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Esecuzione e diritto penitenziario, Sintesi del corso di Diritto Penitenziario

Riassunti diritto penitenziario Diddi.

Tipologia: Sintesi del corso

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PARTE PRIMA: DIRITTO DELL'ESECUZIONE PENALE
Capitolo 1: Il giudicato
1. L'irrevocabilità
Sebbene in linea generale l'esecuzione e le attività ad essa collegate possano avere ad oggetto diverse tipologie di provvedimenti
(anche le ordinanze di custodia cautelare), il codice disciplina l'esecuzione in relazione alle decisioni idonee a concludere il
procedimento di esecuzione: contenuto entro tali limiti risulta evidente come l'esecuzione abbia ad oggetto esclusivamente le
sentenze ed i decreti penali di condanna, anche se occorre ribadire come -dal punto di vista teorico- l'esecuzione sia un fenomeno
più generale che può riguardare anche i provvedimenti emessi all'esito di procedimenti incidentali. Posta tale premessa, occorre
anzitutto stabilire il momento a partire dal quale ha inizio la fase esecutivaa tale proposito il legislatore ha espressamente
statuito al articolo 650 cpp che “salvo che sia diversamente disposto, le sentenze ed i decreti penali hanno forza esecutiva quando
sono divenuti irrevocabili” e secondo l'articolo 648 cpp tale qualità è assunta dalle sentenze in tre ipotesi specifiche:
1. quando contro di esse non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione;
2. quando, pur essendo ammessa impugnazione, è inutilmente decorso il termine per proporla;
3. qualora vi sia stato ricorso per cassazione, dopo che è stata pronunciata l'ordinanza o la sentenza che dichiara
inammissibile o rigetta il ricorso.
Analogamente, per i decreti penali di condanna, viene statuito che l'irrevocabilità si determina quando è inutilmente decorso il
termine per proporre opposizione o quello per impugnare l'ordinanza che la dichiara inammissibile.
Irrevocabilità = si intende la non impugnabilità del provvedimento emesso dal giudice
Con l'irrevocabilità si realizza il giudicato formale nel senso che con l'esperirsi dei mezzi di impugnazione o con la scadenza dei
termini per impugnare, si verifica l'intangibilità del risultato del processo; da questo momento si forma il “titolo esecutivo”.
2. L'efficacia esecutiva di sentenze non irrevocabili
L'articolo 650 cpp contiene una clausola di riserva in relazione al principio per il quale solo con l'irrevocabilità le sentenze ed i
decreti penali di condanna assumono efficacia esecutiva: il legislatore ammette dunque la possibilità di una disgiunzione tra la
irrevocabilità e l'esecutività dei provvedimenti, disponendo come eccezione alla regola generale, che anche alcuni provvedimenti
revocabili possono essere resi esecutivi; il settore nel quale l'esecutività della sentenza non presuppone il giudicato formale è
principalmente costituito dall'esecuzione delle statuizioni civilistiche. Contrariamente a quanto statuito dal codice di procedura civile
(il quale prevede che la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti), la condanna per la responsabilità civile
nel processo penale pronunziata all'esito del giudizio di primo grado di regola è provvisoriamente esecutiva solo in due ipotesi:
1. a richiesta della parte civile, quando il giudice la dichiari in sentenza al ricorrere di giustificati motivi;
2. sempre a richiesta della parte civile quando, non essendo state acquisite prove che consentono la liquidazione del danno,
il giudice condanni l'imputato ed il responsabile civile al pagamento di una provvisionale.
Sempre in relazione all'efficacia delle statuizioni civilistiche, deve essere ricordata la previsione di cui all'articolo 605 comma II cpp, il
quale sancisce che le pronunce del giudice di appello sull'azione civile sono immediatamente esecutive”.
Alcune opinioni avanzate in dottrina hanno riportato nella sfera di applicazione della clausola di riserva in esame, anche la
previsione di cui all'articolo 300 cpp in forza del quale le misure cautelari perdono immediatamente efficacia quando, per il fatto in
relazione al quale sono state applicate, la persona che ne è attinta è stata prosciolta; tuttavia il fenomeno piuttosto che
all'esecuzione, sembra p correttamente da ricondursi alla materia cautelare. Nell'ambito della sfera di applicazione della clausola di
riserva deve invece essere ricondotto il fenomeno del giudicato progressivo disciplinato all'articolo 624 cpp ai sensi del quale
quando la Corte di cassazione annulla con rinvio una sentenza e l'annullamento riguarda tutte le disposizioni di una sentenza,
questa ha autorità di cosa giudicata nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata; e si distingue tra:
annullamento in senso stretto = in cui l'annullamento parziale abbia riguardo un singolo capo di una decisione plurima;
annullamento in senso improprio = che ha riguardo a singoli punti o singole questioni interne ad un medesimo capo.
A ben vedere, solo nella prima ipotesi sarebbe corretto parlare di giudicato parziale”: infatti dato che in una simile evenienza i capi
non annullati dalla sentenza della Corte di cassazione potrebbero essere considerati come autonome decisioni, qualora la parte
della sentenza non annullata contenga già l'indicazione della pena da eseguire, la condanna potrebbe essere messa in esecuzione
(nonostante la sentenza non sia ancora irrevocabile nella sua interezza); nella seconda ipotesi invece l'annullamento comporterebbe
l'annullamento dell'intero atto decisorio → la giurisprudenza tuttavia afferma che anche nel caso di annullamento improprio sia
possibile rinvenire il fenomeno del giudicato progressivo. Occorre osservare come accanto al giudicato formale venga disciplinato
anche il giudicato sostanziale, che ha riguardo agli effetti del giudicato che si producono esternamente al processo nel cui ambito è
stato emesso il provvedimento divenuto irrevocabile. L'estensione degli effetti prodotti dagli accertamenti e dalle valutazioni
compiute da una sentenza irrevocabile pronunciata in sede penale, non solo non è sempre la stessa, ma le “parti” di essa che
assumono rilevanza extra moenia variano a seconda del tipo di giudizio in cui essa viene prodotta: è evidente come non sembra
possibile ricondurre nell'ambito degli effetti del giudicato quegli aspetti diversi da quelli considerati (come ad esempio quelli
concernenti la ri-determinazione della pena ovvero l'individuazione della pena base per il reato più grave); ancora, l'anticipata
produzione degli effetti del giudicato comporta che, qualora l'azione civile sia stata proposta in sede civile nei confronti
dell'imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, cesseranno gli
effetti sospensivi sul processo civile esplicati dalla pendenza del processo penale. Un'altra ipotesi nella quale l'articolo 624 cpp trova
applicazione è quella che consente l'acquisizione al fascicolo del dibattimento, ai fini della prova dei fatti in esse accertati, di
sentenze che siano divenute irrevocabili; un'ultima eccezione è rappresentata dalla sentenza di non luogo a procedere, la quale
acquista ex lege forza esecutiva nel momento stesso in cui non è p soggetta ad impugnazione.
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PARTE PRIMA: DIRITTO DELL'ESECUZIONE PENALE

Capitolo 1: Il giudicato

1. L'irrevocabilità

Sebbene in linea generale l'esecuzione e le attività ad essa collegate possano avere ad oggetto diverse tipologie di provvedimenti (anche le ordinanze di custodia cautelare), il codice disciplina l'esecuzione in relazione alle decisioni idonee a concludere il procedimento di esecuzione: contenuto entro tali limiti risulta evidente come l'esecuzione abbia ad oggetto esclusivamente le sentenze ed i decreti penali di condanna, anche se occorre ribadire come -dal punto di vista teorico- l'esecuzione sia un fenomeno più generale che può riguardare anche i provvedimenti emessi all'esito di procedimenti incidentali. Posta tale premessa, occorre anzitutto stabilire il momento a partire dal quale ha inizio la fase esecutiva → a tale proposito il legislatore ha espressamente statuito al articolo 650 cpp che “salvo che sia diversamente disposto, le sentenze ed i decreti penali hanno forza esecutiva quando sono divenuti irrevocabili” e secondo l'articolo 648 cpp tale qualità è assunta dalle sentenze in tre ipotesi specifiche:

  1. quando contro di esse non è ammessa impugnazione diversa dalla revisione;
  2. quando, pur essendo ammessa impugnazione, è inutilmente decorso il termine per proporla;
  3. qualora vi sia stato ricorso per cassazione, dopo che è stata pronunciata l'ordinanza o la sentenza che dichiara inammissibile o rigetta il ricorso. Analogamente, per i decreti penali di condanna, viene statuito che l'irrevocabilità si determina quando è inutilmente decorso il termine per proporre opposizione o quello per impugnare l'ordinanza che la dichiara inammissibile.
  • Irrevocabilità = si intende la non impugnabilità del provvedimento emesso dal giudice Con l'irrevocabilità si realizza il giudicato formale nel senso che “con l'esperirsi dei mezzi di impugnazione o con la scadenza dei termini per impugnare, si verifica l'intangibilità del risultato del processo”; da questo momento si forma il “titolo esecutivo”.

2. L'efficacia esecutiva di sentenze non irrevocabili

L'articolo 650 cpp contiene una clausola di riserva in relazione al principio per il quale solo con l'irrevocabilità le sentenze ed i decreti penali di condanna assumono efficacia esecutiva: il legislatore ammette dunque la possibilità di una disgiunzione tra la irrevocabilità e l'esecutività dei provvedimenti, disponendo come eccezione alla regola generale, che anche alcuni provvedimenti revocabili possono essere resi esecutivi; il settore nel quale l'esecutività della sentenza non presuppone il giudicato formale è principalmente costituito dall'esecuzione delle statuizioni civilistiche. Contrariamente a quanto statuito dal codice di procedura civile (il quale prevede che la sentenza di primo grado è provvisoriamente esecutiva tra le parti), la condanna per la responsabilità civile nel processo penale pronunziata all'esito del giudizio di primo grado di regola è provvisoriamente esecutiva solo in due ipotesi:

  1. a richiesta della parte civile, quando il giudice la dichiari in sentenza al ricorrere di giustificati motivi;
  2. sempre a richiesta della parte civile quando, non essendo state acquisite prove che consentono la liquidazione del danno, il giudice condanni l'imputato ed il responsabile civile al pagamento di una provvisionale. Sempre in relazione all'efficacia delle statuizioni civilistiche, deve essere ricordata la previsione di cui all'articolo 605 comma II cpp, il quale sancisce che “le pronunce del giudice di appello sull'azione civile sono immediatamente esecutive”. Alcune opinioni avanzate in dottrina hanno riportato nella sfera di applicazione della clausola di riserva in esame, anche la previsione di cui all'articolo 300 cpp in forza del quale le misure cautelari perdono immediatamente efficacia quando, per il fatto in relazione al quale sono state applicate, la persona che ne è attinta è stata prosciolta; tuttavia il fenomeno piuttosto che all'esecuzione, sembra più correttamente da ricondursi alla materia cautelare. Nell'ambito della sfera di applicazione della clausola di riserva deve invece essere ricondotto il fenomeno del giudicato progressivo disciplinato all'articolo 624 cpp ai sensi del quale quando la Corte di cassazione annulla con rinvio una sentenza e l'annullamento riguarda tutte le disposizioni di una sentenza, questa ha “autorità di cosa giudicata” nelle parti che non hanno connessione essenziale con la parte annullata; e si distingue tra:
  • annullamento in senso stretto = in cui l'annullamento parziale abbia riguardo un singolo capo di una decisione plurima;
  • annullamento in senso improprio = che ha riguardo a singoli punti o singole questioni interne ad un medesimo capo. A ben vedere, solo nella prima ipotesi sarebbe corretto parlare di “giudicato parziale”: infatti dato che in una simile evenienza i capi non annullati dalla sentenza della Corte di cassazione potrebbero essere considerati come autonome decisioni, qualora la parte della sentenza non annullata contenga già l'indicazione della pena da eseguire, la condanna potrebbe essere messa in esecuzione (nonostante la sentenza non sia ancora irrevocabile nella sua interezza); nella seconda ipotesi invece l'annullamento comporterebbe l'annullamento dell'intero atto decisorio → la giurisprudenza tuttavia afferma che anche nel caso di annullamento improprio sia possibile rinvenire il fenomeno del giudicato progressivo. Occorre osservare come accanto al giudicato formale venga disciplinato anche il giudicato sostanziale , che ha riguardo agli effetti del giudicato che si producono esternamente al processo nel cui ambito è stato emesso il provvedimento divenuto irrevocabile. L'estensione degli effetti prodotti dagli accertamenti e dalle valutazioni compiute da una sentenza irrevocabile pronunciata in sede penale, non solo non è sempre la stessa, ma le “parti” di essa che assumono rilevanza extra moenia variano a seconda del tipo di giudizio in cui essa viene prodotta: è evidente come non sembra possibile ricondurre nell'ambito degli effetti del giudicato quegli aspetti diversi da quelli considerati (come ad esempio quelli concernenti la ri-determinazione della pena ovvero l'individuazione della pena base per il reato più grave); ancora, l'anticipata produzione degli effetti del giudicato comporta che, qualora l'azione civile sia stata proposta in sede civile nei confronti dell'imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado, cesseranno gli effetti sospensivi sul processo civile esplicati dalla pendenza del processo penale. Un'altra ipotesi nella quale l'articolo 624 cpp trova applicazione è quella che consente l'acquisizione al fascicolo del dibattimento, ai fini della prova dei fatti in esse accertati, di sentenze che siano divenute irrevocabili; un'ultima eccezione è rappresentata dalla sentenza di non luogo a procedere, la quale acquista ex lege forza esecutiva nel momento stesso in cui non è più soggetta ad impugnazione.

3. Il “ne bis in idem”

Alla irrevocabilità della sentenza o del decreto penale di condanna si ricollegano i concetti di “giudicato formale e sostanziale”, ai quali a loro volta si riconnettono due ordini di effetti preclusivi:

  • uno di carattere negativo (articolo 649 cpp) = l'imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere nuovamente sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto storico;
  • uno di carattere positivo (articoli 651+ cpp) = le sentenze cresciute di giudicato -con esclusione dei decreti penali- a determinate condizioni esplicano efficacia nei procedimenti civili, amministrativi ed in quelli disciplinari. Se l'esecuzione costituisce la concreta attuazione da parte degli organi statali preposti del comando espresso nel dispositivo del provvedimento giurisdizionale -anche contro la volontà dell'interessato- esulerebbero dal campo esecutivo sia il “ne bis in idem”, sia la efficacia extra-penale del giudicato, i quali non rappresentano una specifica statuizione della sentenza, ma conseguono al provvedimento; tuttavia il codice include nell'ambito dell'esecuzione anche gli effetti che il giudicato è destinato a produrre sul piano sostanziale. L'efficacia del giudicato penale, oltre che dalla necessità di certezza e stabilità giuridica, trova la sua principale ragione di essere nell'esigenza di porre un limite all'intervento dello Stato nella sfera individuale; per cui sotto tale profilo il principio del “ne bis in idem” assume la connotazione di regola costitutiva: sicché il divieto deve ritenersi sancito anche a tutela dell'interesse della persona già stata prosciolta o condannata, a non essere nuovamente perseguita. La Costituzione, nelle varie disposizioni che riguardano le garanzie dell'imputato, non ha previsto espressamente il principio in esame; tuttavia la giurisprudenza della Corte di cassazione non ha mancato di evidenziare come tale principio “rappresenta il corollario dei connotati di razionalità e di ordine del processo alla cui tutela è preordinata l'indicata preclusione” essendo chiaro che un sistema processuale il quale lasciasse alla discrezionalità dello stesso organo della pubblica accusa la possibilità di reiterare l'esercizio dell'azione penale contro la stessa persona per il medesimo fatto, si muoverebbe lungo linee assolutamente contraddittorie e dissonanti rispetto al principio di legalità e non compatibili con i caratteri del giusto processo. In ogni caso si deve ricordare che il divieto del “ bis in idem” sia oggi previsto dall'articolo 4 protocollo CEDU in forza del quale “nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale era già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato”. Il principio in esame è una tipica garanzia ad personam, che dunque non esplica nessun effetto nei confronti degli eventuali concorrenti e dispone che non possa essere celebrato un secondo processo per il medesimo fatto per il quale sia già stato giudicato, ancorché diversamente considerato per titolo, grado o circostanze → per cui un nuovo giudizio non può essere celebrato quando il fatto è solo diversamente qualificato giuridicamente ovvero quando la condotta contestata con il nuovo processo implichi solo una maggiore o minore gravità del reato o sia diversamente circostanziato per effetto della contestazione di aggravanti od attenuanti. In pratica la difficoltà maggiore per l'applicabilità di tale principio è costituita dalla definizione di “medesimezza del fatto” → generalmente si afferma che l'identità del fatto ricorre quando c'è perfetta corrispondenza storico-naturalistica tra gli elementi costitutivi del reato già giudicato e quelli del reato per cui si procede nuovamente: condotta – evento – nesso di causalità; tuttavia la chiarezza del principio a livello teorico talvolta sbiadisce rispetto alla sua applicazione pratica. Nell'ipotesi in cui nonostante il divieto venga iniziato un nuovo procedimento penale, il giudice in ogni stato e grado del processo pronuncia una sentenza di non luogo a procedere (prima del dibattimento) o di proscioglimento (durante il dibattimento), enunciandone la causa nel dispositivo; qualora la violazione del divieto non sia stata eccepita o rilevata nel corso del processo di cognizione, questa può essere rilevata anche in sede di esecuzione ai sensi dell'articolo 669 cpp.

4. I provvedimenti che determinano il “bis in idem”

Ai sensi dell'articolo 649 cpp, solo le sentenze ed i decreti penali di condanna irrevocabili impediscono che per il medesimo fatto la stessa persona possa essere sottoposta a giudizio per una seconda volta: tale disposizione esclude che tale effetto possa essere prodotto dalle decisioni che abbiano erroneamente dichiarato l'estinzione del reato per morte del reo ovvero quelle emesse sul presupposto dell'inesistenza di una condizione di procedibilità sopravvenuta poiché le uniche sentenze che possono assumere la qualifica di irrevocabilità (oltre ai decreti penali di condanna) sono quelle pronunciate in “giudizio”. In linea teorica pertanto non potrebbero esplicare alcun effetto preclusivo i decreti di archiviazione e le sentenze di non luogo a procedere pronunciate dal giudice per l'udienza preliminare; tuttavia si deve notare come negli ultimi anni, muovendo dalla valenza garantistica del principio che vieta la duplicazione del processo penale contro la stessa persona per il medesimo fatto, la giurisprudenza abbia allargato la sfera di applicazione del “ne bis in idem” estendendolo anche a provvedimenti diversi da quelli indicati dall'articolo 649 cpp: se è innegabile che tale articolo codifichi una particolare forma del principio, ciò non esclude che possa estendersi ad altre decisioni.

5. Il “bis in idem” extra-penale

La valenza garantistica che il principio del “ne bis in idem” ha assunto nel corso degli anni ha ampliato il suo perimetro applicativo anche in un'altra direzione: se ci si sofferma ancora sull'articolo 649 cpp si nota come, sebbene non espressamente detto, nella mente del legislatore gli unici provvedimenti che dovrebbero esplicare efficacia preclusiva sono quelli pronunciati nell'ambito del processo penale → tale implicito ha cominciato a sgretolarsi a seguito delle recenti pronunce della giurisprudenza della CEDU. Quest'ultima ha ritenuto profilarsi una violazione del “ne bis in idem” sancito all'articolo 4 protocollo CEDU, in forza del quale “nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisprudenza dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge ed alla procedura penale di tale Stato” allorquando identiche condotte siano contemplate da fattispecie astratte che definiscono il trattamento sanzionatorio, una volta come di natura penale ed un'altra volta come di natura amministrativa: è infatti frequente che i legislatori utilizzino contemporaneamente lo strumento sanzionatorio amministrativo e quello penale per reprimere comportamenti identici. Affinché si possa parlare di “accusa in materia penale” è sufficiente che questa abbia esposto l'interessato ad una sanzione che, per natura e livello di gravità, rientri in linea generale nell'ambito della materia penale; più di recente in un'ipotesi in cui i medesimi fatti integravano un illecito amministrativo tributario ed uno penale, la Corte ha ribadito che laddove la sanzione amministrativa possa essere considerata una pena, se uno dei due procedimenti -amministrativo o penale- giunge al termine, la normativa interna che consente all'altro di procedere fino alla decisione definitiva contrasta con l'articolo 4 protocollo CEDU.

8. Il giudicato cautelare

Sebbene non espressamente disciplinato, un fenomeno preclusivo analogo a quello previsto per le sentenze ed i decreti penali di condanna dall'articolo 649 cpp viene riconosciuto anche in relazione alle ordinanze applicative delle misure cautelari: la ratio della applicazione analogica del principio del “ne bis in idem” anche in tale ambito dipende dal fatto che, in base a quanto previsto dal articolo 299 cpp, il giudice (senza limiti di tempo) allorquando mutino i presupposti che ne avevano giustificato l'adozione, deve adottare provvedimenti di revoca o di modificazione della misura poiché, data la natura cautelare dei provvedimenti incidenti sulla libertà personale, deve essere sempre assicurata l'attualità delle condizioni generali e speciali di applicabilità delle misure.

  • al fine della revoca si richiede che debbano risultare mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità
  • al fine della sostituzione si richiede che risultino attenuate le esigenze cautelari o modificati i presupposti del giudizio L'articolo in esame fa chiaramente riferimento a situazioni che presuppongono la dimostrazione di una modificazione di ciò che ha costruito l'oggetto dell'accertamento ad opera di una precedente statuizione; proprio perché il fenomeno di cui si tratta ha una portata più modesta rispetto a quella determinata dalla cosa giudicata, la giurisprudenza parla a tal proposito di “giudicato allo stato degli atti” → proprio per sottolineare che l'effetto preclusivo che deriva dalla precedente decisione sul medesimo punto può essere rimosso attraverso la allegazione di un qualunque nuovo elemento di giudizio, sia sopravvenuto che preesistente; inoltre viene sottolineato come il giudicato cautelare non copra anche le questioni deducibili, ma solamente le questioni dedotte nei procedimenti di impugnazione avverso ordinanze in materia di misure cautelari.

9. L'efficacia extra-penale del giudicato

Come si è accennato, il giudicato penale riverbera i suoi effetti anche sulle decisioni che devono essere assunte da altre giurisdizioni. In linea teorica, i rapporti tra giurisdizione penale e giurisdizione civile od amministrativa possono essere regolati da tre criteri:

  1. indipendenza assoluta delle varie giurisdizioni;
  2. efficacia vincolante del giudizio penale nei confronti delle altre giurisdizioni;
  3. efficacia vincolante del giudizio penale per alcuni casi (giudizio di condanna) ed indipendenza negli altri. Tradizionalmente il nostro ordinamento, in omaggio al principio dell'unità della giurisdizione, si è ispirato al criterio dell'efficacia vincolante del giudicato penale nei processi civili ed amministrativi ed anche il nuovo codice non si è discostato da tale principio; tuttavia il fenomeno dell'efficacia extra-penale del giudicato, rispetto a quanto prevedeva il codice abrogato -il quale aveva statuito una generalizzata prevalenza dell'accertamento penale- è variamente modulato a seconda delle diverse tipologie di giudizi nei quali la sentenza pronunciata in sede penale deve produrre i suoi effetti. Innanzitutto si devono considerare gli effetti prodotti dalle decisioni pronunciate in sede penale nei giudizi civili ed amministrativi per le restituzioni ed il risarcimento del danno → in base agli articoli 651-652 cpp solo le sentenze penali irrevocabili di condanna e quelle di assoluzione pronunciate in seguito al dibattimento hanno efficacia di giudicato nei giudizi civili ed amministrativi: in tali ambiti le sentenze di condanna pronunciate a seguito del dibattimento giovano sempre al danneggiato per quanto riguarda l'accertamento del fatto, la sua illiceità e l'affermazione che l'imputato lo ha commesso a prescindere dalla circostanza che la parte lesa si sia costituita o sia stata posta in condizione di costituirsi parte civile; diversamente invece per quanto riguarda il responsabile civile che è chiamato a rispondere per il fatto dell'imputato ed infatti poiché il responsabile civile partecipa al giudizio solo in quanto sia stato citato ovvero sia intervenuto volontariamente nel processo, delle ragioni di tutela del contraddittorio esigono che le statuizioni contenute nella sentenza penale possano essere fatte valere nei suoi confronti solo in quanto lo stesso sia stato posto in condizione di partecipare al processo. Per quanto riguarda le sentenze di assoluzione emesse nel dibattimento, queste giovano al imputato prosciolto per quanto riguarda l'accertamento che il fatto non sussiste o che non lo abbia commesso ovvero che il fatto sia stato compiuto nell'adempimento di un dovere o nell'esercizio di una facoltà legittima nei confronti del danneggiato, ma anche in questo caso si richiede che l'efficacia di cui si tratta dipenda dal fatto che il danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione ci costituirsi parte civile nei confronti dell'imputato prosciolto: è infatti possibile che il danneggiato non sia stato informato della pendenza del processo penale; si deve poi ricordare che il danneggiato potrebbe aver optato per l'azione civile → il danneggiato che abbia azionato le sue pretese in sede civile prima della sentenza penale di primo grado può proseguire il processo in sede civile ed inoltre, dopo che il processo penale di primo grado è stato avviato, può ancora esercitare l'azione civile nella sede propria qualora la sua iniziativa sia stata posta in essere prima della pronuncia della sentenza penale di primo grado. Un'altra ipotesi considerata dal legislatore nel disciplinare gli effetti extra-penali delle decisioni pronunciate in sede penale sono quelli delle eventuali interferenze di esse con i procedimenti disciplinari instaurati nei confronti dell'imputato in relazione alle eventuali condotte illecite a lui contestate: è infatti frequente che una condotta integrante reato possa anche avere una valenza disciplinare; l'ultimo caso disciplinato dal legislatore è quello riguardante gli effetti del giudicato penale nei giudizi civili od amministrativi nei quali si controverte intorno a un diritto o un interesse legittimo, il cui riconoscimento dipende dall'accertamento dei fatti materiali che furono oggetto del giudizio penale.

Capitolo 1: L'esecuzione penale

1. Premessa

Dapprima l'esecuzione penale era governata dal codice 1930 e dal regolamento 1931 che miravano, in un'ottica meramente retributiva, alla esemplare applicazione di una misura punitiva per il condannato: in tale contesto la fase esecutiva era ritenuta unicamente funzionale all'osservanza del dispositivo, in ottemperanza al principio dell'intangibilità del giudicato; l'avvento della Costituzione ha segnato un punto di rottura con i rigidi schemi del passato ed ha poi enfatizzato la funzione rieducativa della pena. In virtù dell'enunciazione di questo nuovo principio, una serie di interventi della Corte costituzionale ha superato la vecchia impostazione per ridisegnare un innovativo apparato normativo che postula un'attività di riesame della pena irrogata e la conseguente crisi dell'intangibilità del giudicato: ciò ha comportato un cambiamento radicale del sistema esecutivo il quale è ora governato da una concezione la quale consente = un accertamento sul titolo esecutivo (anche dopo la sua irrevocabilità) e la scelta della misura più idonea alla rieducazione del condannato.

2. Le funzioni del pubblico ministero nella fase esecutiva

Nonostante si siano susseguiti ripetuti interventi che hanno ribaltato completamente la struttura del procedimento penale, la funzione del pubblico ministero nell'esecuzione penale è rimasta pressoché invariata: infatti questo organo è stato designato alla promozione dell'esecuzione penale, attraverso l'emissione dell'ordine di esecuzione (articolo 655 cpp); la scelta del legislatore di attribuire al pubblico ministero i poteri di impulso nella fase esecutiva si fonda sul presupposto che tale organo si limita a dare mera esecuzione al comando del giudice, non essendo previsto alcun margine di scelta → l'assunto appena esposto trova conferma nel fatto che l'atto del pubblico ministero non sia soggetto al ricorso per cassazione, ma alla mera censura dal parte del giudice. La funzione di promozione che l'ordinamento giuridico demanda al pubblico ministero nella fase dell'esecuzione si pone in linea con i caratteri propri dell'azione penale ed i concetti di obbligatorietà ed irretrattabilità, che suggellano l'assenza di discrezionalità:

  • obbligatorietà = con cui si intende l'esercizio obbligatorio dell'azione penale;
  • irretrattabilità = per cui una volta dato corso all'azione esecutiva il pubblico ministero non può interromperla. La posizione di neutralità del pubblico ministero trova conferma anche nella norma procedurale sancita all'articolo 358 cpp circa lo svolgimento di “accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini”: tale previsione avvalora la tesi che gli conferisce la qualifica di organo dello Stato e non quella di organo dell'accusa → solo nell'ipotesi in cui il pubblico ministero abbia accertato, al di là di ogni ragionevole dubbio, la responsabilità dell'indagato è autorizzato ad esercitare l'azione penale. Nell'esecuzione (così come nelle indagini preliminari) il pubblico ministero diviene un mero soggetto al quale vengono attribuite, di volta in volta, delle mansioni particolari: in executivis l'attività di tale organo non può che avere natura prettamente amministrativa poiché si concreta nella realizzazione del dispositivo già emesso dal giudice dell'esecuzione; l'accertamento sulla commissione del reato ovvero sulla quantità o qualità della pena sono già state effettuate dal giudice di cognizione e non consentono spazi di intervento all'organo di promozione dell'esecuzione, al quale è demandata la sola funzione di impulso della fase procedurale. L'articolo 111 della Costituzione enumera una serie di garanzie che si collocano all'interno di un sistema normativo ben definito, che è quello del “giusto processo” il quale per essere attuato necessità del rispetto di tutte le regole previste dalla norma suddetta e non di alcune soltanto: non si può definire un procedimento “giusto” se manca la presenza di un organo terzo ed imparziale o non viene assicurato il contraddittorio tra le parti; da un'interpretazione letterale di tale articolo si evince che la riforma del “giusto processo” non involge il procedimento penale nella sua interessa, ma attiene unicamente al momento di conflitto tra le parti processuali → considerata l'incompatibilità tra l'attività di promozione dell'esecuzione e quella di conflitto tra le parti, si ritiene che si possa escludere che il modello descritto dall'articolo costituzionale possa riferirsi alla funzione propulsiva del pubblico ministero. Si pensa di non poter condividere neppure quell'opinione che individua come organo promotore dell'azione penale il giudice dell'esecuzione: l'obiezione muove dalla consapevolezza che i caratteri propri dell'organo giudicante non siano compatibili con le funzioni di iniziativa dell'esecuzione penale → se il giudice -che ha già emesso la sentenza- si occupasse anche della sua esecuzione verrebbe meno il rispetto del carattere della terzietà ed imparzialità. In alcuni casi gli atti emessi dall'organo de quo possono incidere sulla libertà personale del condannato, come il potere previsto dall'articolo 667 comma III cpp che consente al pubblico ministero del luogo in cui si trova il condannato di ordinarne la liberazione provvisoria qualora si palesi un errore di persona e non sia possibile provvedere attraverso il tempestivo intervento del giudice; il provvedimento emesso dal pubblico ministero nelle forme del decreto motivato può incidere sulla libertà personale del condannato, seppur in via provvisoria: è la preminenza del principio del “favor rei” che legittima un tale intervento da parte del pubblico ministero, considerato il pregiudizio in cui l'arrestato incorrerebbe se attendesse l'intervento dell'organo giurisdizionale. Considerate queste previsioni eccezionali, si sostiene che il pubblico ministero sia l'unico organo in grado di assolvere il compito di promotore dell'azione esecutiva in funzione del perseguimento dell'interesse punitivo dello Stato: si ravvisano dei punti di congiunzione tra la fase delle indagini preliminari e quella dell'esecuzione che mostrano, in relazione alla funzione del pubblico ministero, un ordinamento giuridico “a struttura ciclica” che parte dalla individuazione dell'autore del reato fino all'attuazione della sentenza.

3. Il titolo esecutivo

La sussistenza di un titolo esecutivo è condizione necessaria dell'azione di impulso nella fase esecutiva, nonostante il codice non ne offra alcuna definizione: per questo motivo la dottrina si è impegnata nell'elaborazione di siffatto concetto → una delle prime teorie ravvisava (erroneamente) che il titolo esecutivo si immedesimasse nella sentenza irrevocabile; tuttavia tale definizione si è rivelata inidonea a causa della confusione ingenerata tra due concetti completamente diversi. Ad oggi la dottrina è concorde nel individuare il titolo esecutivo nel comando del provvedimento: questo è costituito dall'estratto della sentenza compilato dal funzionario della cancelleria del giudice che ha emesso il provvedimento stesso; l'estratto viene poi trasmesso all'ufficio del pubblico ministero. Caratteristica del titolo esecutivo è la esecutività : la esecutività di un provvedimento si mostra attraverso l'idoneità a dare pratica attuazione al comando statuito nella sentenza, assicurando la concreta realizzazione degli effetti o delle sanzioni ivi contenute. L'articolo 650 cpp da un lato dispone il rapporto di consequenzialità diretta tra irrevocabilità ed esecutività, ma d'altra parte precisa che questo avviene “salvo che sia diversamente disposto”: attraverso tale clausola di salvezza il legislatore ha inteso fare riferimento alle sentenze di proscioglimento che potrebbero essere suscettibili di impugnativa pur rimanendo eseguibili per la parte che concerne la condanna a restituzioni e risarcimento del danno; ulteriore previsione è dedicata alle sentenze di non luogo a procedere. Una volta perfezionato il titolo, il pubblico ministero pone in essere una serie di operazioni materiali che si modulano a seconda del tipo di sanzione che deve essere concretamente portata ad adempimento: il titolo esecutivo può contenere l'ordine di esecuzione di pene detentive e pecuniarie, di pene accessorie o di misure di sicurezza nonché l'ordine di esecuzione di altre sanzioni. L'ufficio cui concretamente spetta l'esecuzione del provvedimento viene determinato attraverso le regole che consentono di determinare la competenza del giudice dell'esecuzione (articolo 655 cpp): in applicazione di tali criteri, il pubblico ministero si individua nel “procuratore della Repubblica presso il tribunale” per le funzioni dinanzi al magistrato di sorveglianza e nel “procuratore generale presso la corte d'appello” per i procedimenti di competenza del tribunale di sorveglianza; l'incompetenza del pubblico ministero che ha emesso il relativo ordine non determina la nullità dello stesso, trattando si un provvedimento non giurisdizionale e quindi non autonomamente impugnabile, essendo proponibile contro di esso soltanto l'incidente di esecuzione. Il pubblico ministero ricevuto l'estratto contenente le informazioni necessarie, è tenuto ad eseguire il provvedimento.

5.1 Le esclusioni La sospensione dell'esecuzione della medesima condanna non può essere disposta per più di una volta, anche se il condannato presenti una richiesta per ottenere una diversa misura alternativa o se in ordine alla stessa misura, però diversamente motivata. Il meccanismo della sospensione è poi soggetto a talune esclusioni tassativamente indicate dalla legge.

  1. articolo 656 comma IX = la prima condizione ostativa concerne i soggetti condannati per i delitti di cui all'articolo 4-bis op nonché tutti quei reati a cui si attribuisce una maggiore pericolosità sociale; tuttavia questo catalogo è sottoposto a continue modifiche, a causa dell'introduzione di nuove figure delittuose nell'articolo di riferimento, fenomeno che determina l'aumento del numero di condannati rispetto ai quali non sia possibile accedere alle misure alternative mediante il meccanismo della sospensione della pena: si rileva in tal senso una violazione del principio di tassatività , in virtù del quale si debbono individuare solo determinate eccezioni all'operare della procedura sospensiva. Una recente sentenza della Corte costituzionale ha poi dichiarato l'illegittimità di tale articolo nella parte in cui “non consente la sospensione dell'esecuzione della pena detentiva nei confronti dei minorenni condannati per i delitti indicati”: infatti il regime delle esclusioni alla categoria dei beneficiari della sospensione non opera alcuna distinzione tra condannati adulti e quelli minorenni; tuttavia è ben noto che nei confronti di questi ultimi soggetti la giurisprudenza è concorde nel promuovere giudizi penali fondati su delle “prognosi individualizzate”, tese ad assicurare il reinserimento nella società
  2. articolo 656 comma IX = la seconda categoria di soggetti che non può beneficiare della sospensione della pena è quello dei condannati che “per il fatto oggetto della condanna da eseguire si trovino in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva”: la ratio va ravvisata nel fatto che per un soggetto il quale ancora si trovi in custodia cautelare al momento dell'emissione della sentenza definitiva, sussiste una presunzione di pericolosità sociale o di pericolo di fuga ed allo stesso modo (secondo un orientamento giurisprudenziale) dovrebbe sussistere un divieto di operatività di tale meccanismo anche nei confronti di chi è sottratto volontariamente alla custodia cautelare; il divieto non opera invece nei confronti dei condannati che si trovino in carcere per un fatto diverso da quello da doversi eseguire. Per quanto riguarda infine i soggetti che, al momento dell'emissione della sentenza, si trovino agli arresti domiciliari per il fatto oggetto della condanna da eseguire, non sussiste alcun divieto alla sospensione: in questi casi il pubblico ministero è tenuto a trasmettere direttamente gli atti al tribunale di sorveglianza; fino alla decisione di quest'ultimo il condannato permane nello stato detentivo nel quale si trova ed il tempo corrispondente viene considerato come pena espiata a tutti gli effetti (articolo 656 cpp). 5.2 La particolare disciplina per i tossicodipendenti Una particolare disciplina è stata individuata dall'articolo 656 comma V cpp per i tossicodipendenti ed alcool-dipendenti, per i quali il limite di pena richiesto per l'accesso alla sospensione aumenta da tre a sei anni, anche se costituente pena residua o congiunta a pena pecuniaria: in tali ipotesi -preliminarmente- il pubblico ministero deve appurare se il reato per il quale si procede sia stato commesso da un soggetto a causa del suo status di tossicodipendente; il condannato ha l'onere di dimostrare, al fine di ottenere la sospensione, la volontà di intraprendere o l'aver già intrapreso un programma terapeutico o socio-riabilitativo → la persona interessata deve infatti allegare “a pena di inammissibilità” la certificazione rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o privata accreditata per l'attività di diagnosi ed in questi casi il pubblico ministero deve revocare l'ordine di sospensione nel momento in cui la richiesta del condannato non viene corredata dall'opportuna documentazione. Per cui si può affermare che mentre la sospensione ordinaria è automatica nel caso in cui la pena non sia superiore a tre anni, nei confronti dei tossicodipendenti questa è invece ulteriormente subordinata alla produzione della documentazione attestante la sussistenza dei requisiti richiesti; inoltre il pubblico ministero può revocare immediatamente il decreto di sospensione, anche quando è stata presentata l'istanza: la revoca può intervenire se la richiesta risulti inammissibile per difetto delle condizioni di legge ovvero se il tribunale di sorveglianza accerta che il programma di recupero non risulta essere iniziato entro 5 giorni dalla data di presentazione della domanda o risulti interrotto. Le limitazioni previste per la sospensione ordinaria di cui all'articolo 656 comma IX non operano in relazione a tale meccanismo sospensivo: infatti anche i soggetti che sono stati condannati per i delitti di cui all'articolo 4-bis possono accedere alle misure alternative mediante sospensione, purché la pena non sia superiore ai quattro anni. 5.3 La procedura sospensiva delle pene brevi La pena detentiva non superiore ai diciotto mesi, anche se costituente residuo di pena, viene eseguita presso l'abitazione del condannato od in altro luogo pubblico o privato di cura e di assistenza; la procedura in questo caso segue un iter semplificato in cui il pubblico ministero, nell'emettere il decreto di sospensione, trasmette gli atti alla magistratura di sorveglianza affinché disponga che la pena venga eseguita presso il domicilio o in altro luogo previsto. Possono beneficiare di questo meccanismo sospensivo solo i soggetti che si trovino in stato di libertà e sono altresì previste alcune preclusioni:
  • i condannati dei reati di cui all'articolo 4-bis op;
  • i delinquenti abituali, professionali o per tendenza;
  • i detenuti sottoposti al regime di sorveglianza particolare. 5.4 Considerazioni conclusive È opinione largamente diffusa che il meccanismo sospensivo introdotto dalla legge Simeone si riduce ad un mero prodotto normativo idoneo a contenere l'ormai dilagante fenomeno del sovraffollamento carcerario: questa rappresenta infatti la risposta del nostro ordinamento alla denuncia internazionale -promossa dalla sentenza Torreggiani- sulla situazione penitenziaria italiana. Nonostante le preclusioni summenzionate si deve notare che al meccanismo sospensivo hanno accesso un numero considerevole di condannati: infatti tali benefici non vengono riconosciuti soltanto a soggetti che abbiano commesso un delitto per il quale la pena comminata sia pari od inferiore a tre anni, ma anche a coloro i quali la pena residua da espiare rientri in tale limite e tale uso indiscriminato degli “strumenti svuota carceri” costituisce una minaccia alla funzione della pena, sia retributiva che rieducativa. In realtà l'iniziale intenzione del legislatore in materia di misure alternative verteva sulla possibilità di premiare il detenuto quando questi avesse partecipato attivamente ad un programma di recupero somministrato nel periodo in vinculis; tuttavia si presenta una situazione completamente inversa per il soggetto nei confronti del quale non viene comminata alcuna sanzione detentiva.

6. L'esecuzione delle pene diverse dalla detentiva: pena pecuniaria

La disciplina prevista per l'esecuzione di una sanzione pecuniaria è stata oggetto di numerose modifiche: dapprima la stessa era contenuta nell'articolo 660 cpp, successivamente abrogato ed è stato successivamente disposto lo spostamento della competenza dal magistrato di sorveglianza al giudice dell'esecuzione. Nel momento in cui una sentenza irrevocabile sancisce l'irrogazione di una pena pecuniaria (multa per i delitti ed ammenda per le contravvenzioni), insorge in capo al condannato un'obbligazione di natura patrimoniale alla quale lo stesso è tenuto ad adempiere: si instaura così una prima fase di natura prettamente amministrativa, mediante la notifica al condannato di un avviso di pagamento; l'esecuzione della pena pecuniaria è demandata all'ufficio del giudice dell'esecuzione che promuove dapprima l'adempimento spontaneo e successivamente, ove il condannato non intenda adempiere, la riscossione coattiva → in pratica viene notificata al condannato una cartella di pagamento, attraverso la quale lo stesso viene intimato all'adempimento entro 60 giorni e viene informato che una volta spirato inutilmente tale termine si intraprenderà nei suoi confronti un'azione di esecuzione forzata. Ove il condannato alla pena pecuniaria non provveda spontaneamente ovvero la riscossione coattiva si sia rilevata infruttuosa, potrà intervenire l'istituto della conversione della pena pecuniaria: nel vigore del codice precedente era prevista una sorta di mutamento automatico della pena nel caso in cui un soggetto non intendeva corrispondere la somma di denaro; tuttavia tale meccanismo ingenerava una disparità di trattamento e dunque -essendo in evidente contrasto con l'articolo 3 della Costituzione- si è inteso censurare questo automatismo per subordinarlo ad una verifica circa l'effettiva possibilità al pagamento → attualmente spetta al pubblico ministero il compito di verificare se il condannato si trovi in stato di =

  • insolvenza = l'incapacità temporanea ad adempiere
  • insolvibilità = l'impossibilità oggettiva ad adempiere Il pubblico ministero, una volta accertata l'impossibilità al pagamento, trasmette gli atti al magistrato di sorveglianza competente per la conversione il quale provvede previo accertamento dell'effettiva insolvibilità del condannato o della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria nel caso concreto: se il debitore risulta solvibile allora il concessionario procede alla riscossione coattiva del credito; invece qualora l'adempimento risulti impossibile a causa del perdurante stato di insolvibilità, il giudice potrà disporre la rateizzazione della pena a norma dell'articolo 133-ter codice penale ovvero differire la conversione per un tempo non superiore a sei mesi → solo alla scadenza dell'ultimo termine ad adempiere verrà disposta la conversione della pena pecuniaria. La conversione può commutare la pena in libertà controllata ovvero, se si presenta esplicita richiesta, in lavoro sostitutivo : ai fini della applicazione di un lavoro sostitutivo si richiede un'apposita istanza (non potendo l'autorità giurisdizionale sanzionare un soggetto ad alcun obbligo di “fare” senza una preventiva richiesta da parte dell'avente diritto); ove il condannato non intenda osservare il trattamento comminato dal magistrato di sorveglianza, la pena dovrà trasformarsi in detentiva ed infine viene disposto che il provvedimento del magistrato di sorveglianza può essere impugnato mediante ricorso per cassazione ai sensi dell'articolo 666 cpp. 6.1 L'esecuzione delle pena accessorie Nel caso in cui venga emessa una sentenza di condanna, alla pena principale irrogata può accompagnarsi una pena accessoria idonea ad interdire talune capacità giuridiche: la dottrina ritiene che la funzione di queste misure si inserisce in un'ottica di prevenzione speciale, che mira ad attenuare la possibilità di recidiva nel reato. In questo ambito, non di rado il giudice è vincolato all'applicazione di talune sanzioni accessorie connesse alla pena principale, per le quali opera una sorta di automatismo normativo: per l'esecuzione delle pene accessorie è competente il pubblico ministero che -fuori dai casi di cui agli articoli 32-32 codice penale- è tenuto a trasmettere l'estratto della sentenza di condanna agli organi di polizia; per i casi invece di interdizione legale e decadenza della potestà genitoriale, il pubblico ministero deve informare il giudice civile competente. Sussistono inoltre delle ipotesi in cui le pene accessorie possono essere disposte in executivis qualora il giudice di cognizione non le abbia per errore applicate mediante sentenza ed in tal caso l'unico a sollecitare il giudice dell'esecuzione all'applicazione nella fase esecutiva è il pubblico ministero. 6.2 L'esecuzione delle misure di sicurezza Il giudice di cognizione può applicare, mediante l'emissione di sentenza di condanna oppure di assoluzione, le misure di sicurezza da sole o congiuntamente alla pena principale: la loro applicazione non è infatti strettamente connessa a quella della sanzione principale (come accade per le pene accessorie), ma assume una valenza indipendente ed autonoma → la misura di sicurezza, potendo essere disposta contestualmente alla pena principale nei confronti di soggetti imputabili o semi-imputabili ovvero da sola nei confronti di soggetti non imputabili, prescinde da un accertamento positivo sulla colpevolezza ed infatti per applicarla il giudice deve appurare non solo che il soggetto abbia commesso un fatto penalmente rilevante, ma anche che costui costituisca pericolo per la società; tuttavia questo tipo di valutazione deve essere rinnovata in executivis dal magistrato di sorveglianza che è tenuto a dichiarare la persistenza della pericolosità sociale nel soggetto rispetto al momento dell'emissione della sentenza di condanna. A seguito del rinnovato esame, il magistrato preposto emette la decisione nella forma dell'ordinanza: nella fase esecutiva delle misure di sicurezza il pubblico ministero dapprima assume il mero incarico di trasmettere gli atti al magistrato di sorveglianza e successivamente, all'esito del vaglio positivo sulla persistenza dello stato di pericolo, cura l'esecuzione delle misure (non la confisca); invece se il magistrato non reputa il soggetto socialmente pericoloso, quest'ultimo ha l'obbligo di revocare la misura o di applicarne una meno severa → in ogni caso il provvedimento del magistrato di sorveglianza può essere impugnato dinanzi al tribunale. 6.3 L'esecuzione delle pene sostitutive Qualora una sentenza di condanna preveda l'irrogazione di una pena detentiva non superiore ai 2 anni – 1 anno – 6 mesi questa può essere sostituita rispettivamente dalla semidetenzione – libertà controllata – pena pecuniaria: il giudice di cognizione può applicare direttamente la sanzione sostitutiva; invece il magistrato di sorveglianza stabilisce le modalità di esecuzione della pena sostitutiva e ne informa l'autorità di pubblica sicurezza (il direttore dell'istituto nel caso della semidetenzione) e nel caso in cui il magistrato venga messo al corrente che il condannato ha violato le prescrizioni imposte, è tenuto a trasmettere gli atti al tribunale. 6.4 L'esecuzione delle pene concorrenti Quando un medesimo soggetto sia stato raggiunto da più sentenze di condanna o da più decreti penali per reati diversi, il pubblico ministero deve determinarne l'esecuzione, in ossequio alle norme sul concorso di pene di cui all'articolo 80 codice penale: anche in questo caso l'attività svolta dal pubblico ministero rispetta la sua natura amministrativa, in relazione al fatto che l'organo de quo è chiamato ad effettuare un mero compito matematico.

7.3 Pluralità di sentenze per il medesimo fatto Nel caso in cui vengano pronunciate sentenze plurime contro la stessa persona per il medesimo fatto, trova applicazione una serie di principi fondamentali che il nostro ordinamento consacra in nome del “favor rei”: è del tutto evidente come ipotesi di questo genere possano verificarsi unicamente quando non sia stato rispettato il principio per cui nessun soggetto può essere sottoposto ad un procedimento penale per più di una volta in relazione al medesimo fatto e la disciplina in tali casi è prevista all'articolo 669 cpp. Da un punto di vista astratto la problematica dovrebbe risolversi disponendo la revoca della sentenza divenuta irrevocabile per ultima, ma il legislatore ha invece previsto -in attuazione del favor rei- che nel caso di pluralità di sentenze per il medesimo fatto nei confronti della stessa persona, il giudice dell'esecuzione debba eseguire la sentenza più favorevole: in presenza di più sentenze di condanna con pene diverse la norma in esame attribuisce al condannato la possibilità di esprimere una preferenza circa il provvedimento da eseguire, avallando il convincimento secondo il quale “il miglior giudice dei propri interessi non può che essere lo stesso condannato” → infatti una decisione che per il giudice potrebbe sembrare più vantaggiosa (come l'esecuzione di una pena pecuniaria in luogo di una pena detentiva) al condannato potrebbe invece arrecare un nocumento; tuttavia qualora il condannato non intendesse esercitare il diritto in questione si applicano le disposizioni previste ai commi III-IV dell'articolo 669 che prevedono =

  • in caso di contrasto tra pene pecuniarie e pene detentive l'eseguibilità di quelle pecuniaria ovvero in caso di contrasto tra pene detentive e pecuniarie di specie diversa, l'eseguibilità della pena di minore entità; se tuttavia le pene siano di uguale entità si stabilisce l'eseguibilità dell'arresto o dell'ammenda.
  • se si deve eseguire una sentenza detentiva o pecuniaria od una sanzione sostitutiva, si applicherà nel caso di pena pecuniaria quest'ultima ed in caso di pena detentiva la sanzione sostitutiva; l'unico caso in cui viene eseguita la sentenza divenuta irrevocabile per prima è rappresentato dalla sussistenza di sentenze di condanna perfettamente identiche.
  • qualora il conflitto abbia ad oggetto una sentenza di condanna ed un'altra di proscioglimento, il giudice dovrà eseguire la sentenza di proscioglimento e revocare quella di condanna. 7.4 Questioni sul titolo esecutivo Il giudice dell'esecuzione è ancora competente a vagliare le questioni sul titolo esecutivo, in merito all'accertamento della sua effettiva esistenza e sulla esecutività del medesimo (articolo 670 cpp): qualora il giudice rilevi dei vizi che attengano ad uno dei due profili appena indicati, emette un'ordinanza con la quale dispone la sospensione dell'esecuzione e l'eventuale liberazione del condannato ordinando anche la rinnovazione delle notificazioni che consentono a quest'ultimo di poter presentare l'impugnazione della sentenza presso il giudice di cognizione. Per quanto riguarda l'esistenza dell'atto i vizi che possono presentare attengono =
  • al profilo materiale = per cui si manda in esecuzione un titolo in realtà mai emesso rilevando l'inesistenza fisica dell'atto;
  • al profilo giuridico = riguarda l'impossibilità per l'atto di assumere valenza giuridica per mancanza di elementi essenziali. Come sopra indicato, altro impedimento alla corretta instaurazione di un procedimento esecutivo potrebbe essere provocato dalla non esecutività del titolo per ragioni attinenti alla regolarità delle notificazioni: sussistono casi in cui la notifica risulta essere invalida e rispetto a tali casi il condannato può adire, alternativamente, il giudice dell'esecuzione oppure il giudice della cognizione → i due rimedi possono essere attivati sia in modo sincronico che in modo asincrono.
  1. nel primo caso = il condannato promuove l'istanza di incidente di esecuzione ed allo stesso tempo impugna la sentenza davanti al giudice che sarebbe stato competente nel caso in cui il provvedimento non fosse passato in giudicato: in queste ipotesi l'impugnazione è solo apparentemente tardiva, onde si dimostri che l'invalidità della notifica abbia provocato il decorso del termine; tuttavia in presenza di duplici rimedi possono insorgere problematiche inerenti alle contrastanti decisioni che potrebbero assumere i due giudici (mentre il giudice dell'esecuzione potrebbe confermare l'irrevocabilità del provvedimento, il giudice della cognizione potrebbe determinare la sospensione) ed al fine di scongiurare tale ipotesi si può invocare l'articolo 670 comma II il quale accorda la prevalenza al giudice dell'impugnazione il quale, se ritiene ammissibile il gravame, sospende con ordinanza l'esecuzione.
  2. nel secondo caso = i due rimedi vengono utilizzati in tempi diversi mediante l'instaurazione di un procedimento esecutivo prima e la promozione di un giudizio di impugnazione davanti al giudice di cognizione poi: in questo caso non viene riconosciuta la prevalenza al giudice dell'impugnazione quando quello dell'esecuzione abbia già deciso sulla questione. La prassi ha introdotto un nuovo caso di ricorso al giudice ex articolo 670 cpp che si individua nella possibilità per il condannato di richiedere la sospensione o la temporanea declaratoria di inefficacia dell'ordine di esecuzione emesso dal pubblico ministero quando -ad esempio- non venga sospesa una pena detentiva breve, per la quale è possibile l'accesso alle misure alternative; inoltre si annovera l'ipotesi in cui il condannato non venga messo a conoscenza del fatto che si sia instaurato un procedimento penale a suo carico: la questione circa la non eseguibilità del titolo a causa della mancata partecipazione del condannato al procedimento non può però di fatto rappresentare motivo di richiesta di esecuzione, nonostante l'articolo del codice in esame comunque lo preveda → la riforma ha infatti previsto che il condannato, nel momento in cui riesca a provare che non sia venuto a conoscenza del procedimento per ragioni a lui non imputabili, può presentare richiesta di rescissione del giudicato ai sensi dell'articolo 625-ter cpp. 7.5 L'applicazione del concorso formale e del reato continuato Tra i poteri attribuiti al giudice dell'esecuzione si segnata anche l'applicazione in executivis della disciplina del concorso formale e del reato continuato: al giudice viene riconosciuta la possibilità, su richiesta di parte, di rimodulare la pena in applicazione delle regole previste dall'articolo 81 codice penale per le quali si considera -nel computo- la pena del reato più grave aumentata fino al triplo. Presupposto per il quale possa operare tale disciplina è costituito da una pluralità di sentenze irrevocabili, pronunciate in procedimenti distinti contro il medesimo soggetto: non è quindi consentita con riferimento a fatti giudicati con un' unica sentenza; p altresì necessario che la richiesta non sia già stata presentata davanti al giudice della cognizione → in realtà la dottrina ha precisato che risulta preclusa la possibilità di presentare nuovamente la richiesta al giudice dell'esecuzione, solo ove il giudice di cognizione abbia precedentemente espresso parere negativo sull'applicazione del concorso formale (se non sia stata presa in considerazione). Per le pene irrogate a seguito di giudizio abbreviato, il giudice dell'esecuzione individua dapprima la pena per il reato più grave, poi applica l'aumento per la continuazione ed infine -sulla risultante- la diminuzione del rito premiale.

7.6 L'applicazione dell'amnistia e dell'indulto Il giudice dell'esecuzione può procedere ex officio e senza formalità all'applicazione della amnistia e del indulto: il risultato pratico si traduce in un netto ridimensionamento della pena o addirittura nella sua totale eliminazione; in deroga alla procedibilità d'ufficio, qualora sia esaurita l'esecuzione della pena, è necessaria la richiesta del condannato → in tali ipotesi l'interesse del soggetto può riferirsi (oltre che all'ottenimento di benefici prettamente morali) alla revoca, ove previsto, delle pene accessorie ed alla cessazione di eventuali effetti penali derivanti dalla condanna. I poteri del giudice in materia di applicazione di amnistia sono vari e debbono mirare all'accertamento della sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi per l'applicazione del beneficio in esame (articolo 672). La Corte ha poi precisato che l'indulto concesso dal giudice della cognizione può essere revocato da quello dell'esecuzione solo per la sopravvenienza di una “causa abrogandi” prevista dalla legge, e non per un mero ripensamento sulla correttezza dell'applicazione; il giudice è inoltre tenuto a non applicare il beneficio in parola qualora si riscontri la causa di revoca dell' articolo 1 legge 241/2006: “il beneficio dell'indulto è revocato di diritto se chi ne ha usufruito commette, entro cinque anni dalla data di entrata in vigore della presente legge, delitto non colposo per il quale riporti una condanna a pena detentiva non inferiore a due anni” ed inoltre se la concessione dell'indulto è avvenuta in maniera erronea può essere esperita contro la stessa -entro quindici giorni- opposizione. Da rilevare che si riscontrano dei contrasti giurisprudenziali in relazione all'individuazione del giudice competente ad applicare la amnistia impropria e l'indulto in caso di pluralità di condanne: la giurisdizione di legittimità ha sostenuto essere competente il giudice che ha emesso il provvedimento divenuto irrevocabile per ultimo. Infine si ricordi che il pubblico ministero può disporre provvisoriamente la liberazione del condannato ovvero la cessazione delle sanzioni sostitutive e delle misure alternative alla detenzione, prima che venga ordinata dal giudice l'amnistia e l'indulto. 7.7 Revoca per abolizione del reato Se durante l'esecuzione viene abrogata o dichiarata illegittima una fattispecie criminosa, il giudice è tenuto a revocare la sentenza di condanna od il decreto penale con la formula “il fatto non è previsto dalla legge come reato”: stesso vale se le medesime cause involgano reati per i quali sia stata pronunciata una sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere; altra ipotesi si individua poi nell'incompatibilità di una norma incriminatrice italiana con una europea (articolo 673 cpp). Il presupposto principe per la richiesta della revoca -che può essere presentata dal pubblico ministero, dal condannato o dal suo difensore- muove dalla esigenza di eliminare l'effetto penale provocato da un fatto storico ormai irrilevante per l'ordinamento: sul punto risulta convincente l'opinione sostenente che il giudice dell'esecuzione dovrebbe agire anche d'ufficio senza attendere l'istanza di parte al fine di una più corretta osservazione del principio di legalità secondo il quale “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto dalla legge come reato”; alla medesima ratio si ispira poi una recente pronuncia della Corte di cassazione inerente alla possibilità di revocare delle sentenze da parte del giudice dell'esecuzione nel caso in cui -nel giudizio di cognizione- non sia stata rilevata l'abrogazione di una norma incriminatrice → in conclusione può affermarsi che il giudice in executivis non può modificare la decisione ogni volta che si trovi in disaccordo con le determinazioni del primo giudice, ma deve intervenire solo quando quest'ultimo abbia commesso un “errore percettivo” omettendo di rilevare l'emanazione di una legge abrogatrice. 7.8 Revoca di altri provvedimenti Il giudice dell'esecuzione può modificare in malam partem (a sfavore) quanto stabilito in sentenza, ove ricorrano delle condizioni tali da determinare la revoca di alcuni benefici: in tal caso l'intervento del giudice dell'esecuzione assume carattere di sussidiarietà, nella misura in cui questi è tenuto ad emettere il provvedimento di revoca solo quando la stessa non venga dichiarata dal giudice di cognizione “qualora non sia stata disposta con la sentenza di condanna per altro reato” e ciò è disciplinato dall'articolo 674 cpp. Unico legittimato a presentare la richiesta di revoca è il pubblico ministero, non potendo il condannato richiedere l'emissione di un provvedimento pregiudizievole nei suoi confronti; inoltre -dovendo il giudizio svolgersi nelle forme del rito camerale- si esclude che la questione possa essere sollevata d'ufficio, dato che il rito camerale richiede come unica modalità di impulso la richiesta di parte. 7.9 Falsità di documenti Durante l'esecuzione può eccepirsi una questione concernente l'attestazione della falsità di un atto o di un documento; in verità tale verifica rientra nei compiti del giudice di cognizione il quale è tenuto ad accertare la sussistenza di un atto o documento falso ed a dichiararla nel disposto della sentenza: per cui si evince che il giudice dell'esecuzione ha un potere meramente sussidiario rispetto a quello del giudice della cognizione, potendo soltanto acclarare la falsità di un atto, già accertata positivamente dal primo giudice il quale tuttavia ha omesso di indicarla nel dispositivo della sentenza (articolo 675 cpp). La dichiarazione di falsità può riguardare indifferentemente atti pubblici e scritture private → il documento viene privato di qualsiasi effetto giuridico tramite annotazione della sentenza a margine di ciascuna pagina del documento e mediante attestazione nel verbale delle suddette operazioni: il documento rimane poi allegato al verbale ed una copia di esso viene rilasciata a chi possedeva il documento (solo quando la copia sia stata richiesta per la tutela di un interesse legittimo); negli altri casi il documento parzialmente cancellato ovvero rinnovato o riformato viene inserito per intero nel verbale. Se il documento si trovava in un deposito pubblico, questo viene restituito al depositario insieme alla copia autentica del verbale allegato; se invece il documento era in possesso di un soggetto privato allora il documento rimane allegato al verbale ed una copia di esso viene rilasciata a chi deve tutelare un proprio legittimo interesse ed inoltre si precisa che la copia vale come originale. Legittimato a presentare la relativa richiesta è chiunque abbia un concreto interesse a dimostrare la falsità degli atti ed infatti non vi sono limitazioni in merito ai soggetti attivi: di conseguenza anche coloro che sono estranei al processo possono richiedere al giudice dell'esecuzione che si pronunci in merito alla tematica. 7.10 Altre competenze Le residue competenze del giudice dell'esecuzione sono disciplinate dall'articolo 676 cpp in forza del quale gli viene demandato espressamente il potere di valutare le questioni che attengano alla:

  • estinzione del reato dopo la condanna
  • estinzione della pena quando la stessa non consegue alla liberazione condizionale o all'affidamento in prova
  • applicazione delle pene accessorie
  • confisca o restituzione delle cose sequestrate.

PARTE SECONDA: IL DIRITTO PENITENZIARIO

Capitolo 1: La giurisdizione penitenziaria

1. Le finalità della detenzione

In età antica e medievale il carcere non era altro che il luogo in cui si teneva il detenuto in attesa del giudizio: la concezione di “detenzione come pena da espiare” arrivò solo agli inizi del 600; successivamente le prigioni diventano la norma comportando così la scomparsa delle pene corporali, del processo inquisitorio e della tortura ed al loro posto subentra la privazione della libertà personale ad opera di un processo misto inquisitorio-accusatorio. Il problema della finalità della pena detentiva si sviluppa nel periodo dell'illuminismo ed a tal proposito uno schema di sintesi può essere tracciato riprendendo l'utile distinzione scolastica tra:

  • teorie assolute = le quali guardano al passato e concepiscono la pena come fine a se stessa (teorie retributivistiche);
  • teorie relative = le quali guardano al futuro e giustificano la pena soltanto come un mezzo per la realizzazione del fine utilitario della prevenzione di futuri delitti (teorie preventive) e queste ultime possono ulteriormente essere distinte in
    • dottrine della prevenzione speciale
    • dottrine della prevenzione generale Tutte queste finalità non risultano incompatibili tra loro, ma anzi la finalità retributiva suppone la validità del principio per cui “chi fa del male paga con altrettanto male” e la sofferenza che la pena provoca viene concepita come ricompensa o corrispettivo a favore della vittima e dell'intera società per il male provocato dall'azione criminosa: questa finalità risulta perfettamente compatibile con la finalità emenda in cui la pena viene vista in funzione rieducativa e la pena inflitta implica a sua volta una finalità correttiva la quale comprende un trattamento psicologico-pedagogico diretto a migliorare la personalità del condannato. Ognuna di queste finalità assegnate alla pena detentiva presenta però dei profili critici: si può contestare alle teorie assolute che la pena non si giustifica guardando al passato in chiave repressiva, perché l'ordine morale o giuridico che sia stato violato non si ripara con la pena ed infatti quest'ultima si giustifica solo guardando al futuro in chiave preventiva di futuri delitti; alle teorie della prevenzione speciale si può invece muovere l'obiezione che non reprimono i soggetti per dei loro comportamenti passati ma per il loro modo di essere ed infine alle teorie della prevenzione generale si può obiettare che nessuno può essere trattato come mezzo per finalità politiche. Passando poi ad analizzare i diversi sistemi processuali possiamo distinguere:
  1. il sistema accusatorio = in cui il giudice ha un ruolo assolutamente neutrale ed infatti sono le parti (accusatore – accusato) ad avviare il processo ed introdurre nello stesso le questioni di fatto nonché le relative prove da doversi poi esaminare;
  2. il sistema inquisitorio = attribuiva al giudice il potere di attivarsi d'ufficio per ricercare i reati ed acquisirne le prove e dunque in tale sistema la figura del giudice e quella dell'accusatore si fondono in un unico soggetto che prende il nome di inquirente , dato che non esistevano accusatore ed accusato come parti processuali in senso proprio. 1.1 Lo scopo rieducativo e la pluralità di funzioni della pena detentiva Come mostrato dagli articoli 25-27 della Costituzione nel nostro ordinamento le pene sono affiancate dalle misure di sicurezza e tale sistema prende il nome di “sistema del doppio binario” → mentre le misure di sicurezza sono esclusivamente finalizzate al riadattamento sociale o alla cura dell'individuo neutralizzando la loro pericolosità, le pene devono tendere alla rieducazione del condannato: la funzione rieducativa è stata espressamente assegnata alla pena della detenzione dall'articolo 27 comma III. Particolarmente importante risulta essere la legge 354/1975 anche nota come “legge di riforma dell'ordinamento penitenziario”: essa è sostanzialmente ispirata da una profonda fiducia nella pena come trattamento, visto come un insieme di pratiche preposte alla modifica della personalità del condannato al fine di favorirne la rieducazione ed il reinserimento all'interno della società e ciò lo si deduce dallo stesso articolo 1 comma VI ai sensi del quale “nei confronti dei condannati ed internati deve essere attuato un trattamento rieducativo che tenda al reinserimento sociale degli stessi ed il trattamento viene attuato secondo un criterio di individualizzazione in rapporto alle specifiche condizioni del soggetto, attraverso un'analisi psico-criminologica del detenuto che prende il nome di osservazione scientifica della personalità”; a decretare il primato della prevenzione speciale si segnalano poi le misure alternative alla detenzione che sono state introdotte dalla stessa legge di riforma a favore del condannato che abbia dato prova di un progressivo riadattamento sociale e rieducazione alla legalità. In questo contesto ci si pone il dubbio se sia o meno possibile rieducare all'interno dell'istituzione carceraria o se carcere e rieducazione siano incompatibili → una recente riaffermazione del nesso funzionale tra il trattamento rieducativo in carcere ed il reinserimento sociale si ricava dalla lettura del articolo 6 regole penitenziarie europee secondo il quale “ogni detenzione è gestita in modo da agevolare il reinserimento nella società libera delle persone che sono state private della loro libertà”; tutto ciò non sta però a significare che la pena detentiva debba avere come fine unico o preminente la rieducazione del reo, così come chiarito dalla stessa Corte costituzionale in occasione del giudizio sulla disposizione del codice penale che prevede l'ergastolo disponendo che “non si può negare l'esistenza e la legittimità della pena in esame nel caso in cui sussistano le giuste condizioni”: ciò dato non dal fine di rieducazione del reo bensì da quello di tutela dei cittadini contro le forme di delinquenza. Per i giudici della Consulta d'altro canto non vi sarebbe neppure incompatibilità tra la rieducazione e la pena dell'ergastolo, dal momento che anche l'ergastolano è sottoposto ad un programma rieducativo e risocializzante ed inoltre -qualora abbia dato prova di un sicuro ravvedimento- viene ammesso alla liberazione condizionale ai sensi dell'articolo 176 codice penale: in questi casi dunque l'ergastolo si trasforma in una pena temporanea; se al contrario il condannato si riveli irrecuperabile ed ineducabile, la pena perpetua si giustifica sulla base di diverse finalità rispetto a quella “emenda”, che vengono individuate dai giudici delle leggi nella prevenzione e nella difesa sociale → la pena detentiva non ha quindi una finalità unica, ma al contrario il legislatore può di volta in volta stabilire in relazione agli scopi da perseguire, che la pena sia finalizzata =
  • alla rieducazione
  • alla retribuzione
  • alla deterrenza
  • alla difesa sociale.

1.2 Dalla centralità della finalità rieducativa alla diversificazione normativa Il legislatore può scegliere di volta in volta la finalità della pena più adeguata per i fini di politica penale da perseguire a seconda del caso concreto: non esiste infatti una gerarchia fissa che vincoli la legislazione penale, se non la necessità del caso concreto per cui il legislatore potrà far valere l'una o l'altra finalità della pena purché nel rispetto dei limiti di ragionevolezza, del principio della parità di trattamento e della dignità umana; tuttavia accanto al trattamento ed al regime penitenziario “ordinario” operano anche delle norme speciali che attuano una diversa composizione delle istanze sottese alla pena tenendo conto della personalità del reo o dei caratteri della realtà di riferimento, e ci si riferisce a =

  • esecuzione minorile nella quale il legislatore considera le particolari esigenze di formazione e di crescita ed infatti la stessa Corte costituzionale ha ribadito che in questo ambito la finalità rieducativa è del tutto preminente rispetto alle altre
  • doppio binario penitenziario = si fa riferimento ad una serie di regole ad hoc che prevedono, per i condannati ed internati per taluni delitti particolarmente gravi, un più severo trattamento carcerario rispetto ai detenuti comuni e alternativamente un regime più mite e maggiori premi in caso di collaborazione con gli inquirenti. Il discorso sul diverso bilanciamento delle finalità della detenzione deve anche tenere conto delle procedure di classificazione dei detenuti, cui conseguono trasferimenti nei circuiti penitenziari ad alta sicurezza ed a tal proposito occorre ricordare che nel 2009 i circuiti penitenziari differenziati ad alta sicurezza ed elevato indice di vigilanza carceraria sono stati accorpati: oggi infatti esistono solo i circuiti AS ulteriormente distinti in tre sottogruppi → qui la pena detentiva viene in sostanzia espiata quasi alle stesse rigide condizioni in cui viene espiata nel carcere duro, in cui la sospensione delle ordinarie regole di trattamento viene disposta per dei “motivi di ordine e di sicurezza pubblica”; sono poi necessariamente diversificate le regole sulla detenzione dell'imputato in custodia cautelare per le quali viene esclusa ogni finalità rieducativa, data la presunzione di non colpevolezza del soggetto ed infatti in questo ambito la detenzione è volta ad assicurare la genuinità dell'accertamento o ad evitare la fuga del condannato. Infine, norme speciali sono state introdotte al fine di regolare particolari situazioni nelle quali le esigenze retributive e di custodia entrano in conflitto con i diritti fondamentali dei detenuti o degli internati (a cominciare dal diritto alla salute): il riferimento è al tossicodipendente ed all'autore di delitti a sfondo sessuale. 1.3 Limiti alla diversificazione normativa Se è vero -come chiarito dalla Corte costituzionale- che il detenuto non perde tutta la sua libertà, ma solo quella strettamente necessaria ad eseguire la pena e che questo residuo di libertà costituisce l'ultimo ambito nel quale può espandersi la sua personalità individuale” è innegabile che questa residua libertà non può essere ulteriormente limitata dal legislatore senza che ciò comporti la violazione dei principi di uguaglianza, di ragionevolezza e di parità di trattamento → poiché nel nostro ordinamento non esiste una “rigida” gerarchia tra diritti fondamentali dell'individuo e diritti della collettività generale (come la sicurezza pubblica), si rende necessario un continuo bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza sacrificare il nucleo essenziale di nessuno di questi: il nucleo dei diritti fondamentali dell'individuo è rappresentato dal rispetto della dignità umana e dunque né una deroga né una limitazione di questa può essere ammessa, neanche in nome di valori primari quali la sicurezza collettiva e la difesa sociale. Sotto questo ultimo profilo appaiono maggiormente a rischio gli istituto del 41-bis e del carcere duro ed un'ulteriore violazione della dignità della persona umana e della pena risulta essere l'inerzia del legislatore, intesa come una inattività di quest'ultimo ovvero il suo procedere in modo lento: tale problematica è riemersa quando la Corte costituzionale ha dichiarato inammissibile la legittimità dell'articolo 147 codice penale nella parte in cui non prevede -come motivo di rinvio facoltativo dell'esecuzione della pena- le condizioni inumane o degradanti in cui la pena stessa deve essere eseguita a causa del sovraffollamento carcerario, avvertendo però che “non sarebbe tollerabile l'eccessivo protrarsi dell'inerzia del legislatore in ordine al grave problema in questione”.

2. I diritti del detenuto: da oggetto a soggetto di diritto

Sotto il regolamento carcerario fascista il detenuto non aveva alcun diritto: tutto infatti ruotava intorno alle esigenze di sicurezza, di ordine e disciplina interne allo stabilimento carcerario e questa tesi era perfettamente accettata dall'amministrazione carceraria dato che il detenuto non era visto come soggetto dell'esecuzione penitenziaria bensì come oggetto; il regolamento fino al 1975 disciplinava ogni possibile aspetto della vita dei detenuti in modo umiliante essendo informato ad una concezione primitiva della pena intesa come vendetta e castigo, sorretta da due principi fondamentali:

  1. la rigida disciplina di tutti i comportamenti
  2. la massima mortificazione della personalità dei detenuti La riforma di quell'anno tuttavia introdusse una legge ordinaria che segnò un radicale cambiamento del sistema penitenziario che fu da spartiacque fra due modi completamente diversi di intendere l'esecuzione penitenziaria: quando la pena mirava puramente al castigo ed alla vendetta il detenuto non aveva diritti, mentre ora che la pena deve tendere alla rieducazione ed il trattamento penitenziario deve essere conforme ad umanità ed assicurare il rispetto della dignità della persona, il detenuto viene collocato al centro dell'esecuzione penitenziaria stessa: il rispetto della dignità della persona e l'umanità della pena implicano il riconoscimento dei diritti (più in generale di situazioni soggettive di vantaggio) del recluso; l'articolo 4 op il quale ammette il detenuto ad esercitare i propri diritti personalmente, esprime il principio secondo cui “dietro ogni individuo privato della libertà c'è pur sempre un uomo” → nasce da qui il diritto penitenziario. Questo discorso vale anche in quei casi limite oggetto della normativa penitenziaria diversificata “in pejus”: qui infatti i diritti e più in generale le situazioni giuridiche soggettive del detenuto sono maggiormente compresse, ma non possono essere in ogni caso cancellate. 2.1 I diritti dei detenuti nella realtà degli istituti penitenziari Il cambiare le premesse in iure non significa tuttavia assicurare l'effettività dei diritti: il riconoscimento dei diritti risulta infatti inutile se non può concretizzarsi nella realtà, ciò dovuto all'assenza di meccanismi giuridici di garanzia ed impedimenti di natura cautelare; condizioni necessarie ma non sufficienti sono l'aver assicurato al detenuto la possibilità di esercitare i propri diritti senza dover affrontare dei costi elevati e la tutela del diritto esercitato, dal momento che resta pur sempre il fatto che la volontà del detenuto di esercitare i propri diritti è in ogni caso neutralizzabile dalle possibili ritorsioni –in termini di privazioni, violenze e trasferimenti- che l'amministrazione può esercitare in nome di esigenze di sicurezza e di ordine interne al carcere.

2.4 La giurisdizione di sorveglianza come giurisdizione penitenziaria La giurisdizione di sorveglianza (intesa come giurisdizione penitenziaria) nasce solo di recente con la giurisdizionalizzazione dei reclami, la quale nasce come ricerca di procedimenti attraverso i quali poter far valere i diritti del detenuto; la riforma del 1975 prevedeva unicamente dei reclami in materia di lavoro, di permessi, di sospensione delle ordinarie regole di trattamento ed un reclamo a contenuto residuale o generico: non esisteva pertanto un unico modello procedurale e le differenze creavano disparità di trattamento e discriminazioni a seconda dei diritti fatti valere. Nell'importante opera interpretativa della Consulta n° 26/1999 si riafferma che “al riconoscimento della titolarità di diritti del detenuto, a cominciare dai diritti inviolabili dell'uomo, non può non accompagnarsi il riconoscimento del potere di farli valere innanzi ad un giudice in un procedimento di natura giurisdizionale” e d'altronde l'azione in giudizio per la difesa dei propri diritti è essa stessa il contenuto di un diritto; tuttavia questa sentenza lasciava ai giudici di sorveglianza la scelta del procedimento giurisdizionale attraverso il quale dare attuazione ai diritti del detenuto e ciò ha richiesto l'intervento delle Sezioni Unite nel 2003 le quali hanno poi aggiunto, in relazione al reclamo in materia di sorveglianza particolare: “i provvedimenti dell'amministrazione penitenziaria in materia di colloqui visivi e telefonici dei detenuti e degli internati sono sindacabili in sede giurisdizionale mediante reclamo al magistrato di sorveglianza, che decide con ordinanza ricorribile per cassazione secondo la procedura indicata nell'articolo 14-ter op”. Dalla pronuncia di questa sentenza la latitanza del legislatore si è protratta per quindici anni, per cui i detenuti hanno dovuto attendere la condanna dello Stato nella vicenda Torreggiani: la Corte EDU con questa pronuncia rammenda che “la carcerazione non fa perdere al detenuto il beneficio dei diritti sanciti dalla convenziona, ma che anzi in alcuni casi la persona incarcerata potrebbe aver bisogno di una maggiore tutela, proprio in virtù della vulnerabilità della propria situazione e per il fatto di trovarsi totalmente sotto la responsabilità dello Stato”: i diritti del detenuto dunque non si cancellano o sospendono all'atto del suo ingresso in carcere e non si distinguono da quelli che spettano all'uomo libero (se non nella parte in cui risultino immediatamente incompatibili con l'esecuzione della detenzione) e tutto questo emerge, oltre che dalle disposizioni di cui all'ordinamento penitenziario anche nei principi fondamentali delle regole penitenziarie europee =

  1. tutte le persone private della libertà devono essere trattate nel rispetto dei diritti dell'uomo
  2. le persone private della libertà conservano tutti i diritti che non sono loro tolti dalla legge con la condanna
  3. le restrizioni imposte devono essere ridotte allo stretto necessario e risultare proporzionali agli obiettivi legittimi
  4. le condizioni detentive che violano i diritti del detenuto non possono essere giustificate dalla mancanza di risorse
  5. la vita in carcere deve essere più vicina possibile agli aspetti positivi della vita nella società libera Eppure, solamente a seguito del “diktat” imposto al nostro ordinamento dalla Corte di Strasburgo si è posto il problema di tutelare i diritti del detenuto in modo improrogabile ed infatti gli articoli 35-bis e 35-ter op compendiano un duplice livello di tutela:
  • preventiva = grazie al primo articolo è possibile interrompere subito il pregiudizio attuale e grave all'esercizio del diritto;
  • compensativa = il secondo articolo invece, nel caso in cui il pregiudizio abbia reso la detenzione inumana o degradante, accorda un risarcimento in termini economici pari ad otto euro per ogni giorno espiato in condizioni inumane o degradanti, ovvero accorda una riduzione della pena da espiare pari ad un giorno ogni dieci trascorsi in quelle condizioni. Nasce da qui la giurisdizione penitenziaria in senso stretto, intesa come giurisdizione sui diritti e sulla umanità della pena. 2.5 I diritti fondamentali all'interno degli istituti di pena Tra i diritti del detenuto è bene distinguere:
  • diritti che esercita fuori dal carcere = i quali gli spettano in quanto detenuto e sono contemplati in vista dell'uscita dalla casa di reclusione (prendono anche il nome di diritti anti-carcere), a questo gruppo appartengono le specificazioni del diritto alla rieducazione e costituiscono l'oggetto della giurisdizione rieducativa;
  • diritti che esercita dentro il carcere = rappresentano l'oggetto della giurisdizione penitenziaria in senso stretto e sono gli stessi diritti che spettano ad un uomo libero, fatta eccezione per quelli che risultino incompatibili con l'esecuzione della detenzione e con le esigenze di ordine e sicurezza interne agli stabilimenti di pena (anche detti delitti contro il carcere). Si può affermare che al di là delle limitazioni indispensabili all'espiazione della detenzione e delle restrizioni necessarie al mantenimento dell'ordine e della disciplina, i diritti della persona non possono essere negati: è così possibile immaginare un principio di tassatività che altro non è se non un insieme di limitazioni ai diritti ed alle libertà fondamentali → secondo questo principio non possono essere incisi i diritti e le libertà individuali il cui esercizio non risulti in contrasto con le esigenze interne di sicurezza, ordine e disciplina nonché con l'esecuzione della pena; tuttavia se è vero che i diritti inviolabili non si perdono negli ordinamenti speciali, è altrettanto vero che in questi si realizza una modifica sostanziale delle comuni regole per cui i diritti dell'uomo possono essere esercitati soltanto secondo le modalità e nella misura in cui il loro svolgimento non metta in pericolo e non leda le finalità predette. Il legislatore ed anche l'amministrazione penitenziaria, nel sacrificare i diritti del detenuto per il raggiungimento delle finalità indicate, sono costituzionalmente vincolati a rispettare: il contenuto minimo dei diritti inviolabili, la dignità ed il libero sviluppo della personalità dell'individuo nonché il minimo sacrificio necessario dei diritti inviolabili ed altri diritti fondamentali; diverso è invece il discorso per la Corte costituzionale ed a tal proposito i giudici delle leggi hanno voluto precisare -in riferimento ai detenuti in regime di 41-bis- che eventuali restrizioni, rispetto a quanto richiesto dall'esecuzione della condanna e dalle esigenze di ordine o sicurezza, dovranno pur sempre operare nel rispetto della legalità dell'articolo 13 della Costituzione. Con riferimento alle modalità esecutive della detenzione la Corte costituzionale ha elaborato la teoria dei limiti esterni ed interni:
  • limiti esterni = cioè il rispetto della dignità personale ed in generale dei diritti inviolabili in relazione alle finalità rieducative;
  • limiti esterni = cioè la congruità delle misure adottate “ad hoc” per esigenze di tutela della sicurezza della detenzione. Risulta evidente che le disposizioni legislative e regolamentari non sono né univoche né perentorie nel riconoscere i diritti dei detenuti e ciò si deduce dalle espressioni utilizzate in tali disposizioni (“il diritto ha diritto od ha facoltà”): in tal modo non è chiaro se la situazione soggettiva di vantaggio del detenuto sia protetta dall'ordinamento come diritto od interesse legittimo ovvero sia un mero interesse di fatto e come tale non azionabile dinanzi al giudice; taluni diritti dei detenuti poi non sono esercitabili perchè mancano le condizioni di fatto, come ad esempio l'articolo 14 op il quale distingue sei classi di detenuti e ne assicura la separazione.

3. I singoli diritti

I diritti del detenuto si possono poi raggruppare in alcune macro-aree fondamentali, in ognuna delle quali è previsto un diritto costituzionalmente riconosciuto:

  1. La prima macro-area è inerente alla integrità fisica sorretta dal diritto alla salute di cui all'articolo 32 della Costituzione e dal ordinamento penitenziario ai seguenti articoli =
  • articolo 5 dispone che gli edifici penitenziari devono essere realizzati in modo tale da accogliere un numero non elevato di detenuti al fine di garantire un trattamento individualizzato, e devono essere dotati di locali per le esigenze di vita individuale e di locali per lo svolgimento di attività in comune.
  • articolo 6 precisa che tali locali devono essere sufficientemente illuminati con luce artificiale o naturale, in modo tale da consentire il lavoro o la lettura e devono essere ben areati, riscaldati e dotati di servizi igienici riservati, conservati in un buono stato di pulizia.
  • articolo 7 stabilisce che ogni soggetto è fornito di biancheria e vestiario in quantità sufficiente ed in buono stato di conservazione e pulizia: gli abiti devono essere a tinta unita e vengono concessi degli abiti da lavoro quando ciò risulti necessario; gli imputati ed i condannati a pena detentiva inferiore ad un anno possono indossare degli abiti di loro proprietà (gli abiti forniti agli imputati sono diversi rispetto a quelli dei condannati) e infine questi ultimi possono utilizzare un corredo od oggetti personali con valore affettivo.
  • articolo 8 tratta della igiene personale disponendo che viene assicurato ai detenuto l'uso adeguato e sufficiente di lavabi, di bagni e di docce nonché di oggetti necessari alla cura della persona; in ciascun istituto viene poi organizzato il servizio per il periodico taglio di barba e capelli ed viene anche consentito l'uso di rasoio elettrico personale.
  • articolo 9 è inerente alla alimentazione e stabilisce che ai detenuti viene assicurata un'alimentazione sana e sufficientemente adeguata rispetto al sesso ed allo stato fisico della persona ed i detenuti hanno sempre a loro disposizione acqua potabile: la qualità e la quantità del cibo giornaliero vengono stabilite attraverso delle apposite tabelle approvate con decreto ministeriale; ad ogni detenuto è poi consentito l'acquisto a proprie spese di generi alimentari, la cui vendita è affidata a degli spacci che sono gestiti direttamente dall'amministrazione penitenziaria.
  • articolo 10 tratta delle cosiddette ore d'aria disponendo che ai soggetti i quali non svolgano lavoro all'aperto è consentito uscire per due ore al giorno (che per motivi eccezionali può essere anche ridotto ad un'ora) e viene inoltre che la permanenza all'aperto viene effettuata in gruppi di detenuti.
  • articolo 11 riguarda infine il servizio sanitario stabilendo che ogni istituto è dotato di un servizio medico farmaceutico e dispone di almeno uno psichiatra specialista: se sono necessarie delle cure le quali non possono essere espletate nei servizi sanitari interni, i condannati vengono trasferiti con un apposito provvedimento del magistrato di sorveglianza negli ospedali civili (per gli imputati questi trasferimenti vengono effettuati dopo la pronuncia della sentenza di primo grado); il medico deve visitare ogni giorno gli ammalati e coloro che ne facciano esplicita richiesta e deve altresì segnalare l'eventuale presenza di malattie che richiedano particolari indagini, mentre i soggetti affetti da malattia infettiva vengono immediatamente isolati.
  1. La seconda macro-area fa riferimento ai rapporti famigliari tutelati dagli articoli 29-30-31 della Costituzione e dallo stesso ordinamento penitenziario ai seguenti articoli =
  • articolo 18 tratta dei colloqui e corrispondenza e stabilisce che i detenuti sono ammessi ad avere colloqui ed intrattenere della corrispondenza con i propri famigliari ed altre persone; per la corrispondenza ai detenuti vengono concessi gli oggetti di cancelleria necessari: può essere poi autorizzata una corrispondenza telefonica con famigliari od anche con terze persone, sempre nei modi espressamente stabiliti e consentiti dalla legge.
  • articolo 28 è inerente ai rapporti con la famiglia rispetto alla quale ci si impegna a far mantenere ai detenuti un rapporto stabile e duraturo al fine di migliorare il trattamento rieducativo del condannato.
  • articolo 45 dispone che il trattamento dei detenuti è integrato da un'azione di assistenza alle loro famiglie.
  1. Una terza macro-area si riferisce poi alla libertà e segretezza della corrispondenza la quale risulta espressamente tutelata dall'articolo 15 della Costituzione e dall'ordinamento penitenziario al seguente articolo =
  • articolo 18-ter il quale stabilisce che per esigenze investigative o per ragioni di sicurezza dell'istituto possono essere disposte, nei confronti dei detenuti, una limitazione nella corrispondenza e nella ricezione della stampa nonché un controllo della corrispondenza od un controllo delle buste senza la lettura della corrispondenza (in un periodo non superiore ai sei mesi): fanno richiesta di tale provvedimento il pubblico ministero o il direttore dell'istituto con decreto motivato; dopo i controlli l'autorità giudiziaria può anche disporre che la corrispondenza non vada riconsegnata al detenuto e quindi viene trattenuta.
  1. Una macro-area fa riferimento alla integrità morale-culturale e religiosa cui fanno riferimento gli articoli 19-21 della Costituzione e risulta altresì disciplinata dall'ordinamento penitenziario ai seguenti articoli =
  • articolo 18 il quale, oltre alla corrispondenza, parla anche della libertà di informazione disponendo che ogni detenuto è autorizzato a tenere presso di sé dei quotidiani e dei libri in libera vendita all'esterno.
  • articolo 19 inerente alla istruzione e stabilisce che all'interno degli istituti la formazione culturale e professionale del detenuto viene curata mediante l'organizzazione di corsi della scuola dell'obbligo e di corsi di addestramento professionale: una particolare cura è poi dedicata ai detenuti di età inferiore ai venticinque anni.
  • articolo 26 riguarda la religione e dispone che il detenuto ha piena libertà di professare la propria religione all'interno degli istituti, dove viene altresì assicurata la celebrazione del culto cattolico; gli appartenenti a religione diversa da quella cattolica hanno diritto di ricevere, su richiesta, l'assistenza dei ministri del proprio culto e la possibilità di celebrarlo.
  • articolo 27 parla delle attività culturali e sportive stabilendo che negli istituti queste attività devono essere sempre organizzate e favorite, così come ogni altra attività volta alla realizzazione della personalità dei detenuti ed internati.
  1. La quinta macro-area è relativa al lavoro tutelato all'articolo 1 della Costituzione e dall'ordinamento penitenziario all'articolo =
  • articolo 20 il quale dispone che negli istituti i detenuti devono partecipare a dei corsi di formazione professionale organizzati da imprese convenzionate alla Regione; il lavoro è obbligatorio per i condannati e viene retribuito.
  1. La sesta macro-area è infine incentrata sulla libertà personale tutelata dall'articolo 13 della Costituzione il quale fa riferimento al diritto di vedere periodicamente riesaminata la propria condizione per l'accesso ai benefici ed ai premi.

3.3 Le condizioni della detenzione nella prospettiva dell'umanità L'articolo 6 op dispone di come si vive all'interno degli istituti penitenziari prevedendo che i locali in cui si svolge la vita dei detenuti devono essere sufficientemente ampi, illuminati, ben areati e risaldati oltre che dotati di servizi igienici riservati: devono essere tenuti in un buono stato di pulizia e particolare cura è prevista per la scelta dei detenuti destinati a camere con più posti; l'articolo 5 op si occupa invece delle caratteristiche degli edifici penitenziari disponendo che gli istituti devono realizzarsi in modo da accogliere un numero non elevato di detenuti od internati in modo da poter consentire un trattamento il più possibile “individualizzato” e che -oltre ai locali per le esigenze di vita individuale- devono essere presenti anche dei locali per lo svolgimento della vita collettiva. Ogni considerazione sui singoli aspetti relativi ai locali ed edifici penitenziari può innanzitutto formare oggetto di reclamo generico o reclamo giurisdizionale; in secondo luogo, nella prospettiva dell'articolo 35-ter ogni rilievo su ciascuno di questi singoli aspetti concorre a rappresentare il quadro delle condizioni materiali in cui vive il detenuto ed appunto di tale quadro complessivo occorre tenere conto quando si svolga il discorso sull'umanità della pena, che si esprime in termini di vivibilità o di rispetto degli standard qualitativi della detenzione: più in particolare occorre tenere conto del parametro temporale dell'articolo, ai sensi del quale è dato un risarcimento al detenuto quando il pregiudizio all'esercizio dei diritti “consiste per un periodo di tempo non inferiore ai 15 giorni in condizioni di detenzione tali da violare l'articolo 3 CEDU → la Corte EDU esamina sempre l'universo del caso particolare secondo il metodo del “sincretismo pragmatico” tenendo conto di numerosi elementi (durata della violazione e l'età del detenuto internato). 3.4 Edilizia penitenziaria Le strutture fisiche delle carceri rispecchiano il modo in cui è concepita la pena, le sue finalità nonché il modo in cui viene praticato il trattamento dei detenuti ed il riferimento è a tre modelli differenti.

  1. il convento = in questo modello lo spazio della pena era costituito dal “chiostro” e cioè un cortile interno ad una struttura separata dal mondo esterno, un sito di passaggio ed un mezzo di comunicazione tra le varie celle: qui lo spazio della pena era considerato come il luogo dove veniva espiata la pena detentiva attraverso l'afflizione e privazioni di vario tipo;
  2. il panopticon = nel modello del cosiddetto “carcere super razionale” lo spazio della pena è collocato all'interno di una struttura che consente di isolare e sorvegliare costantemente il deviante e si presenta come il luogo che consente la ispezione del corpo e delle attitudini del soggetto: è congeniale alle finalità correttive e di emenda dei reclusi;
  3. le carceri di massima sicurezza = conosciute anche come “carceri fortezza” sono state istituite per fronteggiare situazioni di emergenza ed in questo modello lo spazio della pena è situato in una cella con delle barriere di metallo, la cui ubicazione insulare impedisce al luogo stesso di avere contatti con l'esterno, impedendo anche tentativi di evasione. Nella misura in cui esse consentono di tagliare fisicamente i contatti del detenuto con il mondo dei liberi, queste strutture sono congeniali alle finalità di sicurezza collettiva; tuttavia i legami con l'esterno non possono essere troncato in assoluto, sia per ragioni materiali che per ragioni giuridico-costituzionali: dunque la chiusura dei canali delle comunicazioni non è perfetta. Un penitenziario quindi -per potersi adattare alla rieducazione ed al reinserimento sociale del detenuto- deve dotarsi di locali idonei all'istruzione con le relative attrezzature, deve avere un luogo per la preghiera od altre funzioni religiose nonché aree dedicate alle attività culturali e ricreative ed inoltre deve essere dotata di spazi dedicati alla vita in comune ed un luogo per i colloqui o il lavoro: insomma per essere veramente rieducativa la prigione deve strutturarsi come la “la società dei liberi”, per cui la prigione come è stata finora fisicamente concepita dovrebbe sparire, ma ciò non avviene per diverse ragioni → innanzitutto la maggior parte degli istituti penitenziari sono troppo vecchi con una scarsa manutenzione oppure non modificabili per dei vincoli storico-artistici ed a questo si aggiunga la dislocazione fuori dai centri abitati proprio per inasprire l'isolamento, con la conseguente difficoltà di mantenere i rapporti tra famigliari e detenuti; tra i vari istituti penitenziari vi è poi una diversificazione di trattamento e soprattutto di sovraffollamento carcerario, dato che le assegnazioni ed i trasferimenti dipendono dalla discrezionalità amministrativa ed infatti la amministrazione decide sia la prima assegnazione a carattere provvisorio, sia l'assegnazione definitiva ad un determinato istituto. Quanto al sovraffollamento, gli stabilimenti penitenziari possono ospitare un certo numero di detenuti al fine di garantire agli stessi degli adeguati standards di vita detentiva: tale numero era fissato dal ministero della giustizia in 47.000 quando in realtà i detenuti avevano raggiunto le 66.000 unità, per cui le condizioni decenti e dignitose assicurate in uno stabilimento per un certo numero di detenuti sono del tutto azzerate dal sovraffollamento; il soprannumero trasforma la detenzione in un'esperienza carceraria inumana e degradante per evidenti ragioni, in particolare legate alla privacy ed alla sicurezza. Per aversi la violazione dell'articolo 3 CEDU non occorre tenere in considerazione solo la grandezza della cella, la quale deve essere comunque superiore ai tre metri quadri: lo spazio vitale è infatti una misura che può variare e va determinata in relazione alle complessive condizioni di vita materiale e morale.

4. I regimi differenziati

Il detenuto comune viene accolto dal “servizio nuovi giunti”, particolarmente importante per i detenuti giovani ed i reclusi alle prime armi poiché in questi contesti esercita un forte impatto la separazione dal mondo esterno e la privazione della libertà personale: dopo una prima sistemazione provvisoria presso un istituto in cui viene eseguita l'osservazione scientifica della personalità avente il fine di redigere il programma rieducativo individualizzato, il detenuto viene assegnato in un istituto in maniera definitiva affinché svolga il proprio percorso in gruppo → il detenuto non può mai essere separato da questo gruppo se non con un'apposita motivazione; il gruppo raccoglie detenuti sottoposti a trattamenti rieducativi il più possibile omogenei tra loro ed in questo senso si può dire affermare che il trattamento penitenziario è differenziato. La differenziazione del trattamento rieducativo non va confusa con la differenziazione del regime penitenziario riferito invece alla discrezionalità riconosciuta al legislatore nel bilanciare le diverse finalità della pena: di conseguenza quando si parla dei cosiddetti regimi penitenziari differenziati si fa riferimento ad una norma speciale in deroga ai principi del diritto penitenziario; la disciplina differenziata viene dettata dal legislatore per particolari titoli di reato ovvero per le particolari del soggetto ed occorre precisare che a essere differenziato non è il trattamento rieducativo, ma il sistema di punizioni e ricompense in cui consiste il regime penitenziario. Con la differenziazione normativa si è venuta a creare una divaricazione rispetto alla finalità rieducativa della pena detentiva: da un lato vi è l'esecuzione della pena inflitta ai minorenni dove la finalità rieducativa ha eliminato qualsiasi altra istanza sottesa alla detenzione; dall'altro lato è avvenuto il contrario nei confronti dei condannati per i delitti dell'articolo 4-bis (specie se recidivi).

4.1 L'esecuzione penale minorile Nell'esecuzione della pena inflitta ai soggetti minori di diciotto, la finalità rieducativa ha surclassato -se non completamente escluso- ogni altra istanza sottesa alla pena: infatti il sistema punitivo minorile tende ad evitare il contatto del reo minore con il carcere e con il processo, o quantomeno lo riduce ai minimi termini per non pregiudicarne la rieducazione ed il reinserimento sociale.

  • Il perdono giudiziale = è un istituto che consente al giudice di estinguere il reato, quando il soggetto abbia un'età inferiore ai diciotto anni nel caso in cui il suo reato sia punibile con una pena non superiore ai due anni di reclusione od arresto e quando la prognosi sia favorevole al fatto che il soggetto non commetterà altri reati in futuro.
  • La sospensione del processo con messa in prova = è un istituto che consente al giudice di sospendere il processo per un periodo massimo di tre anni e di mettere alla prova il reo al servizio minori dell'amministrazione della giustizia; la prova consiste in un progetto di carattere educativo ed una volta terminato il periodo di sospensione il giudice esamina la condotta del reo e lo sviluppo della sua personalità: se il giudice ritiene che l'esito sia positivo allora estingue il reato con apposita sentenza, mentre in caso contrario il processo riprende il suo normale corso. Il ruolo capitale della giurisprudenza nel campo dell'esecuzione minorile si è reso necessario per il fatto che manca un complesso di disposizioni legislative ad hoc, dato che il legislatore penitenziario rinvia alla disciplina che regola l'esecuzione per i detenuti adulti. 4.2 Origini e sviluppi dei più recenti regimi penitenziari differenziati Nei primi anni 90 vi è stata un'ondata di “ricarcerizzazione” in seguito all'emergenza della criminalità organizzata, che ha poi condotto al doppio binario penitenziario e processuale; il quinquennio 2005-2009 risulta anch'esso caratterizzato dall'introduzione di automatismi normativi innescati da presunzioni di pericolosità legate ai titolo dei reati od alla recidiva e diretti ad escludere sia l'applicazione delle misure alternative alla detenzione che la concessione dei benefici penitenziari: il risultato finale è che accanto al regime ordinario applicabile ai detenuti comuni incentrato sulla finalità rieducativa ed accanto anche al regime speciale per i minorenni in cui la finalità afflittiva viene ridotta al minimo, opera ora una disciplina derogatoria dei principi in cui la finalità preminente è la neutralizzazione della pericolosità del reo e garantire la difesa sociale mediante la custodia. D'altronde che alcuni detenuti non siano “trattabili” appare chiaro fin da subito: le misure alternative non funzionano nei confronti dei criminali mafiosi e terroristi, ma appare chiaro che non funzionano neanche per i tossicodipendenti e gli extracomunitari; tuttavia mentre per i tossicodipendenti l'articolo 94 TU stupefacenti prevede l'affidamento in prova in casi particolari, per gli extracomunitari mancano per definizione i presupposti delle alternative, tra cui la mancanza di lavoro e l'assistenza famigliare per cui risultano di fatto esclusi dall'accesso alle misure alternative. Se per i tossicodipendenti la diversificazione della pena è stata imposta a tutela della salute del condannato stesso, per i mafiosi e terroristi tale diversificazione è stata imposta per esigenze di sicurezza e difesa sociale: in questi casi l'afflittività della pena è portata ai massimi livelli al fine di piegare la volontà del detenuto per degli scopi collaborativi → a questo punto il diritto al silenzio non esiste più, dal momento che al condannato che non collabora nell'individuazione di complici e strutture criminali viene precluso l'accesso ai benefici ed alla vita penitenziaria normale. 4.3 Il doppio binario penitenziario La prima produzione di norme penitenziarie diversificate è stata allestita per fronteggiare l'emergenza della criminalità organizzata ed il perno sul quale essa ruota è l'articolo 4-bis op ai sensi del quale “chi è stato condannato per uno dei delitti particolarmente gravi ivi previsti non ha accesso ai permessi premio, al lavoro all'esterno e soprattutto alle misure alternative alla detenzione, esclusa la liberazione anticipata”: in particolare il condannato per uno di questi delitti anche se è ammesso alla liberazione anticipata non può accedere alla liberazione anticipata speciale, ed è poi escluso dalla pre-computazione della liberazione anticipata ai fini della emissione dell'ordine di sospensione dell'esecuzione della pena per la sofferta custodia in carcere, dalla detenzione domiciliare concessa per espiazione di pena detentiva non superiore a due anni ed anche dall'esecuzione domiciliare delle pene detentive brevi; tuttavia non possono essere esclusi dai permessi necessità, dalla sospensione dell'esecuzione della pena ex articoli 146-147 cp, dalla detenzione domiciliare nei casi di grave infermità fisica e dall'affidamento in prova terapeutico nonché dalle misure alternative alla detenzione nei confronti dei soggetti affetti da AIDS ovvero da grave deficienza immunitaria → qui i divieti di esclusione sono motivati da ragioni di tutela della famiglia o dalla pietà verso chi è destinato a morire a breve oppure dall'esigenza della disintossicazione e della salute del detenuto (le suddette preclusioni si applicano anche ai minorenni colpevoli di reati ostativi). I cosiddetti delitti ostativi possono essere suddivisi in due gruppi differenti:
  1. nel primo rientrano i delitti ex articolo 4-bis commi I e I-bis = in questi casi i divieti di accesso ai benefici decadono nel momento in cui vi sia la collaborazione con la giustizia e la prova che non sussistano più legami con la criminalità organizzata; tuttavia la collaborazione è una condizione necessaria ma non sufficiente, perciò senza collaborazione i progressi nel trattamento rieducativo sono del tutto irrilevanti ai fini della concessione delle alternative alla detenzione.
  2. nel secondo rientrano i delitti ex articolo 4-bis comma I-ter = per l'accesso ai benefici non è richiesta la collaborazione con la giustizia, ma solo che non vi siano elementi tali da far ritenere la sussistenza di collegamenti con la criminalità. Il meccanismo preclusivo dell'articolo in esame è stato successivamente esteso anche ai condannati per taluni reati sessuali di cui all'articolo 4-bis commi I-quater e I-quinquies i quali si differenziano dai precedenti poiché non sono commessi da più soggetti: in questi casi i condannati possono accedere ai benefici ed alle alternative alla detenzione solo a seguito di un trattamento rieducativo e terapeutico sulla base dell'osservazione scientifica della loro personalità condotta collegialmente per almeno un anno. 4.4 Il regime differenziato per i recidivi qualificati Con riferimento alla categoria dei soggetti recidivi qualificati reiterati di cui all'articolo 99 cp, la disciplina derogatoria si articola su di una previsione particolarmente restrittiva in tema d'accesso ai permessi premio e tale norma prevede che questi possa fruirne:
  • nel caso di condanna alla reclusione non superiore ai tre anni = dopo l'espiazione di un anno di pena anziché fin da subito;
  • nel caso di condanna alla reclusione superiore ai tre anni = dopo l'espiazione di metà della pena anziché dopo un quarto;
  • nei casi di condanna alla reclusione per uno dei delitti di cui all'articolo 4-bis = dopo l'espiazione di due terzi della pena prevista. Particolarmente severa risulta poi essere la preclusione di cui all'articolo 58-quater ai sensi del quale l'affidamento in prova, la detenzione domiciliare e la semilibertà possono essere concesse una sola volta al condannato recidivo reiterato qualificato.