuori di queste ipo- tesi è improprio parlare di concorso di reati come categoria sostanziale.
15. Il concorso materiale e il concorso formale
Circa il trattamento sanzionatorio il nostro diritto vigente distingue, a differenza di molti altri codici, traconcor- so materiale econcorso formale di reati. Si ha concorso materiale quando il soggetto ha posto in essere più reati con più azioni o omissioni. Può essere omogeneo se è stata violata più volte la stessa norma penale o eterogeneo se sono state violate norme diverse. Sì ha concorso formale di reati quando il soggetto ha posto in essere più reati con una sola azione od omis- sione. Anch’esso è omogeneo o eterogeneo a seconda che si violi la stessa norma più volte o più norme diver- se. La distinzione ha notevole rilievo pratico, poiché nel concorso formale all’agente andrà irrogata la pena prevista per il reato più grave aumentata, per ciascuna delle violazioni concorrenti, nella misura prevista dall’art. 81 c.p.; in quello materiale si applicherà il c.d. cumulo materiale, cioè si sommeranno le pene previste per ciascun reato.
Concorso materiale di reati Si ha concorso materiale di reati quando uno stesso individuo, con più azioni o omissioni, ha commesso più violazioni di un medesimo o di più precetti penali (es. Tizio ha rbato varie volte o ha rubato e causa- to un incendio → nel primo caso si avrà concorso materiale omogeneo, nel secondo si avrà concorso materiale eterogeneo). L’unico legame tra questi reati è costituito dall’identità del soggetto agente che ha posto in essere i reati. Il nostro c.p. nel disciplinare il concorso materiale ha adottato il sistema del cumulo materiale tempera- to: ha adottato, cioè, come principio-base il cumulo materiale delle pene, apportandovi degli opportuni temperamenti mediante la fissazione dei limiti massimi di pena che non possono essere superati (artt. 78 e 79 c.p.). I reati commessi da uno stesso agente possono essere legati da un vincolo (rilevante ai fini della pena, art. 61.2 c.p.): Ideologico (o teleologico): quando un reato è commesso allo scopo di eseguirne un altro (es. omicidio per derubare la vittima); Consequenziale: allorché un reato viene commesso per assicurarsi il prezzo, il prodotto, il pro- fitto o l’impunità di un altro reato (es. dopo aver ucciso il neonato se ne occulta il cadavere); Occasionale: nei casi in cui la commissione di un reato offre l’occasione per commetterne un altro (es. Tizio, entrato in casa per derubare, vede una giovane e la violenta).
Concorso formale (o ideale) di reati Si verifica quando con una sola azione o omissione si viola più volte la legge penale. L’unica azione può ben risultare da più atti, purché essi siano diretti a un unico scopo e siano realizzati in un unico contesto. Il concorso formale si distingue in: Concorso eterogeneo: quando con una sola azione o omissione si violano diverse disposizioni di legge (es. colpo di pistola che uccide una persona e rompe una vetrina); Concorso omogeneo: quando con una sola azione o omissione vengono compiute più viola- zioni di una medesima disposizione di legge (es. frase ingiuriosa rivolta nei confronti di più per- sone).
Per quanto riguarda il concorso formale omogeneo, occorre ulteriormente distinguere: Se l’oggetto giuridico della norma più volte violata è un bene strettamente personale (vita, ono- re, libertà personale, integrità fisica), si ha pluralità di reati nei casi in cui con la condotta unita- ria si ledono soggetti passivi diversi (es. ingiuria in danno di più persone; omicidio di più perso- ne commesso tramite l’esplosione di un’auto-bomba); Se l’oggetto giuridico della norma più volte violata è un bene di diversa natura (es. patrimoniale) si ritiene che, in presenza di una sola azione pur lesiva di soggetti passivi diversi non sempre è configurabile una pluralità di reati: si pensi a un unico furto commesso mediante un’unica azio- ne di impossessamento di cose appartenenti a più soggetti passivi.
In difetto di un sicuro criterio unitario dovrà dunque privilegiarsi un’analisi caso per caso della fattispecie di volta in volta realizzata.
Lo scopo di tutta la materia del concorso di reati è quello di limitare l’entità della pena da applicare a chi deve essere giudicato per più reati. In astratto tre sistemi sono concepibili per la disciplina del concorso di reati:
- Assorbimento: si applica solo la pena prevista per il reato più grave e non si tiene conto del re- ato minore.
- Cumulo giuridico: si applica la pena più grave con un aumento corrispondente non alla somma delle atre pene, ma ad una congrua quota fissata dalla legge.
- Cumulo materiale: il reo soggiace a tante pene quante sono le infrazioni commesse.
Abbandonato il sistema del cumulo giuridico, adottato dal codice del 1889, il codice del ‘30 accolse il sistema del cumulo materiale temperato. Cioè ha adottato come principio base il cumulo materiale delle pene, apportandovi però degli opportuni temperamenti, consistenti innanzitutto nel fissare dei limiti insuperabili di pena. Con la riforma del D.L. n. 99/74 si è opportunamente passati al cumulo giuridico, così modificandosi l'articolo 81/1: "è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una
