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CAPITOLO PRIMO
LE FONTI DEL DIRITTO PENITENZIARIO
- I princìpi costituzionali. — 2. Le fonti sovranazionali. — 3. La legge ordinaria. — 4. I regolamenti e le circolari. Il diritto penitenziario trova le sue fonti, anzitutto, nei principi costituzionali, ma anche ovviamente negli atti sovranazionali. La disciplina fondamentale della materia si trova però nella L. 26 luglio 1975, n. 354, Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà (O.P.) più volte modificata ed integrata. Il regolamento di esecuzione è attuato col D.P.R. 30 giugno 2000,n.230, ed infine le circolari ne regolano aspetti specifici.
- I principi costituzionali La giurisdizione penitenziaria, poiché si occupa del bene fondamentale della libertà personale del detenuto in un procedimento giurisdizionale deve rispettare alcuni principi della Costituzione. Art. 2 Cost. garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, anche se detenuto. Art. 3 comma 1 Cost. assicura il principio di eguaglianza formale sia nel trattamento penitenziario (l’art.3 ord. penit. assicura ai detenuti ed agli internati parità di condizioni di vita) sia nel procedimento di sorveglianza e garantisce che situazioni soggettive uguali siano trattate paritariamente e situazioni diverse ricevano un diverso trattamento (ad esempio, il trattamento penitenziario dell’imputato non può essere uguale a quello del condannato). Numerose sono le pronunce della Corte costituzionale emesse ravvisando un contrasto dell’ordinamento penitenziario con tale principio di eguaglianza( es. trattamento del detenuto minorenne). Il comma 2 disciplina invece l’eguaglianza di fatto o sostanziale. Art. 10 Cost. prescrive all’ordinamento giuridico italiano di conformarsi alle «norme del diritto internazionale generalmente riconosciute ». Si tratta delle norme consuetudinarie le quali assumono nel nostro ordinamento il rango di norme costituzionali per riconoscimento della Corte costituzionale (sentt. n.68/1961 e 75/1993), salvo che siano contrarie ai principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale (Corte cost. n. 48/1979). Art. 11 Cost. prescrive all’Italia di consentire, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizi fra le nazioni e quindi impone una rinuncia del nostro Paese alla propria sovranità in favore dell’Unione europea in materia di giustizia. Art. 13 comma 2 Cost. stabilisce sia la riserva di giurisdizione, per cui solo un atto motivato dell’autorità giudiziaria, cioè nella fase esecutiva una sentenza di condanna del giudice e nel procedimento di sorveglianza un provvedimento motivato del giudice di sorveglianza, può privare o limitare la libertà personale del condannato, sia la riserva di legge statale, per cui il condannato può essere privato o limitato nella sua libertà personale nei soli casi e modi previsti dalla legge. In attuazione di quest’ultima riserva, il codice
penale prevede le specie di pene detentive dell’ergastolo, della reclusione e dell’arresto nonché la loro applicazione ed esecuzione, mentre la 1. 24 novembre 1981, n. 689, consente le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi e gli artt. 53 e 54 d.lgs. 28 agosto 2000, n. 274, Disposizioni sulla competenza penale del giudice di pace, hanno introdotto nuove sanzioni per i reati di competenza del giudice di pace: la pena della permanenza domiciliare, che comporta l’obbligo di rimanere presso la propria abitazione o in altro luogo di privata dimora ovvero in un luogo di cura, assistenza o accoglienza nei giorni di sabato e domenica; la pena del lavoro di pubblica utilità, che consiste nella prestazione di attività non retribuita in favore della collettività da svolgere — per un periodo non inferiore a dieci giorni né superiore a sei mesi — presso lo Stato, le Regioni, le Province, i Comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato. Infine l’ordinamento penitenziario consente le misure alternative alle pene detentive. Art. 24 comma 2 Cost. garantisce che « la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento ». La disposizione si applica anche nel procedimento di sorveglianza, dove il diritto di difesa del condannato trova piena esplicazione, dovendo egli necessariamente essere assistito da un difensore, da lui nominato di fiducia o altrimenti d’ufficio (anche il detenuto condannato ha diritto di conferire fin dall’inizio con il proprio difensore, da lui nominato di fiducia o altrimenti d’ufficio. Art. 24 comma 3 Cost. assicura ai non abbienti i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione e quindi anche nel procedimento di sorveglianza (v. artt. 74 e ss. D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, che disciplinano il patrocinio a spese dello Stato). Art. 24 comma 4 Cost., stabilendo che «la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari », impone la previsione legislativa della revisione delle sentenze di condanna ingiuste perché nessun innocente deve essere sottoposto a pena. Tale principio può essere ritenuto applicabile anche nel procedimento di sorveglianza. Art. 25 comma 1 Cost., per il quale «nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge », garantisce anche nel procedimento di sorveglianza che la competenza del giudice, sia per materia sia per territorio, sia predeterminata dalla legge con criteri obiettivi. Inoltre nei confronti dei minorenni giudicano il magistrato di sorveglianza e il tribunale di sorveglianza per i minorenni, mentre nei confronti dei militari sono competenti il magistrato militare di sorveglianza e il tribunale militare di sorveglianza. Art. 25 comma 2 Cost., per cui « nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso » e comma 3, per il quale «nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge », stabiliscono i principi generali del sistema sanzionatorio penale. Art. 27 comma 2 Cost., dettando la presunzione di non colpevolezza dell’imputato, esige che il suo trattamento penitenziario non sia equiparato a quello del condannato. Art. 27 comma 3 Cost. stabilisce che le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato ». Si tratta del principio costituzionale più importante in materia penitenziaria, al quale numerosissime sentenze della Corte Costituzionale si riferiscono per valutare la costituzionalità delle leggi dell’ordinamento penitenziario. Molti dubbi in proposito ha sollevato la pena dell’ergastolo, che, non prevedendo il riacquisto della libertà, sembra a molti non poter assicurare la rieducazione del reo. La Corte costituzionale, con sentenza 28 aprile 1994 n. 168, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 17 e 22 cod. pen.
assicurata la giusta pena in un giusto processo. In particolare nel processo penale, la legge deve assicurare che « la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessarie per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Il processo, penale regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore. La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita». Quest’ ultimi tre commi dell’art. 111 Cost., e in particolare la regola del contraddittorio al momento della formazione della prova evidentemente dettati per il procedimento penale di cognizione, potrebbero però operare analogicamente, in quanto applicabili, anche nei procedimenti di sorveglianza e di sicurezza Inoltre, secondo l’art. 111 Cost., (tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati », per cui le ordinanze del tribunale di sorveglianza e del magistrato di sorveglianza devono essere motivate, per consentire alle parti di conoscere il ragionamento logico-giuridico che ha portato il giudice alla decisione e consentire loro il ricorso in cassazione. Infine « contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge », per cui i provvedimenti dei giudici di sorveglianza o di sicurezza incidenti sulla libertà personale del condannato o dell’internato (ad esempio, applicazione o revoca di misure alternative alla detenzione o di misure di sicurezza) sono ricorribili in cassazione sia da parte del pubblico ministero sia da parte dell’interessato. Art. 117 Cost. prescrive che la potestà legislativa (che in materia di giurisdizione e norme processuali nonché ordinamento civile e penale è sottratta alle Regioni ed è esclusiva dello Stato) è esercitata nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, per cui il legislatore italiano deve legiferare nel rispetto non solo della Costituzione, ma pure del diritto dell’Unione europea e dei trattati internazionali e quindi anche della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, così come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, per cui una legge non conforme alla Convenzione o all’interpretazione della Corte sarebbe in contrasto con l’art.117 Cost.
2. Le fonti sovranazionali La Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo (approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite a New York il 10 dicembre 1948) prevede all’art. 3 che « ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà ed alla sicurezza della propria persona ». L’art. 4 sancisce che «nessun individuo potrà esser tenuto in stato di schiavitù o di servitù; la schiavitù e la tratl degli schiavi saranno proibite sotto qualsiasi forma ». Secondo l’art. 5 «nessun individuo potrà essere sottoposto a tortura o trattamenti o a punizioni crudeli, inumani o degradanti ». L’art. 7 introduce il principio di eguaglianza, prevedendo, tra l’altro che « tutti sono eguali dinanzi alla legge e hanno diritto, senza alcuna
discriminazione, ad una eguale tutela da parte del legge ». L’art. 8 garantisce ad ogni individuo il «diritto a un’effettiva possibilità di ricorso a competenti tribunali nazionali contro atti che violino i diritti fondamentali a lui riconosciuti dalla costituzione o dalla legge » e perciò è garantito ricorso contro i provvedimenti che incidono sulla libertà personale. L’art. 9 prescrive che « nessun individuo potrà esse arbitrariamente arrestato, detenuto o esiliato ». Infine l’art. 10 stabilisce che « ogni individuo ha diritto, in posizione di piena uguaglianza, ad una equa e pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente e imparziale, al fine della determinazione dei suoi diritti e dei suoi doveri, nonché della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta ». Le regole minime per il trattamento dei detenuti, adottate dall’O.N.U., sono poi state recepite dal Consiglio d’Europa nelle regole penitenziarie europee, che devono essere periodicamente aggiornate con regolarità. La Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (adottata a Roma il novembre 1950 e resa esecutiva in Italia con 1. 4 agosto 1955 n. 848), è stata richiamata dal Trattato di Lisbona, il cui art. 6 comma 2 precisa che « L’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell’Unione definite nei trattati » e, secondo il successivo comma 3 «I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali ». Questo riconoscimento comporta non solo che i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione hanno efficacia diretta nei singoli Stati membri, ma può ritenersi che il citato art. 6 abbia prescritto un upgrade delle norme della Convenzione riguardanti i diritti fondamentali, i quali sono divenuti direttamente operanti negli ordinamenti nazionali degli Stati membri, con il grado e la forza delle norme comunitarie e, cioè, ai sensi dell’art. 11 Cost. (e non più quali norme “interposte” cioè subcostituzionali ai sensi dell’art. 117 comma 1 Cost.). Pertanto, in ossequio al principio del primato del diritto dell’Unione europea (anzi dei «principi generali» del diritto dell’Unione) sulla norma dell’ordinamento interno, i giudici nazionali non solo devono interpretare la legge statale in modo conforme alle disposizioni convenzionali, così come interpretate dalla Corte europea, ma devono altresì disapplicare le norme sostanziali o processuali eventualmente incompatibili con le disposizioni della Convenzione riguardanti i diritti fondamentali. Ne consegue che le questioni relative alla compatibilità delle disposizioni nazionali con quelle convenzionali sono di competenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (come d’altronde la stessa Corte ha affermato sin dagli anni settanta per i diritti fondamentali), mentre la Corte costituzionale resta competente a risolvere l’eventuale contrasto tra la Costituzione e la Convenzione europea. La Convenzione garantisce all’art. 2 il diritto alla vita prevede che nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamento inumani o degradanti (art. 3). La Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Sulejmanovic c/Italia ha ritenuto “inumano e degradante” e perciò contrario all’art. 3 Conv. eur. La detenzione in 2,7 metri quadri per 18 ore al giorno per circa sei mesi, condannando perciò l’Italia ad equo indennizzo in favore del detenuto. L’art. 4 comma 1 stabilisce altresì che «nessuno può essere tenuto in condizioni di schiavitù e di servitù», mentre i successivi commi 2 e 3 prescrivono che «nessuno può essere costretto a compiere lavoro forzato o obbligatorio », specificando che «non è considerato “lavoro forzato o obbligatorio” nel senso di questo articolo: a) ogni lavoro normalmente richiesto ad una persona detenuta alle condizioni previste dall’articolo 5 della presente Convenzione o nel periodo di libertà condizionata».
quella che era applicabile al momento in cui il reato è stato commesso ». È però previsto che la disposizione non impedisce il rinvio a giudizio e la condanna di una persona colpevole d’una azione o d’una omissione che, al momento cui fu commessa, era prevista come reato secondo i principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili. La Corte europea ha interpretato la disposizione convenzionale come prescrittiva della necessità anche della “coscienza e volontà del soggetto agente, includendovi quindi anche il principio di colpevolezza. La Grande Camera della Corte europea ha affermato che l’applicazione retroattiva della norma penale più favorevole rappresenta ormai un principio fondamentale della legge penale, che, come tale, può essere desunto in modo implicito dallo stesso art. 7 Conv. eur.. L’art. 7 comma 1 Conv. eur., nonché l’art. 25 comma 2 Cost., prescrivono la garanzia dell’irretroattività della legge penale di sfavore, che deve trovare applicazione non solo per le norme incriminatrici, ma anche per le misure di sicurezza detentive (come riconosciuto da Corte eur., sez. V, 17 dicembre 2009, M. c/Germania (46) e per quelle che modificano in peius le leggi di ordinamento penitenziario, comportando condizioni più limitative per il detenuto (ad es. introducendo restrizioni alla concessione di benefici penitenziari o una maggiore durata delle misure afflittive). L’art. 8 della Convenzione europea tutela il rispetto vita privata e familiare, del domicilio e della corrispondenza. Il Protocollo n. 4 alla Convenzione europea stabilisce all’art. 1 che «nessuno può essere privato della propria libertà per il solo motivo di non essere in grado di mantenere impegno contrattuale». Il Protocollo n. 6 alla Convenzione europea prescrive all’art. 1 che «la pena di morte è abolita. Nessuno può essere condannato a tale pena, né giustiziato ». L’art. 2 stabilisce che « uno Stato può prevedere nella sua legislazione la pena di morte per atti commessi in tempo guerra o di pericolo imminente di guerra: una tale pena applicata solo nei casi previsti dalla detta legislazione e conformemente alle sue disposizioni. Questo Stato comunicherà al Segretario Generale del Consiglio d’Europa le disposizioni in materia della suddetta legislazione ». Inoltre l’art. 3 chiarisce che non è autorizzata alcuna deroga alle disposizioni del presente Protocollo ai sensi dell’art. 15 della Convenzione ». Infine il Protocollo n. 7 alla stessa Convenzione stabilisce all’art. 1 garanzie procedurali in caso di espulsione di stranieri (art. 1), il diritto del condannato ad un doppio grado di giurisdizione nel merito in materia penale (art. 2), il diritto di risarcimento in caso di errore giudiziario (art. 3), il diritto a non essere giudicato o punito due volte (art. 4). Il Protocollo n. 13 prescrive l’abolizione della pena di morte. Il Patto internazionale sui diritti civili e politici (adottato a New York il 16 dicembre 1966 e reso esecutivo in Italia con 1. 25 ottobre 1977 n. 881) stabilisce all’art. 8 comma 3 che «nessuno può essere costretto a compiere un lavoro forzato od obbligatorio », ma esclude che possa considerarsi tale ogni lavoro richiesto ad una persona detenuta a seguito di condanna o in stato di custodia cautelare. Esso prescrive pure all’art. 10 comma 1 che «qualsiasi individuo privato della propria libertà deve essere trattato con umanità e col rispetto della dignità inerente alla persona umana ». Il secondo comma prescrive che: «a) gli imputati, salvo circostanze eccezionali, devono essere separati dai condannati e sottoposti a un trattamento diverso, consono alla loro condizione di persone non condannate; b) gli imputati minorenni devono essere separati dagli adulti e il loro caso deve esser giudicato il più rapidamente possibile ». Il comma 3 garantisce che «il regime penitenziario deve comportare un trattamento dei detenuti che abbia per fine essenziale il loro ravvedimento e la loro riabilitazione sociale. I rei minorenni devono essere separati dagli adulti e deve esser loro accordato un trattamento adatto alla loro età e al loro stato
giuridico ». L’art. 11 precisa che «nessuno può essere imprigionato per il solo motivo che non è in grado di adempiere a un obbligo contrattuale ». L’art. 14 comma 1 prescrive l’uguaglianza di tutti dinanzi ai tribunali e alle corti di giustizia, garantisce il diritto ad un’« equa e pubblica udienza dinanzi ad un tribunale competente, indipendente e imparziale, stabilito dalla legge» allorché si tratta di «determinare la fondatezza di un’accusa penale che gli venga rivolta ». E previsto che il processo può svolgersi totalmente o parzialmente a porte chiuse per motivi determinati, ma qualsiasi sentenza pronunciata in un giudizio penale « dovrà essere resa pubblica », salvo che l’interesse dei minori esiga il contrario. Il comma 2 prescrive la presunzione d’innocenza. L’art. 14 comma 3 elenca di garanzie minime: informativa sull’accusa, possibilità materiale di esercitare la difesa e di comunicare con un difensore di scelta, un giudizio «senza ingiustificato ritardo», presenziare al processo ed a difendersi personalmente o mediante un di difensore di sua scelta nonché di essere informato del suo diritto di vedersi assegnato un difensore d’ufficio, a titolo gratuito se non dispone di mezzi sufficienti per compensarlo, interrogare e far interrogare i testimoni a carico e ottenere la citazione e l’interrogatorio dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico, eventuale assistenza gratuita di interprete, il diritto a non essere costretto a deporre contro se stesso od a confessarsi colpevole. Il quarto comma prescrive che la procedura applicabile ai minorenni dovrà tener della loro età e dell’interesse a promuovere la loro riabilitazione. Si tratta di disposizioni evidentemente dettate per il procedimento penale di cognizione, che però potrebbero operare analogicamente, in quanto applicabili, anche nei procedimenti di sorveglianza e di sicurezza. L’art. 14, al comma quinto garantisce al condannato che l’accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un tribunale di seconda istanza in conformità della legge. Il sesto comma stabilisce che, in caso di errore giudiziario, l’individuo che stia scontato una pena in virtù di una condanna annullata o in seguito alla grazia deve essere indennizzato, in conformità della legge, salvo fatti a lui imputabili. Infine il settimo comma contempla il divieto del ne bis in idem, vietando di sottoporre chiunque a nuovo giudizio o a nuova pena, per un reato per il quale sia già stato assolto o condannato con sentenza definitiva in conformità al diritto e alla procedura penale di ciascun Paese. Il Protocollo facoltativo al Patto internazionale prevede che «ogni Stato parte del Patto che diviene parte del presente Protocollo riconosce la competenza del Comitato a ricevere e esaminare comunicazioni provenienti da individui sottoposti alla sua giurisdizione, i quali pretendano essere vittime violazioni, commesse da quello stesso Stato parte, di un qualsiasi diritto enunciato nel Patto. Il Comitato non può ricevere alcuna comunicazione concernente uno Stato parte del Patto che non sia parte del presente Protocollo». Il Secondo Protocollo facoltativo al Patto internazionale, relativo all’abolizione della pena di morte, ribadisce all’art. 1 che «nessuna persona soggetta alla giurisdizione di uno Stato parte al presente Protocollo sarà giustiziata» (comma 1) e che «ciascuno Stato Parte adotterà tutti i provvedimenti necessari per abolire la pena di morte nell’ambito della sua giurisdizione» (comma 2). In proposito la Commissione per i diritti umani delle Nazioni Unite ha ripetutamente condannato la pena di morte. La materia è stata inoltre oggetto di diverse Risoluzioni e Raccomandazioni del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa agli Stati membri. La Risoluzione (1962) 2, sui diritti elettorali, civili e sociali dei detenuti. La Risoluzione (1966) 25, sul trattamento di breve durata dei giovani delinquenti minori degli anni 21 (adottata il 30 aprile 1966). La Risoluzione (1970) 1, sulla organizzazione pratica delle misure di sorveglianza, di assistenza e di aiuto postpenitenziario per le persone condannate o liberate sotto
ambiente penitenziario. La Raccomandazione (1999) 22, riguardante il sovraffollamento dei penitenziari e l’inflazione della detenzione carceraria. La Raccomandazione (2000) 22, concernente il miglioramento dell’attuazione delle regole europee sulle sanzioni e le misure applicate nella Comunità. La Risoluzione interinale (2001) 178 , concernente il controllo della corrispondenza dei detenuti in Italia e misure di carattere generale (adottata il 5 dicembre 2001). La Raccomandazione (2003) 22, concernente la liberazione condizionale. La Raccomandazione (2003) 23 , concernente la gestione da parte delle amministrazioni penitenziarie dei condannati all’ergastolo e degli altri detenuti condannati a pene di lunga durata. La Raccomandazione (2004) 10, relativa alla protezione dei diritti dell’uomo e della dignità delle persone affette da disturbi mentali. La Risoluzione (2005) 55, concernente le sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo relative al controllo della corrispondenza dei detenuti e il diritto ad un effettivo rimedio che ha chiesto all’Italia maggior rispetto per i diritti dei detenuti, in particolare per quanto riguarda il controllo della loro corrispondenza. La Risoluzione interinale (2005) 56, concernente il diritto ad un effettivo rimedio contro il controllo della corrispondenza dei detenuti ed altre restrizioni imposte ai diritti dei detenuti. La Raccomandazione (2006) 13 , sull’uso della custodia cautelare, le condizioni di applicabilità e la previsione di cautele contro gli abusi. La decisione quadro 20091829/GAI del 23 ottobre 200 sull’applicazione tra gli Stati membri dell’Unione europea del principio del reciproco riconoscimento alle decisioni sulle misure alternative alla detenzione cautelare. La Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura del 1988 (l’Italia non ha ancora ratificato il Protocollo opzionale alla stessa Convenzione, né ha adottato il reato di tortura nel nostro ordinamento). La Convenzione europea per la sorveglianza delle persone condannate o liberate con la condizionale (adottata Strasburgo il 30 novembre 1964 e resa esecutiva con 1. novembre 1973, n. 772) consente allo Stato che ha pronunciato la condanna di richiedere allo Stato sul cui territorio il condannato stabilisce la propria residenza abituale di assicurare soltanto la sorveglianza ovvero di assicurare la sorveglianza e procedere eventualmente all’esecuzione della condanna o ancora di assicurare la completa applicazione della condanna. Il Protocollo addizionale è stato adottato a Strasburgo il dicembre 1997. La Convenzione europea sulla validità internazionale dei giudizi repressivi resa esecutiva in Italia con 1. 6 maggio 1977, n. 305) disciplina l’esecuzione delle sentenze penali europee e gli effetti internazionali delle sentenze penali europee. La Convenzione europea per la prevenzione della tortura e delle pene o trattamenti inumani e degradanti (sottoscritta a Strasburgo il 26 novembre 1987 e resa esecutiva in Italia con 1. 2 gennaio 1989, n. 7), in attuazione della quale il Comitato europeo di vigilanza ha diritto di accedere nei luoghi di detenzione in ogni Stato parte della Convenzione, ha facoltà di interrogare persone informate e di accedere ai documenti, al fine di prevenire situazioni che possano favorire la tortura o i trattamenti vietati. A tal fine, anche sulla base delle segnalazioni ricevute, visita periodicamente i luoghi di detenzione, può formulare osservazioni e raccomandazioni, cui lo Stato è tenuto ad ottemperare. Il Comitato successivamente controlla i miglioramenti apportati alle condizioni di detenzione e in caso di inadempimento lo Stato renitente può essere censurato con una dichiarazione di non
collaborazione. La Convenzione per il trasferimento delle persone condannate consente alla persona detenuta fuori dello Stato di cui è cittadina o anche semplice residente di chiedere di poter espiare la pena nello Stato da cui proviene; su richiesta del ministro della giustizia e previo parere del procuratore generale, decide la Corte d’appello con ordinanza ricorribile in cassazione. Sullo stesso tema va ricordato l’Accordo relativo all’applicazione tra gli Stati membri delle Comunità Europee della Convenzione del Consiglio d’Europa sul trasferimento delle persone condannate. La Convenzione tra gli Stati membri delle Comunità europee relativa all’applicazione del principio ne bis in idem, adottata a Bruxelles il 25 maggio 1987. La Convenzione tra gli Stati membri delle Comunità europee sull’esecuzione delle condanne penali straniere,adottata a Bruxelles il 13 novembre 1991. L’art. 52 L. 7 luglio 2009, n. 88, Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee-Legge comunitaria 2008, prevede che il Governo adotti un decreto legislativo recante le norme occorrenti per dare attuazione alla decisione quadro 2008/909/GAI del Consiglio, del 27 novembre 2008, relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale, ai fini della loro esecuzione nello Stato membro di cittadinanza, residenza o dimora del condannato, stabilendo i principi e criteri direttivi per l’attuazione della decisione quadro. Il Governo, infatti, in ossequio a ciò, ha adottato il d.lgs. 7 settembre 2010, n. 161, Disposizioni per conformare il diritto interno alla Decisione Quadro 2008/909/GAI relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale, ai fini della loro esecuzione nell’Unione europea. Gli artt. 14 e 15 dell’ Accordo generale sui privilegi e immunità del Consiglio d’Europa, sottoscritto a Parigi il 2 settembre 1949 (per l’assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa), gli artt. 8, 9 e 10 del Protocollo sui privilegi e sulle immunità, firmato l’8 aprile 1965 (per il Parlamento europeo), entrambi ratificati dall’Italia, e gli artt. 16 e 18 della Convenzione sullo statuto dell’Unione dell’Europa occidentale, firmata a Parigi l’il maggio 1955, prevedono privilegi ed una immunità dalla giurisdizione per i reati commessi nell’esercizio delle funzioni di parlamentare europeo, che impedisce di sottoporre i membri delle delegazioni presso le assemblee parlamentari del Consiglio d’Europa e dell’Unione europea occidentale a misure restrittive della libertà personale, sia cautelari sia in esecuzione di pena. Con 1. 14 gennaio 2003, n. 7, è stata ratificata e data esecuzione in Italia alla Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo (sottoscritta New York l’8 dicembre 1999), che, all’art. 16, prevede che qualsiasi persona in stato di detenzione o che sta scontando una pena sul territorio di uno Stato Parte, la cui presenza. richiesta in un altro Stato Parte per fini connessi all’identificazione o alla testimonianza ovvero allo scopo di contribuire all’accertamento dei fatti nel quadro di un’indagine o di procedimenti relativi a reati indicati dall’art. 2 della stessa Convenzione, può essere oggetto di un trasferimento se sono verificate le seguenti condizioni: a) la persona suddetta vi dà libero consenso con piena cognizione di causa; b) le autorità competenti dei due Stati interessati vi acconsentono, riservandosi di adottare le misure ritenute più appropriate. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (cosiddetta Carta di Nizza) fu dapprima approvata dal Consiglio dell’unione europea tenutosi a Nizza del 7-8-9 dicembre 2000 ma non ebbe valore giuridico vincolante a causa della mancata approvazione referendaria da parte dei Paesi bassi e della Francia del Trattato che adottava una Costituzione per l’Europa. Successivamente la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea è stata approvata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo dal Parlamento europeo in
alle decisioni pronunciate in assenza dell’interessato al processo), la Decisione quadro 200816751GA1 del Consiglio, del 24 luglio 2008, relativa alla considerazione delle decisioni di condanna tra Stati membri dell’Unione europea in occasione di un nuovo procedimento penale, la Decisione quadro 20081947/GAI del Consiglio, del 27 novembre 2008, relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze e alle decisioni di sospensione condizionale in vista della sorveglianza delle misure di sospensione condizionale e delle sanzioni sostitutive e la Decisione quadro 2008/909/GAI del Consiglio, del 27 novembre 2008, relativa all’applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della libertà personale, ai fini della loro esecuzione nell’Unione europea, attuata con il d.lgs. 7 settembre 2010, n. 161. Si rammenta che il rapporto del Comitato europeo per la prevenzione della tortura, reso pubblico in data 29 gennaio 2003, riteneva insufficienti in Italia le misure adottate per assicurare la protezione dei detenuti da maltrattamenti. In particolare il Comitato prevede le garanzie minime del detenuto, che consistono nel diritto ad almeno quattro ore d’aria al giorno e 7,5 mq. di spazio per ogni detenuto. È ancora in vigore la III Convenzione di Ginevra per il trattamento dei prigionieri di guerra. Va segnalata l’importante sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee che ha ribadito, in tema di delitto di falsità in bilancio, ma con validità generale, la propria giurisprudenza relativa all’art. 5 del Trattato, per cui gli Stati membri, “pur conservando la scelta delle sanzioni” da comminare, devono segnatamente vegliare a che le violazioni del diritto comunitario siano punite, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in forme analoghe a quelle previste per le violazioni del diritto interno simili per natura e importanza e che, in ogni caso, conferiscano alla sanzione stessa un carattere effettivo, proporzionale e dissuasivo”. La Corte ha anche ricordato che il principio dell’applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri. Dopo la mozione 1 febbraio 2007 del Parlamento europeo l’Assemblea generale delle Nazioni Unite ha adottato la risoluzione 18 dicembre 2007 sulla moratoria della pena di morte. Va anche ricordata l’importante sentenza della Corte Suprema statunitense dell’11 giugno 2008, che ha ammesso i detenuti di Guantanamo a presentare ricorso per habeas corpus ai tribunali statunitensi al fine di far accertare la legalità della loro detenzione, senza che sia prima verificato lo status di combattente. La pronuncia ha chiarito la differenza tra giurisdizione de iure e de facto, ri conoscendo che quest’ultima è propria degli Stati Uniti, che controllano la base di Guantanamo, pur essendo fuori del proprio territorio, senza possibilità di alcuna sospensione nell’applicazione dell’habeas corpus. Sono state recepite in Italia, con l’allegato B della I comunitaria 2008, due decisioni quadro in tema di sicurezza e reati commessi da cittadini comunitari (la decisione quadro 2008/115/CE, sulle norme e procedure comuni applicabili dagli Stati membri per il rimpatrio dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno risulta irregolare, e la decisione quadro n. 2008/ GAI, che applica il principio del reciproco riconoscimento delle sentenze penali che irrogano pene detentive e misure di privazione della libertà personale). La decisione contiene una novità di notevole rilevanza perché consente agli Stati membri di far scontare ai cittadini dell’Unione europea nello Stato di cittadinanza del condannato la pena inflitta dalla propria autorità giudiziaria, consentendo così all’Italia, Paese ad alto tasso di immigrazione comunitaria, di alleggerire il numero di sentenze da eseguire, inserendo anche misure aggiuntive di garanzia e cioè la possibilità di applicare misure cautelari provvisorie e di procedere all’arresto della persona da trasferire, assicurando però all’interessato garanzie di difesa e contraddittorio compatibili con il principio del giusto
processo. Le decisioni quadro si applicano ai cittadini comunitari puniti in Italia con pena detentiva della durata massima non inferiore a tre anni. Va ricordata, infine, la Convenzione europea sul trasferimento dei procedimenti penali.
3. La legge ordinaria Il diritto penitenziario è legislativamente disciplinato da diverse fonti legislative. Anzitutto dall’ordinamento penitenziario, cioè da quel corpo normativo originariamente introdotto con 1. 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà) e successivamente più volte modificato, soprattutto per effetto della L. 10 ottobre 1986, n. 663 (cosiddetta legge Gozzini) e dalla L. 27 maggio 1998, n. 165 (cosiddetta legge Simeone) che - nel tentativo di dare migliore attuazione ai princìpi costituzionali e sovranazionali - hanno apportato rilevanti modifiche sia alle regole del trattamento penitenziario, sia al procedimento di sorveglianza. Si segnala, infine, la 1. 5 dicembre 2005, n. 251 (cosiddetta legge ex Cirielli) , che ha ritoccato diversi istituti e previsto un regime differenziato e restrittivo nei confronti dei detenuti e condannati recidivi reiterati, ai sensi dell’art. 99 comma 4 cod. pen. e, da ultimo, il d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla 1. 23 aprile 2009, n. 38 e la 1. 15 luglio 2009, n. 94, con cui è stata profondamente modificata la disciplina degli artt. 4-bis e 41-bis ord. penit. Ma anche il codice penale e quello di procedura penale dettano numerose disposizioni che trovano applicazione nel diritto penitenziario e nel procedimento di sorveglianza. Infine alcune leggi speciali contengono regole destinate a disciplinare questa materia (basta pensare, ad esempio, al testo unico delle leggi in materia di sostanze stupefacenti, che prevede un particolare affidamento in prova per tossico o alcool dipendenti nonché la sospensione dell’esecuzione della pena detentiva per reati commessi in relazione al proprio stato tossicodipendenza). 4. I regolamenti e le circolari Fonte normativa di rango subordinato è il regolamento penitenziario , approvato con D.P.R. 30 giugno 2000, n. 23, disciplina nel dettaglio l’esecuzione delle disposizioni sull’ordinamento penitenziario. L’art. 16 ord. penit. impone di organizzare in ciascun istituto il trattamento penitenziario secondo le direttive che l’amministrazione penitenziaria impartisce con riguardo alle esigenze dei gruppi di detenuti ed internati ivi ristretti. Le modalità di trattamento sono disciplinate nel regolamento dell’istituto , predisposto e modificato da una apposita commissione, il quale deve essere approvato dal ministro della giustizia. Il regolamento interno disciplina pure i controlli cui devono sottoporsi tutti coloro che, a qualsiasi titolo, accedono all’istituto o ne escono. Fonte normativa di rango ulteriormente subordinato sono le circolari, cioè atti amministrativi provenienti da superi gerarchici e contenenti disposizioni di servizio vincolanti per le amministrazioni sottordinate.
tribunali militari, la pena della reclusione militare e la eventuale custodia cautelare possono essere scontate in stabilimenti penali militari. A richiesta del condannato, la pena detentiva e la custodia cautelare inflitta per qualsiasi reato dagli appartenenti alle Forze di polizia sono eseguite negli stabilimenti penali militari, a norma del l’art. 79 L. 1 aprile 1981, n. 121, Nuovo ordinamento dell’Amministrazione della pubblica sicurezza. Il decreto lgs. 27 ottobre 1918, n. 201, che regolamenta le modalità di esecuzione della detenzione militare è in contrasto con la Cost.. Tale decreto è costantemente disapplicato con la conseguenza che per l’esecuzione della reclusione militare e della relativa custodia cautelare si devono osservare le disposizioni in tema di ordinamento penitenziario contenute nella 1. 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni e integrazioni, per effetto del rimando effettuato dall’art. 20 del R.D. 10 febbraio 1943 n. 306. Il trattamento del condannato e dell’internato è svolto principalmente a fini rieducativi. Sono elementi del trattamento rieducativo:
- l’istruzione, -il lavoro, -la religione, -le attività culturali, ricreative e sportive, -i contatti con il mondo esterno ed i rapporti con la famiglia (art. 15 ord. penit.). Sono organizzati corsi di istruzione (art. 19 ord. penit.) a livello della scuola d’obbligo (art. 41 reg. penit.), corsi di istruzione secondaria superiore (art. 43 reg. penit.) e i detenuti e gli internati che risultano iscritti ai corsi di studio universitari o che siano in possesso dei requisiti per l’iscrizione a tali corsi sono agevolati per il compimento degli studi (art. 44 reg. penit.). Negli istituti penitenziari deve essere favorita in ogni modo l’ attività lavorativa dei detenuti e degli internati e la loro partecipazione a corsi di formazione professionale (artt. 20 e 20-bis ord. Penit. e 42 reg. penit.). Ai detenuti e internati lavoratori deve essere assicurata una equa mercede proporzionata alla quantità e qualità del lavoro effettivamente prestato, alla organizzazione e al tipo del lavoro in misura non inferiore ai due terzi del trattamento economico previsto dai contratti collettivi di lavoro. Apposita Commissione ministeriale determina la mercede dei lavoratori e decide in genere sul trattamento economico e sulle modalità di prestazione dell’attività lavorativa (art. 22 ord. penit.). Il detenuto o internato può proporre reclamo al magistrato di sorveglianza avverso i provvedimenti adottati dalla competente Commissione. Inoltre le lavorazioni penitenziarie, sia all’interno sia l’esterno dell’istituto, possono essere organizzate e gestite dalle direzioni degli istituti secondo le linee programmatiche determinate dai provveditorati. Allo stesso modo possono essere organizzate e gestite da imprese pubbliche e private e, particolare, da imprese cooperative sociali, in locali concessi in comodato dalle direzioni (art. 47 reg. penit.). I condannati sottoposti alle misure di sicurezza della colonia agricola e casa di lavoro (che non siano stati ammessi al regime di semilibertà o al lavoro all’esterno o non siano stati autorizzati a svolgere attività artigianali, intellettuali o artistiche o lavori a domicilio, per i quali non sia disponibile un altro lavoro rispondente ai criteri dettati dalla legge), sono tenuti a svolgere un’altra attività lavorativa tra quelle organizzate nell’istituto (art. 50 reg. penit.). E’ consentito lo svolgimento di attività artigianali, intellettuali o artistiche (art. 51 reg. penit.) e anche il lavoro a domicilio all’interno dell’istituto penitenziario (art. 52 reg pen). In attuazione dell’art. 27 comma 3 Cost., che esige che il trattamento penitenziario risponda al senso di umanità, anche le condizioni di vita del detenuto e dell’internato sono migliorate. Infatti, il regolamento penitenziario del 2000 ha introdotto molte novità che tendono ad attuare la finalità rieducativa del detenuto e dell’internato nel rispetto della sua persona. In particolare, i
locali in cui si svolge la vita dei detenuti e degli internati devono essere igienicamente adeguati (art. 6 ord. penit.) e le finestre delle camere devono consentire il passaggio diretto di luce e aria naturali (sono abolite le famigerate “bocche di lupo”). Inoltre, i pulsanti per l’illuminazione artificiale delle camere e per il funzionamento degli apparecchi radio e televisivi devono essere collocati non solo all’esterno per il personale (com’era finora) ma anche all’interno, in modo che detenuti e internati possano autonomamente accenderli o spegnerli. Il personale, con i pulsanti esterni, può escludere il funzionamento di quelli interni, quando l’utilizzazione di questi pregiudichi l’ordinata convivenza dei detenuti e internati. Ancora per i controlli notturni da parte del personale l’illuminazione deve essere di intensità attenuata. Se le condizioni logistiche lo consentono, sono assicurati reparti per non fumatori (art. 6 reg. penit.). E’ consentito l’uso di rasoio elettrico nei locali di pernottamento (art. 8 reg. penit.). Ai detenuti e agli internati è consentito usare un apparecchio radio personale. Il direttore, inoltre, può autorizzare l’uso, anche nella camera di pernottamento, di personal computer e di lettori di nastri e di compact disc portatili per motivi di lavoro o di studio. Apposite prescrizioni ministeriali stabiliranno le caratteristiche, le modalità di uso e la eventuale spesa convenzionale per energia elet (art. 40 reg. penit.).I servizi igienici non sono più in 1ocali separati dalla cella, ma devono essere collocati in un annesso alla camera, devono essere forniti di acqua corr calda e fredda, dotati di lavabo, di doccia e, in particolare istituti o sezioni femminili, anche di bidet, per le esig igieniche dei detenuti e internati (artt. 8 ord. penit. e 7 penit.). Nella formulazione delle tabelle vittuarie si deve tener conto, in quanto possibile, delle prescrizioni proprie dell verse fedi religiose, così come idonei 1 devono essere messi a disposizione per le pratiche di culto solo della religione cattolica ma pure delle altre confessioni religiose. È garantita la permanenza all’aperto almeno per due ore al giorno, ridotto a non meno di un’ora al giorno soltanto per motivi eccezionali. I detenuti e gli internati usufruiscono ora di sei colloqui al mese (in passato erano solo quattro) con i congiunti, conviventi o altre persone autorizzate, in locali interni, senza mezzi divisori o in spazi all’aperto a ciò destinati solo quando esistono ragioni sanitarie o di sicurezza, i colloqui avvengono in locali interni comuni muniti di mezzi divisori. Quando si tratta di detenuti o internati per uno dei delitti previsti dal primo comma dell’art. 4-bis ord. penit. e per i quali si applichi il divieto dei benefici ivi previsto, il numero dei colloqui non può essere superiore a quattro al mese. Il colloquio ha la durata massima di un’ora, eccezionalmente prorogabile a due ore. La direzione può consentire che, per speciali motivi, il colloquio si svolga in locale distinto. In ogni caso i colloqui si svolgono sotto il controllo a vista del personale del Corpo di polizia penitenziaria. Inoltre i condannati e gli internati possono essere autorizzati dal direttore dell’istituto alla corrispondenza telefonica con i congiunti e conviventi, ovvero, allorché ricorrano ragionevoli verificati motivi, con persone diverse dai congiunti e conviventi una volta alla settimana (in passato erano una ogni quindici giorni) per la durata massima di dieci minuti e inoltre possono essere autorizzati ad effettuare una corrispondenza telefonica con i familiari o con le persone conviventi in occasione del rientro nell’istituto dal permesso o dalla licenza. Per i detenuti o internati per uno dei delitti previsti dal primo comma dell’art 4-bis ord. penit. e per i quali si applichi il divieto dei benefici ivi previsto, il numero dei colloqui telefonici non può essere superiore a due al mese (art. 39 reg. penit.). E’ fondamentale la funzione di “garante dei diritti del detenuto” che l’art. 69 ord. penit. attribuisce al magistrato di sorveglianza, soprattutto ora che la Corte costituzionale, con la sentenza 8 ottobre 2009, n. 266, pur dichiarando inammissibile la questione di legittimità degli artt. 35, 14-ter e 71 ord. penit., ha in motivazione precisato che le “disposizioni dirette ad eliminare eventuali violazioni dei diritti dei condannati e degli internati”
1.1 I colloqui e la corrispondenza epistolare, telegrafica e telefonica Art. 18 ord. penit. Colloqui, corrispondenza e informazione. - I detenuti e gli internati sono ammessi ad avere colloqui e corrispondenza con i congiunti e con altre persone anche al fine di compiere atti giuridici. I colloqui si svolgono in appositi locali sotto il controllo a vista e non auditivo del personale di custodia. Particolare favore viene accordato ai colloqui con familiari. L'amministrazione penitenziaria pone a disposizione dei detenuti e degli internati che ne sono sprovvisti, gli oggetti di cancelleria necessari per la corrispondenza. Può essere autorizzata nei rapporti con i familiari e con terzi, corrispondenza telefonica con le modalità e cautele previste dal regolamento. I detenuti e gli internati sono autorizzati a tenere presso di se quotidiani, periodici e libri in libera vendita all'esterno e ad avvalersi di altri mezzi di informazione. Per gli imputati i permessi di colloquio fino alla pronuncia della sentenza di primo grado e le autorizzazioni alla corrispondenza telefonica sono di competenza dell'autorità giudiziaria. Dopo la pronuncia della sentenza di primo grado i permessi di colloquio sono di competenza del direttore dell'istituto. Art. 18-ter ord. penit. Limitazioni e controllo della corrispondenza. - La libertà del recluso di corrispondere con il mondo esterno è considerata dall’art. 15 ord. penit. uno degli elementi fondamentali del trattamento penitenziario e ciò vale in particolar modo per i detenuti o internati stranieri o comunque ristretti in istituti di pena lontani dai prossimi congiunti, i quali, proprio attraverso la corrispondenza, possono mantenere i contatti con l’ambiente d’origine. Perciò i detenuti (siano condannati o imputati) e gli internati sono ammessi ad avere colloqui anche con altre persone (difensori per l’esercizio del diritto di difesa, notai per compiere atti pubblici, sacerdoti per motivi di culto, altre persone per giustificati motivi). Al fine di evitare che l’esercizio della facoltà di interloquire con il mondo esterno possa essere impiegato per commettere reati, gli artt. 18 ord. penit. e 38 reg. penit., da una parte consentono i contatti dei detenuti e internati con il mondo esterno, dall’altra approntano un sistema di controlli preventivi sulle comunicazioni, sotto forma di “autorizzazione” ai colloqui, visivi o telefonici, e di “controlli” sulla corrispondenza e sulla stampa. In particolare l’art. 38 reg. penit. articola il sistema dei controlli sulla corrispondenza dei detenuti e internati su un doppio filtro: l’ispezione e il trattenimento, di competenza della direzione dell’istituto penitenziario (e quindi in persistente violazione della riserva assoluta di legge di cui all’art. 15 Cost.), sul presupposto del mero “sospetto” per il controllo sulla corrispondenza e quindi con eccessiva discrezionalità attribuita alla direzione dell’istituto, e in assenza di una disciplina del regime giuridico degli atti sottoposti al “trattenimento”, salva la decisione del magistrato di sorveglianza (per i condannati, internati o imputati dopo la pronuncia della sentenza di primo grado) o dell’autorità giudiziaria che procede (per gli imputati prima della pronuncia di primo grado) di inoltrare o trattenere la corrispondenza epistolare sottoposta a visto di controllo. Nel tentativo di adeguarsi ai principi della Convenzione europea lo stesso art. 38 reg. penit. prevedeva, già prima della 1.8 aprile 2004, n. 95, e continua ora a prevedere ai commi 10 e 11 che il detenuto o internato sia immediatamente informato che la corrispondenza è stata trattenuta e vieta il visto di controllo sulla corrispondenza epistolare dei detenuti e degli internati indirizzata ad organismi internazionali amministrativi o giudiziari, preposti alla tutela dei diritti dell’uomo, di cui l’Italia fa parte. Invece l’art. 18 ord. penit., prima della 1. 8 aprile 2004, n. 95, non specificava i casi in cui la limitazione della libertà e segretezza della corrispondenza dei reclusi poteva essere
adottata, non stabiliva la sua durata, né le ragioni che la potevano giustificare, né, infine, i criteri a cui doveva ispirarsi il giudice nell’assumere la decisione al riguardo, mancando la previsione di un onere di motivazione del provvedimento, peraltro non specificato nemmeno nella forma. Per questi motivi la legislazione italiana era già stata oggetto di critiche ed esame da parte della Corte europea dapprima nei casi Diana e Domenichini, in occasione dei quali la Corte aveva censurato l’art. 18 ord. penit. perché accordava alle autorità competenti eccessivi margini di discrezionalità, limitandosi a “identificare le categorie di persone la cui corrispondenza poteva essere sottoposta a controllo e la giurisdizione competente senza indicare la durata delle misure né le ragioni che la potevano giustificare”. Successivamente tale controllo della corrispondenza, in arrivo o in partenza, fu dalla Corte europea dichiarata “non prevista dalla legge”, dando luogo a numerose sentenze che condannarono l’Italia per i controlli effettuati sulla corrispondenza del detenuto, che, secondo la stessa Corte europea, rappresentarono un’illegittima ingerenza dell’autorità nel diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all’art. 8 Conv. Eur.. La 1. 8 aprile 2004, n. 95, anzitutto razionalizzò l’intera disciplina all’interno di un’unica disposizione normativa, l’art. 18-ter ord. penit., abrogando di conseguenza le previgenti disposizioni dell’art. 18 ord. penit., e tentando di adeguare finalmente ai principi della Convenzione europea. La nuova regolamentazione comportò la completa giurisdizionalizzazione del procedimento di controllo della corrispondenza, con indicazione legislativa (in ossequio alla riserva assoluta di legge prescritta dall’art. 15 Cost.) di tassativi presupposti delle misure restrittive e, adempiendo alla prescrizione costituzionale della riserva di giurisdizione, attribuì al magistrato di sorveglianza e al giudice che procede l’esclusiva competenza in materia, con possibilità di reclamo dei relativi provvedimenti al tribunale sorveglianza o al tribunale ordinario e di successivo ricorso cassazione. La conseguenza fu un rafforzamento della posizione soggettiva del detenuto in tema di corrispondenza che ora può considerarsi un vero e proprio diritto soggettivo. L’art. 18 -ter ord. penit. integra ora la lacunosa disciplina dell’art. 18 ord. penit. determinando limiti soggettivi ed oggettivi al controllo della corrispondenza. I limiti soggettivi riguardano il fatto che sono legittimati a disporre il controllo sulla corrispondenza, con decreto motivato, su richiesta del pubblico ministero o su proposta del direttore dell’istituto, e per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile per periodi non superiori a tre mesi, a seconda dei casi, il magistrato di sorveglianza (per i condannati e gli internati nonché nei confronti degli imputati dopo la pronuncia della sentenza di primo grado) oppure, nei confronti gli imputati, fino alla pronuncia della sentenza di primo rado, il giudice che procede e, se procede un giudice collegiale, del suo presidente. L’attribuzione al magistrato di sorveglianza della competenza a decidere sul controllo della corrispondenza degli imputati dopo la pronuncia di primo grado desta qualche perplessità, di fronte alla presunzione di non colpevolezza, dal momento che essa equipara al condannato l’imputato che ha subìto una condanna non definitiva, il quale non può essere sottratto alla competenza naturale del giudice che procede. Importante novità introdotta dalla 1. n. 95 del 2004 fu rappresentata dall’esclusione di una attivazione ufficiosa del controllo sulla corrispondenza da parte dell’autorità giudiziaria, in linea con i principi del sistema accusatorio: infatti l’art. 3 comma 2 della 1. n. 95 del 2004 abrogò espressamente il comma 7 dell’art. 18 ord. penit., che consentiva un’autonoma iniziativa del magistrato di sorveglianza. Deve ritenersi implicitamente abrogato anche il comma 7 dell’art. 38 reg. pen. nella parte in cui ammetteva espressamente l’iniziativa d’ufficio dell’autorità giudiziaria per la sottoponibilità a visto di controllo della corrispondenza, vista l’incompatibilità con la nuova normativa introdotta dall’art. 18-ter
