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DIRITTO PENALE - GENERALE
1. IL PROBLEMA PENALE
1.1 Introduzione
Che cos'è il diritto penale Il diritto penale è quel settore dell’ordinamento che si interessa di fatti (delitti o crimini) ritenuti gravi forme di aggressione a diritto interessi dei singoli o della collettività. Si definisce norma penale una norma che può essere ricostruita tramite il seguente schema:
- Precetto : Un divieto di realizzazione di un fatto o un comando di fare qualcosa
- Sanzione : minaccia da parte della legge in violazione del precetto Sanzione e precetto possono ritrovarsi nella stessa norma o in disposizioni diverse. Quando si parla di diritto penale, utilizzare l’espressione “reato penale” è sbagliato (utilizzata tanto nel giornalismo, cosa sbagliata), " reato " è sufficiente per delineare i confini del diritto penale. Il diritto penale incide sulla libertà personale. Il reato è il tipo di fatto con cui la norma ricollega la minaccia ad una pena. Gli ordinamenti penali moderni si dividono in due tipologie di norme
- Norme che esprimono i principi generali e istituti comuni → parte generale
- Norme che provengono da precetti e sanzioni penali → parte speciale Il positivismo giuridico postula la separazione tra il diritto e la morale, distinzione di tipo concettuale che fonda la possibilità logica di instaurare una relazione tra diritto e morale. Ciò vale a diro che vi è un’apertura a un pluralismo di valori etici e politici La pena La differenza tra il diritto penale e altri diritti non si trova nelle materie (queste possono essere affini ad altri tipi di diritti), ma il segno distintivo che rende diverso il diritto penale da tutti è la pena (e di conseguenza dal tipo di sanzione). La pena si caratterizza come sanzione di contenuto afflittivo e non risarcitorio. La storia del diritto è stata molto segnata dallaa pena di morte e dalle pene corporali. Negli ordinamenti moderni, una pena che viene molto vista è quella detentiva (in carcere), ma troviamo anche quella pecuniaria, le sanzioni interdittive e molte altre. Il nostro codice prevede un elenco tassativo di pene principali Art.17 “ _Le pene principali stabilite per i delitti sono:
- la morte;
- L'ergastolo_ (reclusione e multa per un delitto) _;
- la reclusione_ (privazione della libertà) _;
- la multa. Le pene principali stabilite per le contravvenzioni sono:
- l'arresto;_
- L'ammenda (pecuniaria)” “ La pena è un’arma a doppio taglio: intende essere strumento di tutela degli interessi o di beni giuridici, la tutela è attuata attraverso la lesione dei beni giuridici ”. La pena è un’ arma a doppio taglio (Franz von Liszt, 1883) perché la pena non è solo uno strumento di tutela di interessi (beni giuridici) ma va a ledere altri beni giuridici. Per difendere un bene giuridico si va ad infliggere
qualcosa ad altri beni giuridici. La pena pone un particolare problema di giustificazione del potere di punire dove vi è in gioco il rapporto tra la sfera dei poteri statuali e la sfera dei diritti e delle libertà. Il fine del diritto penale è tutelare gli interessi. La problematicità della pena La pena va a tutelare tutti gli interessi delle persone.
- Italia : Dal 1992 al 2023, nel 1992 la popolazione penitenziaria aumenta rispetto alla capienza massima, picco nel 2005, crollo nel 2006. Risale fino al 2010, picco con capienza del 40% superiore alla capienza massima. Scende e risale, nel 2020, dopo un altro picco, scende di botto e risale. La discesa nel 2010 è dovuta a delle modifiche adottate da un legislatore. Nel 2020 scende di nuovo a causa del covid (molte persone in carcere sono anziani o con condizioni di salute precaria, cure poco assicurate). Con la fine dell'emergenza della pandemia, le persone in carcere sono diventate di più. Attualmente sono al 114% della capienza. Condizioni che non rispondono al senso di umanità. La pena detentiva costa quasi 3 miliardi di euro all’anno, , produce tassi di recidiva più elevati di altre risposte punitive (ricadute). Non offre sufficiente reinserimento sociale e produce costi umani elevati (che hanno effetti su famiglia e lavoro).
- In Europa : In Finlandia, Germania e Olanda, la pena detentiva è utilizzata molto meno.
- Negli Usa : hanno il record di persone in carcere, 639 detenuti ogni 100 mila abitanti. La Corte Europea dei diritti ha condannato l’Italia 2 volte per la violazione dell’art.3 della CEDU, nel 2009 e nel 2013. Il codice penale è diviso in tre libri
- Parte generale
- Delitti (il titolo dodici parla dei reati e dei delitti contro la persona, la sua tutela)
- Delitti e contravvenzione Tipi di reato
- Illecito penale/reato → fatto che ha causato una lesione di un bene giuridico, sanzionato in base ai presupposti dell’art.17 c.p.
- Illecito civile/fatto illecito → fatto doloso o colposo, l’agente ha l’obbligo di risarcire il danno ai sensi dell’art. 2043 c.c. “ Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno ” (soldi)
- Illecito amministrativo → violazione di una legge ritenuta meno grave rispetto a quella da cui scaturiscono sanzioni penali. Riguarda principalmente la regolamentazione delle attività d’interesse pubblico La differenza tra gli illeciti sta nella tipologia formale di sanzione , comporta diverse conseguenze di disciplina e sulla base del tipo di illecito sono applicabili principi costituzionali diversi (più garantistici e “personalistici” per l’accusato o condannato per un illecito penale ).
1.2 Diritto penale e sistema politico
La dimensione politica del problema penale è stata pienamente colpita dal movimento intellettuale e politico che dà alle origini del diritto moderno, l’illuminismo riformatore. La questione del diritto di
Un diritto della coercizione che non si è eticamente sostenibile sarebbe un fattore di crisi e non di tutela della convivenza degli uomini liberi. Diritto penale e giustizia penale La forma istituzionale dell’applicazione della legge penale è il processo. Il giusto processo viene fatto davanti a un giudice imparziale. In Italia, l’azione penale è obbligatoria per il Pubblico Ministero, che procede d’ufficio → art.112 Cost. “ Il pubblico ministero ha l'obbligo di esercitare l'azione penale ”. Il diritto sostanziale e il diritto processuale penale si sono separati in epoca relativamente recente, in ragione di una crescente. La giustizia che il giudice imparziale ha il compito di realizzare è assolvere l’innocente o condannare il colpevole e applicare le conseguenze che meglio appaiono corrispondere alle indicazioni della legge. I presupposti della responsabilità penale devono essere accertati al di là del ragionevole dubbio. Il profilo epistemologico dell’accertamento giudiziario è una questione non puramente processuale, ma riguarda i criteri del decidere (cioè della legalità sostanziale). Il principio di legalità (che esige l'applicazione della legge uguale per tutti) e il principio di obbligatorietà dell’azione penale , orientano la macchina giudiziaria verso il finalismo repressivo. La giustizia penale deve essere neutrale in ciascun processo ma nell’insieme deve risultare funzionale all’applicazione uguale per tutti della legge penale agli autori del reato. L’applicazione della legge penale è affidata al giudice imparziale , soggetto soltanto alla legge, munito della garanzia e dell’indipendenza del potere politico. Art.101 Cost “ La giustizia e' amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge ”. Relazioni tra diritto penale e il resto dell’ordinamento Il diritto penale non è autonomo da eventuali principi sovraordinati della gerarchia delle fonti, in caso di contrasto, la legge penale sarebbe invalida. Autonomia del diritto penale significa possibilità di rapporti diversificati con altri settori dell’ordinamento (i precetti penalmente sanzionatori possono coincidere, ma possono anche non farlo con precetti posti in altri contesti).
- Le qualificazioni di liceità e illiceità, che l’ordinamento giuridico esprime nei suoi diversi settori, debbono essere coerenti tra loro → La qualificazione di fatto come penalmente illecito non può coesistere con la valutazione del medesimo fatto come conforme al diritto o dovere giuridico
- L'area dell’illecito penale è solo una parte dell’area dell’illecito giuridico → È più ristretta. La particolare tecnica normativa che il diritto penale adopera è la configurazione di figure tipiche di illecito (caratterizzate da elementi oggettivi e soggettivi che venivano richiesti ai fini della qualificazione delle illecità per altri rami del diritto) Le difficoltà e i punti di crisi del contraasto dei fenomeni criminali continuano ad alimentare spinte molto forti verso un diritto penale più severo (Il paese leader del mondo occidentale conserva strumenti penali che in altri paesi vengono rifiutati, come la pena di morte, o fa uso di pratiche particolarmente severe → USA). Sì è arrivato a parlare di diritto penale del nemico contrapposto a quello del cittadino , dobbiamo ricordarci però che anche i nemici, in quanto persone,
devono essere trattati come tali e di conseguenza devono avere lo stesso trattamento di tutti , indipendentemente dalla cittadinanza e dal grado di fedeltà all’ordinamento.
1.3 La teoria generale del reato
Il reato Gli ordinamenti giuridici positivi disciplinano una pluralità di figure o fattispecie di reato. L’oggetto della teoria del reato è invece un'astrazione concettuale: “ uno schema o un modello nel quale possano essere calati i variabili contenuti delle figure di reato che siano o possano essere introdotte in ordinamenti giuridici positivi ”. Il reato è un fatto contrario al diritto. Il rapporto di contrarietà al diritto viene definito illiceità o antigiuridicità → antigiuridicità come rapporto di contrarietà al diritto, dipendente dall’insieme do tutti gli elementi che la legge richiede come presupposti della responsabilità penale. Correnti intuizionistiche hanno preteso di sostituirsi all’analisi razionale hanno dato supporto, durante gli annti 30 dal ‘900, alla concezione nazista del diritto penale La teoria generale non si occupa di problemi di interpretazione di singole fattispecie di reato. Si occupa di problemi di ordine generale, relativi al reato come modello normativo, dove il precetto possa ipotizzare un fatto dell’uomo quale oggetto di divieto. Beni giuridici e scelte di incriminazione
- Il legislatore tutela anche beni strumentali per la tutela di altri beni → fede pubblica (come la falsificazione di un atto pubblico, fatto inserito tra i fatti a tutela di un bene pubblico). Strumentalità della tutela di quell'interesse per tutelare sullo sfondo beni di interesse sociale. Parliamo ad esempio delle false comunicazioni sociali, quindi idonee ad avere carattere recettivo verso chi li riceve (come dati di bilancio che fanno percepire qualcosa di positivo), che vanno ad influenzare. Tutela la veridicità delle informazioni, per i possibili investitori.
- La tutela di funzioni → tutelo i poteri di controllo. Può essere tutelata la funzione? si risponde in termini critici. Obblighi di incriminazione È punita ogni violenza fisica o morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni della libertà. Esistono obblighi di incriminazione nel nostro sistema? espilictammente esiste solo un obbligo, art. che riguarda la libertà personale (Costituzione), era incirminato tramite le fattispecie di lesioni, fattispecie comuni però nel 2017 il legislatore ha introdotto la fattispecie di tortura 613.bis c.p. " Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche oun verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa, è punito con la pena della reclusione da quattro a dieci anni se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona. Se i fatti di cui al primo comma sono commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni. Il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti.
- Si concretizza l'offesa all'interesse protetto
- L'assenza di cause di giustificazione
- La colpevolezza fonda il rimprovero nei confronti dell'autore del fatto Resta comunque possibile porre ulteriore problema se sia o meno opportuno punire, in funzione di condizioni ulteriori, esterne rispetto al fatto antigiuridico e colpevole. La categoria punibilità si presta a raggruppare eventuali istituti che abbiano a che fare con un possibile scarto tra la realizzazione colpevole di un fatto illecito e la sua punibilità in concreto. La punibilità Pone dei problemi, siamo di fronte ad un fatto tipico (umano che corrisponde alla fattispecie incriminatrice, ha tutti gli elementi oggettivi previsti dalla fattispecie), antigiuridico (fatto tipico in contrasto con l'intero ordinamento) e colpevole. La punibilità è all'esterno rispetto a questi due elementi. Ragioni estranee ai primi tre elementi, ragione di politica criminale del diritto, che fa sì che la frequenza sia infranta → giungere ad una sanzione. Abbiamo un accertamento di tutti gli elementi e giungiamo all'applicazione della sanzione (è una sequenza automatica, interrotta da ragioni di politica criminale, ad esempio se il fatto è particolarmente tenue non vengono applicate le conseguenze sanzionatorie). Punibilità → insieme delle eventuali condizioni, ulteriori ed esterne rispetto al fatto tipico, antigiuridico e colpevole, che fondano o escludono l'opportunità di punire I principi della teoria del reato I principi normativi sono enunciati in forma di definizioni legali. nel codice penale italiano le definizioni del dolo e della colpa (art.43) hanno la funzione di stabilire il contenuto di elementi rilevanti e fine della responsabilità penale, sono un frammento della disciplina di reati dolosi o colposi. L'effettivo lavoro della teoria generale non si esaurisce nella ricognizione dei principi pertinenti o nella loro elaborazione. Il giurista teorico elabora o presuppone anche principi trascendenti dal sistema, in funzione del controllo critico sulle scelte di ordinamenti positivi. la tensione tra principi immanenti e trascendenti il sistema attraversa l'intero campo di problemi di struttura dell'ordinamento penale. viene in rilievo in particolare, nella teoria del bene giuridico e in quella della colpevolezza. Art.43 c.p. “ Il delitto: è doloso, o secondo l’intenzione, quando l’evento dannoso o pericoloso, che è il risultato dell’azione od omissione e da cui la legge fa dipendere l’esistenza del delitto, è dall’agente preveduto e voluto come conseguenza della propria azione od omissione; è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente; è colposo, o contro l’intenzione, quando l’evento, anche se preveduto non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza o imprudenza o imperizia, ovvero per inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline. La distinzione tra reato doloso e reato colposo, stabilita da questo articolo per i delitti, si applica altresì alle contravvenzioni, ogni qualvolta per queste la legge penale faccia dipendere da tale distinzione un qualsiasi effetto giuridico ”
Interni al sistema, ma sovraordinati al legislatore, sono i principi costituzionali. In Italia la Costituzione liberal-democratica è entrata in vigore nel 1948 e ha introdotto i principi supremi che hanno potuto fungere da caratteri di controllo e di invalidazione di scelte difformi del legislatore ordinario. La teoria del reato come costruzione razionale La teoria generale del reato può essere ritenuta un prodotto significativo della riflessione razionale nella quale il piano del diritto appare legato a più profondi ragioni di civiltà. Appunto il modello analitico del reato riflette problemi concorrenti la costruzione normativa di tipi di illecite di carattere di attribuzione di responsabilità penale. La teoria del diritto non fa un discorso a posteriori e generalizzante su molteplice esperienze giuridiche, ma fa un discorso a priori ed universale su ogni esperienza giuridica possibile; un discorso riguardante la dimensione normativa che è proprio del diritto, ma comune ad altre esperienze normative come la morale. L'apparato concettuale della teoria del reato è indipendente da singoli ordinamenti positivi, e avanza pretese di validità generale “ è uno schema un modello nel quale possono essere calati, e mediante il quale possono essere compresi variabili contenuti delle diverse forme di reato, che siano o possono essere introdotte in ordinamenti giuridici positivi ”. I concetti della teoria servono ad inquadrare
- Problemi di selezione di fatti ritenuti meritevoli e bisognosi di inseminazione rafforzata **dalla minaccia penale
- Problemi di eventuali giustificazioni di fatti pur conformi a un tipo di reato
- Problemi di imputazione soggettiva** Nella struttura di fondo la teoria generale del reato può essere considerato una teoria morale relativa alle condizioni di una possibile responsabilità di uomini di per il proprio agire e per le conseguenze che siano derivate.
1.4 Teoria della pena
La finalità del diritto penale è la tutela degli interessi delle persone. Le finalità delle pene possono essere raggruppati in tre gruppi a. Retributiva Radici più antiche, visibile nella legge del taglione, giustizia del vecchio testamento. Occhio per occhio, dente per dente. Inflizione di un male in risposta ad un male fatto, ideale proporzione. La sanzione deve essere la giusta retribuzione di un male commesso. Punitur quia peccatum est → pena su esigenza di giustizia assoluta. La pena trae la sua forza etica e la sua giustificazione dal fatto di essere espressione di quella esigenza naturale viva nel cuore di ogni uomo e operante in tutti i settori della sua vita morale, per la quale al bene deve seguire il bene e al male deve seguire il mal. Esponenti principali sono quelli dell’idealismo tedesco, in particolare Kant e Hegel. “ Anche qualora la società dovesse sciogliersi, dovrebbe essere prima giustiziato l’ultimo assassino che si trova in carcere, affinché ogni individuo apprezzi il valore delle sue azioni e la colpa del sangue non pesi sul popolo che ha rinunciato a punirlo ” Kant 1798. Alla fine non si può rinunciare, neanche alla sua inflizione, se no la colpa del sangue versato peserebbe sul popolo che non lo ha voluto punire.
Pro : La certezza della pena e quindi di una risposta è un fattore positivo della pena preventiva
- Positiva Sviluppata in epoca contemporanea si sgancia dall’idea della minaccia, punta sulla promozione dei valori. L’indicazione del comportamento da tenere, funzione pedagogica, ci spiega quali sono i comportamenti vietati e verso cui si ha la reazione più grave. Il ruolo fondamentale è il predetto del reato e non della pena. La pena diventa un mezzo per ristabilire la fiducia indispensabile per la stabilità sociale. Questo tipo di pena però con il tempo cambia, diventa una sottospecie di rassicurazione per le persone, funzione di riconoscimento pubblico dell’offesa e di soddisfazione della pretesa della persona offesa. Contro : Problemi tra funzione pedagogica e il pluralismo ideologico, soprattutto quelle questioni sensibili (come il tema degli stupefacenti, surrogazione di maternità)
- **Speciale
- Positiva** Rispetto a quella generale che si rivolge a tutti, quella speciale si rivolge all’autore di reato. Questa prevenzione speciale positiva trova aggancio nella nostra carta costituzionale. Art.27 co. 2 “ Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato ”. Finalità rieducativa della pena. Unica finalità della pena espressamente menzionata dal legislatore nella Costituzione Italiana. a. Rieducazione → molto comune l’idea di risocializzazione collegata alla rieducazione, all’interno del male si cerca di metterci qualcosa di positivo, dare la possibilità concreta di riimmettersi nella società una volta uscito dal carcere (riacquisizione dei valori minimi, imparare a svolgere un lavoro, la scuola, la possibilità di non perdere i rapporti familiari e sociali, avere una casa, un letto). Si punta poi a ridurre il rischio di ricaduta nel reato, capire le regole base della società per non ricadere in esso. Vi è però il rischio di manipolazione. Non si ha limite sulla pena, ci si basa sul rischio che la persona commetta di nuovo un reato. - Negativa Neutralizzazione dell'autore del reato, la persona viene completamente isolata per neutralizzare la sua pericolosità. Gli autori di delitti gravi devono essere messi in condizioni di non nuocere, mediante restrizioni di libertà. “L’unica possibilità che ci rimane è l’isolamento perpetuo, oppure a tempo indeterminato”Come la camera detentiva per regime 41/bis. Entro quali limiti ciò è concesso? La parola della Corte Costituzionale Sentenza 236/2016 riguardante le madri surrogate Sentenza 138/2011 riguardante gli automatismi
Il principio della finalità rieducativa della pena costituisce una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano quando nasce, nell’astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue Il legislatore può - nei limiti della ragionevolezza- far tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l’una o l’altra finalità della pena, ma a patto che nessuna di esse ne risulti obliterata (espressione della concezione polifunzionale della pena) Pena e misure di sicurezza Sul finire del 1800 c’erano diverse correnti criminologiche che si chiedevano quale dovesse essere il fine del diritto penale contro la criminalità sociale. Nel nostro ordinamento si fa riferimento sistema sanzionatorio del doppio binario, secondo la quale la sanzione può essere fatta da:
- Solo pena → regola per i soggetti imputabili, cioè capaci di intendere e di volere al momento del fatto
- Pena + misura di sicurezza → spettante ai soggetti imputabili e semi-imputabili. Si aggiunge se e solo il soggetto autore del reato sia anche pericoloso socialmente (es. in seguito a perizia psichiatrica può essere pericoloso per il futuro).
- Solo misura di sicurezza → spettante solamente ai soggetti non imputabili, ovvero gli incapaci di intendere e di volere o semi infermi di mente (sono sottoposti a pena diminuita, semi infermità è un’attenuante). Le misure di sicurezza si affiancano alle pene nel sistema sanzionatorio penale, perché c’è l’idea che il diritto penale non debba solamente punire quello che è stato fatto, ma debba anche prevenire i reati, anche quando il soggetto non sia capace, totalmente o parzialmente, di intendere e volere.
1.5 L’ordinamento penale italiano
- Codice Zanardelli → 1889 Il primo codice post unitario è il “Codice Zanardelli” del 1889. Un codice penale per un’Italia unita, ispirato dall' illuminismo e dalla rivoluzione francese. Il principio di legalità permette di vedere perfettamente questa visione, si basa sulla divisione dei tre poteri e il compito di avere parola sul penale è il potere legislativo in quanto volontà del popolo. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima della realizzazione di questo fatto. In questo codice vediamo anche il fatto che vengano puniti solo i fatti offensivi , non la mera pericolosità sociale o l’idea (idea di un diritto penale del fatto, la manifestazione esteriore deve ledere ai beni giuridici). Vale solo la manifestazione esterna. Vi è la rinuncia della pena di morte
- Codice Rocco → 1930 Durante il ventennio fascista, non si distacca completamente da i principi del liberalismo italiano, ma in buona parte. Nel codice penale attuale possiamo vedere come la lettura non mette al centro la persona, ma lo Stato. Nel secondo libro, per arrivare a parlare della persona, dobbiamo arrivare al titolo 12 (penultimo), mettendo in evidenza come il ruolo centrale era quello dello Stato. La concezione è statalistico-pubblicistica. Minaccia di pene molto elevate, si distacca dall’approccio liberale. Viene reintrodotta la pena di morte. Introduzione delle misure di sicurezza, accanto alla pena abbiamo le misure di sicurezza (fanno i conti con la pericolosità sociale). Fa i conti con la scuola classica e quella positiva. La commissione per questo nuovo codice viene formata nel 1925. Del codice Zanardelli mantiene solo la suddivisione in tre libri
- Disciplina generale del reato e della pena
- L’ordinamento penitenziario → 1975 Riforma fondamentale, introduzione dell’ordinamento penitenziario che sostituisce quello del periodo fascita. Regola l’esecuzione della pena, la vita in carcere e introduce l’idea di benefici e misure alternative (esecuzione della pena non più in carcere ma con altre modalità, come quella del domicilio o sul territorio. Mi permette di attuare l’idea di reinserimento sociale).
- Depenalizzazione → 1981 Data fondamentale, primo intervento di depenalizzazione. Ancora oggi il nostro sistema penale è enorme, criminalizzazione a tappeto. Lo scopo era quello di sfoltire il numero di fatti reato, contravvenzionale, trasformandoli in illeciti amministrativi (risposta punitiva che sta fuori dal penalmente rilevante ma sempre punitiva). Non è l’unico, c’è stato anche nel 2009 e nel 2016. La legge del 24 novembre 1981, numero 689 si chiama modifiche del sistema penale. L'idea guida è quella della deflazione penalistica, con riguardo sia l'ambito dell'intervento che agli strumenti. Fin dall'epoca della formazione del sistema unitario, il sistema penale ha continuato ad espandersi. Il crescere dei compiti e degli interventi degli stati hanno determinato un enorme espansione dell'attività legislativa e una generalizzata ultimazione desiderata penale come tecnica sanzionatoria di chiusura di discipline speciali. Per il caso di violazione di precetti legali, la previsione di una sanzione penale si presenta come una soluzione facile e tecnicamente appagante. Una risposta a questo problema è stata data con le leggi di depenalizzazione, cioè di trasformare alcune categorie di illeciti penali illeciti amministrativi, sanzionati con sanzioni amministrative.
- Le mancate riforme → 1992- Progettazione della riforma del codice che non è mai andata mai a buon fine come i progetti Pagliaro (‘92), Riz (‘95), Grosso (2000, la più importante da cui poi è stata estratta la responsabilità da reato degli enti), Nordio (2004), Pisapia (2007)
- La responsabilità da reato degli enti → 2001 Responsabilità amministrativa derivante da reato
- Il trattato di Lisbona → 2007 Vengono rafforzati i poteri e le competenze dell’UE, anche in maniera penale (ad esempio tramite una direttiva, che deve essere sempre recepita nell’ordinamento dello Stato, che dice di prevedere dei comportamenti come reato, come in ambito di tutela dell’ambiente o in ambito finanziario. Impongono che certi fatti costituiscano reato).
- Riforma Cartabia → 2023 Ha modificato il sistema sanzionatorio, con la disciplina della prescrizione (tempo in cui deve essere accertata la responsabilità penale). Impatto sulla parte generale, ha determinato la riforma della particolare tenuità del fatto, se il fatto è particolarmente tenue esso non viene giudicato, per sfoltire. Intervento sulle pene sostitutive, allargando le risposte al penato nella fase dell’accertamento del reato. 1889 Codice Zanardell i 1930 Codice Rocco 1948 Costituzion e Italiana 1950 Convenzione europea dei diritti dell’Uomo 1974 Legg e n. 1975 L’ordina mento penitenzi ario 1981 Depenali zzazione 1992- 2007 Riforme mancate 2001 Responsa bilità da reato degli enti 2007 Trattato di Lisbona 2023 Riforma Cartabia
Art.3 Cost. “ Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese ” La legge e il giudice I giuristi tendono a pensare ai problemi della legalità così come si pongono nel giudizio penale, problemi di qualificazione di fatti concreti già avvenuti. In ordinamenti di civil law, fondati sul principio di legalità, il giudice è soggetto alla legge (art.101 Cost.)., ed è indipendente nell’interpretazione e applicazione della legge. Le decisioni giudiziarie sono luogo di attuazione autoritaria della legge penale. Secondo una famosa formula risalente a Montesquieu, il giudice dovrebbe essere la bocca della legge. Costituirebbe una rottura del principio di legalità, nella sua funzione garantista., ricondurre ad una norma penale situazioni che stanno al di fuori di qualsiasi significato attribuibile al testo normativo. Le decisioni giudiziarie (la giurisprudenza) sono un formante del diritto vigente. Nel nostro ordinamento costituzionale p una fonte subordinata, vincolata alla legge. Il rapporto legge-giudice ha a che fare con i principi fondamentali dell’ordinamento. Divieto di analogia Divieto di analogia ovvero il giudice non può dilatare il perimetro di applicazione di una norma estendendolo a fatti simili ma che non rientrano nell’ambito della fattispecie. Ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi del Codice civile, l’interpretazione analogica non si può applicare alle norme penali e quelle speciali (che fanno eccezione a regole generali). In particolare, come conseguenza del principio di legalità, vi è il divieto di analogia in malam partem.
- In malam partem : Il giudice non può, anche per buone ragioni, estendere l’ambito delle fattispecie a casi che non siano espressamente riconducibili alla lettera della norma. Il divieto di analogia serve per proteggere i cittadini dal rischio di essere incriminato per una condotta che non era prevista dalla legge (principio di legalità), e che questi non poteva prevedere; se il giudice lo facesse sarebbe lui stesso legislatore. L’analogia di per sé è uno strumento giuridico che in altre branche dell’ordinamento è assolutamente legittimo, ma in ambito penale non va bene perché tutte le interpretazioni hanno come conseguenza la possibile incidenza sulla libertà personale, bene troppo importante.
- In bonam partem : Si divide in due tesi
- Afferma che l’analogia in bonam partem mina il principio di certezza del diritto
- La tesi prevalente afferma che è ammissibile, in quanto questa non risponde ad una astratta certezza del diritto, ma nel campo penale risponde alla ratio di garanzia espressa dal principio di legalità Nella realtà l’analogia in bonam parte, spesso, non è applicabile alle norme del diritto penale questo perché molte delle norme favorevoli sono norme eccezionali. Quindi, questa interpretazione non vale per le attenuanti che comportano diminuzione pena, cause di giustificazione che se applicate rendono il fatto lecito e non punibile, le cause di estinzione del reato, … Il principio di irretroattività La legge, quindi anche quella penale, dispone solo per il futuro, nello specifico vi è un divieto d’irretroattività sfavorevole. Nuove misure di sicurezza e misure alternative (quelle che consentono di
non entrare in carcere tipo affidamento in prova ai servizi sociali) non possono essere applicate retroattivamente, valgono solo per il futuro. Il fatto che il principio di irretroattività miri a dare la garanzia al soggetto di non venir sanzionato con una pena diversa e più sfavorevole di quella presente al momento del fatto, ne segna il suo limite di applicazione Si può applicare retroattivamente
- Abolitio criminis (norme successive che aboliscono i reati) → cioè quando per la legge successiva viene meno la qualificazione penalistica del fatto. Quando solo alcuni fatti che erano compresi nella fattispecie abrogata hanno perso rilevanza penale in quella successiva, mentre altri restano oggetto di incriminazione si parla di abolitio criminis parziale.
- Modifica di una certa disciplina penale che vadano a favore dell’imputato → se c’è una legge abolitiva va a beneficio dell’imputato, se invece c’è modifica più favorevole, il cittadino imputato vede applicata la norma più favorevole.
- Sostituzione della pena detentiva con una pecuniaria → se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria
- Lex mitior → se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori, adottate prima della pronuncia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato
- … Quando la legge cambia, può cambiare in modo favorevole per un aspetto, e in modo sfavorevole per un altro. Quindi, secondo la giurisprudenza è importante che il giudice faccia applicazione di una delle due Discipline in modo che in concreto si abbia un risultato più favorevole. Tuttavia, se per esempio vi è una modifica in cui una norma non aggiunge solo aspetti favorevoli, ma anche sfavorevoli, la vantaggiosità della norma successiva dipenderà da come il soggetto sia stato condannato precedentemente. - Quello che conta è che si ha diritto alla complessiva disciplina che sia più favorevole a quello specifico caso.
2.2 La riserva di legge in materia penale
Come principio sulle fonti, i principi di legalità pone una riserva di legge: la competenza di emanare norme penali è riservata alla legge dello Stato, con esclusione di qualsiasi altra fonte normativa. L’ordinamento penale è tra le materie attribuite alla legislazione esclusiva dello Stato, le regioni non hanno competenza penale. Accanto alla legge formale emanata dal Parlamento e promulgata da PdR, il sistema delle fonti nella Costituzione Italiana conosce altri atti con valori di legge, emanati dal governo:
- Decreti legge → perdono efficacia se non convertiti in legge entro 60 giorni. Ulteriori argini sono posti dalla possibilità del controllo dei presupposti di necessità di urgenza e dalla legittimità costituzionale della reiterazione dei decreti legge non convertiti entro il termine - Decreti legislativi Decreti legge e legislazione delegata sono strumenti utilizzati anche in materia penale. I decreti legge sono stati emanati come risposta immediata a gravi delitti, e in relazione a situazioni
Dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale emerge una concezione della riserva di legge che si autodefinisce tendenzialmente assoluta. Il carattere assoluto della riserva di legge penale è temperato dall’ammissione di integrazioni sublegislative del precetto avente carattere tecnico, meramente specificato in contenuti già supposti dalla legge. Se alla fonte sublegislativa sono affidate le scelte di natura politica e non di mera specificazione tecnica, la riserva di legge non è rispettata. La tutela penale di provvedimenti individuali e concreti Spesso la fattispecie penale contiene riferimenti ad atti amministrativi. Esempio: art. 650 c.p. “ Chiunque non osserva un provvedimento legalmente dato dall'Autorità per ragione di giustizia o di sicurezza pubblica, o d'ordine pubblico o d'igiene, è punito, se il fatto non costituisce un più grave reato, con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a lire duemila ” incrimina e sanziona l’inosservanza di provvedimenti legalmente dati dall’Autorità delle ragioni di giustizia o della sicurezza pubblica o di ordine pubblico o igiene. Su questo modello sono state poi fatte altre disposizioni. Il rinvio a provvedimenti individuali e concreti è compatibile con la riserva di legge. Incriminando l’incompetenza a un determinato tipo di provvedimento individuale e concreto, la legge ha valutato come meritevole e bisognoso di tutela penale l’interesse cui è finalizzato quel provvedimento → ha direttamente descritto il fatto tipico, offensivo per quell’interesse, come condotta inottemperante al provvedimento che ha scelto di operare. Il caso di inottemperanza ad ordini individuali e concreti è diverso dall'ipotesi che la legge sanzioni l’inosservanza di un regolamento generale e astratto. Ove venisse mai fatto rinvio a un regolamento, sarebbe il regolamento a descrivere in via generale e astratta il tipo di comportamento vietato; ad operare le scelte di incriminazione e penalizzazione di un dato comportamento, inciolazione della riserva di legge. Sentenze manipolative della Corte Costituzionale La Corte costituzionale fa talora ricorso alle sentenze manipolative , dichiarando l'illegittimità costituzionale parziale di una norma impugnata, nella parte in cui non prevede taluni elementi che comportano una restrizione dell’area di incriminazione o altre differenze di disciplina. Di questo tipo sono le sentenze sia a. Sui principi generali b. Sia sull'ampiezza della fattispecie di reato c. Sia sugli istituti del sistema sanzionatorio Sentenze manipolative in bonam partem fanno parte stabile del quadro della giurisprudenza costituzionale. Sulla premessa che la norma sia impugnata come incostituzionale in parte, la riscrittura della legge parziale da parte della Corte costituzionale, in sentenza di accertamento parziale, è la soluzione che ritaglia con maggiore precisione la parte illegittima, evitando di toccare le parti della norma impugnata non viziate da illegittimità costituzionale. Le sentenze manipolative sono una tecnica che riduce al minimo l’impatto della dichiarazione di illegittimità costituzionale, e in via di principio sono compatibili con la riserva di legge. Sentenza manipolativa → la Corte rivede (“manipola”) il contenuto di una legge, per evitare di dichiararla incostituzionale ed impedire così la formazione di un vuoto normativo nel sistema
La riserva di codice Con il decreto legislativo n.21/2018 è stato inserito nel codice penale il principio di riserva di codice. Art.3-bis c.p. “ Nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se modificano il codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico la materia ”. È un principio neutro rispetto ai contenuti delle norme penali, incapace quindi di garantire la qualità delle scelte di politica del diritto. La riserva di codice non è un principio costituzionale. Attribuire alla legge ordinaria un valore costituzionale, sovraordinato ad altre leggi, sarebbe una ben intenzionata ma pericolosa forzatura del sistema delle fonti del diritto. La collocazione di nuove norme penali dentro il codice è stata valutata come un criterio razionale, finalizzato a una maggiore costruzione e conoscibilità del sistema. Ha comportato un appesantimento del codice , nel quale sono state trasferite norme che erano contenute nelle leggi speciali. Fonti europee Di per sé gli enti europei non hanno competenza penale diretta, questa è rimessa principalmente agli stati. Tuttavia, il diritto penale interno può essere influenzato in diversi modi. Direttive europee → misure con cui l’Unione Europea vincola gli stati membri a raggiungere un determinato obiettivo. In linea generale, in virtù della riserva di legge prevale la normativa nazionale in materia penale. Esempio: chiedere incriminazioni - violenza di genere, pornografia, ambiente.
2.3 Oggetti e limiti della tutela penale
Il problema degli oggetti di tutela Teorie concernenti gli oggetti di tutela penale nascono come teorie critiche, sulle possibili ragioni giustificative dell'intervento penale. Nel clima della filosofia giuridica dell'illuminismo liberale, il reato viene concepito come violazione dei diritti soggettivi. L'idea di reato come offesa ad un bene giuridico nasce come alternativa che meno restringe il potere dello stato, il cui compito è assicurare l'eguale godimento dei beni riconosciuti. nel clima del positivismo giuridico tra il 1800 e il 1900 e, viene definito un bene giuridico “ tutto ciò alla cui conservazione e il diritto di interesse, secondo il suo punto di vista ”. Il bene giuridico non sarebbe altro che lo scopo di tutela riconosciuta dal legislatore nelle singole norme, nella formula più abbreviata. un passo ulteriore è il completo abbandono dell'idea del reato come offesa ad un bene giuridico: la definizione del reato come violazione di un dovere. Questa formula è stata adottata dagli ideologi del diritto penale nazista degli anni ‘30 del XX secolo, si presta ad esprimere una concezione autoritaria non tanto per ciò che dice ma ciò che non dice. L'idea del reato come la violazione di un dovere d'obbedienza bensì presto ad essere coperture ideologica per qualsiasi politica penale che il detentore di potere voglia imporre, tagliando fuori il problema sostanziale della giustificazione di ciascun dovere penalmente sanzionato. Presupposti fattuali e dimensione normativa Il bene o interesse che pone un problema di tutela, il diritto penale non lo crea: lo trova, e lo assume proprio oggetto alla luce delle proprie valutazioni. Gli oggetti di tutela non nascono dalle opzioni legislative di tutela. In dottrina si sottolinea la valenza liberale del rifiuto dell'idea che il legislatore penale possa creare egli stesso bene giuridici. Si tratta del vincolo di razionalità → La norma percettiva deve fornire una descrizione intelligibile della fattispecie astratta e riferirsi a fattispecie corrispondenti alla realtà, suscettibili di verifica empirica.
