Diritto Penitenziario: Funzioni della Sanzione Penale e Esecuzione delle Pene Detentive, Appunti di Diritto Penitenziario

Scarica Diritto Penitenziario: Funzioni della Sanzione Penale e Esecuzione delle Pene Detentive e più Appunti in PDF di Diritto Penitenziario solo su Docsity!

Diritto penitenziario

Funzioni della sanzione penale

Esecuzione delle pene detentive > fase che si apre dopo il passaggio in giudicato di una sentenza che condanna una persona alla pena detentiva. I condannati sottoposti ad una pena detentiva non sono le uniche persone private della libertà personale; vi sono anche soggetti indagati - sottoposti alle indagini preliminari - o imputati che subiscono la privazione della libertà a titolo cautelare (custodia cautelare in carcere). Oppure i destinatari di misure pre cautelari. Per ora ci occupiamo delle persone che sono in carcere dopo il passaggio in giudicato della sentenza. Soggetti che intervengono in questa fase:

- (^) amministrazione penitenziaria - (^) magistratura di sorveglianza Il rapporto tra questi due soggetti storicamente è stato un rapporto travagliato, ma importante perchè dal modo nel quale si configura questo rapporto dipende il livello di tutela dei diritti delle persone detenute. Questo tema è stato al centro di importanti riforme degli ultimi anni: da una decina di anni si sono implementati i diritti delle persone detenute. Esecuzione della sanzione penale > inserirle nel più ampio fenomeno sanzionatorio. - Momento della previsione astratta della pena - Momento dell’ inflizione concreta della sanzione penale da parte del giudice - Momento in cui la sanzione viene eseguita. L’esecuzione si inserisce in questo contesto più ampio > ultima delle tappe del fenomeno sanzionatorio. Funzione della sanzione penale : **1) retribuzione

2. Prevenzione generale
3. Prevenzione speciale** È importante analizzare il rapporto tra queste funzioni, che non sono alternative ma a seconda del mondo in cui queste si combinano tra loro avremmo sistemi sanzionatori orientati diversamente. Contesto politico e socio- culturale di riferimento. Retribuzione La sanzione penale deve servire a compensare, retribuire il male che è stato provocato con la commissione del reato > sanzione come strumento di compensazione del male. Come incide l’idea retributiva sul sistema sanzionatorio: dobbiamo valutarli in relazione ai tre momenti (momento della previsione astratta, momento dell’inflizione concreta e momento dell’esecuzione della pena) Momento della previsione astratta: il legislatore abbina una determinata sanzione ad un determinato fatto. Il momento della previsione astratta: come incide l’idea retributiva > previsione di sanzioni che abbiano un’intensità corrispondente alla gravità che il legislatore riconosce a quel determinato reato. Momento dell’inflizione: costruzione di un sistema sanzionatorio cosi configurato: commesso un reato > giudice deve sempre irrogare la sanzione corrispondete al reato commesso perchè il male arrecato possa sempre essere compensato (retribuito). Nel determinare la sanzione il giudice deve tenere conto delle caratteristiche specifiche del singolo reato ad es il dolo eventuale è meno grave dal punto di vista soggettivo (pena meno pesante rispetto al dolo intenzionale). Se arriviamo al momento dell’esecuzione, una impostazione retributiva presuppone un sistema sanzionatorio in cui la pena deve poi essere totalmente eseguita > solo quando una sanzione è stata anche eseguita raggiungiamo la retribuzione, la compensazione del reato. Prevenzione La prevenzione incide sulla fisionomia del sistema sanzionatorio. La sanzione deve servire ad impedire che vangano commessi reati in futuro > pena è uno strumento per impedire che vengano commessi reati. Platone “chi punisce saggiamente pensa al futuro” con l’obiettivo di impedire che la stessa persona commetta un altro reato o che altre persone commettano reati: idea della prevenzione speciale è che l’autore del reato non ne commetta altri. Prevenzione speciale è quindi funzionale ad evitare che l’autore del reato commetta altri reati.

(terminologia obsoleta). È necessario promuovere l’autonomia e la responsabilizzare. Il linguaggio penitenziario tende anche all’infantilizzazione (trattamento dei detenuti come se fossero delle persone da guidare). l’obiettivo della prevenzione speciale è seguire la persona nei suoi regressi e progressi. Le modalità di esecuzione della pena possono e devono modificarsi nel tempo. Non solo, ma l’esecuzione totale della sanzione inflitta non è più imprescendibile: se risulta raggiunto l’obiettivo di eliminazione del pericolo di commissione di ulteriori reati, l’esecuzione della pena perde il proprio senso. Non necessariamente l’esecuzione deve consumarsi per intero, nella sua totalità. Prevenzione generale Fare si che le altre persone non commettano in futuro reati > la sanzione serve a disincentivare la generalità delle persone dal compiere reati. La prevenzione generale può essere intesa in chiave:

• positiva :^ quando si intende la prevenzione come orientamento culturale esercitato nei confronti della generalità delle persone nella minaccia della sanzione > sanzione è espressione della forte disapprovazione sociale del reato (esprime la disapprovazione nei confronti del fatto che viene punito), il timore di andare incontro alla pena e alla disapprovazione sociale faciliterebbe la formazione di una coscienza morale che osserva e rispetta i comandi della legge. Identificazione con il sistema di valori > osservanza dei precetti. La pena svolge una funzione di orientamento culturale.
• negativa : quando andiamo ad intendere la prevenzione come intimidazione o deterrenza che la minaccia della sanzione esercita nella generalità delle persone. Vantaggi/ svantaggi della scelta criminale > rinuncia al reato quando siamo in presenza della prospettiva della sanzione. Minaccia della pena intesa come contro- spinta psicologica alla spinta criminosa Momento della pressione astratta. Sistema sanzionatorio ispirato solo alla prevenzione generale: prevenzione generale induce il legislatore a prevedere sanzioni che siano in grado di scoraggiare dalla commissione del reato. Momento dell’irrogazione della sentenza. Se poi ci spostiamo all’inflizione è necessario costruire un sistema che assicuri un’applicazione certa della sanzione in ogni singolo caso concreto. Se arriviamo al momento dell’esecuzione della sanzione, l’idea della prevenzione generale fa si che il legislatore stabilisca un trattamento che sia considerato spiacevole per la comunità, con un certo grado di afflizione e che mira all’esecuzione totale della sanzione. Rapporti tra retribuzione, prevenzione generale e speciale Esiste una tendenza a intendere la retribuzione come un carattere della sanzione penale, piuttosto che come finalità > entro questa prospettiva, il discorso sulla natura retributiva viene affrontato solo quando il problema del perchè si debba punire è già stato risolto. Perché si debba punire, si risponde in un senso preventivo. Il tema della retribuzione si affronta sul tema della natura. L’idea è che non sia un’istanza di compensazione a legittimare il potere sanzionato, ma piuttosto la necessità di prevenire la commissione di fatti che vadano a minare la condizioni della convivenza civile. Diritto penitenziario come strumento di tutela dei beni di primaria importanza per la convivenza civile. L’idea che il diritto penale sia uno strumento per proteggere i bene più importanti per la convivenza civile.
• Se riconoscano alla pena una funzione preventiva > la retribuzione svolge da antidoto contro eccessi punitivi e nei quali si può cadere quando si persegue la funzione preventiva senza confini > ecco che la natura retributiva della pena. Retribuzione = proporzione tra fatto e sanzione, diventa carattere proporzionato della sanzione rispetto al fatto commesso. Una prevenzione senza paletti potrebbe prevedere pene molto più severe o un giudice autorizzato a proclamare condanne esemplari. La pena diventa strumentale alle deterrenza generale, ma ma quando si riduce l’individuo a strumento. Contro questo tipo di derive alle quali può portare la prevenzione generale, il principio di retribuzione può essere un paletto/ una garanzia che assicura che nessuno possa essere punito oltre la misura che è segnata dalla gravità del fatto commesso (gravita oggettiva e soggettiva).
• Anche la prevenzione speciale in assenza di paletti può essere pericolosa: pericolo che la persona torni a delinquere > sanzioni con una durata indeterminata. Misure di sicurezza. Anche

rispetto a queste ideologie, il principio di proporzione tra fatto e sanzione è un antidoto fondamentale. Sul piano delle misure di sicurezza legate a problemi di infermità mentale, le persone sono state a lungo sottoposte ad internamento per un tempo indeterminato/ indefinito. La retribuzione come necessaria proprio della sanzione penale agisce come limite e garanzia del singolo di fronte alla prevenzione speciale e generale. Non solo a tutela del singolo ma anche utile alla stessa finalità preventiva stessa:

• (^) Prevenzione generale: la previsione di una sanzione eccessivamente sproporzionata può suscitare insofferenza/ribellione.
• (^) Prevenzione speciale. La natura proporzionata induce a percepirla come giusta, è il reo quindi accetta le offerte che gli vengono proposte in prospettiva di recupero sociale. Infatti il trattamento rieducativo richiedere l’adesione volontaria del soggetto. A queste linee giuda si ispira il legislatore (e i legislatori dei paesi): necessario è tenere presente anche l’aspetto culturale e politico orienta le scelte di politica criminale. Paradigma della giustizia riparativa. Codice penale rocco regola il nostro impianto sanzionatorio. Quali furono le scelte del codice rocco rispetto alla funzione della sanzione penale: il sistema sanzionatorio si articola in pene e misure di sicurezza Nell’ottica del codice rocco furono affidate alle pene la prevenzione generale e retribuzione. Alla funzione retributiva non viene riconosciuto un ruolo autonomo. Nel senso che > anche la retribuzione, cioè la compensazione del male arrecato, nell’idea del codice viene intesa nel contesto della prevenzione generale e serve ad evitare la commissione di ulteriori reati. Alle misura di sicurezza viene affidata la prevenzione speciale > evitare che il soggetto torni a delinquere. Le pene sono inflitte sul presupposto della rimproverabilità della persona per il fatto commesso > non sono applicabili a chi non è imputabile (chi non è imputabile non è rimproveratile). A livello processuale, se abbiamo una persona che risulta non imputabile al termine del processo, viene assolta (530 cpp). Le pene sono applicabili a chi è imputabile e cd semi imputabili. Le misure di sicurezza vengono applicate sulla base della pericolosità sociale della persona che ha commesso il reato: pericolosità sociale (203 cp) > probabilità di commissione di nuovi reati. Questa condizione di probabilità di commissione di altri reati può riguardare i soggetti imputabili, semi imputabili, non imputabili > a questa categorie può essere applicata una misura di sicurezza. Il presupposto è che siano socialmente pericolose. Cambia la misura poi a seconda della persone. Le misure sono ordinate in una sentenza di condanna ma anche in una sentenza di proscioglimento (non imputabili socialmente pericolosi). La sentenza di proscioglimento si ha perchè appunto i non imputabili non meritano di essere puniti (perchè non rimproveratili) però possono essere sottoposti a misure di sicurezza, avendo commesso un reato > le misure garantiscono la collettività da ulteriori comportamenti criminosi. Nel sistema sanzionatorio delineato dal codice rocco se abbiamo una persona imputabile o semi imputabile e quindi rimproveratile e socialmente pericolosa > cumulo tra pena e misura di sicurezza. Questo ci porta a concludere che una caratterista fondamentale del sistema sanzionatorio costruita dal codice rocco è che se una persona è rimproveratile e anche pericolosa, possiamo avere il cumulo. A questa possibilità di cumulare si allude quando si parla del sistema del doppio binario sanzionatorio > caratterista per cui è possibile il cumulo tra pena e misura di sicurezza. Quando entra in vigore la costituzione > sovraordinata rispetto al codice quindi tutte le disposizioni del codice penale devono essere lette alla luce della cost; le norme in contrasto saranno destinate ad essere espunte dall’ordinamento mediante le procedure previste dal nostro ordinamento ( come la declaratoria di incostituzionalità).

Nel 2009 la corte EDU riscontra in Italia la violazione art 3 della convenzione (divieto della tortura) al danno del detenuto Sulejmanovic , nella causa Sulejmanovic c. Italiac. Nel 2013 arriva la nota sentenza Torreggiani e altri contro italia > importante perchè è una sentenza pilota cioè ha riscontrato un problema strutturale in italia: sovraffollamento delle carceri. La corte EDU ingiunge all’Italia di provvedere. Nella sentenza torreggiani la corte europea ha rieduto l’Italia responsabile di aver sottoposto i detenuti ad un trattamento contrario all’art 3 della convenzione. La corte europea ha ricavato dall’art 3 che ogni stato - che è parte della convenzione - ha l’obbligo di “ assicurare che ogni detenuto sia detenuto in condizioni compatibili con il rispetto della dignità umana, che le modalità di esecuzione della misura non sottopongano la persona ad uno stato di sconforto che vada oltre al livello di sofferenza che è già proprio della detenzione. Modalità che aggravano la sofferenza; obbligo di garantire la salute e benessere dei detenuti in modo adeguato. l’Italia non ha garantito questo: lo spazio è troppo esiguo”. Sentenza pilota perchè la corte individua una situazione endemica di sovraffollamento carcerario. È quindi susseguito un periodo di riforme rivolte a ridurre la popolazione carcerarie ad es con le misure alternative alla detenzione. Nel tempo questo sforzo comunque non si è rivelato definitivo. Criterio della territorialità dell’esecuzione > pena detentiva si deve svolgere nel luogo dove ci sono gli affetti della persona detenuta. Altro aspetto di criticità: strumenti che vengono utilizzati nella lotta alla mafia, cd carcere duro 41 bis le persone sottoposte a questo regime si sono rivolte alla corte dell’uomo. Detenzione che ha un rigore speciale che deroga al regime ordinario; la corte tende a non ravvisare un trattamento inumano e degradante. Tendenza a non ravvisare nel regime del 41 bis un trattamento inumano e degradante. Troviamo un approccio più severo dal CPT (comitato europeo per la prevenzione della tortura) che fa delle visite periodiche e indirizza al governo un rapporto interessato > rapporti critici a seguito delle visite a detenuti sottoposti al 41 bis:

• (^) creazione di una condizione che isola il detenuto
• (^) carenza delle attività, opportunità ad es di lavorare all’interno dell’istituto
• (^) carenza di contatti umani
• (^) durata del regime del carcere duro che si prolunga a volte per tutta la vita detentiva
• (^) pericolo che il carcere duro venga utilizzato come mezzo di pressione per collaborare con la giustizia. Art 27 comma 3 le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Finalismo rieducativo: non ci potrà mai essere pena rieducativa senza umanità. Le pene al plurale, cioè tutte le tipologie di pena devono tendere alla rieducazione del condannato (questa finalità è assegnata ad ogni tipologia di pena). Disposizione innovativa: la nostra cost accoglie l’idea della prevenzione speciale mediante la rieducazione. La nostra costituzione fa emergere lo stato di diritto come stato laico, democratico pluralistico > questo ci dice come dobbiamo interpretare l’idea di finalismo rieducativo: rieducazione non vuol dire emenda morale, non vuole dire ravvedimento in senso etico o pentimento interiore. Rieducazione nel contesto del nostro ordinamento significa risocializzazione. Cioè per risocializzazione della persona autrice di reato si intende la riattivazione, nella persona, del rispetto dei valori fondamentali della vita sociale. L’obiettivo è quello di incidere sui comportamenti esteriori della persona, comportamenti sociali > che riguardano le relazioni con gli altri. La nostra cost disegna una stato laico; ed in un ordinamento laico l’interiorità dell’individuo non riguarda lo stato, quindi la risocializzazione non mira a trasformare i delinquenti in santi > la risocializzazione serve a garantire la convivenza civile. In effetti in uno stato laico la rieducazione del reo è uno strumento per raggiungere l’obiettivo di garantire la convivenza civile. Ad oggi è riconosciuto che la finalità della rieducazione riguardi tutte le fasi del fenomeno sanzionatorio (non solo quella esecutiva) > su questo punto la corte cost è stata molto esplicita: sentenza 313/1990 “ la necessità cost che la pena debba tendere a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica tendenza riferita alla sola fase esecutiva, indica invece proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l’accompagnano da quando nasce fino a quando si estingue; il precetto di cui al comma 3 art 27 vale tanto per il legislatore, quanto per i giudici della cognizione e quelli dell’esecuzione e sorveglianza nonché per le stesse autorità penitenziarie”

Impatto della finalità rieducativa, risocializzante non è lo stesso sui tre momenti del fenomeno sanzionatorio; questa finalità su ciascuno di questi momenti incide in misura diversa. Finalità rieducativa in rapporto al momento della previsione astratta delle pene che corrispondono ai singoli reati (momento che è rimesso al legislatore) La finalità di rieducazione richiede che la pena venga adattata alla singola persona; perché una pena possa perseguire in maniera efficace la finalità rieducativa è necessario che la pena sia adattata alla singola persona > momento esecuzione. Fase della previsione stratta delle pene > si presta meglio alla prevenzione generale. A difesa della convivenza civile il legislatore si occupa di introdurre pene che per specie e quantità siano tali da scoraggiare dalla commissione dei reati. Ci sono alcuni limiti alla prevenzione generale, ricavabili dalla carta costituzionale:

1. non sono consentite pene inumane o la pena di morte, neanche per distogliere le persone dalla commissione di fatti più gravi
2. principio di proporzione : non è consentito introdurre pene sproporzionate rispetto al fatto sanzionato. Corte cost sentenza 109/1968 e 236/2016. La corte riconosce che l’abbinamento tra pene e reato è una scelta di politica legislativa; la corte cost può sindacare solo la legittimità delle scelte sanzionatorie del legislatore laddove si ravvisi uno squilibrio tra la gravità della pena e la gravità del fatto di dimensioni tali da risultare del tutto ingiustificato. Violazione del principio di ragionevolezza art 3 cost che rappresenta un limite alla discrezionalità del legislatore, limite su cui veglia la corte cost. Questo concetto viene ripreso anche nel 2016 nel quale la corte ribadisce che l’art 3 esige che la pena sia proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso. Finalismo rieducativo: come può occuparsene il legislatore? Nel momento dell’irrogazione in concreto della pena, la possibilità per il giudice penale di adattare la pena al singolo autore di reato sarà tanto più elevata quanto più ampio sarà il ventaglio di pene che il legislatore gli ha messo a disposizione > il legislatore costruisce un ventaglio di pene da mettere a disposizione del giudice quando questo deve scegliere la soluzione sanzionatoria. La presa di posizione a favore della finalità rieducativa indirizza il legislatore verso la previsione di una pluralità tipologica di pene; in questo contesto la carcerazione dovrebbe rappresentare l’extrema ratio. Art 27 comma 3, quindi la pena detentiva:

• (^) non deve essere l’unica o quella principale, ma affiancata ad altre pene
• (^) deve essere residuale La pluralità delle pene è costituzionalmente imposta perché funzionale al finalismo rieducativo. Legge n 689/1981 ha introdotto le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi > modifiche della riforma cartabia che si intrecciano con la materia delle misure alternative alla detenzione in carcere. La legge introduce le sanzioni sostitutive delle pene detentive brevi; lotta alla pena detentiva breve perchè nel contesto internazionale è radicata la consapevolezza che una carcerazione di breve durata comporta più costi individuali e sociali che non vantaggi, in termini di risocializzazione e riduzione dei tassi di recidiva. Allontanamento della persona dal lavoro e dagli affetti > effetto de- socializzante. Questo effetto provocato dall’ingresso in carcere si può evitare se alla pena detentiva breve si sostituisce una pena diversa, da eseguire nella comunità delle persone libere. Sono state introdotte nell’81 e non hanno avuto molto successo > dopo la riforma cartabia d.lgs 150/2022 si parla di pene sostitutive che il giudice può irrogare in sostituzione delle pene detentive brevi. Le pene sostitutive sono funzionali alla rieducazione del condannato. La riforma cartabia ha ampliato l’area entro la quale il giudice può sostituire la pena detentiva (pene fino a 4 anni). Pene sostitutive delle pene detentive brevi - misure alternative alla detenzione

i rapporti tra questi sono stati incisi significativamente. Si spera che la riforma produca effetti positivi sul sovraffollamento carcerario. Nel 2021 quasi un detenuto su tre stava affrontando una pena detentive breve. Pene sostitutive ad oggi:

• semi libertà sostitutiva
• detenzione domiciliare sostituiva
• lavoro di pubblica utilità sostitutivo
• pena pecuniaria sostitutiva “Sostituivo” per distinguerli da istituti analoghi come la semilibertà e la detenzione domiciliare.

potere discrezionale : il giudice deve tenere conto della gravità del reato e anche della capacità a delinquere del colpevole.

- Gravità del reato > idea di retribuzione. Proporzione - Capacità a delinquere: parametro che deve esser reinterpretato alla luce della risocializzazione. La necessita di tener conto di questo parametro valuta la possibilità di reinserimento sociale. - Rapporto tra i due parametri: quello principale resta la gravità del reato > resta fermo che nessuno può essere punito oltre quanto è consentito dalla gravità del fatto per cui è stato condannato (lettura costituzionalmente orientata). Finalismo rieducativo: si pena meno grave, ma no pena oltre il limite segnato dalla gravità del fatto. Nell’ottica della rieducazione > possibilità che il giudice ordini che l’esecuzione della pena resti sospesa per un certo tempo che la legge stabilisce (se entro questo tempo la persona non commette un’altro reato delle stessa indole, il reato si estingue e l’esecuzione della pena non avrà luogo). Ipotesi di desistenza dall’esecuzione della pena. Fase esecutiva Sentenza 22/1971 corte cost “ efficacia rieducativa dipende soprattutto dal suo regime di esecuzione perché durante l’esecuzione può davvero aver luogo un trattamento individualizzato volto alla risocializzazione.” Art 27 comma 3 le pene devono tendere > obiettivo tendenziale: la rieducazione deve essere perseguita entro alcuni limiti: intanto entro il limite della durata della pena, stabilita col principio di proporzione. Ma anche non può essere perseguita a scapito dell’autonomia morale della persona: disponibilità psicologia, la risocializzazione non può essere perseguita coattivamente (ad es reati di natura terroristica). È necessaria l’adesione psicologica della persona. Misure di sicurezza > la costruzione attribuisce alle pene stesse la funzione della prevenzione speciale. La cost non ha bandito dal nostro ordinamento le misure di sicurezza (art 25 comma 3); la cost né vieta ma nemmeno impone la presenza delle misure di sicurezza nel nostro impianto sanzionatorio ma fino a quando verrano mantenute devono essere sottoposte al principio i legalità. Perplessità sul cumulo pena misura di sicurezza > art 27 comma 3 la pena già si fa carico delle esigenze di previsione speciale: può diventare senza giustificazione la previsione anche di una misura di sicurezza.

Altre fonti

Scendendo dal livello costituzionale, la disciplina dell’esecuzione è sparsa all’interno di una pluralità di atti ma per la maggior parte legge 354/1975 cd ordinamento penitenziario. Regolamento d.p.r. 230/2000 regolamento di esecuzione della legge di ordinamento penitenziario. La legge 354/1975 è la legge con la quale l’o.p è stato riformato alla luce dei principi della cost; questa legge ha rappresentato un momento di rottura rispetto al passato, perché prima della riforma nella materia c’era stata una continuità sia a livello normativa che nella prassi. Esecuzione penitenziaria > continuità sotto tre aspetti

1. carcere disciplinato come luogo impermeabile e isolato rispetto alla società > i reclusi vivevano in un contesto di emarginazione. I contatti con i congiunti erano sottoposti ad una misura molto restrittiva e legata al sistema delle ricompense e delle punizioni (adesso sono un diritto). Fobia nei confronti della circolazione della stampa all’interno del carcere. Erano escluse/limitate le visite all’interno degli stabilimenti penitenziari da parte di persone non appartenenti all’amm penitenziaria.
2. La vita all’interno degli istituti penitenziari era caratterizzata da un clima di tensione e violenza che si manifestavano sia tra i detenuti che tra loro e il personale di custodia: all’origine > condizioni materiali di estremo disagio della vita carceraria e c’era il proliferare di regole vessatorie e afflittive.
3. L’amministrazione penitenziaria costituiva una struttura burocratica rigidamente centralizzata e verticistica > appesantimento delle procedure ciò si traduce in ulteriori vessazioni. La continuità riguardava sia la sostanza che la forma della disciplina penitenziaria.

La materia dell’esecuzione era disciplinata da regolamenti con regio decreto e si susseguirono fino al regolamento del regime fascista. Neppure col passaggio allo stato repubblicano e con l’entrata in vigore della cost le cose non erano cambiate; passerà del tempo prima che la disciplina venga adeguata ai principi costituzionali. Una spinta decisa verso il cambiamento venne dalla stagione di proteste e di mobilitazioni della popolazione carceraria della fine degli anni ’60; queste proteste si saldavano alle mobilitazioni studentesche e dei lavoratori (clima di protesta contro le istituzioni totali, carcere, manicomi). In questo contesto si inserisce la riforma penitenziaria del 1975.

• dal punto di vista della forma, il sistema penitenziario viene regolato dalla legge > la legge è lo strumento di disciplina anche delle modalità di esecuzione delle sanzioni che limitano la libertà personale.
• nel 1976 viene emanato un regolamento a corredo della legge del 75 che è destinato ad esplicitare nel dettaglio alcune previsioni di carattere generale > questo regolamento è stato sostituito da un nuovo regolamento d.p.r. 230/2000.
• dal punto di vista del contenuto la riforma ha segnato il passaggio ad un sistema penitenziario nuovo che si caratterizzi per l’apertura agli apporti del mondo esterno e dove il carcere è un luogo dove procedere al recupero sociale. Punti più qualificanti della riforma del 1975:

1. trattamento penitenziario individualizzato in funzione della ri-socializzazione: lo strumento sul quale la legge punta è l’ osservazione scientifica della personalità > attraverso cui si costruisce un trattamento rieducativo individualizzato. Sin dalla fase e poi prosegue per tutta la durata dell’esecuzione della pena. Divario con la realtà.
2. risocializzazione: elementi individuati come fondamentali sono l’ istruzione, il lavoro, la religione, le attività culturali, ricreative e sportive. Anche i contatti con il mondo esterno e i rapporti con la famiglia. Volontà di aprire il carcere agli apporti del mondo esterno: no emarginazione delle persone ristrette per il periodo detentivo. A questi elementi si sono aggiunti anche formazione professionale e partecipazione a progetti di pubblica utilità.
3. Altro elemento qualificante è la previsione di un sistema di misure alternative della detenzione in carcere Le misure alternative alla detenzione in carcere: modalità di esecuzione della pena detentiva in forma parzialmente o totalmente extracarceraria > queste misure non fanno parte del ventaglio di pene che il giudice della cognizione applica quando condanna l’imputato. Con la sentenza di condanna: se siamo nelle pene detentive brevi > sostituzione con una pena sostitutiva. La misura alternativa viene applicata nella fase esecutiva, cioè dopo che la condanna a una pena detentiva è diventata irrevocabile e quindi deve essere eseguita. La competenza è della magistratura di sorveglianza. Art 67 l. 689/1981 come riformata dalla cartabia: misure alternative alla detenzione previste dalla l.ord. pen. non si applicano al condannato che sia in espiazione di una pena sostitutiva. Le misure alternativa devono essere destinate a subentrare alla pena detentiva per realizzare la gradualità del trattamento e la progressiva risocializzazione. C’è un eccezione importante: il legislatore ha aperto l’affidamento in prova anche per i condannati che siano sottoposti alle due pene sostitutive più afflittive (semilibertà o detenzione domiciliare sostitutive) > in caso di queste due pene può essere concessa la misura del servizio in prova al servizio sociale. Però questo solo dopo l’espiazione di almeno metà della semilibertà o della detenzione domiciliare sostitutiva, quindi metà della pena > durante la pena il condannato deve tenere un comportamento tale per cui l’affidamento in prova appaia più idoneo alla sua rieducazione e assicuri comunque la prevenzione del pericolo di commissione di altri reati. Il comportamento viene valutato dalla magistratura di sorveglianza (art 47 comma 3 ter, legge del 75) Applicando una misura alternativa, la magistratura di sorveglianza può incidere sulla modalità di espiazione della pena detentiva che è stata inflitta dal giudice della cognizione. Ad es giudice condanna a 6 anni con sentenza irrevocabile passata in giudicato > la concessione della misura potrebbe consentire al reo di espiare una porzione della pena detentiva che gli è stata inflitta in forma extracarceraria. Principio della gradualità: percorso graduale, quindi si inizia in forma extramuraria, poi uscite temporali dal carcere (permessi premio) e poi il lavoro all’esterno, poi semilibertà, affidamento in prova ai servizi sociali ec.. cammino di progressivo rientro nella società.

prospettiva abbiamo un’altra tappa legge Simeone (165/1998) > tappa per l'accesso alle misure alternative alla detenzione direttamente dalla libertà, cioè senza un previo ingresso in carcere per le persone che devono scontare le pene detentive di breve durata. Entrambe hanno ampliato lo spazio concesso alle misure alternative alla detenzione in carcere. Educazione intesa come socializzazione > questa idea progressivamente è entrata in crisi, con sfiducia degli strumenti per raggiungere questo obiettivo: osservazione della personalità è stata individuata come lo strumento per poter ritagliare il programma rieducativo sul singolo soggetto. Già con la legge Simeone il processo di de- carcerizzazione è proseguito in parte rinunciando ad avvalersi di quegli strumenti entrati in crisi: è proseguito un percorso di de - carcerizzazione che però si è sganciato dall’osservazione preventiva della personalità come step preliminare all’accesso alla misura alternativa. Si è affievolita la fiducia nello strumento dell’osservazione scientifica della personalità Critica contro la de- carcerizzazione che ha smarrito le sue potenzialità risocializzanti. Si sono sviluppate delle critiche al principio di flessibilità della pena sotto il profilo dell’effettivo rispetto dell’uguaglianza nella fase dell’esecuzione e sotto il profilo della certezza della pena > si è deciso di puntare anche sull’ampliamento del ventaglio di pene a disposizione del giudice della cognizione. Meccanismo diverso da quello in cui il giudice infligge la pena detentiva e poi l’adattamento del soggetto viene affidato quasi del tutto alla flessibilità della fase esecutiva (dove i contenuti della pena possono cambiare ad opera della magistratura ordinaria). Implementazione della scelta nella fase della cognizione Il terreno di maggiore sofferenza per l’ideologia risocializzante è quello dell’esecuzione di pene per terrorismo e criminalità organizzata: nella fase esecutiva la lotta contro questo tipo di criminalità si è tradotta in un allentamento netto dalla risocializzazione. In particolare è stata vietata la concessone della maggior parte dei benefici penitenziari (a meno che non collaborino). È poi stata prevista un’accentuata segregazione del detenuto, cd “carcere duro” 41 bis. Si parla di un doppio binario penitenziario che distingue tra i condannati per reati comuni e quelli che appartengono alla criminalità organizzata o eversiva. Trattamento differenziato sulla base del tipo di reato commesso che fa scattare degli automatismi che precludono l’accesso ai benefici penitenziari. Automatismo ex lege > si sostituisce alla valutazione del giudice sull’’opportunità di applicare il beneficio al singolo soggetto. Compatibilità degli automatismi con l’art 3 e art 27 cost. Legge Cirielli 251/2005 : anche per i recidivi reiterati vennero introdotte molte restrizioni per l’accesso ai benefici penitenziari > molte di queste restrizioni sono state eliminate. Con questa legge il trattamento penitenziario veniva differenziato sulla base del tipo di autore: automatismo preclusivo basato non sul reato commesso, ma sul tipo di autore.

Giurisdizionalizzazione dell’esecuzione penale

Come si è mossa la riforma del 1975 e sviluppi successivi. Giurisdizionalizzare l’esecuzione penale : garantire alle persone che sono sottoposte all’esecuzione penale, la tutela di un giudice, cioè di un soggetto che si trova in posizione di estraneità rispetto alle parti in causa e agli interesse coinvolti e che arriverà a decidere secondo una procedura garantita.

• A chi spetta garantire al condannato che l’esecuzione della sua pena sia adeguata al suo fine rieducativo? A chi spetta garantire che, se vi sono i presupposti di legge, il condannato acceda ad una misura alternativa alla detenzione in carcere?
• È previsto un procedimento garantito per accedere alla misura alternativa? Diritto all’adeguamento dell’esecuzione della pena al fine rieducativo sulla base delle condizioni die legge. Se l’amm penitenziaria deve effettuare un bilanciamento tra diritti dei detenuti e diritti esterni di pari rango come l’ordine e la sicurezza dell’istituto. A chi posso rivolgere un reclamo se ritengo illegittimo il comportamento dell’amm penitenziaria? Procedura per decidere sul reclamo? Persona detenuta > controllo di legalità sugli atti dell’amm penitenziaria. Possibilità di sottoporre gli atti dell’amm penitenziaria ad un controllo di legalità da parte degli organi giurisdizionali. Rapporti tra amm penitenziaria e magistratura di sorveglianza. 1975: come si è risposto agli interrogativi.
• Misure alternative alla detenzione in carcere: le decisioni su questa materia sono state affidate alla magistratura attraverso una procedura garantita > giurisdizionalizzazione.
• Controllo sulla legalità degli atti dell’amm pen: nel 75 non venne garantita la possibilità alla persona detenuta di far valere una violazione di un suo diritto attraverso un reclamo e da decidere secondo un procedimento garantito. Procedimento garantito è quando la decisione viene affidata ad un giudice al termine di un iter, procedimento dotato di alcuni requisiti garantistici minimi che sono: a) assicurata nel proc una forma di contraddittorio tra le parti b) la decisione del giudice deve essere sottoposta al controllo della corte di cassazione al fine di verificare eventuali violazioni di legge c) la decisione del giudice deve essere vincolante > se il reclamo viene accolto, la decisione favorevole deve vincolare l’amm penitenziaria a porre termine alla violazione dei diritti del detenuto. Se l’iter è privo di questi requisiti garantistici minimi > non si può dire garantita la giurisdizionalità nella trattazione della doglianza del detenuto. Giurisdizionalizzazione della materia delle misure alternative alla detenzione Sentenza della corte cost n 204/1974 (prima della legge del 1975) sulla liberazione condizionale, una delle misure alterative che esisteva già prima del 1975 perché prevista anche nel codice penale art 176. All’epoca spettava al ministro della giustizia - organo dell’amm - di concedere la liberazione condizionale: la sentenza 204 dichiara questa previsione incostituzionale. L’ampia discrezionalità lasciata al ministro è in contrasto con le garanzie che la nostra cost offre alla libertà personale. La corte cost nel 1974 afferma che solo l’autorità giud può valutare l’effettiva esistenza , nel caso concreto, delle condizioni oggettive e soggettive che la legge stabilisce per l’accesso alla liberazione condizionale. Necessita di sottrarre la concessione della liberazione condizionale alla discrezionalità amministrativa per affidarla all’autorità giudiziaria. Se si accerta che ci sono i requisiti di legge per l’accesso alla liberazione condizionale, il giudice ha l’obbligo di applicare il beneficio. Più il presupposto è definito della legge con vaghezza, più si allarga il margine di manovra del giudice. Principio generale che ci riconduce alla portata dell’art 27 comma 3 > diritto per il condannato che, quando si verifichino le condizioni previste dalla legge, il protrarsi della pretesa punitiva venga riesaminata al fine di accertare se la quantità di pena espiata abbia assolto al suo fine rieducativo. Questo diritto deve essere garantito con una valida e ragionevole garanzia giurisdizionale. Diritto + meccanismo utile per garantire il diritto = giudice che svolge un esame della situazione del condannato secondo un iter dalle forme garantite > flessibilità dell’esecuzione. Poi interviene la riforma del 1975: competenza della materia affidata ad un giudice, secondo le indicazioni della corte cost. Affidamento alla sezione di sorveglianza.

Distinzione tra le affermazioni di principio e la loro attuazione concreta. La riforma fece propria l’idea della persona detenuta come soggetto di diritti; non è un soggetto che si presenta spogliato dei suoi diritti davanti all’amm pen, ama si riconosce che i suoi diritti possono subire solo quelle compressioni che sono connesse alla finalità della detenzione. Questo viene riconosciuto dalla riforma del 1975. L’approccio culturale in senso opposto pone le sue radici nell’illuminismo (persone detenuta non può essere titolari di diritto o Kant che attribuiva i diritti naturali all’umanità, ma non a coloro che si erano privati nei propri diritti divenendo simili agli animali in quanto avevano negato la propria umanità per ferire gli altri con un reato). I diritti della persona detenuta sono di tipo diverso: diritti di cui gode in quanto persona, diritti di cui il detenuto gode in quanto cittadino e diritti che vengono riconosciuti in quanto persona detenuta > ad es diritto alla territorialità dell’esecuzione penale, per mantenere i legami affettivi. I principi nel 1975 non si concretizzarono: nella sua versione originaria la legge all’art 35 sanciva il “diritto al reclamo” > i detenuti e gli iterati possono rivolgere reclami a (elenco di detonatori del reclamo)”.

• detenuti : persone all’interno di un istituto penitenziario perché sono state condannate ad una pena detentiva, inflitta con sentenza di condanna passata in giudicato > i definitivi. Persone indagate o imputate alle quali sia stata applicata la misura cautelare della custodia in carcere. Persona sottoposta ad una misura pre- cautelare (flagranza o fermo)
• Internati : coloro che si trovano sottoposti all’esecuzione di una misura di sicurezza di tipo detentivo. Discussone se si può riferire anche a chi è ospitato presso le REMS. Reclamo generico di cui all’art 35 si presentava nell’impianto originario come uno strumento attraverso il quale far valere ogni tipo di doglianza, comprese quelle relative alle lesione di diritti. Destinatari del reclamo: può essere rivolto tra tutti anche al magistrato di sorveglianza. Il reclamo generico non offre alla persona detenuta una tutela di carattere giurisdizionale, nemmeno quando la persona detenuta o internata lo presenti al magistrato di sorveglianza > ma mantiene natura amministrativa. La legge del 75 non offre una tutela giurisdizionale. Perché il reclamo generico non è una tutela giurisdizionale? 1) sul reclamo generico il magistrato di sor decide de plano, cioè decide al di furi di ogni contraddittorio e in maniera informale. 2) contro la decisione del magistrato non è possibile proporre ricorso di cassazione per violazione di legge. Art 75 comma 4 d.p.r. 230/2000 (regolamento esecutivo) > il magistrato e il personale all’amm pen devono informare la persona detenuta dei provv che sono stati adottai, in seguito al reclamo, e motivi che hanno determinato il suo mancato accoglimento. Non è previsto alcun rimedio se nessuna risposta viene data al detenuto. Se anche il provv viene comunicato al detenuto, si tratta di una comunicazione fine a se stessa perchè il detenuto non può contestare la decisione. 3) se il reclamo viene accolto, la decisione del magistrato non è vincolante per l’amm penitenziaria. La decisione del magistrato di sorveglianza si riduce ad una semplice segnalazione, sollecitazione rivolta all’amm pen affinché rimuova l’atto. Quando il magistrato decide, opera al di fuori di una procedura giurisdizionale perché nel procedimento che porta alla decisione mancano i requisiti minimi della giurisdizionalità. Reclamo generico non è un rimedio giurisdizionale. Art 35 serie di destinatari a cui rivolgere il reclamo (i soggetti sono eterogenei); possono essere anche esterni all’amm penitenziaria come il garante nazionale dei diritti dei detenuti e delle persone private della libertà personale > questa figura è stata introdotta dal 2013/146. Il garante nazionale è andato affiancandosi ai garanti territoriali che già esistevano. Il garante nazionale è istituito presso il ministero della giustizia, organo collegiale con presiedete e due membri; il primo presidente dell’organo è stato Mauro Palma. Requisiti: indipendenza, competenza nelle discipline che riguardano la tutela dei diritti umani. Nomina presidenziale, previa delibera del consiglio dei ministri. Mandato dura 5 anni non prorogabili. - competenza ampia, anche per i luoghi in cui vengono detenuti i migranti - attività^ parallela a livello internazionale è il CPT. Attività di monitoraggio dei luoghi di privazione della libertà > garanti territoriali e quello nazionale, magistrati di sorveglianza. - Garante nazionale: vigila sulla conformità al diritto delle condizioni detentive. Formulazione di specifiche raccomandazioni all’amm pen laddove accerti violazioni alle norme dell’ord o la fondatezza delle istanze o dei reclami, proposte ai sensi dell’art 35 (il garante è uno dei

destinatari del reclamo generico). L’amm pen che riceva le raccomandazioni, in caso diniego comunica il dissenso motivato nel termine di 30 g > la raccomandazione del garante non è vincolante nei confronti dell’amm pen. Il garante può rivolgersi alla magistratura ordinaria o di sorveglianza.

- Trasmettere una relazione annuale sull’attività del garante ai presidenti del senato, camera, ministro dell’interno e della giustizia. - Strumenti del garante nazionale: 1) visite ai luoghi dove le persone sono ristrette: possono essere fatte senza limiti e a sorpresa, senza necessita di autorizzazione 2) accesso agli atti, documentazione relative al singolo detenuto e alle condizioni detentive. Acceso anche ai fascicoli sanitari previo consenso del detenuto. Reclamo generico è stato ritoccato da 146/2013 ma resta lo strumento descritto. Quando è stato previsto nel 75 non era un rimedio giurisdizionale, ma era l’unico rimedio esperibile in caso di violazione dei diritti. Lo strumento c’è ancora oggi come strumento residuale. La strada verso una tutela giurisdizionale è stata complessa: nel 1977 si è introdotto un reclamo ad hoc in materia di permessi. Legge Gozzini (1986/663) , nuovo strumento di tutela > controllo sulla legalità nei confronti degli atti all’amm pen. Rimedio giurisdizionale: reclamo che le persone detenute possono rivolgere alla magistratura 14 ter inserito dalla Gozzini. Il procedimento per reclamo al tribunale di sorveglianza che è previsto dal 14 ter è un procedimento giuri semplificato. - (^) Ci sono i requisiti minimi della giurisdizionalità, infatti si svolge con la partecipazione necessaria del difensore e del pm (assicurato il contraddittorio delle parti) questo proc si conclude con un ordinanza contro cui si può proporre ricorso per cassazione per violazione di legge. - (^) la decisone è vincolante per l’amm pen. - (^) semplificato rispetto al proc di sorveglianza tipico disciplinato nel cpp che va seguito quando bisogna decidere per le misure alternative. - (^) ruolo marginale della persona coinvolta: il procedimento si svolge senza la partecipazione dell’interessato e con la sola partecipazione del difensore e pm. interessato può presentare memorie scritte. Con la legge Gozzini, viene introdotto uno strumento di tutela dei diritti che ha natura giurisdizionale. Il limite è che la legge non ha introdotto come rimedio generale, utilizzabile per far valere la violazione di qualsiasi diritto ad opera dell’amm pen > la persona detenuta può servirsi di questo reclamo solo contro i provv del’amm penitenziari che riguardano determinate materie: a) Sottoposizione al regime di sorveglianza particolare (proroga o applicazione di questo regime) > consiste in limitazioni alle regole di trattamento a causa della particolare pericolosità peni che il soggetto ha manifestato. b) lavoro penitenziario c) regime disciplinare Fuori da questi ambiti, la tutela dei diritti delle persone detenute resta affidata al mero reclamo generico. 1988 nuovo codice di procedura penale che conferma l’impianto esistente in quel momento: per tutto ciò che riguarda le misure alternative > decisione affidate al proc di sorveglianza tipico (giurisdizionale). Controllo sulla legalità del trattamento penitenziario, si confermano i diversi livelli tutela appena visti (14 ter e reclamo). Decenni successivi: interviene la corte cost per censurare questo impianto. Sentenza corte cost 26/1999 che contiene affermazioni di principio di assoluto rilievo. 1) il vigente ordinamento si basa sul primato della persona umana e dei suoi diritti. La restrizione della libertà personale non può consegnare alla mercé dell’amm pen un detenuto che sia spogliato dei propri diritti. La persona detenuta resta titolare di diritti che non possono essere annullati dallo stato detentivo, ma può derivarne una limitazione all’esercizio dei diritti nella misura richiesta dalla restrizione e dalle esigenze di ordine. 2) riconoscimento del potere di fare valere i diritti davanti ad un giudice in un proc che abbia natura giurisdizionale > principio di assolutezza, inviolabilità, universalità. Necessità che siano previste forme di tutela giurisdizionale.

Questa sentenza è una sentenza pilota > art 61 regolamento della corte europea dei diritti dell’uomo: una sentenza pilota viene adottata quando la corte europea rileva che i fatti, all’origine di quel singolo ricorso, hanno la loro radice in un problema strutturale o sistemico del paese e quindi potrebbero esserci altri ricorsi analoghi (non è un episodio isolato). In casi del genere la corte, con una sentenza pilota, indica la natura del problema endemico e il tipo di misure che il paese deve adottare per porvi rimedio (dando applicazione al dispositivo della sentenza). Nel dispositivo della sentenza ci può essere un termine per adottare queste misure. La corte può rinviare anche l’esame di tutti i ricorsi analoghi per attendere le misure riparatorie della autorità nazionali > il ricorso viene ripreso se lo stato non si adegua. Sovraffollamento carcerario: nel dispositivo della sentenza Torreggiani 1) lo stato italiano avrebbe dovuto entro 1 anno dalla sentenza definitiva istituire un ricorso o un insieme di ricorsi interni effettivi, idonei ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario, conformemente ai principi della convenzione cosi come stabiliti nella giuri della corte 2) In attesa dell’adozione delle misure viene differita per la durata di un anno la procedura in tutte le cause che hanno come oggetto il sovraffollamento carcerario in italia. La sentenza torreggiani si occupa del deficit di tutela che all’epoca esisteva in italia per i casi di violazione dei diritti delle persone detenute > si trattava del diritto a non subire trattamenti inumani o degradanti. Nella motivazione della sentenza: violazione di condizione tentative > è necessario che le persone detenute o internate abbiano rimedi preventivi e compensativi (complementari).

- Quando un ricorrente lamenti la violazione dell’art 3 della convenzione, la migliore riparazione possibile è la rapida cessazione della violazione del diritto a non subire trattamenti inumani o degradanti (rimedio preventivo). - Inoltre chiunque abbia subito una detenzione lesiva della propria dignità deve poter ottenere una riparazione per la violazione subita (rimedio compensativo) La corte conclude che le autorità nazionali devono creare senza indugio un ricorso o una combinazione di ricorsi che abbiano effetti preventivi e compensativi e garantiscano realmente una riparazione effettiva delle violazioni della convenzione risultanti dal sovraffollamento carcerario in italia. La corte europea ingiunge all’Italia di introdurre nel proprio ordinamento interno rimedi effettivi contro le violazioni del diritto dei detenuti a non vedersi sottoposti a trattamenti inumani o degradanti che derivano dal sovraffollamento carcerario > introducine di un rimedio preventivo e co compensativo. - Rimedio preventivo: capace di produrre la rapida cessazione della violazione del diritto^ e che sia capace di prevenire il protrarsi di quella violazione. - Rimedio compensativo: volto a riparare il danno che la persona ha già subito. Cosa succede dopo la sentenza Torreggiani in Italia. Sul piano della prevenzione non c’era uno strumento per la rapida cessazione di condizioni detentive inumane (lacuna) > si sollecita l’intervento della corte cost per colmare la lacuna che sicuramente era in contrasto con la cast. La persona detenuta non ha strumenti per far cessare la violazione del diritto. In presenza di determinate condizioni il cp prevede la possibilità di differire l’esecuzione della pena detentiva ad es per ragioni di salute > si chiedeva di estendere questa possibilità anche nel caso in cui, in ragione del sovraffollamento carcerario, non sia possibile assicurare condizioni detentive adeguate al senso di umanità. Illegittimità cost dell’art 147 cp (deferimento facoltativo) che sarebbe incostituzionale della parte in cui il differimento non si prevede anche in caso di sovraffollamento. Sentenza 279/2013 la corte non accoglie la questione e non colma la lacuna: la corte riconosce il vuoto di tutela ma non può colmarla > demanda al legislatore la decisione della misura più idonea. La corte cost ritenne di dichiarare inammissibili le questioni di legittimità sollevate: si afferma come non sarebbe tollerabile l’eccessiva inerzia legislativa quanto al problema presentato. Sul piano dei rimedi compensativi : problema di competenza sul risarcimento del danno > richieste risarcitorie nei confronti dell’amm penitenziaria. Può essere la magistratura di sorveglianza? Sentenza Vizzari del 2013 della corte di cassazione che nega questo orientamento

si deve rivolgere al giudice civile per ottenere il risarcimento del danno da sovraffollamento.

Sul piano dei rimedi preventivi: decreto legge 146/2013 (convertito dalla legge n 10/2014). Introduzione di un nuovo strumento di tutela dei diritti della persona detenuta: reclamo giurisdizionale davanti al magistrato di sorveglianza 35 bis. Art 69 comma 6 ord pen nella versione elaborata dal decreto legge 146/2013. La procedura da seguire è quella del nuovo 35 bis, procedura giurisdizionalizzata, se il reclamo del detenuto ricade in uno nei seguenti ambiti:

1. provvedimenti in materia disciplinare 2. casi di attuale e grave pregiudizio all’esercizio dei diritti del detenuto o dell’internato derivante dall’inosservanza della legge 354/75 o del suo regolamento esecutivo, inosservanza da parte dell’amm. Amm penitenziaria però la norma fa anche un riferimento più ampio all’amm: anche nei confronti dell’amm sanitaria. Attuale e grave pregiudizio: l’attualità di connette alla natura preventiva di questo strumento > intesa come strumentalità rispetto al fine di far cessare una violazione in atto. Rispetto all’attualità, secondo la cassazione la persona detenuta non può proporre reclamo contro una norma regolamentare in astratto (deve aver recato in concreto in pregiudizio). Il pregiudizio deve essere anche grave: art 69 non chiarisce il livello minimo di gravità che deve essere raggiunto > quindi in via interpretativa si ritiene che il requisito della gravità lasci fuori i casi in cui abbiamo avuto la violazione di un diritto della persona detenuta che si è tradotta in un mero disagio o in un mero fastidio. Precisazioni sull’inosservanza della legge 354/75 o del suo regolamento esecutivo: inosservanza è termine ampio, quindi si potrebbe dirigere contro condotte dell’amm di varia natura (comprese anche inerzie e mere attività materiali, instaurazione di situazioni di fatto). un’altra precisazione è che anche se non esiste una disposizione che attribuisce alla persona detenuta il diritto che la persona rivendica > questo non esclude il ricorso al 35 bis. Collegamento con l’art 1 comma 3 della legge 354/ contiene una clausola generale che specifica che ad ogni persona sono garantiti i diritti fondamentali (diritti in quanto detenuto, in quanto cittadino ed in quanto persona). Reclamo del 35 bis rispetto ai precedenti reclami, rafforza la tutela della persona detenuta o internata sono più profili: - sotto il profilo delle garanzie procedurali - sotto il profilo dell’effettività della decisione adottata del giudice Garanzie procedurali Si svolge secondo le forme stabilite dagli artt 666 e 678 cpp, non si svolge secondo l’iter semplificato del 14 ter. A seconda della materia, la magistratura adotta forme procedimenti diverse per decidere. Prevede che il giudice decida a seguito di un udienza in contraddittorio tra pm e difensore e consente la partecipazione all’udienza anche dell’interessato. Può comparire anche l’amm attraverso un proprio dipendente. È prevista anche una garanzia importante: impugnazione della decisione del giudice > 666 comma 6 cpp contro l’ordinanza del giudice è previsto ricorso per cassazione (come impugnazione). È possibile contestare la decisone del giudice solo per motivi di legittimità, stimolando un mero controllo di legittimità: non si può effettuare un controllo esteso al merito. Nel caso del 35 bis conto la decisione del magistrato di sorveglianza che si è pronunciato sul reclamo, si può proporre reclamo al tribunale di sorveglianza. Reclamo al tribunale come mezzo di impugnazione contro la decisione del magistrato di sorveglianza Davanti al tribunale di sorveglianza sarà possibile esaminare anche i profili di merito e non solo di legittimità > ecco la garanzia in più. Contro la decisione del tribunale di sorveglianza sarà possibile il ricorso in cassazione per violazione di legge. Effettività della decisione del giudice L’art 35 bis stabilisce esplicitamente qual’è l’impatto della decisione: potere del magistrato di sorveglianza di annullare il provv dell’amm penitenziaria che ha irrogato la sanzione disciplinare. Nel caso di accoglimento del reclamo, che fa valere un pregiudizio dei diritti del detenuti, l’art 35 bis prevede che il magistrato di sorveglianza ordini all’amm di porre rimedio entro il termine indicato. Natura vincolante della decisione del magistrato > ordine finalizzato a prevenire il protrarsi della violazione di diritti della persona detenuta o internata. Strumento per rendere certa l’ottemperanza dell’amm pen alle decisioni della magistratura di sorveglianza: giudizio di ottemperanza comma 5, 6, 7, 8 dell’art 35 bis.