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Diritto Penale prima parte, Dispense di Diritto Penale

appunti integrati con il manuale Marinucci-Dolcini-Gatta, fino alla tipicità

Tipologia: Dispense

2023/2024

In vendita dal 28/02/2025

alessialaguardia
alessialaguardia 🇮🇹

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INTRODUZIONE
Il diritto penale si compone di due parti:
1.parte speciale
si allude al catalogo di tutti i reati previsti dal nostro ordinamento giuridico. I reati sono collocati:
nel Codice penale: reati codicistici, contenuti nel libro secondo e terzo del c.p.;
nella legislazione penale complementare: es. t.u. ambiente, t.u. sicurezza sul lavoro.
2.parte generale
è costituita dalle regole giuridiche per applicare i reati, ha un numero ridotto di norme rispetto alla parte speciale.
Il penalista avendo davanti un fatto storico e un catalogo di reati, può capire se il soggetto che ha agito in concreto
verrà o meno punito.
La parte generale:
è collocata nel libro primo del Codice penale: ha rango di legge, ma è stato approvato con un regio
decreto del 1930, che è stato adottato quando non esisteva ancora la repubblica italiana, nel periodo
fascista. Nonostante ciò, il codice è comunque riuscito a dialogare con la costituzione del 1948;
è caratterizzata da una struttura logico-giuridica fortemente interconnessa al suo interno, è formata da
una serie di istituti giuridici intrecciati tra di loro.
Il Codice penale è diviso in 3 libri:
libro primo: è denominato dei reati in generale e contiene 240 articoli;
libro secondo e terzo: contengono la parte speciale del diritto penale (reati codicistici).
Altre influenze sul diritto penale sono esercitate:
dal diritto dell’UE;
dalla CEDU: a livello sostanziale tratta gli stessi beni giuridici e diritti fondamentali su cui impatta il diritto
penale (es. diritto alla vita).
LEGITTIMAZIONE DEL DIRITTO PENALE E FUNZIONI DELLA PENA
Vi è un problema di legittimazione e giustificazione del diritto penale:
ci si interroga sulle ragioni in forza delle quali, il potere pubblico ha il diritto di utilizzare violenza contro
un individuo;
la pena è violenza, procura al singolo sofferenza e conseguenze negative.
Da punto di vista filosofico e storico, ricostruire e capire la giustificazione del diritto penale è un interrogativo che
ci si pone da sempre: oggi siamo guidati dall’impianto valoriale della nostra costituzione, che ci obbliga di dare
risposte che pongono al centro l’individuo e la sua libertà.
Per questo interrogativo possiamo quindi tracciare un’evoluzione, con una relativa storia di legittimazione del
diritto penale e della funzione della pena.
1.epoca medievale
la pena era corporale e la sua afflittività micidiale si scaricava sul corpo del condannato che veniva
mutilato o addirittura annientato in caso di pena di morte;
le pene erano eseguite pubblicamente, il supplizio veniva celebrato nelle piazze come sinonimo di
certezza del potere punitivo.
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INTRODUZIONE

Il diritto penale si compone di due parti: 1.parte speciale si allude al catalogo di tutti i reati previsti dal nostro ordinamento giuridico. I reati sono collocati:

  • nel Codice penale: reati codicistici, contenuti nel libro secondo e terzo del c.p.;
  • nella legislazione penale complementare: es. t.u. ambiente, t.u. sicurezza sul lavoro. 2.parte generale è costituita dalle regole giuridiche per applicare i reati, ha un numero ridotto di norme rispetto alla parte speciale. Il penalista avendo davanti un fatto storico e un catalogo di reati, può capire se il soggetto che ha agito in concreto verrà o meno punito. La parte generale:
  • è collocata nel libro primo del Codice penale : ha rango di legge, ma è stato approvato con un regio decreto del 1930, che è stato adottato quando non esisteva ancora la repubblica italiana, nel periodo fascista. Nonostante ciò, il codice è comunque riuscito a dialogare con la costituzione del 1948;
  • è caratterizzata da una struttura logico-giuridica fortemente interconnessa al suo interno, è formata da una serie di istituti giuridici intrecciati tra di loro. Il Codice penale è diviso in 3 libri :
  • libro primo: è denominato dei reati in generale e contiene 240 articoli;
  • libro secondo e terzo: contengono la parte speciale del diritto penale (reati codicistici). Altre influenze sul diritto penale sono esercitate:
  • dal diritto dell’ UE ;
  • dalla CEDU : a livello sostanziale tratta gli stessi beni giuridici e diritti fondamentali su cui impatta il diritto penale (es. diritto alla vita). LEGITTIMAZIONE DEL DIRITTO PENALE E FUNZIONI DELLA PENA Vi è un problema di legittimazione e giustificazione del diritto penale :
  • ci si interroga sulle ragioni in forza delle quali, il potere pubblico ha il diritto di utilizzare violenza contro un individuo;
  • la pena è violenza, procura al singolo sofferenza e conseguenze negative. Da punto di vista filosofico e storico, ricostruire e capire la giustificazione del diritto penale è un interrogativo che ci si pone da sempre: oggi siamo guidati dall’ impianto valoriale della nostra costituzione , che ci obbliga di dare risposte che pongono al centro l’individuo e la sua libertà. Per questo interrogativo possiamo quindi tracciare un’evoluzione, con una relativa storia di legittimazione del diritto penale e della funzione della pena. 1.epoca medievale
  • la pena era corporale e la sua afflittività micidiale si scaricava sul corpo del condannato che veniva mutilato o addirittura annientato in caso di pena di morte;
  • le pene erano eseguite pubblicamente , il supplizio veniva celebrato nelle piazze come sinonimo di certezza del potere punitivo.
  • il carcere aveva una funzione processuale : non serviva per l’esecuzione della pena, ma serviva prima dell’accertamento della responsabilità del singolo, per far si che il corpo dell’imputato fosse già a disposizione. Le prove venivano procurate mediante tortura e atti studiati per portare l’imputato ad ammettere la sua responsabilità. Le prime carceri con funzione custodiale arrivano nel 1600 in alcuni stati europei (Francia e olanda):
  • venivano utilizzati per persone, condannate penali o no, portatori di una cifra di pericolosità sociale (es. emarginato, disadattato, colui che ha disturbi psichici non altrimenti governabili);
  • questa esigenza di utilizzare il carcere come luogo dove arginare persone che non sono in grado di inserirsi nella vita sociale, resta tuttora nel nostro ordinamento con il nome misura di sicurezza. Ciò però non era una risposta a una condanna penale, ma uno strumento per tutelare il benessere pubblico. 2.post Rivoluzione francese
  • alla fine del 700 arriviamo al carcere come pena a tutti gli effetti, in Francia e poi in Italia;
  • si arriva a concepire il carcere come pena che rispecchia i valori affermati dalla Rivoluzione francese: l’eguaglianza tra tutti gli esseri umani e la libertà degli esseri umani (a prescindere da altre circostanze come la famiglia, le ricchezze, razza). La pena del carcere viene considerata pena moderna, rispettosa dei valori affermati dalla Rivoluzione francese, perché è una pena egualitaria :
  • partendo dal presupposto che gli uomini sono tra di loro uguali ed egualmente liberi;
  • va a incidere su un bene di cui tutti sono titolari nella stessa misura (libertà personale). Se incarcero qualcuno creo lo stesso tipo di sofferenza morale/di afflizione, sia che una persona sia ricca, sia se appartiene a uno dei ceti nobili, sia che uno sia un semplice cittadino. Oggi il carcere ha come funzione principale di essere la risposta penale per definizione, è il baricentro del sistema sanzionatorio penale. Accanto a questa funzione, mantiene anche in parte le altre due funzioni che storicamente le sono appartenute:
  • strumentalità del carcere rispetto al processo penale : rimane questa funzione, nella misura in cui, il GIP riconosce che sussistano nel caso concreto, esigenze cautelari tali da legittimare la custodia cautelare in carcere. Ciò significa che il PM ha richiesto l’applicazione di questa misura, e il GIP ha valutato la fondatezza di questa misura. Abbiamo un soggetto che nelle more del processo rischia di fuggire, o di commettere nuovamente reati o di inquinare le prove. Non ha più la funzione di tortura, ma ha una funzione civilizzata;
  • gestione di soggetti socialmente pericolosi : il carcere veniva utilizzato per i destinatari di misure di sicurezza personali, una serie di riforme hanno poi eliminato questa possibilità per i l soggetti ritenuti socialmente pericolosi. Es. ospedale psichiatrico giudiziario, ma con le modifiche operate nell’ultimo secolo non esiste più. Le strutture dove si tengono questi soggetti non sono come il carcere, si tratta di una custodia attenuata. EVOLUZIONE STORICA DELLA PENA L’evoluzione storica della pena intesa come risposta sanzionatoria al reato viene considerata come la storia di una continua abolizione. La sensibilità sociale che si è tradotta anche in riforme legislative è andata sempre più nel senso di mitigare la brutalità della risposta penale:
  • non più pene corporali ma carcere inteso come luogo dove un soggetto possa riflettere sul fatto commesso, assumersi la responsabilità e tornare alla legalità;
  • in carcere il singolo, allontanato dalla vita quotidiana può riflettere su ciò che ha fatto.

il carcere ha dei costi altissimi:

  • economici : dopo la realizzazione della struttura, occorre mantenerla in funzione in termini di servizi, energia elettrica, riscaldamento, acqua calda, e personale (polizia penitenziaria, medici, educatori sociali) che gestisca il carcere con i detenuti all’interno;
  • sociali : il condannato fa parte della collettività attiva ed è fonte di supporto, finché non perde la capacità di partecipazione con la pena; quindi, non potrà supportare il suo nucleo familiare (viene meno come presenza socioeconomica). La pena, presenta quindi nella sua applicazione, delle voci di costo e delle disfunzionalità. 2. risponde ad un conflitto, generandone un altro la pena è una risposta che l’ordinamento imbastisce quando si è creato un conflitto tra almeno 2 persone (soggetto attivo e passivo), ma non risponde con coesione sociale, ma con un nuovo conflitto tra lo stato e il reo. 3.crea un effetto di stigmatizzazione criminale è una conseguenza sanzionatoria che disintegra le relazioni sociali del reo, e la sua capacità di tornare ad essere un componente della collettività negli stessi termini in cui lo era prima. La pena crea un effetto di stigmatizzazione criminale :
  • prima di essere condannanti siamo tutti cittadini allo stesso titolo (es. diritto di cittadinanza, i vantaggi sono il poter votare, il trattamento pensionistico), ma incappare in una condanna penale cambia le cose, non si riceve solo la pena principale (risposta sanzionatoria penale che corrisponde al fatto che ho commesso);
  • in virtù della condanna a pena principale seguono una serie di conseguenze giuridiche negative che di fatto, ne destrutturano la condizione sociale. Si parla di pene accessorie , dall’art. 28 c.p. in avanti:
  • seguono certi particolari tipi di condanna per reato;
  • accompagnano la vita del condannato penale anche dopo che ha scontato la pena principale. Quando il condannato esce dal carcere, diventa un cittadino di serie B. Es. pubblico ufficiale commette un reato contro la p.a. come corruzione, concussione, il trattamento penale in cui rischia di incorrere è estremamente gravoso, viene disintegrato lo status che aveva quella persona, anche dopo aver scontato gli anni di carcere come pena principale. Si applica l’interdizione dai pubblici uffici in via perpetua o temporanea a seconda della gravità del carcere. 4.è un’arma a doppio taglio la pena:
  • tutela il bene offeso dal reo;
  • ma allo stesso tempo sacrifica un bene del condannato (libertà personale). MODELLI TRASCENDENTI E IMMANENTI Se la pena fa solo male e non risolve il conflitto generato dal reato, non ripara ma lede aggiuntivamente i beni del condannato, perché viene applicata? La giustifichiamo comunque perché la pena possiede una propria utilità sociale, in senso lato, che controbilancia e sopravanza i costi e tutte le caratteristiche negative che la pena porta con sé. Il problema della legittimazione è un problema antichissimo, è rilevante capire perché lo stato abbia la facoltà di limitare un bene così rilevante come la libertà personale, a questo proposito si sono sviluppate le teorie della

pena che però devono essere lette congiuntamente al tipo di Stato. La risposta viene fornita dalle teorie della pena, che possono ricondursi a due filoni:

  1. teorie assolute come la teoria retributiva, disinteressata agli effetti della pena;
  2. teorie relative come le teorie preventive (general preventiva e special preventiva), incentrata sugli effetti della pena. Possiamo giustificare la pena sulla base di due prospettive diverse:
  • prospettiva trascendente : i principi che giustificano la pena sono sovrastanti, si tratta di un piano che è appannaggio di grandezze non umane, ma ideologiche e religiose;
  • prospettiva immanente : principi che giustificano la pena e ci consentono di affermare la sua utilità, collocandosi sullo stesso piano di azione a cui appartiene la pena (la vita sociale stessa, la vita degli uomini tra di loro, la collettività). Si rintracciano dei principi che si collocano concettualmente e filosoficamente, sullo stesso piano su cui opera la pena stessa. MODELLI TRASCENDENTI Si tratta dei modelli più antichi:
  • la pena viene giustificata sulla base di un principio di carattere religioso e ideologico , collocato al di sopra del sistema normativo penale, sovraordinato;
  • è giusto applicare la pena perché applicarla significa attuare la volontà divina a livello umano, ossia ciò che vuole il principio religioso. I modelli trascendenti hanno della pena, un’ idea retributiva :
  • vi è perfetta corrispondenza della pena rispetto al male che ha provocato;
  • se il reato ha procurato un male in termini qualitativi e quantitativi, le pena dovrà corrispondere a quel male (es. legge del taglione). Si tratta di teorie assolute della pena:
  • la giustificazione è assoluta, svincolata dal raggiungimento di effetti concreti e della relativa verifica;
  • non ci si chiede cosa ne sarà del reo, cosa ne sarà della società o quali saranno gli effetti a livello delle relazioni tra uomini;
  • la pena irrogata a colui che ha commesso il reato è giusta in sé. Emblematico di questo modo di pensare, è questo passaggio di Kant : anche se una società civile con tutti i suoi membri decidesse di sciogliersi, bisognerebbe prima giustiziare l’ultimo assassino che si trovasse in carcere, perché ciascuno soffra ciò che meritano i suoi comportamenti. Kant:
  • ci descrive l’esecuzione di una pena, anche se il contesto sociale a cui appartiene il reo e le vittime, non ha un futuro, la società si sta per sciogliere;
  • se un reato è stato commesso, va applicata la relativa pena, senza interrogarsi sui relativi effetti. PRESUPPOSTI FILOSOFICI Si arriva ai modelli immanenti sulla base di presupposti filosofici :
  • giusnaturalismo;
  • contrattualismo;
  • utilitarismo. Questi presupposti sono accomunati da un’unica idea:
  • l’ uomo nasce avendo libertà e diritti , non vengono creati dal potere pubblico;

Prevenzione generale e speciale mirano a prevenire i reati, la pena si legittima come pena socialmente utile se è in grado di prevenire i reati. Si tratta di due binari compresenti:

  • prevenzione generale : capacità della pena di parlare alla generalità dei consociati, e di far si che inviando alla collettività questo messaggio, essa si astenga dal commettere i reati;
  • prevenzione speciale : guarda all’individuo reo, è la capacità della pena di far si che l’individuo che ha già commesso un reato ed è stato già condannato a pena per un reato, grazie all’esperienza della pena non torni a commettere i reati. È un componente della collettività, nei suoi confronti ha fallito la prevenzione generale, il quale vivrà un’esperienza di pena e grazie alla pena non tornerà a delinquere. Si tratta dei reati del recidivo (colui che già condannato definitivamente a pena torni a delinquere). EFFETTIVITÀ DEL SISTEMA PENALE SUL PIANO GENERAL E SPECIAL PREVENTIVO Ci sono grandezze statistiche che possiamo prendere in considerazione come giuristi, che ci fanno capire se il sistema penale è effettivo o no, se si giustifica o meno la pena: 1.prevenzione generale la grandezza che ci permette di capire se la pena è effettiva, è il tasso di criminalità (l’ISTAT stila anno per anno, e trasversalmente con studi settoriali le statistiche criminali):
  • un sistema penale efficace dal punto di vista generalpreventivo è un sistema penale in cui il tasso di criminalità tenderà a diminuire, dovrebbe essere pari a 0;
  • se il tasso è superiore allo zero, e ancora peggio si incrementa di anno in anno, allora significa che il sistema penale non sta funzionando correttamente; 2.prevenzione speciale abbiamo un indice statistico, il tasso di recidiva , che l’ISTAT quantifica di anno in anno, registrando il tasso di persone che sono sotto processo penale o sono condannati, e hanno già una condanna penale:
  • se i tassi di recidiva sono superiori a 0 o che aumentano nel tempo;
  • in questo caso il sistema è inefficace: pur continuando a distribuire violenza (carcere), non raggiunge gli obiettivi previsti dalla collettività. SCUOLA POSITIVA Tra la fine dell’800 e l’inizio del 900 la dottrina concepisce il reato come offesa a un bene giuridico, mentre un filone dottrinale, la scuola positiva , mutua e traduce in schemi giuridici un nuovo indirizzo criminologico. Il fenomeno criminale avrebbe le proprie radici nell’uomo delinquente. La lotta alla criminalità dovrebbe rivolgersi non tanto contro il reato, quanto contro il reo:
  • la pena deve essere utilizzata per difendere la società da persone pericolose e che la sua durata dovrebbe essere assolutamente o relativamente indeterminata;
  • nel diritto penale dovrebbero essere posti tipi di persone socialmente pericolose (delinquenti occasionali, d’abitudine, passionali, infermi di mente);
  • potrebbe esserci un solo articolo: ogni uomo socialmente pericoloso va reso innocuo nell’interesse della collettività. I risvolti illiberali di questa concezione sono evidenti, si affidano al giudice poteri incontrollabili. Un grande penalista, Franz Von Liszt, fondatore in Germania della scuola moderna, sentì il bisogno di frenare le spinte illiberali del modello positivistico. Disse:
  • nullum crimen sine lege : il Codice penale è la magna charta del reo, esso gli accorda l’assicurazione scritta che verrà punito solo in presenza dei presupposti fissati dalla legge e nei limiti stabiliti dalla legge. Non chi è socialmente pericoloso, ma chi commette azioni socialmente pericolose ben determinate e nettamente individuate nella legge, soggiace alla potestà punitiva dello stato;
  • nullum poena sine lege : chi soggiace alla potestà punitiva dello stato, non rimane privo di diritti e di tutela, anche il male che lo può colpire è fissato dalla legge una volta per tutti. FASI DELLA PENA Distinguiamo tre fasi:
  1. comminazione della pena;
  2. commisurazione della pena;
  3. esecuzione della pena. A) COMMINAZIONE DELLA PENA Art. 575 c.p.: chiunque cagiona la morte di un uomo (periodo A), è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21 (periodo B). Questa norma parla a tutta la collettività, e corrisponde alla fase della pena chiamata comminazione, si intende il momento in cui il potere legislativo :
  • seleziona un determinato comportamento;
  • lo rende oggetto della previsione di una norma di reato, lo incrimina rendendolo giuridicamente rilevante;
  • e abbina ad esso una pena. CORTE COST. N. 40/ Viene contestata la costituzionalità dell’art. 73 del testo unico in materia di stupefacenti (DPR 309/1990), che prevedeva due diverse fattispecie di reato con pene troppo distanti fra loro:
  • comma 1 : spaccio inteso che riguarda un quantitativo consistente, la pena prevedeva la reclusione da 8 a 20 + pena pecuniaria (25.822 – 285.228 euro);
  • comma 5 : spaccio lieve, dal punto di vista del quantitativo, reclusione da 6 mesi a 4 anni + pena pecuniaria max 10.000. La fase della pena contestata era quella della comminazione :
  • il giudice rimettente accusava il divario significativo di pena fra una fattispecie e l’altra;
  • un delta così ampio fra le due pene è rilevante per il giudice a quo nei limiti della proporzionalità della pena rispetto alla gravità del reato: per il giudice il minimo edittale del comma 1 era sproporzionato per eccesso. La corte ha ritenuto opportuno mantenere uno iato di due anni, per limitare i casi di pena sproporzionata (8 anni, minimo edittale per il comma 1 sono il doppio dei 4 anni massimo edittale per il comma 5) che ostacolano la funzione rieducativa. La Corte costituzionale mette al centro il concetto di proporzionalità della pena alla gravità del fatto. La corte afferma che:
  • il legislatore deve sempre considerare la misura minima strettamente necessaria al fine di favorire il cammino di recupero del condannato;
  • se la pena è eccessiva risulta ingiusta e quindi non è funzionale alla rieducazione, mentre se è inutile non è un incentivo sufficiente.

C) ESECUZIONE DELLA PENA

Quando la sentenza di condanna è definitiva, il magistrato formalizza l’ordine di esecuzione della pena, e a partire da quel momento il potere punitivo ha la possibilità di impattare sul condannato. Questa fase è governata:

  • dal potere giudiziario sotto le vesti della magistratura di sorveglianza ;
  • e dal potere esecutivo cioè il ministero della giustizia per quell’articolazione interna deputata all’esecuzione delle pene carcerarie o sanzioni esterne rispetto al carcere. Abbiamo 3 passaggi:
  • si comincia con la fattispecie incriminatrice;
  • per passare poi al singolo caso in cui la norma viene violata e si pone un problema di commisurazione della pena;
  • per passare poi all’esecuzione della pena dove sicuramente è il soggetto reo condannato, il punto di riferimento. Le funzioni della pena sono compresenti in queste fasi, a seconda della fase una delle due sarà prevalente. Il limite esterno circa il quantum è la retribuzione:
  • si tratta del concetto che ci deriva dal pensiero che legittimava la pena in una prospettiva trascendente;
  • si stabilisce un’equivalenza tra il disvalore creato del reato e dal disvalore creato dalla pena (questo non può superare il quantum di violenza raffigurato dal male cagionato dal reato). 3.CORTE COST. N.186/2018 (FASE DI ESECUZIONE DELLA PENA) Si tratta di una pronuncia di incostituzionalità che andava a toccare il regime dell’esecuzione in carcere previsto dall’ art. 41 bis :
  • detenzione speciale che prevede una pena particolarmente negativa e più afflittiva per alcune categorie di reati;
  • viene posta a fini generalpreventivi per scoraggiare coloro che commettono reati particolarmente gravi che vanno a turbare l’ordine pubblico o la sicurezza dello stato (criminalità organizzata o terrorismo). Art. 41 bis ordin. penit .: divieto di cottura dei cibi, nelle carceri italiane non vi è una mensa ma i pasti vengono distribuiti in ogni cella, che vengono preparati da altri detenuti. Ma è possibile all’interno della cella, avere una piccola zona per cucinare. In particolare, la questione sottoposta alla corte era l’espressione cucinare cibi contenuta nel comma 2 quater che vieta a questi detenuti di comunicare, scambiare oggetti o cuocere cibi con detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità;
  • il giudice rimettente sosteneva che la previsione ostacolava il finalismo rieducativo e non era sorretto da una ragionevole giustificazione;
  • il trattamento differenziato dell’art. 41 bis regga al vaglio della ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 Cost. in quanto tutela la collettività dal rischio che il detenuto riesca a mettersi in contatto con la propria rete criminale all’esterno per mezzo di altri detenuti, e quindi continui di fatto la sua condotta criminale. La finalità perseguita dall’art. 41 bis, ossia l’isolamento del detenuto, non viene inficiata dalla possibilità per questi di cuocersi cibi autonomamente:
  • la corte riconosce il ruolo rilevante che giocano questo tipo di libertà nel lasciare al detenuto uno spazio di normalità e quotidianità in cui questi possa esprimere la libertà personale;
  • la corte ha dimostrato una grande sensibilità e attenzione nell’esecuzione della pena, chi entra in carcere resta persona anche se sottoposto alla pena più grave ha dunque dei propri diritti che deve poter esercitare in dati limiti. Questa sentenza è importante perché ci fa capire che anche rispetto a un condannato al 41 bis, un regime di particolare afflittività:
  • il nostro impianto valoriale che ci consegna la costituzione richiama in ogni caso l’ importanza e la centralità della persona , con un nucleo di diritti primari che costituiscono la dignità, che il potere punitivo deve rispettare;
  • il detenuto rimane una persona, il divieto di cottura dei cibi ha una valenza meramente e ulteriormente afflittiva. In relazione all’art. 41 bis, inoltre, è stato dichiarato illegittimo:
  • limitare le visite con i difensori dei rei, dato che lo si è interpretato come una violazione al diritto di difesa;
  • il divieto assoluto di scambio di oggetti fra detenuti appartenenti allo stesso gruppo di socialità ( persone). Art. 27 co. 3 Cost.:
  • non dice che le pene rieducano : in questo modo il costituente avrebbe autorizzato il potere punitivo ad utilizzare qualsiasi misura, anche il modello arancia meccanica;
  • ma dice che le pene devono tendere alla rieducazione : la pena con il suo contenuto rieducativo non è totalmente coercitiva, il detenuto resta titolare di un margine di libertà relativa, ed è proprio su quello che si appoggia la funzione rieducativa. Il detenuto :
  • può anche non partecipare al programma rieducativo, ma ciò non significa che sarà destinatario di sanzioni aggiuntive;
  • ma se decide di parteciparvi, il detenuto può ottenere permessi premio e accedere a spazi sempre più ampi di libertà, in virtù dei progressi di rieducazione. 4.CORTE COST 149/2018 (FASE DI ESECUZIONE DELLA PENA) Prende in considerazione l’esecuzione della pena in relazione all’art. 58 quater che prevede che i condannati all’ergastolo per il delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione non sono ammessi ad alcun beneficio previsto dall’art. 4 bis (permesso premio, permessi di lavoro) se non hanno almeno espiato 26 anni di pena. Questo istituto prevedeva che:
  • i 26 anni dovessero essere scontati effettivamente;
  • e che gli ergastolani per questo reato non potessero nemmeno usufruire degli istituti come la liberazione anticipata che sgretolano di norma questo limite: per ogni 6 mesi scontati = 45 gg in meno. Secondo la corte questa norma è incostituzionale in relazione all’art. 27 che prevede che la pena debba tendere alla rieducazione (parametro costituzionale):
  • una norma di questo tipo impedisce la valutazione particolare sul concreto percorso di rieducazione compiuto dal condannato all’ergastolo solo in relazione della fattispecie di reato;
  • viene meno dunque il finalismo rieducativo che vale anche per coloro che hanno commesso fatti gravissimi.

Della prevenzione generale abbiamo due declinazioni che sono state date nelle riflessioni penalistiche:

  1. prevenzione generale negativa;
  2. prevenzione generale positiva. 1.PREVENZIONE GENERALE NEGATIVA La norma penale rivolgendosi alla collettività riesce ad avere il risultato di prevenire reati, perché grazie all’affiancamento di descrizione del fatto e comminatoria della pena svolge un effetto di intimidazione nei confronti dei consociati:
  • l’effetto della paura opera in maniera efficace nella misura in cui ci sia un sistema di controllo che manda il messaggio chiaro al cittadino, che quando viene violato il precetto, il cittadino riceve la pena;
  • se il sistema è nelle mani di un controllo penale a tappeto (senza disservizi), sarebbe più efficace la prevenzione generale. Quindi la prevenzione generale negativa va di pari passo con l’efficacia del sistema penale: se non è in grado di far scattare la conseguenza penale ogni volta che viene violato il precetto, allora si disintegra questa prevenzione. 2.PREVENZIONE GENERALE POSITIVA Per il semplice fatto che una norma di divieto o di comando sia fissata da una norma penale e se violata è associata alla pena, la collettività riceve un effetto di orientamento culturale :
  • leggendo il divieto o il comando come parte di una norma penale, la collettività recepisce il precetto quasi fosse un messaggio pedagogico , e si educa all’osservanza del precetto stesso;
  • la collettività si convince che è bene rispettare il precetto penale proprio perché è fissato da una norma penale: norma sanzionatoria più potente di tutto l’ordinamento, in grado di incidere sulla libertà del singolo, quindi il veicolo più significativo;
  • è giusto osservare quella regola, è ciò che farebbe un buon cittadino, la collettività è convinta positivamente di seguire il precetto e non violare la norma incriminatrice. È molto più efficace :
  • la collettività si adegua dall’inizio al precetto, perché è un elemento positivo per la sua condotta e per le sue scelte di comportamento, non vi saranno problemi se vi saranno inefficienze del sistema penale;
  • si ottiene comunque una riduzione del numero dei reati commessi, la collettività sarà convinta del fatto che il precetto va osservato, è diventato un suo valore. PREVENZIONE SPECIALE Art. 27 co. 3 Cost : le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato. La prima parte la abbiamo già affrontata parlando della pena carceraria, la seconda parte ci dice che tutte le pene devono tendere alla rieducazione del condannato:
  • questo è l’orientamento che la pena deve avere nelle fasi successive: commisurazione ed esecuzione della pena;
  • in queste due fasi la pena non guarda più alla collettività, ma riguarda un individuo in concreto che ha già commesso il reato ( individuo reo );
  • la norma non rileva più in maniera generale o astratta, ma in concreto quando si tratta di applicare la norma penale ad una norma concreta.

Lo scettro appartiene al potere giudiziario:

  • verifica che il caso concreto corrisponda alla previsione della fattispecie incriminatrice, il giudice procede alla sussunzione del fatto concreto sotto la fattispecie incriminatrice (vede che c’è corrispondenza);
  • a questo punto il giudice si muove nella cornice edittale;
  • infine, verrà eseguita la pena. Si tratta di capire come la commisurazione ed esecuzione della pena possano fungere da prevenzione dei reati, rispetto a un soggetto reo, che ha già commesso un reato. Abbiamo:
  • prevenzione speciale positiva;
  • prevenzione speciale negativa;
  • prevenzione speciale negativa in assoluto.
  1. PREVENZIONE SPECIALE POSITIVA La pena riesce ad ottenere che il reo punito non commetta altri reati in futuro, perché la pena contribuisce alla rieducazione del reo stesso:
  • il giudice con la sua sapienza, e la magistratura che esegue la pena, riesce a far si che l’esperienza penale per il reo sia svolta con modalità tali che il r eo è riconquistato al rispetto della legalità , e dunque torna nel contesto sociale dopo l’esecuzione della pena, convinto del fatto che non violerà i precetti penali perché è giusto osservarli;
  • il reo deve ritenere giusta la sanzione, seppur afflittiva, per essere un punto di partenza per riavvicinarsi alla legalità, per garantire che una volta conclusa l’esperienza della pena, questo reo sia tornato un cittadino consapevole dei limiti, del lecito e del penalmente rilevante. Dunque, si asterrà da compiere fatti di rilevanza penale. È qui che ci ricolleghiamo all’ art. 27 co. 3 Cost , interessante il verbo scelto dal costituente le pene devono tendere alla rieducazione:
  • vi è un orientamento finalistico della pena, l’individuazione dell’obiettivo ultimo che la pena deve avere;
  • ma si comprende anche come il contenuto della pena è un’offerta che fa lo stato al condannato, e non un’imposizione o una coercizione totale che lo stato opera a carico del condannato. Il condannato ha libera scelta di partecipare al trattamento penitenziario che lo stato gli offre, se non vi partecipa e subisce passivamente la pena nella pura carica afflittiva che la caratterizza, non partecipa al percorso funzionale alla rieducazione , e con ogni probabilità quando concluderà l’esperienza della pena, potrà tornare recidivo. La pena non è solo pura afflittività. 2.PREVENZIONE SPECIALE NEGATIVA Fa riferimento alla capacità della pena, commisurata ed eseguita di ottenere che il reo non commetta ulteriori reati in futuro:
  • non perché riconquistato al rispetto dei valori di legalità grazie all’esperienza della pena;
  • ma perché convito di non commettere reati, perché intimidito dalla carica afflittiva della pena, il reo non vuole rivivere l’esperienza negativa della pena già vissuta. La pena ha una controspinta negativa rispetto ai comportamenti che il reo potrebbe compiere in futuro (es. il reo vuole commettere un furto ma non lo fa perché non vuole ricadere nella pena). La dimensione positiva è molto più efficace della dimensione negativa , nella prevenzione dei reati:
  • la prevenzione generale , se fosse da sola nell’orientare l’operato del sistema penale, potrebbe suggerire al legislatore di costituire le fattispecie di reato, con un approccio terroristico , quindi prevedere pene aspre anche per fatti bagatellari (es. ergastolo per un semplice furto);
  • nel nostro sistema non è possibile, perché costruendo le comminatorie si deve sempre tenere conto del fatto che nelle fasi successive rispetto alla comminazione, la pena deve raggiungere una funzione di prevenzione, nei confronti del singolo reo. La pena per tipo e quantità deve consentire al singolo reo di raggiungere una prevenzione speciale, cioè convincere il singolo reo a non tornare a commettere reati in futuro. Ciò è possibile soltanto se la pena viene vissuta dal reo, come un contributo alla sua rieducazione. Riassumendo:
  • mentre la prevenzione generale cerca di spingere verso l’alto ;
  • il fatto che la pena contemporaneamente debba assolvere a una funzione di prevenzione speciale calata sul singolo reo abbassa la soglia di severità che la pena può raggiungere in sede di comminazione (se la pena comminata è troppo grave, verrà percepita dal reo come una violenza arbitraria che lo stato scarica su di lui, e non sarà un contribuito alla sua rieducazione). Avremmo una pena terroristica incapace di raggiungere gli scopi di prevenzione speciale. COMMISURAZIONE DELLA PENA E PENE ESEMPLARI Il giudice non può commisurare la pena, come esempio alla collettività, deve guardare al reo in concreto e al quantum di violenza che è necessaria, tramite il contenuto della pena, per riportare il reo ai valori di legalità in un percorso di rieducazione:
  • non può essere una pena che viene quantificata per strumentalizzare il reo e renderlo un esempio per il resto della collettività, altrimenti schizzerebbe verso l’alto. La pena non può essere esemplare, deve essere commisurata per il reo a processo, deve essere giusta per quel reo.
  • se commisuriamo una pena esemplare a carico di un reo, otteniamo che non possiamo rieducarlo. Si sente strumento nelle mani del potere punitivo. La pena esemplare è contro la nostra costituzione, quindi illegittima dal punto di vista giuridico. Il limite verso l’alto che la pena non può mai oltrepassare, è il limite della colpevolezza per il fatto : quando parliamo di colpevolezza, parliamo di rimprovero e rimproverabilità , ciò perché:
  • al diritto penale non interessa tanto per un danno che oggettivamente una persona abbia causato a carico di un bene meritevole di tutela
  • al diritto penale interessa punire una persona che abbia offeso un bene meritevole di tutela, quando avrebbe potuto agire diversamente ed evitare quel danno. Non è una soglia determinata dalla prevenzione generale. Art. 27 Cost. co. 1 : la responsabilità penale è personale. Si enuncia il principio di colpevolezza della responsabilità penale:
  • è la necessità che per irrogare la pena a carico di una persona, occorra dimostrare che una persona è colpevole per il fatto commesso;
  • non serve solo aver commesso un fatto di reato, ma occorre che sia colpevole di quel fatto e che quindi il fatto sia rimproverabile alla persona: la persona avrebbe potuto agire diversamente ed evitare quel danno. Il divieto di pene esemplari si giustifica infatti in relazione al:
  • principio di personalità della responsabilità penale : solo su ciò che ha fatto e non su quello che potrebbero fare altri;
  • principio della dignità dell’uomo : l’uomo non può essere degradato a mezzo per raggiungere scopi esterni alla sua persona art. 3 Cost. Inoltre, l’ inflizione della pena da parte del giudice è legittimata anche in ottica di prevenzione generale dei reati, dato che far seguire alla norma penale, l’applicazione della pena in concreto tende a rafforzare la serietà della minaccia, contenuta nella norma stessa; di conseguenza rafforza l’adesione alla norma e ha dunque un ruolo fondamentale nell’orientamento culturale dei consociati. Tornando alla prevenzione speciale, la pena deve avere delle chanches per rieducare il reo, quindi, al massimo potrà applicare una pena che corrisponda al livello del rimprovero che verso quel soggetto può essere formulato :
  • non può essere oltrepassato quel livello;
  • al di sopra di quel livello, il reo non percepirà la sanzione come meritata, ma come arbitraria (il giudice può abbassare la pena in alcuni casi, per necessità di prevenzione). Una volta che è stata commisurata la pena il giudice può decidere attraverso alcuni istituti di non eseguirla : sospensione della pena o sostituzione della pena detentiva breve, entro i due anni di pena (in ottica della funzione specialpreventiva). Il giudice può decidere:
  • di non applicare la pena desocializzante del carcere a un soggetto che ha commesso un reato poco grave e per cui non vi sono indizi che lo commetta nuovamente;
  • può prevedere una pena non privativa (libertà controllata);
  • può prevedere una pena solo parzialmente privativa della libertà (semidetenzione). Questo si giustifica col fatto che il giudice deve scegliere la pena più idonea al reinserimento sociale e che comporti meno rischio per la desocializzazione. La prevenzione speciale impatta anche sulle sanzioni , abbiamo visto le criticità:
  • sull’ergastolo;
  • la pena di morte: non è rieducativa e contraria al senso di umanità. L’ ergastolo è rimasto nel catalogo di pene principali, è ancora possibile nella misura in cui l’ordinamento detti una disciplina che per certe fasi avanzate, consenta di prevedere dei margini di riconquista della propria libertà, di riappropriarsi, di spazi di libertà. Tipicamente si parla di istituti , che:
  • dopo una prima fase di esecuzione della pena strettamente custodiale (svolta in carcere);
  • di riconquistare spazi di libertà come la possibilità di lavorare all’interno o all’esterno del carcere, permessi premio o la semilibertà. Anche rispetto all’ergastolano, si è compiuto un percorso di definizione della tipologia di pena. Anche le sanzioni più assolute prevedono tutte una tendenziale mitigazione del loro carattere reclusivo, per sperimentare, a mano a mano che il percorso del condannato procede, ipotesi di ritorno graduale alla libertà. OGGETTI E LIMITI DELLA STRUTTURA PENALE Il diritto penale viene definitivo un’arma a doppio taglio:
  • per tutelare un bene che è quello tutelato dal diritto penale, attraverso il diritto penale;
  • il diritto penale va però a ledere altri beni. Abbiamo due complessi di beni in gioco:
  • i beni che la norma penale vuole tutelare ;
  • i beni che la norma penale da il potere di ledere , che fanno capo al condannato.

Aggiungiamo un altro parametro, che fonda la legittimazione della norma penale:

  • non basta che la norma sia in grado di assolvere alla funzione generalpreventiva;
  • ma che sia una norma rispettosa del principio di offensività (principio fondamentale del diritto penale). PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ Una norma penale è legittima se, il fatto di reato che la norma incrimina, è un fatto che offende un bene giuridico. Pensando alla bilancia a due piatti:
  • da un lato il diritto penale è uno strumento che consente di aggredire la libertà personale;
  • in nome della tutela di un bene collocato nell’altro piatto. Questo equilibrio è legato alla circostanza che la norma penale rispetti il principio di offensività penale. La contropartita della lesione alla libertà personale del reo deve essere la capacità di quella norma di tutelare un bene dello stesso rango (della stessa importanza). La storia del principio di offensività, ci riporta sempre al periodo dell’ illuminismo , da cui il nostro sistema penale ha ricavato il proprio volto. Il diritto penale ha una propria utilità sociale, perché è in grado di scongiurare un danno a grandezze che la società intende preservare. Principio di offensività : impone che il reato contenga in sé un’offesa ad un bene giuridico. Il piano su cui si colloca questo principio, è un piano di giustizia sostanziale. Ragionando in termini di bilanciamento tra valori:
  • la norma penale consente di aggredire la libertà dell’individuo;
  • in virtù dell’offesa a un bene giuridico (oltre agli elementi costitutivi), contenuta nella parte A del periodo ipotetico. Una norma penale può entrare in vigore, solo se è posta in tutela di un bene giuridico (bene meritevole di tutela penale). Questo principio ha rango costituzionale, viene desunto anche se non implicitamente citato, all’ art. 25 co. 2 Cost. BENE GIURIDICO Bene giuridico (passo di un filosofo penalista tedesco del 1834, Birnbaum): per capire cosa può essere oggetto di una norma penale, bisogna considerare come delitto secondo la natura delle cose o come razionalmente punibile nello stato:
  • la lesione o la messa in pericolo : da un lato ci fa capire in cosa consiste l’offesa al bene giuridico, che il diritto penale vuole prevenire. Questa offesa può avere due gradi di intensità: o lesione : l’offesa massima è la lesione (danno), il bene ha perso la sua integrità iniziale. Es. se una persona godeva pienamente del proprio onore presso una cerchia, dopo un fatto di diffamazione ha avuto leso il suo onore, in virtù della condotta di diffamazione, oppure in caso di omicidio la vittima è viva fino al momento della condotta. Tra i modelli di incriminazione troviamo reati di danno; o messa in pericolo : il diritto penale in alcuni casi interviene anche prima che si verifichi il danno, quando la condotta tenuta da un soggetto crea una situazione in cui si rende probabile il danno. Ciò che assume valore a livello penale è la messa in pericolo del bene giuridico. Tra i modelli di incriminazione troviamo reati di pericolo;
  • imputabile alla volontà umana : non allude al dolo, cioè alla volontà che un soggetto ha di aggredire un determinato bene, ma allude ad un elemento precedente ossia l’azione penalmente rilevante o suitas della condotta penale, cioè all’esigenza che la condotta penalmente rilevante, sia una condotta tenuta da una persona vigile, in grado di controllare le proprie scelte e il proprio corpo. Non basta che una

persona concretamente cagioni un danno o la messa in pericolo di un bene giuridico, occorre che quella condotta sia su un piano di appartenenza materiale alla persona. Si tratta di una persona nel pieno possesso delle capacità mentali, e decide di agire. I fatti commessi da un corpo inanimato (es. caduta da un balcone a seguito di uno svenimento), non interessano al diritto penale, si tratta di una condotta non imputabile a un corpo intelligentemente gestito;

  • di un bene che deve essere garantito a tutti in egual misura attraverso la coercizione penale : il diritto penale fa parte del diritto pubblico, i beni tutelati sono beni che il diritto penale vuole garantire a tutti in egual misura, a prescindere che siano beni nella titolarità del singolo, il diritto penale li tutela per tutti (es. il reato di furto aggredisce il patrimonio di una singola persona, ma vale per tutti). Art. 423 c.p. incendio, tutela l’incolumità pubblica, e incrimina:
  • chi incendia cose di altri;
  • ma anche il proprietario che scateni un incendio in danno di una cosa propria, che mette in pericolo la pubblica incolumità (gruppo indeterminato di persone, che ha la probabilità di venire in contatto con l’incendio stesso). In questo caso il bene giuridico della pubblica incolumità è tutelato non già rispetto alla sua lesione, ma ancor prima dall’eventualità, quindi dal verificarsi di una situazione oggettiva, che produca una probabilità di messa in pericolo. Per bene giuridico si intende:
  • bene socialmente rilevante : alla collettività interessa tutelare quel bene, al punto tale di scegliere lo strumento penale per dargli tutela;
  • bene meritevole di tutela penale : rilevante dal punto di vista valoriale;
  • bene bisognoso di tutela penale : potrebbe essere offeso dai comportamenti tenuti da alcuni consociati, che potrebbero lederlo nella forma del danno o della messa in pericolo;
  • in quanto offendibile nella forma del danno o della messa in pericolo da condotte tenute dai consociati. È una definizione molto ampia, perché potrebbe andar bene per qualsiasi bene giuridico. Nell’indice del Codice penale, troviamo i diversi beni giuridici principali del nostro sistema: es. libro secondo abbiamo al titolo 1 delitti contro la personalità dello stato, al titolo 2 contro la p.a., al titolo 3 contro l’amministrazione della giustizia, fino al titolo tredicesimo contro il patrimonio individuale. La definizione contiene beni o unità di funzione, fasci di interesse riconoscibili perché funzionali a un determinato scopo sociale (come il concetto di amministrazione della giustizia), che possono avere fisionomie molto diverse tra di loro. Abbiamo:
  • beni individuali : bene giuridico riconosciuto nella titolarità della singola persona (es. patrimonio individuale);
  • beni collettivi : beni nella collettività di un gruppo indistinto di persone, possono essere: o istituzionali : bene che corrisponde ad un fascio di interessi positivi che interessa preservare, rispetto ad un’articolazione dello stato (es. amministrazione della giustizia, il reato di falsa testimonianza è un delitto contro l’amministrazione della giustizia, perché la decisione giudiziale si baserà su una serie di elementi, tra cui la falsa testimonianza); o a titolarità diffusa : la titolarità ha interesse nel tutelare quel bene ma non ha un’immediata corrispondenza all’apparato organizzativo dello stato (es. ambiente, l’interesse nel tutelare l’ambiente, nessuno di noi può disporre individualmente di questo bene). Abbiamo poi la distinzione tra: