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CORSO DI DIRITTO PENITENZIARIO
Professor Gianluca Varraso, anno accademico 2017/ PARTE PRIMA DIRITTO DELL’ESECUZIONE PENALE
1. INTRODUZIONE AL CORSO 1.1. Il diritto penitenziario -Il diritto penitenziario costituisce l’ideale completa mento del diritto penale e del diritto processuale penale , perché si occupa dell’ uomo in carcere , cioè della persona che vive all’interno dell’ istituto penitenziario o sia sottoposto a misure di sicurezza custodiali (ricovero in casa di cura o di custodia), cioè del doppio binario. -La pena detentiva (reclusione o arresto) è necessariamente correlata ad una sentenza di condanna passata in giudicato o di proscioglimento per carenza di imputabilità correlata ad una pericolosità sociale. Il diritto penitenziario comprende, quindi, tutta l’ esecuzione penale delle pene detentive e delle misure di sicurezza limitative della libertà personale.
- Oggetto del diritto penitenziario è anche il trattamento degli imputati o degli indagati sottoposti a custodia cautelare in carcere ed arresti domiciliari. 1.2 L’esecuzione penale -Ha come protagonista il condannato o l’ internato : e ha come fonte normativa centrale il Codice di procedura penale (Libro X), assieme alla L. 354/1975 con il D.Pr. 230/2000 , che si occupano più propriamente del diritto penitenziario: la recente riforma Orlando ha introdotto una legge delega di riforma dell’ordinamento penitenziario. La sentenza Torreggiani c. Italia (08/01/2013) -Con questa sentenza, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha condannato l’ Italia per “trattamenti inumani e degradanti” , in conflitto con l’art. 3 CEDU, all’interno degli istituti penitenziari italiani, dovuti all’ eccessivo sovraffollamento carcerario : la Corte ha indicato tre strade per far fronte a questa situazione:
- depenalizzazione
- misure deflattive del processo (giustizia riparativa)
- rafforzamento delle misure alternative al carcere. -L’impianto della sentenza Torreggiani è, quindi, quello di rafforzare l’idea di carcere come extrema ratio , soprattutto in sede di misure cautelari , che sarebbero, comunque, rivolte a presunti innocenti ai sensi dell’art. 27.3 Cost.
Al 30/09/2017, risultano 56.671 persone detenute in Italia su una capienza regolamentare di 50.508; nel 2010, anno di riferimento della sentenza Torreggiani, i detenuti erano 67.000 su una capienza di 49.000 persone. Nell’immediatezza della sentenza Torreggiani, alcune riforme comportarono un abbassamento della popolazione penitenziaria a 50.000 persone, oggi ancora in fase di incremento. 1.3. Il trattamento penitenziario come elemento dinamico dell’esecuzione penale -Il momento dell’ esecuzione viene tradizionalmente trascurato perché considerato ancillare rispetto alla cognizione di merito : in realtà anche questa è una parte dell’ esecuzione penale , poiché la disciplina processuale non si arresta al momento della formazione del giudicato. -Il Codice di procedura penale è attuazione della L. Delega 81/1987 , che ha posto tra i suoi criteri direttivi la giurisdizionalizzazione della fase esecutiva : nell’impianto del vecchio Codice, infatti, l’esecuzione era fondata sul principio della natura amministrativa dell’esecuzione penale. La riconduzione al momento amministrativo della fase esecutiva rendeva protagonista non il giudice ma l’amministrazione penitenziaria. -Oggi, il centro dell’ esecuzione penale è il detenuto-persona , non più considerato oggetto dei pubblici poteri ma soggetto dell’esecuzione. Corte costituzionale n. 26/1999 (pres. Vassalli, rel. Zagrebelsky) 3.1. “L’idea che la restrizione della libertà personale possa comportare condeguenzialmente il disconoscimento delle posizioni soggettive attraverso un generalizzato assoggettamento all’organizzazione penitenziaria è estranea al vigente ordinamento costituzionale, il quale si basa sul primato della persona umana e dei suoi diritti ”. -Il fatto che una persona sia limitata nella sua libertà , non comporta, comunque, che il detenuto (indagato-imputato, condannato, internato) non sia più titolare di diritti. “I diritti inviolabili dell’uomo […] trovano nella condizione di coloro i quali sono sottoposti a una restrizione della libertà personale i limiti a essa inerenti, connessi alle finalità che sono proprie di tale restrizione, ma non sono affatto annullati da tale condizione. La restrizione della libertà personale secondo la Costituzione vigente non comporta dunque affatto una capitis deminutio di fronte alla discrezionalità dell’autorità preposta alla sua esecuzione ”. -Il fatto che una persona sia detenuta non ne comprime i diritti fondamentali , primo tra tutti quello alla rieducazione, ma questi devono essere compatibili con l’ ordinato svolgimento della vita penitenziaria : questo principio è costituzionalmente tutelato ex art. 27.3 Cost. e viene ribadito dalla L. 354/1975 all’art. 1.
-Ogni detenuto è titolare di un proprio programma di trattamento individuale , oggi basato sull’ osservazione scientifica della personalità. -Questa legge, che costituisce un programma molto avanzato in materia penitenziaria, che però comporta particolari problemi di attuazione, sia da parte dell’amministrazione penitenziaria che dei detenuti: secondo Varraso, tuttavia, il problema non deve essere tutto imputato alla legge sull’ordinamento penitenziario, ma ad un difetto strutturale di funzionamento del sistema penale, che continua ad avere come suo centro la pena detentiva. “ Al riconoscimento della titolarità dei diritti non può non accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi a un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale”. (Corte Cost. 26/1999) -Il detenuto è titolare di diritti soggettivi ed interessi legittimi, poiché in ambito penitenziario è comunque coinvolta l’amministrazione penitenziaria come emanazione dello Stato esecutivo, che devono essere tutelati dalla magistratura di sorveglianza in via giurisdizionale. -Nell’ambito dell’esecuzione penale, la magistratura di sorveglianza tutela i diritti del detenuto e decide delle misure alternative, cioè sorveglia sull’attuazione della finalità rieducativa della pena, oltre a questa magistratura, esiste anche il giudice dell’esecuzione, che ha competenza sul titolo esecutivo penale, assieme al pubblico ministero. La giurisdizione di sorveglianza e quella esecutiva operano in parallelo, e devono sempre tra loro essere coordinate. “Questa Corte ha da tempo abbandonato l’originario indirizzo che, facendo leva sul carattere esecutivo delle misure prese nell’ambito del trattamento penale – secondo le matrici storiche dell’ordinamento penitenziario in cui è stata collocata la magistratura di sorveglianza -, insisteva sulla natura amministrativa tanto delle misure stesse quanto delle eventuali garanzie che l’ordinamento penitenziario avesse previsto”. -In questo passaggio si ribadisce la piena giurisdizionalizzazione della fase esecutiva che ha piena mente natura penale. 1.4. L’ordinamento penitenziario e le fonti sovranazionali -L’ispirazione della normativa sull’ordinamento penitenziario, tratta dall’art. 27.3 Cost., ed espressa da Corte Cost. 26/1999, è tratta anche dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE (18/10/2000), il cui art. 1 esordisce facendo riferimento alla “dignità umana” , riconosciuta come “inviolabile” ed immanente alla condizione umana. -Importanti sono anche le Regole penitenziarie europee (Rac. 11/01/2006) che, all’ art. 1 sanciscono che “tutte le persone private della libertà devono essere trattate nel rispetto dei diritti dell’uomo”.
2. IL GIUDICATO PENALE (artt. 648-654cpp) 2.1 Il giudicato formale nel Diritto processuale penale -Il giudicato equivale alla sentenza irrevocabile , momento a partire dal quale esso si forma. Art. 648cpp -Irrevocabilità delle sentenze e dei decreti penali “ 1. Sono irrevocabili le sentenze pronunciate in giudizio contro le quali non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione”. -Sono inoppugnabili le sentenze contro cui non sono più esperibili mezzi ordinari di impugnazione. “2. Se l’impugnazione è ammessa, la sentenza è irrevocabile quando è inutilmente decorso il termine per proporla o quello per impugnare l’ordinanza che la dichiara inammissibile. Se vi è stato il ricorso per cassazione, la sentenza è irrevocabile dal giorno in cui è pronunciata l’ordinanza o la sentenza che dichiara inammissibile o rigetta il ricorso”. -Il ricorso per cassazione , rigettato o dichiarato inammissibile , serve a determina re il momento a partire dal quale si forma il giudicato. 2.2. Il giudicato penale come genesi del fenomeno esecutivo -Il punto di partenza dell’esecuzione penale ha la sua genesi nel giudicato , inteso come irrevocabilità della sentenza o del decreto penale : la caratteristica immancabile del giudicato è, dunque, la sua irrevocabilità, che si forma quando non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione , o perché è decorso inutilmente il termine per impugnare o perché l’impugnazione non ha avuto esito. Art. 650cpp-Esecutività delle sentenze “1. Salvo che sia diversamente disposto, le sentenze e i decreti penali hanno forza esecutiva quando sono divenuti irrevocabili .” -Quindi possono eseguirsi solo le sentenze passate in giudicato : dunque, sono titoli esecutivi penali o la sentenza irrevocabile o un’ ordinanza di custodia cautelare in carcere (art. 285cpp). Questo è il precipitato della presunzione di non colpevolezza (art. 27.2 Cost., art. 6 CEDU, art. 14 PIDCP). La presunzione di innocenza , dal punto di vista del diritto penitenziario , implica una regola di condotta per cui nessuno può entrare in carcere sino al giudicato , momento dopo il quale l’imputato diventa condannato. Con riferimento alle misure cautelari , il requisito che giustifica la carcerazione alla luce della presunzione di innocenza è il periculum libertatis (inquinamento delle prove, pericolo concreto di fuga, pericolo di reiterazione del reato).
-Le pene detentive conseguono ad una sentenza di condanna (art. 533cpp), mentre le misure di sicurezza si correlano, di regola, ad una sentenza di assoluzione (art. 530.2cpp) per difetto di imputabilità. Le sentenze di proscioglimento, invece, si distinguono in due categorie: sentenza di non doversi procedere, per ragioni processuali, e sentenza di assoluzione, per ragioni di merito: una sentenza di prescrizione, per esempio, ha natura di proscioglimento nonostante accerti un fatto di reato, che comunque è estinto.
3. I TITOLI SOSTANZIALI DI PRIVAZIONE DELLA LIBERTÀ PERSONALE 3.1. La misura di sicurezza detentiva (art. 215cp) -Le sentenze di assoluzione per difetto di imputabilità vengono sussunte nella forma “perché il fatto non costituisce reato” , in questo caso, l’ accertamento di un fatto di reato e della pericolosità comporta l’ applicazione di una misura di sicurezza che, se detentive, diviene oggetto di studio del diritto penitenziario. -Ex art. 215cp , sono misure di sicurezza detentive : -l’assegnazione a colonia agricola o casa di lavoro; -il ricovero in casa di cura o di custodia; -il ricovero in un manicomio giudiziario; -il ricovero in un riformatorio giudiziario. -La pericolosità sociale ė definita dagli artt. 202 e 203cpp , ai sensi del quale “ agli effetti della legge penale, è socialmente pericolosa la persona, anche se non imputabile o non punibile, la quale ha commesso taluno dei fatti indicati all’articolo precedente quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. La qualità di persona socialmente pericolosa si desume dalle circostanze indicate nell’articolo 133”. Essa costituisce un giudizio prognostico sulla assenza di pericolo di recidiva : ovviamente questo deve essere il più possibile assimilabile ad un giudizio di certezza, che però non può che basarsi sulla probabilità logica. -Negli ultimi anni, la giurisprudenza ha allargato il concetto di imputabilità da una concezione medico-psichiatrica ad una concezione più psicologica (SU Raso), così allargando lo spazio riconosciuto alla misura di sicurezza. 3.2 La disciplina sostanziale della pena detentiva -È contenuta negli artt. 17ss cp: -ex art. 22, l’ergastolo è perpetuo, con isolamento diurno fino a 3 anni; -ex art. 23, la reclusione va da 15 giorni a 24 anni, 30 anni per concorso; -ex art. 24, l’arresto va da 5 giorni a 3 anni, 6 anni per concorso. -Nella prassi, il processo penale non attiene mai ad un solo imputato ed una sola imputazione, ma è quasi sempre implicato un concorso di reati (materiale, formale o di reato continuato), a cui si applicano o il cumulo materiale o quello giuridico: il trattamento sanzionatorio è disciplinato dagli artt. 71ss cp.
-Non è neanche detto che una persona subisca un solo processo: dopo il 1974, ad esempio, anche per il reato continuato non è più prevista l’unità di tempo e di luogo, e, in più, il C.p.p. prevede oggi il principio del favor separationis che importa la frequenza di trovarsi di fronte ad una pluralità di processi cui conseguono una pluralità di sentenze di condanna. In questo caso, il cumulo viene effettuato dal Pubblico Ministero in fase di esecuzione.
4. IL TITOLO ESECUTIVO PENALE 4.1 Il dispositivo della sentenza come nucleo del titolo esecutivo -È il dispositivo della sentenza , che deve essere eseguito e riportato sul casellario del casellario giudiziale, che raccoglie le condanne penali passate in giudicato ed i provvedimenti di cumulo conseguenti. -Ex art. 28 D.m. 334/1989 ( Regolamento di attuazione del Codice di procedura penale ) viene disciplinato il titolo esecutivo penale. “1. La cancelleria quando un provvedimento diviene esecutivo per non esserne stata proposta impugnazione od opposizione, ne trasmette l’estratto senza ritardo, e comunque entro cinque giorni, al pubblico ministero presso il giudice indicato nell’art. 665cpp. Fermo quanto previsto dall’art. 626 del Codice, allo stesso modo provvede la cancelleria della Corte di Cassazione quando l’esecuzione consegue alla decisione della stessa Corte. 2. L’estratto del provvedimento contiene le generalità della persona nei confronti della quale deve essere eseguito, l’imputazione, il dispositivo e, quando ne è il caso, l’attestazione che non è stata proposta impugnazione od opposizione. All’estratto è allegata copia dei dispositivi dei provvedimenti che hanno definito gli eventuali altri gradi del procedimento. -Questo comma detta il contenuto del titolo esecutivo penale , dove la centralità è ancora una volta riservata all’ imputazione , da cui dipende la natura del regime penitenziario. 3. Allo stesso modo si procede quando la legge stabilisce che l’impugnazione non sospende l’esecuzione del provvedimento. 4. Il pubblico ministero promuove senza ritardo l’esecuzione del provvedimento ”. -La sentenza irrevocabile dà impulso all’esecuzione penale, anche l ’atto iniziale dell’esecuzione è il titolo esecutivo (art. 28 D.m. 334/1989, Regolamenti per l’esecuzione del Codice di procedura penale). Esso viene formato dalla cancelleria del giudice dell’esecuzione , cioè colui che ha emesso la sentenza da eseguire.
3. Quando vi è stato ricorso per cassazione e questo è stato dichiarato inammissibile o rigettato ovvero quando la corte ha annullato senza rinvio il provvedimento impugnato, è competente il giudice di primo grado , se il ricorso fu proposto contro provvedimento inappellabile ovvero a norma dell’articolo 569, e il giudice indicato nel comma 2 negli altri casi. Quando è stato pronunciato l’annullamento con rinvio, è competente il giudice di rinvio. -La vera regola non è quella del ricorso per cassazione ma è sempre quella dell’appello : perché in tutti i casi di annullamento, anche senza rinvio, resta competente il giudice di primo grado, dunque l’ unica modifica di competenza la si ha in caso di riforma nel merito in appello. -La sentenza impugnativa definisce il quando e non quale sentenza passa in giudicato : dunque il PM competente o è il Procuratore presso il tribunale, o il Procuratore generale presso la Corte d’Appello. “4. Se l’esecuzione concerne più provvedimenti emessi da giudici diversi, è competente il giudice che ha emesso il provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo. Tuttavia, se i provvedimenti sono stati emessi da giudici ordinari e giudici speciali, è competente in ogni caso il giudice ordinario. -In caso di successione di sentenze , viene posto il criterio cronologico per cui l’ ultima sentenza è quella in ragione della quale viene incardinata l’esecuzione , attribuendo all’ ultimo giudice la competenza sul cumulo , che, per derivazione, è sempre del pubblico ministero. 4bis. Se l’esecuzione concerne più provvedimenti emessi dal tribunale in composizione monocratica e collegiale, l’esecuzione è attribuita in ogni caso al collegio”.
6. LA POENA EXPIANDA E LA SUA DETERMINAZIONE
6.1. Lo scomputo del presofferto (artt. 657ss cpp) -Le sentenze devono essere eseguite dal pubblico ministero , individuato per derivazione in base alle regole sopra esposte, che determina la pena da eseguire. -Ai fini della determinazione , il punto di partenza è il titolo esecutivo : nell’ipotesi più semplice, il condannato non è mai stato in carcere prima del passaggio in giudicato della sentenza, perché era incensurato ed il procedimento penale è trascorso in libertà. Questo caso non è complicato perché è sufficiente assumere il titolo esecutivo da cui si ricava la pena da eseguire. -Una prima situazione di complicazione che può determinarsi è che il condannato , in relazione a quel titolo esecutivo , abbia subito una misura cautelare , o di arresti domiciliari o di custodia cautelare in carcere (artt. 284, 285cpp): in questo caso, il pubblico ministero deve scomputare dal titolo il presofferro.
Art. 657cpp-Computo della custodia cautelare e delle pene espiate senza titolo “ 1. Il pubblico ministero, nel determinare la pena detentiva da eseguire, computa il periodo di custodia cautelare subita per lo stesso o per altro reato, anche se la custodia è ancora in corso. Allo stesso modo procede in caso di applicazione provvisoria di una misura di sicurezza detentiva, se questa non è stata applicata definitivamente. -Il pubblico ministero , quindi, deve sottrarre il presofferto per causa di una misura cautelare o di una misura di sicurezza detentiva , per lo stesso reato o per altro reato oggetto di altro processo: questa regola pone, in tema di diritto dell’esecuzione, il principio della fungibilità della misura cautelare rispetto alla pena , che non può essere accertato dal punto di vista processualpenalistico in senso costituzionale, poiché incompatibile con la presunzione di innocenza. -Si tratta di un criterio meramente formale basato in modo cartolare sul tenore letterale del titolo esecutivo, a cui si affianca un criterio cronologico , indicato al comma 4 , per cui “in ogni caso, sono computate soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire”. Il reato a cui qui si fa riferimento è quello contenuto nel titolo esecutivo: il comma 4 non rileva se la custodia cautelare è stata subita per lo stesso reato, ma nel caso in cui essa sia stata sofferta per “altro reato” , a condizione che sia stata subita dopo la commissione del reato di cui al titolo esecutivo attuale. -La ratio del criterio cronologico sul presofferto di altro reato si giustifica perché altrimenti si avrebbe una riserva di impunità , per cui lo scomputo per reato diverso può aversi solo dopo la commissione del reato di cui al titolo esecutivo. Se il reato è avvenuto dopo quello per cui si deve eseguire la pena, non c’è un’istigazione a delinquere, che si avrebbe se il soggetto potesse scomputare tutto il periodo trascorso in carcere, a qualunque titolo. Un’impostazione caratterizzata da maggior rigore si giustifica perché non vale più la presunzione di innocenza perché si ha già a che fare con persone condannate (delinquenti) in via definitiva, e uno scomputo automatico causerebbe un abuso degli strumenti processuali che non sarebbe accettabile dal punto di vista dell’ordinamento. 6.2. Lo scomputo della pena espiata senza titolo per sopravvenuta carenza dello stesso 6.2.1. La abolitio criminis “2. Il pubblico ministero computa altresì il periodo di pena detentiva espiata per un reato diverso, quando la relativa condanna è stata revocata , quando è stata concessa amnistia o quando è stato concesso indulto, nei limiti dello stesso”. -Questa norma deve essere considerata insieme all’ art. 2cp , dedicato al fenomeno della “successione di leggi penali” , alternativo all’ abolitio criminis : se vi è continuità
6.2.2.1. L’amnistia (art. 151cp) -L’ amnistia è disciplinata ex art. 151cp , come causa di estinzione del reato (amnistia propria) , quando la legge di concessione dell’ammistia interviene nel corso del procedimento penale , o causa di estinzione della pena , qualora sopraggiunga dopo la formazione del giudicato. Qualora l’amnistia incorra nel corso del procedimento, il giudice per le indagini preliminari procede all’archiviazione, il giudice per l’udienza preliminare emana sentenza di non luogo a procedere, ed il giudice del dibattimento sentenza di proscioglimento. -L’ultima amnistia risale al 1990 in concomitanza con l’emanazione del Codice Vassalli, non solo per finalità deflattive della popolazione carceraria, ma anche per estinguere i processi in corso, in modo da non perpetuare eccessivamente la celebrazione secondo il vecchio rito. 6.2.2.32. L’indulto (art. 174cp) -È una causa di estinzione della pena. La scelta di applicare l’indulto anziché l’amnistia non è indifferente, perché la causa di estinzione della pena non ha ricadute processuali , in quanto è subordinata all’ emanazione di una sentenza di condanna : esso non ha alcuna ricaduta processuale, ma, anzi, comporta effetti deteriori comportando un lavoro a vuoto dei tribunali. 6.3. I diritti del condannato nelle operazioni di computo (art. 657.3cpp) “3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2, il condannato può chiedere al pubblico ministero che i periodi di custodia cautelare e di pena detentiva espiata, operato il ragguaglio, siano computati per la determinazione della pena pecuniaria o della sanzione sostitutiva da eseguire ; nei casi previsti dal comma 2, può altresì chiedere che le sanzioni sostitutive espiate siano computate nelle sanzioni sostitutive da eseguire per altro reato.
4. In ogni caso, sono computate soltanto la custodia cautelare subita o le pene detentive espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire. 5. Il pubblico ministero provvede con decreto , che deve essere notificato al condannato e al suo difensore ”. -Riepilogando, quindi, gli scomputi sono di competenza del PM attraverso decreto da notificare al condannato e al suo difensore. La pena da eseguire non è necessariamente (solo) quella contenuta nel dispositivo della sentenza da eseguire, dovendo da essa essere scomputati il presofferto e le pene espiate senza titolo ( abolitio criminis , indulto, amnistia).
6.4. Le fattispecie processuali rilevanti per la determinazione del cumulo 6.4.1. Il periodo trascorso in messa alla prova da imputato Art. 657bis-Computo del periodo di messa alla prova dell’imputato in caso di revoca “1. In caso di revoca o di esito negativo della messa alla prova, il pubblico ministero , nel determinare la pena da eseguire, detrae il periodo corrispondente a quello della prova eseguita. Ai fini della detrazione tre giorni di prova sono equiparati a un giorno di reclusione o di arresto, ovvero a 250 euro di multa o di ammenda ”. -Si tratta di un norma processuale di diritto dell’esecuzione penale che recepisce l’istituto sostanziale della sospensione del procedimento con messa alla prova come causa di estinzione del reato: tutte queste modifiche sono conseguenti all’impatto della sentenza Torreggiani, che ha costretto l’Italia ad intervenire con istituti deflattive dei carichi giudiziari e penitenziari. -Dal punto di vista processuale , la messa alla prova è un procedimento speciale , ma prima di essere istituto processuale è un istituto di diritto sostanziale (art. 168bis cp) come causa di estinzione del reato : l’istituto si affianca, dal punto di vista politico-criminale, a quello della sospensione condizionale della pena, beneficio estintivo che può essere concesso per massimo due volte nei limiti di una pena detentiva irrogata di 2 anni di reclusione. -La messa alla prova si applica, come causa estintiva del reato, nei casi di citazione diretta a giudizio di competenza del tribunale in composizione monocratica (art. 550cpp), puniti con pena detentiva non superiore, nel massimo, a 4 anni : viene richiesta dall’imputato (atto personalissimo). Dal punto di vista processuale, come procedimento speciale, si chiede in udienza preliminare o, nei casi di citazione diretta a giudizio, in occasione della prima udienza di comparizione precedente all’apertura del dibattimento. -Questa concessione è subordinata alla posizione in essere di condotte riparatorie (art. 168bis.2 cp), sia in termini di risarcimento del danno che di rimozione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato (giustizia riparativa). L’ imputato viene affidato ad un servizio sociale per lo svolgimento di un programma, ed è obbligato alla prestazione di lavori di pubblica utilità : c’è, quindi, un elemento comune con l’istituto penitenziario dell’affidamento in prova al servizio sociale, con cui condivide la competenza affidata all’ufficio dell’esecuzione penale esterna; in entrambi i casi si è sottoposti ad un programma , che in sede di esecuzione si chiama “programma di trattamento”. -In realtà, dal punto di vista pratico, la messa alla prova non è altro che un’anticipazione dell’affidamento in prova al servizio sociale, con cui condivide il contenuto: il programma elaborato dall’ufficio dell’esecuzione penale esterno: nell’ambito della messa alla prova, il programma non dovrebbe tendere alla rieducazione del soggetto, non ancora condannato,
-L’art. 656cpp contiene una sintesi di tutti gli scomputi che il PM deve compiere per la determinazione della pena da eseguire: il presofferto , la pena espiata senza titolo (per abolitio criminis , amnistia o indulto) ed il periodo di messa alla prova ; queste sono tutte pene dichiarate fungibili come espiate senza titolo. Se la pena fungibile riguarda altro reato la detrazione si ha solo quando questo è successivo a quello del titolo esecutivo , ciò al fine di evitare riserve di impunità. -Nel computo devono essere enumerati anche i periodi di liberazione anticipata (art. 54 ord. pen.), che corrispondono a 45 giorni per ogni 6 mesi : queste detrazioni servono per verifica re l’ effettiva eseguibilità dell’ ordine di esecuzione , che, di fatto, sotto i 4 anni non avviene mai. “5. Se la pena detentiva , anche se costituente residuo di maggiore pena, non è superiore a tre anni, quattro anni nei casi previsti dall’articolo 47ter, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, o sei anni nei casi di cui agli articoli 90 e 94 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309 , e successive modificazioni, il pubblico ministero , salvo quanto previsto dai commi 7 e 9, ne sospende l’esecuzione .” -Si tratta di una novità introdotta nel 1998 con la Legge Simeoni , con finalità deflattive del procedimento di sorveglianza , affinché la misura alternativa potesse essere chiesta fuori dal carcere. -Le ipotesi esplorate finora attengono a fattispecie in cui si debba eseguire un solo titolo esecutivo, rispetto a cui bisogna effettuare tutti gli scomputi previsti dalla legge che abbiamo analizzato, sia con riferimento al presofferto, che alla pena espiata senza titolo ( abolitio criminis , amnistia, indulto), che la messa alla prova revocata. 6.6. Le fattispecie di cumulo oggettivo -Nella realtà giudiziaria è estremamente frequente che si incorra in fattispecie di concorso di reati (artt. 71ss cp, nelle forme di concorso materiale, formale, o di reato continuato), da non confondere con il concorso di persone nel reato (artt. 110ss cp): le fattispecie di concorso di reato rilevano, dal punto di vista sanzionatorio , in ragione del cumulo materiale (nel concorso materiale) e del cumulo giuridico (concorso formale e reato continuato) che si applicano alla dosimetria sanzionatoria. Dopo il 1974, il reato continuato si può avere anche in tempi e luoghi diversi, cosicché l’indagine viene attivata in momenti e luoghi diversi, in coerenza con una scelta precisa del Codice di procedura penale, che è centrato sul favor separationis (art. 17cpp). Articolo 663cpp-Esecuzione di pene concorrenti “1. Quando la stessa persona è stata condannata con più sentenze o decreti penali per reati diversi , il pubblico ministero determina la pena da eseguirsi, in osservanza delle norme sul concorso di pene .”
-Il riferimento è qui alle regole del cumulo materiale , nei concorsi materiali e del cumulo giuridico , o per unicità dell’azione (concorso formale) o per la medesimezza del disegno criminoso (reato continuato): di regola, questi reati vengono accertati in procedimenti diversi (art. 17cpp). -Quindi, è il pubblico ministero che deve determina re il regime di cumulo , cioè scegliere se riconosce o meno il vincolo della continuazione tra reati accertati in sentenze diverse: ciò avviene attraverso il provvedimento di cumulo , la cui disciplina è quindi riconducibile proprio all’art. 663cpp. Mentre il cumulo materiale risulta da un’ operazione vincolata , il cumulo giuridico si ottiene prendendo “la pena per la violazione più grave aumentata fino al triplo” , il PM, quindi, innanzitutto, deve determinare quale sia la violazione più grave, se in concreto od in astratto. Il PM, quindi, deve applicare la pena più grave irrogata sul singolo reato. -Gli aumenti sono anche essi soggetto alla disciplina ex art. 133cp per la loro commisurazione, cosicché questa discrezionalità è rimessa in prima battuta proprio al PM , che, però, deve adire il giudice dell’esecuzione (art. 671cpp): se il PM non chiede il cumulo giuridico, ma quello materiale, come nella prassi quasi sempre avviene, il giudice dell’esecuzione deve essere adito dal condannato o dal suo difensore, che ha interesse all’applicazione di un regime più favorevole. 6.7. Sintesi riassuntiva delle fattispecie di cumulo esecutivo -Riassumento, rispetto al cumulo: la prima situazione è che si debba eseguire una sola sentenza di condanna, rispetto a cui si applicano le regole ex artt. 657ss cpp con lo scomputo del presofferto e della pena espiata senza titolo; più complessa è l’ipotesi in cui la persona subisca una pluralità si sentenze di condanna, fattispecie in presenza della quale sovviene l’art. 663cpp, che identifica l’organo competente a determinare la pena, il PM, ai sensi degli articoli 71ss cp che regolano il concorso di reati e di pene. Anche in caso di cumulo materiale, l’art. 78cp pone il limite del quintuplo delle pene concorrenti, dei 30 anni per la reclusione e dei 6 anni per l’arresto. Qualora si debba applicare il cumulo giuridico (concorso formale o reato continuato), il PM deve adire il giudice dell’esecuzione, che comunque può essere adito dal condannato, a cui il provvedimento di cumulo viene notificato unitamente al difensore, a garanzia della tutela giurisdizionale. -Dunque, il provvedimento di cumulo è del pubblico ministero , mentre la determinazione del cumulo giuridico è del giudice dell’esecuzione : ovviamente, ai fini della determinazione, anche in caso di pluralità di sentenze o decreti di condanna, si devono applicare gli scomputi sul presofferto e la pena espiata senza titolo (artt. 657ss cpp).
Art. 94 disp. att. cpp-Ingresso in istituti penitenziari “1. Il pubblico ufficiale preposto a un istituto penitenziario non può ricevere né ritenervi alcuno se non in forza di un provvedimento dell’autorità giudiziaria o di un avviso di consegna da parte di un ufficiale di polizia giudiziaria ”. -Sono titoli idonei alla carcerazione solo l’ ordine di esecuzione (art. 656cpp) e l’ ordinanza di custodia cautelare in carcere (art. 292cpp). Art. 296cpp-Latitanza “1. È latitante chi volontariamente si sottrae alla custodia cautelare , agli arresti domiciliari, al divieto di espatrio, all’obbligo di dimora o a un ordine con cui si dispone la carcerazione ”. -Alla carcerazione si correla lo stato di latitanza come volontaria sottrazione all’ ordine di carcerazione : il latitante che si costituisce, ovviamente, cessa dalla sua qualità. Art. 23 Reg. Pen.-Modalità di ingresso in istituto “1. La direzione cura che il detenuto o l’internato all’atto del suo ingresso dalla libertà sia sottoposto a perquisizione personale, al rilievo delle impronte digitali e messo in grado di esercitare la facoltà prevista dal primo comma dell’articolo 29 della legge, con le modalità di cui all’articolo 62 del presente regolamento. Il soggetto è sottoposto a visita medica non oltre il giorno successivo ”. -L’ ingresso in carcere è regolato da attività standardizzate , tipicamente la verifica del titolo esecutivo, la perquisizione personale ed il rilievo delle impronte digitali: questa norma è stata superata dal Trattato di Prüm (2009) con l’istituzione di una banca dati del DNA. Prima dell’attuazione della legge di recepimento del Trattato, il detenuto veniva identificato solo con le impronte digitali, mentre oggi l’ identificazione avviene attraverso il proprio DNA. -È fondamentale l’identificazione in ragione del cambiamento della popolazione penitenziaria: al momento di entrata in vigore della Legge di ordinamento penitenziario, nel 1975, i carcerati erano solo i derelitti della società, oggi tra i detenuti compaiono stranieri sprovvisti di documenti di identità, rispetto a cui si rende necessaria ed urgente l’identificazione, oltreché colletti bianchi. Rispetto agli immigrati clandestini, ad esempio, che spesso riescono a sottrarsi all’identificazione, il problema di essa si pone per la prima volta al momento dell’ingresso in carcere. Il DNA ha funzione di identificazione per rendere oggettiva la riconducibilità ad un soggetto della sua identità biologica : l’attuazione del Trattato di Prüm ha consentito la possibilità di prelievo coattivo del campione biologico, che prima non era possibile: attualmente, quindi, la Polizia penitenziaria ha quindi in organico ruoli tecnici che si occupano del prelievo del DNA.
-La banca dati del DNA non ha solo funzione di identificazione, ma è anche uno strumento investigativo fondamentale : questo avviene anche già al momento dell’arresto il flagranza di reato e del fermo di indiziato di delitto, che sono provvedimenti idonei alla carcerazione assunti dalla polizia giudiziaria. 8.2. La visita medica coattiva del detenuto neo-immatricolato -Chi entra in carcere è anche sottoposto a visita medica obbligatoria coattiva : questo serve a prevenire la diffusione delle malattie penitenziarie dove il problema sanitario ed il correlato rischio di contagio sono molto urgenti rispetto alla sicurezza sanitaria dell’istituto. I maggiori problemi sanitari della popolazione carceraria attengono alla tossicodipendenza (30-40% della popolazione carceraria) correlata alla AIDS , che hanno suggerito misure atte a favorire modalità alternative di esecuzione della condanna per questi soggetti. -Senza un’ordine di esecuzione, un’ordinanza cautelare, o un provvedimento di arresto in flagranza e fermo di indiziato di delitto, la persona non può essere tradotta in carcere (artt. 656cpp, 22 e 23 Reg. Pen., 94 disp. att. cpp). L’ingresso in carcere comporta la perquisizione personale, l’identificazione attraverso impronte digitali e prelievo del DNA, e la sottoposizione a visita medica: ex art. 69.2 Reg. Pen. , “all’atto dell’ingresso in istituto, a ciascun detenuto o internato è consegnata la carta dei diritti e dei doveri dei detenuti e degli internati”. 8.3. Il DNA come strumento di identificazione -In un periodo di grandi flussi migratori, il problema più urgente che si pone è quello degli stranieri irregolari che sono spesso difficilmente identificabili , anche per questo si è affiancata alla tradizionale identificazione attraverso impronte digitali il prelievo coattivo del DNA , ora disciplinato dalla L. 85/2009 (adesione al Trattato di Prüm ). -Con la L. 85/2009 il legislatore ha posto una delega al governo per l’istituzione dei ruoli tecnici del Corpo di polizia penitenziaria e modifiche al codice di procedura penale in materia di accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà personale. Dal punto di vista processuale, la norma di riferimento è l’ art. 224bis cpp , unitamente al 349cpp , che pongono il principio della possibilità di prelevare coattivamente profili genetici anche senza il consenso della persona, prima consentito solo in materia di delitti contro la libertà sessuale per prevenire il rischio di contagio di malattie sessualmente trasmissibili. Nel procedimento penale, comunque, il prelievo coattivo è soggetto alla riserva di giurisdizione consistente in un’ordinanza del giudice per le indagini preliminari: le medesime garanzie non si hanno in fase esecutiva dove non ricorre più la presunzione di innocenza , ma si ha a che fare con un “condannato”.
