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DIRITTO PENITENZIARIO
INTRODUZIONE
Il diritto penitenziario è tutto ciò che succede nel momento in cui un processo penale di cognizione si conclude e occorre eseguire la sentenza. Il processo penale di cognizione è diretto a stabilire la commissione o meno di un certo reato da parte di un soggetto. Tale processo parte dalla notizia di reato, le indagini e l’udienza preliminare, il processo di primo grado, l’appello e la cassazione e infine si arriva ad una conclusione del processo che determina la colpevolezza o innocenza del soggetto. Soprattutto se il soggetto è colpevole una volta concluso il processo ordinario di cognizione con il giudicato penale entra in gioco il diritto penitenziario per attuare il titolo esecutivo contenuto nella sentenza penale di condanna determinando come eseguirlo. LE FONTI DEL DIRITTO PENITENZIARIO E DELL’ESECUZIONE PENALE 1) Le Fonti di Diritto Internazionali Si tratta di diritto perfettamente cogente, ma il detenuto non immagina di invocare queste norme in quanto, avendo dei problemi molto più pratici, tenderà ad invocare norme a lui molto più vicine come quelle del regolamento del 2000 o della legge 354/1975. Sono comunque norme importanti perché declamatorie di principio fondamentali. L’ONU:
- La Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo Adottata dall’Assemblea generale dell’ONU il 10/12/48 al cui interno vi è una norma l’Art. 5 che si ripete in altre fonti normative soprattutto internazionali, ma non solo. L’Art. 5 afferma che: “Nessun individuo può essere sottoposto a tortura o a trattamento o a punizione crudele, inumana o degradante”. Tale affermazione ricorre spesso nel contesto del diritto penitenziario in quanto il carcere storicamente è stato spesso sede di trattamenti non sempre allineati con la dignità umana. Questo Art. 5 senza menzionarlo direttamente evoca quale non deve essere il trattamento carcerario.
- Il Patto Internazionale dei diritti civili e politici del 1966 Il patto internazionale sui diritti civili e politici è un trattato, una convenzione che poi è stata aperta alla firma e sottoscritta da una serie di Stati, di altre parti contraenti firmatarie e raggiunto un certo numero di ratifiche il patto è poi entrato in vigore. Tale patto è stato adottato nel 1966 ed entrato in vigore 10 anni dopo, dopo aver raggiunto il necessario numero di ratifiche previsto; l’Italia lo ha ratificato nel 1977 ed è entrato in vigore nel
Anche nel Patto internazionale sui diritti civili e politici è presente, al pari dell’Art. 5 della Dichiarazione, una disposizione molto simile in questo caso presente all’Art. 7 “ Nessuno può essere sottoposto a tortura o a punizioni o a trattamenti crudeli, disumani, degradanti”. Rileva poi anche l’Art. 9 il quale afferma che si afferma: “Ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza della propria persona. Nessuno può essere arbitrariamente arrestato o detenuto. Nessuno può essere privato della propria libertà, se non per i motivi e secondo la procedura previsti dalla legge”. L’Art. 14 invece è inerente al giusto processo, il quale è presente anche nella nostra Costituzione all’Art. 111 in cui rientrano tutta una serie di diritti e di facoltà che sono riassumibili nel concetto di giusto ed equo processo garantito dalla legge. L’Art. 111 Cost. afferma infatti che: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge”. Tale articolo risale al 1999, dunque prima di quest’anno tutte queste posizioni di garanzia riferibili al giusto processo non erano presenti nel 111; i cinque commi iniziali dell’articolo sono stati aggiunti nel 1999 e prima il concetto di giusto processo si ricavava dall’Art. 24 Cost. ovvero dal diritto di difesa inviolabile, mentre invece il Patto internazionale risale al 1966. Il giusto processo è un concetto che noi ereditiamo dalla tradizione e dalle convenzioni di diritto internazionale e che solo in un momento successivo abbiamo inserito nella nostra carta fondamentale.
- Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti inumani e degradanti del 1984 Tortura, punizioni, trattamenti inumani e degradanti, sono temi spesso ribaditi nel contesto del diritto internazionale e pur essendo una disposizione che non evoca esplicitamente il carcere, lo ha presente in maniera molto incisiva. Si tratta dunque di una convenzione appositamente stipulata al fine di prevenire questo fenomeno della tortura e delle pene o dei trattamenti inumani o degradanti. Anche questa convenzione è una fonte normativa di diritto internazionale, aperta alla firma, firmata dall’Italia, e che prevede un meccanismo preventivo coome la creazione di un comitato contro la tortura che ha il dovere di andare a visitare gli istituti penitenziari degli Stati che hanno firmato la convenzione, redigendo report periodici e verificando il rispetto dei diritti fondamentali all’interno degli istituti di pena degli Stati che hanno firmato la convenzione. Le Fonti di Soft Law Si tratta delle fonti che di per sé non obbligano gli Stati perché non sono convenzioni sottoposte alla firma, ma sono una sorta di prontuario, di norme che per la loro intrinseca razionalità vengono mostrate a tutti gli Stati affinché decidano se adottarle o meno. Tra gli atti di soft law, che quindi non sono obbligatori ma sono degli standard minimi che l’ONU, in questo caso, auspica che tutti gli Stati vogliano rispettare. Tra queste per la loro importanza possiamo ricordare le cosiddette:
- Mandela Rules. Partiamo dal 1955 con queste regole sullo standard minimo nel trattamento dei detenuti per poi arrivare, attraverso una serie di modificazioni delle stesse regole, alla versione più aggiornata delle
formula vincente della Convenzione: la presenza di una corte che dirime i ricorsi, crea giurisprudenza e sanziona gli Stati in caso di violazione o inadempienza delle norme CEDU che di conseguenza, anche per ragioni politiche, non vogliono essere sempre condannati da questa Corte. Ad esempio, l’Italia è stata condannata più volte per la violazione dell’articolo 3 della CEDU a partire dalla sentenza pilota del caso Torreggiani. L’Art. 3 della CEDU per giurisprudenza della Corte EDU contiene due prescrizioni ben distinte:
- Il divieto di tortura : Inteso come un trattamento dolosamente preordinato ad arrecare sofferenze.
- Il divieto di sottoporre taluno a pene o trattamenti inumani o degradanti : Tale divieto si ritiene compatibili anche con coefficienti colposi come, ad esempio, nel nostro caso il sovraffollamento carcerario; tenere un detenuto in un istituto di pena sovraffollato significa sottoporlo ad una pena o ad un trattamento inumano o degradante, non a tortura perché non c’è un dolo dello Stato, ma c’è una colpa organizzativa ed un’espiazione della pena contraria al senso di umanità. La sentenza del caso Torreggiani è quella che ha condannato l’Italia proprio per violazione dell’Art. 3 della CEDU a causa del sovraffollamento carcerario. Oltre all’Art. 3 della CEDU di fondamentale rilevanza è anche l’Art. 6 ovvero il diritto all’equo processo, tale articolo ha più o meno gli stessi contenuti dell’Art. 14 del Patto internazionale del
Rispetto alla Convenzione che è del 1950, il diritto all’equo processo è descritto in maniera più dettagliata nel Patto internazionale del 1966 perché fa tesoro di 16 anni di ulteriore affinamento del concetto di giusto processo. Dunque, il giusto processo dell’articolo 6 è una descrizione assolutamente buona di giusto processo, mentre quella del Patto è un po’ più dettagliata e pregevole anche se in concreto tutti conoscono maggiormente l’Art. 6 della CEDU rispetto al 14 del Patto. Le Fonti di Soft Law Come per il circuito ONU, a cui fanno riferimento quali esempio di soft law le Mandela Rules, anche il Consiglio d’Europa ha prodotto e produce tantissimi atti di soft law. Uno fra tutti è la fonte normativa del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa rappresentata dalle regole penitenziarie europee che risalgono al 1987, poi modificate nel 2006. Anch’esse assomigliano molto alle Mandela Rules in quanto contengono una serie di principi molto dettagliati. Si aprono con principi fondamentali come le Mandela Rules e poi riescono ad entrare molto nel dettaglio: condizioni di detenzione e ammissione, considerando poi anche il regime alimentare; la consulenza legale; il contatto con l’esterno; il lavoro, tutti aspetti che sono poi oggetto di attenzione anche da parte della nostra legislazione di diritto interno. L’UE: Si tratta di un organismo di diritto internazionale, una frontiera molto avanzata del diritto internazionale che vede un’aggregazione di Stati che condivide moltissime tradizioni giuridiche, che è sottoposta ad un’integrazione fortissima.
Il circuito dell’UE ha prodotto e sta producendo, anche nel campo del diritto penitenziario delle norme interessanti:
- La Carta dei Diritti fondamenti dell’Unione Europea Noi come cittadini italiani siamo anche cittadini europei e in quanto tali godiamo dei diritti e delle libertà sanciti, oltre che dalla nostra Costituzione, dalla CDFUE la quale raccoglie tutti quei diritti fondamentali di prima e seconda generazione, quindi i diritti negativi ma anche quelli sociali positivi, riconosciuti da questa Carta. Quindi noi come cittadini europei abbiamo riconosciuti tutta una serie di diritti come, ad esempio, il diritto alla vita, il diritto al lavoro, il diritto al benessere, il diritto alla famiglia e tutta un’altra serie di enunciazioni di principio altrettanto importanti rispetto a quelle contenute nella CEDU e nel Patto internazionale. A livello contenutistico, anche in questa Carta, all’Art. 4 viene riaffermata la proibizione della tortura e delle pene o dei trattamenti inumani o degradanti. L’UE che conosciamo oggi deriva dall’entrata in vigore nel 2009 del Trattato di Lisbona, per effetto di tale Trattato l’UE si regge su tre trattati istitutivi che sono:
- Il Trattato sull’Unione Europea (TUE)
- Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)
- La Carta dei Diritti Fondamentali (CDFUE) In particolare, il TUE contiene delle norme molto di principio sul funzionamento dell’Unione come il principio di sussidiarietà o il principio di specialità e rappresenta più che altro l’architettura degli organismi di diritto comunitario La CDFUE invece è una serie di solenni enunciazioni di principi che si rivolgono ai singoli cittadini. Infine, il TFUE è il trattato che contiene al suo interno l’elenco delle politiche comunitarie, indica quali sono nel dettaglio i compiti nel dettaglio dell’UE. All’interno del TFUE e quindi nell’elenco delle politiche comunitarie l’UE risponde al principio dei poteri enumerati, ossia se non c’è scritto da qualche parte che l’UE può fare una cosa, non la può fare. Tutte le competenze sono degli Stati fuorché quelle espressamente delegate all’UE. Il principio dei poteri enumerati dunque non è altro che una declinazione del principio di sussidiarietà: l’UE entra in giuoco quando lo Stato da solo non potrebbe farle con uguale efficienza. Quindi una competenza deve essere presente nel TFUE altrimenti l’UE non può agire. Il diritto penale e la procedura penale l’UE fino al Trattato di Lisbona erano competenza più o meno esclusiva degli Stati, i quali non cedevano le proprie competenze penali perché le ritenevano espressione di sovranità non cedibile all’UE. Con il Trattato di Lisbona del 2009 tutto è cambiato perché per quanto riguarda il diritto penale rileva l’Art. 83 del TFUE secondo il quale il Parlamento e il Consiglio Europeo possono stabilire norme minime relative alla definizione dei reati per la criminalità transazionale. L’azione armonizzatrice per il diritto penale processuale è l’Art. 82 del TFUE che al pg. 2 afferma che: “Laddove necessario parlamento europeo consiglio, con direttive, possono legiferare in materia processuale penale” , andando a toccare fondamentalmente tre settori: a) L’ammissibilità reciproca delle prove tra gli stati membri; b) I diritti della persona nella procedura penale;
Ad esempio, liberazione anticipata, di cui all’ Art. 54 della legge di ordinamento penitenziario afferma che per ogni semestre trascorso in carcere se viene registrata una partecipazione positiva all’opera di rieducazione il detenuto ottiene uno sconto di 45 giorni di pena. Tale istituto erode la pena rendendola dunque dinamica al contrario di una pena certa fissa e immutabile ma è logico se il fine è la rieducazione e la risocializzazione. L’Art.111 Cost. accoglie il giusto processo nazionale, traducendo in italiano l’Art. 14 del Patto internazionale e l’Art. 6 della CEDU. Il problema del 111, con il suo corredo di garanzie, è capire se il giusto processo si applica solamente nella fase di cognizione o anche in fase esecutiva nel procedimento di esecuzione e di sorveglianza. Risolvere tale problema significa porsi il problema del ruolo della fase esecutiva che si pone come fase dalla crescente importanza in cui i diritti fondamentali devono essere tutelati. Per molto tempo, infatti, il modello esecutivo e il diritto penitenziario sono sempre stati visti come uno strumento del processo di cognizione anche se oggi ci si discosta progressivamente da questa visione limitante. Le norme ordinarie Nelle norme ordinarie, una fonte normativa importantissima è il c.p.p. , il quale si articola in 11 libri. Rilevante nel diritto penitenziario è il libro 10º “Esecuzione” , con tutti i suoi titoli quali: il giudicato e i compiti del giudice d’esecuzione. La l. 354/1975 altrimenti detta legge dell’ordinamento penitenziario è fondamentale nel contesto del diritto penitenziario, che detta le norme sull’ordinamento penitenziario e sull’esecuzione della pena. Tale legge è stata attesa da molto tempo, perché rappresenta l’ingresso della Costituzione in carcere che ponendo in essere una riforma organica attuante i principi costituzionali nell’esecuzione delle pen negli istituti. La portata generale di principio di tale legge rende necessario avere un regolamentò di attuazione: il DPR 230/. Nella legge ci sono le norme più importanti e quelle di principio, più importanti, se non è presente qualcosa nella legge si va a cercare nel regolamento le norme più specifiche e di dettaglio di quell’istituto. Le fonti subordinate alla legge Il diritto penitenziario prevede un ruolo anche per fonti normative più subordinate alla legge: un ruolo importante in questo senso è rivestito dalle circolari e dai regolamenti.
- (^) Circolari Pensando agli un istituto di pena, come il carcere, nel nostro ordinamento dipendono dallo Stato nella figura del Ministero della Giustizia. Sul territorio nello specifico sono presenti diversi istituti di pena che dal punto di vista amministrativo dipendono da degli organismi su base regionale: i provveditorati regionali
dell’amministrazione penitenziaria, i PRAP ; ciascuno di essi raduna tutti gli istituti di pena presenti sul territorio regionale di quel PRAP I PRAP a loro volta rispondono al DAP , il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, che si occupa delle carceri, con sede unica a Roma. Il direttore del DAP risponde direttamente al Ministro della Giustizia , si tratta di una classica articolazione della Pubblica Amministrazione che si articola in centrale e periferica. In questa catena di comando è molto frequente che chi si trova al vertice, dia istruzione comportamentali in merito a chi si trova alla base. Ad esempio, la circolare del direttore del DAP che indica a tutti quanti come comportarsi rispetto a un certo fenomeno. Oppure la circolare regionale del PRAP che riguarda gli istituti di pena collocati all’interno del territorio regionale. Anche il direttore dell’istituto penitenziario ha un suo specifico potere direttivo e regolamentare all’interno dell’istituto. Le circolari sono delle mere istruzioni di servizio interno per organizzare il lavoro dei dipendenti della PA. Le circolari come fonte del diritto sono discusse perché non dovrebbero avere efficacia esterna, non possono limitare i diritti del cittadino. In realtà non è sempre vero che le circolari sono così neutre: sono istruzioni ai funzionari penitenziari su come comportarsi comportamentali, anche limitando i diritti fondamentali dei detenuti.
- (^) Regolamento dell’istituto penitenziario Ciascun istituto di pena, al suo interno ha un regolamento, ai sensi dell’Art. 16 della l. 354/1975, il quale organizza il trattamento penitenziario. Il regolamento penitenziario è approvato con decreto ministeriale, questo ci fa capire l’importanza del regolamento. Il primo impatto che un detenuto ha entrando in carcere con le limitazioni connaturate al suo status è dato dal regolamento. Si verifica un’inversione delle fonti perché quella che è la fonte più bassa, il regolamento dell’istituto, paradossalmente è quella di cui il detenuto fa immediata esperienza, molto prima di quelle norme manifesto contenute in Costituzione. IL DIRITTO DELL’ESECUZIONE PENALE L’esecuzione penale in senso stretto riguarda il come si esegue il titolo esecutivo, di solito la condanna, contenuta nel titolo e prevede la possibilità, non è dunque una figura necessaria ma eventuale, che il titolo venga modificato, per una serie di ragioni da un giudice che è il giudice dell’esecuzione.
Il confine tra il processo di cognizione e il diritto dell’esecuzione penale e il diritto penitenziario è dato dall’Art. 648 c.p.p. che rappresenta l’irrevocabilità. Fondamentale, dunque, diventa capire quando una sentenza o un decreto penale diventano irrevocabili, ossia passano in giudicato L’Art. 648 c.p.p. afferma quando una sentenza o un decreto penale diventano irrevocabili, quindi passano in giudicato. Tutti i processi in Italia sono articolati in più fasi nel nostro caso vi sono tre gradi di giudizio: primo grado, appello e Cassazione, ciascuno dei quali viene introdotto da un mezzo di impugnazione; nel secondo grado l’appello, nel terzo grado il ricorso per Cassazione. In penale è abbastanza frequente che a fronte di una sentenza di primo grado una delle parti presenti appello e contro di essa il soccombente presenti ricorso in Cassazione. La stessa Cassazione può: dichiarare inammissibile e infondato il ricorso oppure può accogliere il ricorso e cassare con o senza rinvio. Un primo modo, dunque, in cui si giunge all’irrevocabilità di una sentenza è quando vengono esauriti tutti i mezzi di impugnazione previsti dall’ordinamento. L’alternativa in materia per avere il giudicato è che dobbiamo esaminare il carattere volontario dell’impugnazione, perché le parti non sono costrette a presentare impugnazione. Se a fronte di una sentenza di primo grado, nessuno presenta appello oppure a fronte di un appello nessuno presenta ricorso per Cassazione la pronuncia passerà in giudicato pur non avendo percorso tutti i gradi di giudizio perché in base al principio dispositivo nessuna delle parti avrà interposto, nel termine decadenziale previsto, il rimedio consentito dalla legge. I decreti penali sono dei procedimenti speciali disciplinati dagli Artt. 459 c.p.p. ss. Si tratta di un procedimento speciale, richiesto dal PM, che prevede l’applicazione di una pena pecuniaria e che dà così tanti benefici che si spera il legislatore scommette che il destinatario di un decreto penale di condanna non presenti opposizione, faccia acquiescenza al decreto penale e lo paghi. Anche i decreti penali diventano irrevocabili, passano in giudicato, e vanno eseguiti. Quando viene notificato un decreto penale di condanna si hanno 15 gg, di tempo per opporsi al decreto penale oppure pagarlo prestando acquiescenza in questo caso diventando irrevocabile occorre adempiere ad esso dovrò adempiere. Dunque, a passare in giudicato sono le sentenze e i decreti penali. L’irrevocabilità comporta tre effetti:
- (^) L’effetto negativo preclusivo : Disciplinato dall’Art. 649 c.p.p., divieto di un secondo giudizio, ossia il ne bis in idem.
- (^) L’effetto positivo, o efficacia extra-penale : Disciplinato dagli Artt. 651-654 c.p.p.
- (^) L’effetto esecutivo : Disciplinato dall’Art.650. L’irrevocabilità genera l’esecutività della sentenza o del decreto penale. Il titolo esecutivo deve essere portato a esecuzione, ciò legittima lo studio del diritto penitenziario sulle modalità di esecuzione del titolo. L’ effetto negativo preclusivo è un principio di matrice liberale, il cui concetto è che se un soggetto stato protagonista di un processo per un certo reato e quel processo è finito, non si può eseguire nei confronti di questo soggetto un secondo processo per lo stesso fatto.
Si tratta di una garanzia a protezione del cittadino da persecuzioni arbitrarie. Lo Stato ha tutte le possibilità per dimostrare la colpevolezza dell’imputato in un processo, ma una volta che quel processo si è concluso con sentenza passata in giudicato non è possibile istruirne un secondo. La fermezza del giudicato nel processo penale di cognizione vede una contesa asimmetrica perché da un lato c’è il PM che accusa ma non rischia in proprio, chi rischia la propria libertà è l’imputato. Quindi in quest’ottica un proscioglimento errato è intoccabile, ma all’opposto una condanna contro le sentenze di condanna ingiuste è possibile esperire l’impugnazione straordinaria della revisione Artt. 629 c.p.p. s.s.: per la quale, alla lettera c) se dopo la condanna sono sopravvenute nuove prove, che anche unite a prove già valutate, dimostrano che il condannato deve essere prosciolto. Se abbiamo un condannato in via definitiva, anche se in carcere, nel caso in cui sopravvengono nuove prove la persona deve essere scarcerata. Se invece quella persona è stata prosciolta e sopravvengono nuove prove di colpevolezza non si procede. Il divieto di un secondo giudizio di cui all’Art. 649 c.p.p. comunque rimane, se c’è stato un proscioglimento o una condanna in via definitiva, quindi in giudicato, per un certo fatto non è possibile la sottoposizione a giudizio per il medesimo fatto una seconda volta. I due limiti dell’effetto negativo preclusivo sono:
- (^) Limite soggettivo : Indica che si deve parlare della stessa persona, quindi la garanzia vale su base personale.
- (^) Limite oggettivo : Indica la medesimezza del fatto, ossia si deve parlare dello stesso fatto, perché se è diverso non esiste divieto di secondo giudizio. Si tratta di un concetto complesso perché bisogna capire che concetto di medesimo fatto si vuole sposare. Ad esempio, se viene investo colposamente qualcuno cagionandogli delle lesioni, il responsabile subirà un processo per lesioni stradali per cui si avrà un processo penale lampo che porta al patteggiamento delle lesioni. Successivamente però il soggetto muore in conseguenza delle lesioni. Quindi se si sposa la nozione di medesimo fatto come medesima condotta, non sarà possibile il secondo processo, perché la condotta di investire il pedone è stata solo una a cui è conseguito il processo penale per lesioni stradali che è stato patteggiato chiudendolo dunque con sentenza passata in giudicato. Questa è la teoria adotta dalla parte più nobile della dottrina ma non è l’interpretazione prevalente in giurisprudenza, la quale invece per medesimo fatto deve intendersi condotta, nesso ed evento e sulla base di questa affermazione la giurisprudenza ritine che in questo caso è possibile il secondo processo perché è presente il nesso causale rappresentato dai postumi della ferita. L’evento lesione e l’evento morte sono diversi e cumulabili per questo il secondo processo è possibile. L’estensione della garanzia dell’Art. 649 c.p.p. diventa più ampia, se si valorizza solo la condotta come medesimo fatto oppure più ristretta, se si include il nesso di causalità e l’evento, a seconda della nozione di medesimo fatto che viene adottata. Indifferente al principio è la qualificazione giuridica del fatto, cambiare l’etichetta giuridica è vietato dall’Art. 649 c.p.p.
In materia cautelare il giudicato cautelare è un giudicato allo stato degli atti: i provvedimenti e le decisioni del giudice della cautela non sono suscettibili di diventare irrevocabili, ciononostante possono cristallizzare quella situazione e quindi fintantoché non sopraggiungano dei nuovi elementi si può ritenere che i provvedimenti cautelari non più impugnabili siano in un certo qual senso irrevocabili, una sorta di irrevocabilità tale per cui si può estendere agli stessi il divieto di ne bis in idem di cui all’articolo 649 c.p.p. L’Art. 649 c.p.p. sorge nei confronti del condannato o del prosciolto ed alcuni hanno paventato anche la possibilità di estendere, a fronte di sentenze di proscioglimento con la formula maggiormente assolutoria quindi perché il fatto non sussiste, anche nei confronti di terzi cioè di soggetti coinvolti nell’azione criminosa che non erano stati parte del processo. Si tratta di un’opzione minoritaria che è stata rigettata perché la Costituzione ci dice che il giudice è soggetto solo alla legge, non è vincolato alle decisioni degli altri giudici e quindi si ci potrebbero essere e ci sono state nella pratica giudiziaria delle distorsioni in cui un concorrente viene assolto e l’altro no e dove viene assoluto è un problema, ma ci sono anche dei mezzi di impugnazione straordinaria per cercare di risolvere questa stortura. Fatto questo inquadramento sui presupposti oggettivi e soggettivi, dobbiamo cercare di capire che cosa intende il legislatore quando parla di medesimo fatto. Sulla nozione di medesimo fatto si sono andate a sviluppare, nel corso degli anni, diverse teorie: c’era chi parlava di medesimo fatto come medesima condotta ed è una tesi questa che la Corte Costituzionale non ha accolto perché la conseguenza di questa tesi è l’ampliamento notevole dell’operatività del divieto del ne bis in idem al punto che in caso di concorso formale di reati e ai sensi dell’Art. 81 potrebbe capitare di processare una sola volta il soggetto per un solo reato. Al contrario adottando la nozione di medesimo fatto come medesima condotta, nesso causale e ed evento il divieto diventa un po’ labile perché basta che cambi l’evento, inteso come offesa al bene giuridico, perché il divieto di ne bis in idem cada. L’esempio in questo caso è con la progressione criminosa che si ha quando il soggetto inizia l’azione criminosa con la volontà dolosa di arrecare lesioni a Tizio, nel mentre dell’azione nella sua mente però si verifica una rideterminazione della sua volontà e decide che vuole uccidere Tizio. Adottando questa seconda nozione di ne bis in idem processuale è evidente che possiamo processare due volte il soggetto: per lesioni e per omicidio. Se si cade in errore la prima volta processando il responsabile per lesioni ma successivamente la vittima muore, accogliendo la nozione di medesimo fatto ai sensi dell’Art. 649 c.p.p. teoricamente l’imputato potrà essere processato per omicidio. In questo caso succede che tra queste due tesi si afferma una terza tesi: queste due tesi subiscono da parte di una certa giurisprudenza una sorta di rilettura, al di là di quale vado ad accogliere, si cerca di far coincidere il medesimo fatto ai sensi dell’649 c.p.p. con la medesima fattispecie legale e si dice che ad un certo punto la giurisprudenza italiana ha accolto la nozione di idem legale. Andando ad accogliere questa nozione notiamo il contrasto con la lettera della legge dell’articolo 649 c.p.p. che sottolinea l’irrilevanza del titolo, del grado e delle circostanze. Quindi, se andiamo a far coincidere il medesimo fatto con la medesima fattispecie astratta descritta dalla norma accogliendo una nozione di idem legale, andiamo un po’ a stridere. La pronuncia della Corte di Strasburgo del 2014, sentenza Grande Stevens vs Italia è una sentenza molto nota che ha influenzato molto la giurisprudenza nazionale e si tratta di una sentenza
che oltre a pronunciarsi sulla nozione di ne bis in idem, va anche ad affrontare un’altra tematica che è quella del cosiddetto doppio binario sanzionatorio. Nel caso di specie, l’avvocato Grande Stevens ed altri vengono condannati in Italia per la violazione di una serie di disposizioni del TU in materia di intermediari finanziari, testo che è stato più volte impugnato dinanzi alla Corte Costituzionale. L’avvocato Grande Stevens viene da un lato condannato ad una sanzione molto pesante da parte della CONSOB, una sanzione che a livello nazionale viene qualificata come sanzione di tipo amministrativo e al contempo inizia un procedimento di natura penale per un’altra fattispecie disciplinata dal TUF. Tuttavia, sia in sede amministrativa dinnanzi alla CONSOB sia in sede penale dinnanzi al giudice penale gli veniva contestata la medesima condotta: si parlava del medesimo fatto storico, commesso lo stesso giorno dello stesso anno, allora x e nel medesimo contesto spaziale. Il soggetto viene condannato alla CONSOB, inizia il procedimento dinnanzi al giudice penale e l’avvocato Grande Stevens impugna dinnanzi alla Corte di Strasburgo la sanzione comminata dalla CONSOB e tra le varie lamentele lamenta la violazione del divieto ne bis in idem dicendo che stava subendo una violazione della garanzia riconosciuta dall’Art. 4, del settimo protocollo aggiunto della CEDU. La Corte di Strasburgo anzitutto va a verificare se veramente ci troviamo davanti ad una doppia sanzione penale in quanto sia la Corte di Strasburgo sia la Corte di Giustizia dell’UE ammettono il doppio binario sanzionatorio, cioè ammettono la possibilità che gli Stati decidano di comminare per un medesimo fatto una sanzione penale ed una sanzione di stampo amministrativo. Tuttavia, è necessario che questa sanzione amministrativa sia una sanzione sostanzialmente amministrativa e non sia invece è una sanzione sostanzialmente penale secondo i criteri elaborati dalla Corte di Strasburgo prevista dalla sentenza Engel vs. Paesi Bassi 1976. La Corte di Strasburgo ha elaborato dei propri criteri: per evitare la frode delle etichette, ovvero che le garanzie di cui agli Artt. 6 e 7 della CEDU vengano aggirate dagli Stati andando a prevedere delle sanzioni amministrative formalmente ma sostanzialmente penali, la Corte ha previsto che gli Stati sono liberi di definirle liberamente queste sanzioni, ma elabora dei criteri, i criteri Engel per l’appunto, sulla base dei quali determina se la sanzione qualificata dagli Stati come amministrativa sia veramente amministrativa. I criteri Engel sono tre e non sono cumulativi, ma sono alternativi:
- (^) Nomen iuris : La qualificazione della sentenza da parte dello Stato: se lo Stato la qualifica come sanzione penale, lo è anche per Strasburgo; ma se lo Stato la qualifica come sanzione amministrativa, il giudice di Strasburgo passa al secondo criterio.
- (^) Valutazione della natura dell’illecito : In questo caso la Corte di Strasburgo guarda l’ambito applicativo, quindi se quell’illecito è di applicazione generale o è applicato soltanto ad un settore ed inoltre va a guardare anche la finalità della condotta: ossia se la sanzione della condotta è diretta a riparare un danno oppure per sanzionare con una finalità cognitiva.
- (^) Gravità e la natura della sanzione : La Corte di Strasburgo guarda quale bene giuridico va a comprimere la sanzione, il patrimonio o la libertà personale, va a guardare la gravità e la proporzionalità della sanzione rispetto all’illecito. Sulla base di tali criter la Corte di Strasburgo afferma se la sanzione è sostanzialmente amministrativa o solo formalmente amministrativa ma sostanzialmente penale.
sostanzialmente penali perché l’unica cosa che conta è che quelle due sanzioni possano essere considerate come un’unica risposta dello Stato contro l’illecito posto in essere da Tizio. La Corte però fornisce agli Stati che partecipano ed aderiscono alla convenzione degli indici attraverso i quali riconoscere se effettivamente quelle due risposte sanzionatorie possano essere considerate connesse al punto tale da costituire un’unica risposta sanzionatoria all’illecito anche penale posto in essere dal soggetto. Gli indici da prendere in considerazione sono:
- (^) Il fatto che le due sanzioni perseguano degli scopi complementari ma che si riferiscano su aspetti diversi della fattispecie.
- (^) La risposta sanzionatoria deve essere congiunta ma proporzionata alla gravità del fatto.
- (^) Deve farsi in modo che nei due giudizi siano particolarmente vicini dal punto di vista temporale, nel senso che non è necessario che si svolgano contemporaneamente, tuttavia è necessario che non passi un lasso di tempo eccessivo tra i due giudizi.
- (^) Evitare quanto più possibile la duplicazione nella valutazione e prima ancora nella raccolta delle prove.
- (^) La duplicità di sanzione deve essere prevedibile. Si tratta di criteri abbastanza labili, che sono lasciati tutti all’interpretazione del giudice nazionale. Analizzando la sentenza Grande Stevens e A e B vs. Norvegia, abbiamo visto la nozione di medesimo fatto e la declinazione del divieto accolta a livello sovranazionale. Le sentenze della Corte di Strasburgo hanno un’influenza significativa a livello nazionale, quindi la nozione di ne bis in idem internazionale incide sulla nozione di divieto di ne bis in idem ai sensi dell’Art. 649 c.p.p. Vi sono delle eccezioni previste dal legislatore al divieto di ne bis in idem, ossia nell’ipotesi in cui anche a fronte di una sentenza irrevocabile pronunciata nei confronti del soggetto x per il reato y, a fronte delle quali è possibile andare ad aprire un nuovo procedimento sempre nei confronti di x per il reato y. Il riferimento è a tre articoli:
- (^) Art. 72 bis c.p.p e Art. 345 c.p.p.: Entrambi fanno riferimento a sentenze di assoluzione oppure di non luogo a procedere, dipende dalla fase del procedimento, per mancanza di una causa di procedibilità. Il legislatore afferma che in mancanza di una causa di procedibilità, nel momento in cui la stessa sopravviene, come nel caso dell’autorizzazione della Camera dei deputati oppure nel caso specifico del 72 bis, laddove il processo a carico di Tizio era terminato a causa magari di infermità mentale dello stesso, tale per cui non poteva essere sottoposto a procedimento, tale articolo introduce una sorta di condizione di procedibilità e afferma che per poter procedere nei confronti di Tizio con procedimento penale è necessario che lo stesso, seppur in accezione diversa dal diritto penale, sia comunque capace di intendere e di volere perché comunque lo stesso deve comprendere che si sta agendo penalmente nei suoi confronti perché ha commesso un’azione, anche se in passato riprovevole. Laddove non sia capace di intendere e di volere il procedimento deve essere sospeso e addirittura chiuso nel caso di un’irrevocabilità irreversibile. Può capitare però che quella che sembrava un’irrevocabilità irreversibile invece venga meno e che quindi sopravvenga una condizione di procedibilità sopravvenga, allora in questo caso
il legislatore afferma che lo Stato può aprire un nuovo procedimento a carico di Tizio per quel reato per il quale in precedenza aveva chiuso il processo.
- (^) Art. 69 c.p.p.: Fa riferimento all’ipotesi in cui sia stata pronunciata una sentenza irrevocabile nei confronti di Tizio per il sopravvento di una causa di estinzione del reato e della pena come la morte del reo. L’Art. 69 afferma che laddove si accerti che la morte di Tizio è stata dichiarata erroneamente, in quel caso è possibile aprire un nuovo procedimento nei confronti del soggetto erroneamente dichiarato morto per il reato rispetto al quale in passato era già stato iniziato un procedimento penale. Secondo alcuni interpreti non si tratta di vere e proprie deroghe al ne bis in idem perché affermano che in realtà si tratta di fatti scontati perché è ovvio che in tali circostanze lo Stato può aprire un nuovo procedimento nei confronti di quello che era già stato imputato per quel fatto. Si tratta di soluzioni così logiche che anche laddove questi tre articoli non ci fossero stati sarebbe stata palese la possibilità di procedere in questo senso senza alcuna violazione del divieto del ne bis idem. EFFETTI POSITIVI DEL GIUDICATO Uno degli effetti positivi del giudicato è quello di andare a rendere esecutive le sentenze, questo concetto è palese nell’Art. 650 c.p.p. il quale afferma che “ Salvo che sia diversamente disposto, la sentenza ed i decreti penali hanno forza esecutiva quando siano divenuti irrevocabili ”. Nel momento in cui diventano irrevocabili e quindi assumono il crisma di cosa giudicata, le sentenze diventano esecutive, ossia possono essere portate ad esecuzione. Tuttavia, la norma inizia con l’incipit “salvo che sia diversamente disposto”, quindi dobbiamo dedurre che è possibile che il legislatore deroghi alla regola fissata dal co. 1 dell’Art. 650 c.p.p. e che dunque vada ad individuare l’esecutività della sentenza ad un momento diverso e presumibilmente antecedete rispetto alla irrevocabilità della sentenza medesima. Un primo esempio lo abbiamo già al co. 2 il quale afferma che: “ Le sentenze di non luogo a procedere hanno forza esecutiva quando non sono più soggette ad impugnazione ”. Qui la norma ci sta dicendo che le sentenze di non luogo a procedere non sono suscettibili di diventare irrevocabili, tuttavia diventano esecutive nel momento in cui non sono più soggette ad impugnazione. Da questo momento le sentenze non è che diventano irrevocabili, ma è come se lo fossero e restano tali, fondando il divieto di ne bis idem, fintantoché non intervengono le condizioni tali per cui sia possibile procedere alla revoca della sentenza di non luogo a procedere. Oltre alla previsione del co. 2, ci sono anche degli altri casi in cui anche se il provvedimento giudiziario non è diventato irrevocabile lo stesso è comunque dotato di esecutività e quindi può essere eseguito. Vi sono una serie di esempi:
- (^) Articolo 540 c.p.p. al co. 1 prevede che: “ Laddove il giudice lo preveda espressamente possono essere dotate di esecutività le sentenze relative alle restituzioni civili ed al risarcimento del danno già dopo la pronuncia di primo grado ”. Allo stesso modo il co. 2 prevede la possibilità che il giudice condanni l’imputato, anche responsabile civile, al pagamento di una provvisionale che è immediatamente esecutiva.
Art. 651 c.p.p. L’Art. 651 c.p.p. si riferisce all’efficacia della sentenza penale di condanna nel giudizio civile p amministrativo, quindi parliamo di sentenze penali di condanna. Le sentenze penali di condanna che possono produrre degli effetti nel giudizio civile o amministrativo sono sicuramente le sentenze penali irrevocabili di condanna pronunciate in seguito a dibattimento , ossia dobbiamo escludere dal novero delle sentenze penali revocabili il decreto penale di condanna perché non è una condanna, ma piuttosto un rito speciale accelerato attraverso cui si salta il processo penale e viene direttamente comminata una sanzione pecuniaria, in questo caso uno degli effetti premiali del decreto penale è il fatto che non abbia efficacia extra- penale. Secondariamente, dobbiamo escludere anche le sentenze patteggiate perché di regola tali sentenze vengono pronunciate non all’esito di un dibattimento, ma prima perché ha una finalità acceleratoria. Rilevano poi, secondo il co. 2, le sentenze di condanna irrevocabili pronunciate a norma dell’Art. 442 c.p.p., ossia all’esito del rito abbreviato che è un rito speciale attraverso cui il giudice decide allo stato degli atti. Quindi vi è sì un dibattimento, ma le parti si limitano a fare le proprie conclusioni perché non vengono assunte prove e viene saltato il cuore del dibattimento penale. Queste sentenze sono rilevanti quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e dell’affermazione che l’imputato l’abbia commesso e sono in grado di esplicare la loro forza nel giudizio civile o amministrativo promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato o sia intervento nel processo penale. Quindi queste sentenze possono esplicare una forza vincolante, hanno questo effetto extra-penale di vincolare il giudice a quo in ordine all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità e dell’affermazione che l’imputato l’ha commesso con riferimento ai giudizi civili ed amministrativi di risarcimento del danno a carico del condannato o del responsabile civile sempre che sia intervenuto nel processo penale ovvero sia stato citato, non laddove lo stesso non abbia potuto partecipare al processo penale. Art. 651 bis c.p.p. Si tratta di una norma particolare perché è stata introdotta nel 2015 dal d.lgs. 28/2015 che è lo stesso decreto legislativo che ha introdotto nell’ambito del codice penale la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto. La particolarità di tale articolo è data dal fatto che va a ricollegare gli stessi effetti previsti dall’Art. 650 c.p.p., ma in questo caso con riferimento non più ad una sentenza irrevocabile di condanna, ma ad una sentenza irrevocabile di proscioglimento perché a fronte della sussistenza della causa di non punibilità il soggetto viene prosciolto. Quindi se il legislatore non avesse introdotto l’Art. 651 bis c.p.p., una sentenza di proscioglimento mai avrebbe potuto esplicare un’efficacia vincolante in ordine alla sussistenza dell’accertamento, che l’imputato l’abbia commesso e alla liceità del fatto stesso perché è una sentenza di proscioglimento. Art. 652 c.p.p.
Tale articolo disciplina l’efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile o amministrativo di danno. Si tratta di una sentenza che può avere efficacia extra-penale nei giudizi risarcitori sempre che il danneggiato sia stato costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l’azione in sede civile a norma dell’Art. 75 co. 2. Quindi questa efficacia vincolante della sentenza di assoluzione può operare nei giudizi civili ed amministrativi di danno se il danneggiato è stato posto in condizione di costituirsi parte civile e slavo che non abbia deciso di abbandonare l’azione civile in sede penale e di proseguirla in sede civile. Le sentenze in grado di produrre questi effetti sono ancora una volta le sentenze penali irrevocabili di assoluzione pronunciare a seguito di dibattimento, dunque, non valgono le sentenze di assoluzione predibattimentali, quindi quelle pronunciate prima dell’apertura del dibattimento ai sensi dell’Art. 469 c.p.p. o ancora le sentenze di proscioglimento pronunciate a fronte della declaratoria ai sensi dell’Art. 129 c.p.p. Tali sentenze vincolano il giudice a quo in relazione: “ Quanto l’accertamento che il fatto non sussiste, che l’imputato non l’ha commesso o che il fatto è stato compito nell’inadempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima ”. Questa dizione utilizzata da tale articolo per quanto sia molto vicina quella contenuta nel 651 e nel 651 bis c.p.p. si differenzia perché non tutte le sentenze di assoluzione sono uguale perché alle volte è possibile che si addivenga ad una sentenza di assoluzione anche laddove il quadro probatorio sia incerto e qui opera il principio de in dubio pro reo. Si procede dunque con una sentenza pronunciata in forma dubitativa: dalla motivazione della sentenza si evince che il giudice ha proceduto all’assoluzione a fronte della contrarietà o dell’insufficienza del piano delle prove. Tuttavia, non è una piena assoluzione perché il giudice non è riuscito a raggiungere né l’accertamento che l’imputato ha commesso il fatto né tantomeno è riuscito a raggiungere la piena prova che l’imputato non l’ha commesso, che il fatto non era lecito, che il fatto era stato commesso in presenza di una causa di giustificazione, quindi nell’adempimento di un dovere o di una facoltà legittima. Quindi le sentenze di assoluzioni irrevocabili che rilevano sono quelle si pronunciate all’esito del dibattimento sempre che la parte civile abbia accettato il rito abbreviato, ma soltanto laddove dalla sentenza di motivazione si evinca che il giudice ha raggiunto la piena prova, il pieno accertamento in ordine alla non sussistenza del fatto o ancora in relazione al fatto che è stato compiuto il fatto in presenza di una causa di giustificazione. Queste sono le tre norme più importanti con riferimento alle sentenze di condanna o di proscioglimento oppure di proscioglimento ai sensi dell’Art. 131 bis c.p., in relazione ai giudizi civili e amministrativi di danno. Art. 653 c.p.p. Tale articolo ci dice qual è l’efficacia delle sentenze penali nell’ambito del giudizio disciplinare. Quando facciamo riferimento al giudizio disciplinare pensiamo immediatamente al giudizio disciplinare dinnanzi alla pubblica amministrazione, quindi del dipendente che viene chiamato a rispondere della violazione degli obblighi e delle regole disciplinari da parte della PA.
