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DIRITTO PENITENZIARIO
Introduzione Di cosa si parla nel diritto penitenziario→ afferisce alla materia della procedura penale, ma la scelta di dare un tono penale sostanziale e costituzionale è una scelta del dipartimento. Franco Cordero la aveva definita una materia malfamata e impura, riportava la procedura penale come una materia molto agganciata al senso pratico, impura ed essendone parte il diritto penitenziario riveste anche esso questi caratteri. Si intende come materia molto agganciata alla pratica, alla concretezza della vicenda giuridica e umana, parlando di qualcuno che è privato della libertà personale ed è collocato in un istituto di pena. Nel mondo del diritto non è dotata di grande considerazione e venne definita da Francesco Carnelutti come “Cenerentola” negli anni ’40→ in quell’epoca il diritto penitenziario non si studiava nelle università, era una piccola sezione nella procedura penale, aveva un ruolo ancillare. Siamo nel 1946, quindi prima della approvazione della Costituzione, che travolge e introduce una serie di principi e valori che parlano di libertà personale e le introduce anche perché molti dell’Assemblea costituente erano stati imprigionati per ragioni politiche. Negli anni ’40 invece il regolamento era fascista e in parte replicava quello di fine ‘800. Siamo nell’epoca in cui i detenuti hanno numero e matricola e hanno delle divise. La Costituzione introduce un tema che troverà concretezza solo a metà anni ’70 con la riforma dell’ordinamento penitenziario (l. 354/1975). Questa legge segna l’anno zero dell’ordinamento penitenziario, si introduce una regolazione rispettosa del paradigma costituzionale che aveva vissuto con paradigmi troppo distanti dalle idee repubblicane. Erano pene rivolte a punire. Di cosa tratterà il corso→ cosa si intende per diritto penitenziario, quali ambiti abbraccia, che evoluzione ha avuto. L’evoluzione della pena. Il sistema delle fonti su cui poggia (ha un sistema di fonti quasi autonomo, quasi microcosmo), che caratteri ha, quali sono le tendenze evolutive. l’ordinamento penitenziario e i suoi istituto, l’organizzazione, le misure alternative a detenzione, sanzioni sostitutive, regolazione della vita carceraria. Quando si entra in un istituto ci sono delle regole che si intrecciano con il diritto che regola la società libera, in quanto la persona privata della libertà personale si trova di fronte ad un ordinamento poroso rispetto alle regole della società esterna, almeno in teoria (salute, istruzione, famiglia). Ci sono tante regole non scritte che mettono in discussione sia la Costituzione sia i diritti fondamentali della persona. Ci sono gerarchie tra detenuti in base ai tipi di reati. In teoria il carcere priverebbe solo della libertà personale non degli altri diritti, ma in realtà le regole non scritte mettono in discussione la tenuta dei diritti e lo stesso sistema delle fonti. Se arriva una circolare che è un atto amministrativo, talvolta prevale quella anche sulla Costituzione. Ci si occuperà anche del procedimento di sorveglianza e magistratura di sorveglianza come è strutturata. Dei diritti e libertà della persona in vinculis. Gli sguardi dovranno essere attualizzati alla giurisprudenza della Corte Cost e della CEDU, in particolare ricostruire le linee di tendenza vedendo le questioni attuali (Riforma Cartabia entrata in vigore il 30 dicembre 2022, che ha interessato anche le fasi pre-detentive, rendendo per alcuni reati minimi più difficile l’ingresso in carcere, intervenendo sul processo e in parte sull’esecuzione). Questione ergastolo ostativo. Focus su diversità e carcere, in quanto il carcere attraversa la diversità di condizioni personali di cui ognuno è portatore in modo particolare. La diversità dentro le carceri è ancora più evidenziata. Poi tema carcere e media, dibattito mediatico, in quanto il modo in cui i media trattano influenza la politica. Tensioni della contemporaneità, attenzione al linguaggio, profili semantici, tecnici. Buone pratiche: teoria e pratica dell’ordinamento penitenziario che migliorano il contesto carcerario. Popolazione carceraria circa 55/60 mila. Polizia penitenziaria 40mila circa. Testi di riferimento
- Davide Bertaccini, Fondamenti di critica della pena e del penitenziario: rielaborazione aggiornata dell’opera didattica di Massimo Pavarini, 2021 (sul sito dell’uni BO)
- Riccardo Turrini Vita, Adeo iam fracta est aetas, in questeistituzioni.it, 2021,
- Riccardo Turrini Vita, L’amministrazione della pena, Note di storia e filosofia del diritto, in Scuola superiore dell’amministrazione penitenziaria- Piersanti Mattarella 2018 COSA È IL DIRITTO PENITENZIARIO Regole che gestiscono la vicenda di chi sia privato della libertà personale. Complesso di norme legislative e regolamentari che disciplinano le modalità di esecuzione delle sanzioni penali privative o limitative della libertà di un soggetto, tenendo conto dell’evoluzione della sua personalità e capacità di reinserirsi nella società libera (obiettivo della pena). Le ragioni per cui una persona è detenuta possono essere diverse. 1.Per condanna a pena privativa della libertà personale 2.Per persone destinatarie di misura di sicurezza (assegnazione ad una colonia agricola o ad una casa di lavoro, ricovero in una casa di cura e custodia, ospedale psichiatrico giudiziario o riformatorio giudiziario) 3.Dipendente da custodia cautelare. La diversità delle ragioni per cui ciascuno è detenuto cambia l’assetto delle regole. Un internato non è condannato ad una pena, non si parla di pena, idem per la custodia cautelare, dove è ancora innocente per il diritto penale italiano. Vedremo prevalentemente la condizione di chi sia condannato o soggetto a misura cautelare che sono molto simili. Le norme dell’o.p. hanno finalità articolate:
- Definire i diritti e doveri di detenuti, le sanzioni, mezzi di tutela e mezzi di ricorso
- Comprendere le condizioni di vita materiale e morale dei detenuti, spesso la condizione è distante da quelle che sarebbero le regole che definiscono i diritti e i doveri, abbiamo bisogno di fissare degli standard
- disciplinare gli aspetti che ineriscono alla realizzazione del programma di trattamento rieducativo dei reclusi. La reclusione in una delle strutture a ciò dedicate (abbiamo le Case di reclusione dove sono recluse le persone condannate o le Case circondariali che sono le strutture che accolgono le persone soggette a misure cautelari; nella pratica non è sempre così). Quando si viene privati della libertà personale si acquisisce il diritto di “ trattamento ”→ il trattamento penitenziario e rieducativo. Quello rieducativo spetta solo a chi è giudicato colpevole, il penitenziario spetta ad entrambi. La pena è finalizzata a rieducare il condannato, non possiamo però rinchiudere le persone e lasciarle lì se abbiamo una esigenza cautelare. Quindi il trattamento dovrebbe essere diverso ma spesso viene mescolato. Spesso ci sono persone che stanno scontando una pena a cui si somma una misura cautelare. O persone miste con condanna ma appellanti per un altro tipo di reato quindi dovrebbero fare il trattamento penitenziario e quello rieducativo. Sistema delle fonti
- ordinamento penitenziario (1975)→ ha una sua unitarietà, è poco poroso al diritto sovranazionale, all’UE, salvo gli interventi di soft law. L 354/
- regolamenti
- Prassi – Circolari → non dovremmo considerarla una fonte del diritto la consuetudine (fonte fatto) o le circolari amministrative che però sono molto presenti e danno efficacia immediata molto pervasiva.
- Corte Cost (pronunce additive, manipolative, sostitutive). Pronunce su madri detenute che sono state riscritte dalla Corte. 2 anni fa eravamo a 203 sentenze di riforma dell’o.p. , senza contare tutte le norme del c.p.p. che impattano comunque sulla privazione della libertà. la legge su o.p. è stata interessata da Corte Cost che ha scritto molte parti dell’o.p.
il principio di individualizzazione , con modalità di espiazione rispettose delle specifiche condizioni degli interessati (art 1 comma 2 o.p.) e rispondenti ai particolari bisogni della personalità di ciascun soggetto, incoraggiando le attitudini e valorizzando le competenze che possono essere di sostegno per il reinserimento sociale (art 13 o.p.). Quindi vede la pena come fortemente individualizzata, recupera la centralità dell’individuo dopo il processo penale. Nella teoria c’è necessità di tenere conto delle inclinazioni delle persone, dei loro bisogni. In realtà questa spiccata individualizzazione manca e si fanno percorsi collettivi. Obbligo dell’amministrazione penitenziaria di rendere effettivo il diritto al trattamento di cui la persona in vinculis è titolare (diritto rinunciabile). La persona ha diritto a ricevere questo trattamento , penitenziario o rieducativo, ma è rinunciabile , può rifiutare le attività proposte (ludiche, corsi scolastici). C’è anche una finalità di controllo del crimine di garantire un trattamento rieducativo affinché la persona terminato il periodo sia recuperata e posta a non commettere più crimini. Solidaristica offerta di opportunità di cambiamento : possibilità di progressivo reinserimento nel tessuto sociale attraverso responsabilizzazione e consapevolezza circa le conseguenze delle proprie azioni. Se uno è innocente, come si fa a pretendere la rieducazione No emenda morale o conversione al bene → non siamo interessati paternalisticamente a rendere migliori le persone. Penitenziario ha molto a che fare coi termini penitenza e pentimento, invece oggi si rifiuta tutto questo, si rifiuta la rieducazione come imposta, sia sul piano fisico che sul piano morale, altrimenti avremmo una finalizzazione della persona a obiettivi di politica criminale e legislativa. Anche le pene esemplari devono essere rispettose della persona. La persona è tutelata dalla Costituzione. Il corso riguarda la reazione sociale di fronte al reato, la pena nel momento della sua esecuzione. Il corso avrà una prospettiva descrittiva e prescrittiva, critica. Dal punto di vista descrittivo studieremo sia la dimensione giuridica, sia la dimensione fattuale, in quanto il penitenziario descrive le condizioni di vita di persone in un contesto separato dalla società. Quando si parla di diritti di detenuti abbiamo a che fare con questioni concrete e vitali, gli spazi, il diritto ad avere servizi igienici, spazi comuni e spazi privati, i rapporti con l’esterno. Dimensione afflittiva della pena, La pena statale di Jacobs che dice che nulla riuscirà mai a spiegare la “sporcizia” che è rappresentata dal carcere, che ha qualcosa di ripugnante, e che il diritto deve seguire per saperla spiegare. La fattualità concreta della vita dei ristretti condiziona fortemente il diritto, fino al punto che il diritto non riesce a comprendere fino in fondo questa dimensione che connota il carcere. Altra dimensione è la prospettiva critica, dovuta al fatto che proprio gli studi di diritto penitenziario, questa materia ancillare, Cenerentola degli studi giuridici, hanno avuto uno sviluppo proprio in dimensione critica quasi di carattere demolitorio, proprio perché è un ordinamento che ha qualcosa di disturbante e anche inaccettabile. Al centro di tutto c’è la penalità in senso lato, non solo la pena in senso stretto. Questa dimensione di penalità nella pag. 1 del manuale “fondamenti di critica del diritto penitenziario” viene descritta sul piano sostanziale sotto 4 aspetti. Penalità come reazione sociale di fronte al reato (ci sono una serie di reazioni sociali di fronte al delitto), le 4 dimensioni della penalità sono:
- intenzionalità
- espressività
- strumentalità
- afflittività Cosa si intende con queste connotazioni della penalità? Sono connotazioni di tipo sostanziale. Intenzionalità → consiste nel determinare una relazione di senso con il destinatario. Il diritto è comunicazione, quindi qualsiasi forma di diritto intende stabilire una relazione di senso con i destinatari delle norme. La
peculiarità qui è che la relazione di senso non si stabilisce solo verso una norma, ma qui il produttore della relazione di senso è l’ordinamento giuridico, ma dietro di esso c’è un soggetto che detiene il monopolio (questione del monopolio statale della coercizione). La collettività stabilisce questa relazione di senso con i destinatari ma è una collettività incarnata direttamente nello stato. È lo Stato che ha accentrato su di sé il monopolio della coercizione. In età moderna, con la nascita delle sovranità assolute, in quanto in epoca tardo medievale con i comuni la giustizia penale era una giustizia negoziale, anche per gravi crimini si cercava una composizione nel contesto sociale di riferimento (es in caso di ferimento o uccisione c’era composizione negoziale tra le varie famiglie), solo alcuni crimini erano oggetto di una persecuzione da parte dell’intera collettività, ossia quelli che rompevano il tessuto connettivo della società, come alto tradimento, eresia, spionaggio, apostasia, non lo erano omicidio o lesioni. Il carcere non era concepito come pena, aveva una dimensione custodiale fino al XVIII secolo. Le pene erano corporali, pena di morte, esilio era più grave della pena di morte. Con le sovranità assolute quando il sovrano accentra su di sé le prerogative della punizione dei reati si afferma la coercizione. Il Leviatano di Hobbes accentra su di sé soprattutto il potere di punire. Crimine di lesa maestà, i delitti vengono puniti non perché lacerano la comunità o creano dissidi, ma perché sono offese personali al sovrano che esercita il potere coercitivo, viene istituito il PM che rappresenta il sovrano. Il monopolio statale della coercizione è una relazione di senso che viene prodotta dallo stato titolare del potere coercitivo. L’illuminismo che consideriamo come origine di umanizzazione del diritto penale non ha cambiato nulla sotto questo aspetto, non sarà più sovrano, ma sarà l’assemblea ma di fatto è sempre in capo allo stato che c’è il potere coercitivo. Nel diritto penale scompare la vittima che non è titolare di nessun diritto, come invece era nel diritto medievale, nell’epoca moderna non è più così, il diritto penale è un diaframma invalicabile fra reo e vittima. Puniamo non per interesse della vittima, ma perché il reato va punito in quanto tale, in quanto offende un bene giuridico, un interesse della collettività. Non punisco per l’omicidio del sig. Rossi, ma perché con l’omicidio ha leso l’interesse della tutela della vita umana. Diaframma invalicabile tra vittima e persecuzione del reato perché non è legittimata la vendetta privata e la coercizione viene accentrata nelle mani dello stato. Questo spiega perché il diritto penale è pubblico. Lo Stato accentra la pretesa di punire e fino a tempi abbastanza recenti la vittima scompare. Ha recuperato un ruolo in tempi recenti con la perseguibilità a querela di parte lesa, e la parte lesa si può costituire parte civile nel processo penale. La vittima riemerge di recente nel processo penale non come vittima, ma con un ruolo di parte lesa e danneggiato civile. Questa relazione di senso, intenzionalità viene stabilita dallo Stato e da qui nasce il concetto di “PENA LEGALE ”, che rappresenta una reazione legittima, in quanto è una reazione che la collettività esprime attraverso lo Stato. Non sono io a farmi giustizia da sola, ma è la collettività. Pena legale come reazione legittima della collettività rappresentata dallo stato e dai suoi apparati repressivi coercitivi o di prevenzione. In questo discorso siamo ancora a monte della fase esecutiva della pena, parliamo della penalità in generale però questa intenzionalità come relazione di senso trova concretezza nella fase di esecuzione. Intenzionalità come relazione di senso che stabilisce lo Stato con il proprio apparato coercitivo, succede che la limitazione di libertà rappresenta qualcosa di intenzionale, diversa dalla limitazione degli infermi, malati, handicap. C’è una vera e propria intenzionalità nel carcere, nella libertà vigilata, affidamento ai servizi sociali. C’è una limitazione intenzionata, non è conseguenza di una fatalità ma è voluta dallo Stato e dai suoi apparati. Questo discorso di intenzionalità ha un senso proprio nell’esecuzione, l’ordinamento intenzionalmente produce questa dimensione di intenzionalità. Espressività →viene indicata come pretesa di autorità sul destinatario. Pensiamo a una dimensione di carattere comunicativo, la penalità comunica qualcosa, qualsiasi dimensione penale comunica censura, disapprovazione. Rispetto al contesto della esecuzione della pena, essa, soprattutto il carcere, produce un effetto di differenziazione. La prima differenziazione è tra il contesto separato e la società libera. C’è una differenziazione di separazione tra noi e loro. Si parla di un contesto separato dalla società. Questa differenziazione è ciò che esprime la pena nell’esecuzione. Differenziazione sociale. Questo aspetto di censura e riprovazione assegnato al reato e a chi lo ha attuato nell’ambito del diritto penitenziario assume un valore peculiare, non è solo censura del colpevole. Nell’esecuzione la censura collettiva rappresenta il discrimen tra società libera e contesto separato. Questa differenza è il profilo critico, ma realmente c’è una separazione con un contesto realmente discriminato. La pena produce differenziazione, discriminazione. (non si dice che deve
il dolore produce una reazione nell’organismo, produce una sensazione di repulsione che distoglierà dal ricommettere il fatto. Come il cagnolino che viene sgridato per un comportamento (senso sensista) che si lega alla prospettiva utilitarista. L’uomo è un soggetto razionale, per cui se ricevo dolore sono capace di capire che non mi conviene ripeterlo. È molto anglosassone. L’agente razionale fa sempre un calcolo di costi e benefici, così dovrebbe fare il reo. Se l’ordinamento reagisce in modo duro mi converrà non ripeterlo. Orientato alla massimizzazione del piacere e del profitto (prospettiva utilitarista e individualista). Questa visione si lega alla teorizzazione del carcere come pena che è soprattutto deputato alla osservazione del reo (panoptikon), progetto di un carcere circolare dove i detenuti sono sempre sotto osservazione. Il dolore serve a produrre una sensazione che nel ricordo porta a non ricommettere il reato. Questa concezione approda anche a visioni meno utilitariste come il legalismo morale giuridico che ci dice che il dolore è uno strumento che viene usato per ragioni di deterrenza nella convivenza civile. La deterrenza normalmente usa il dolore, ma sarebbe auspicabile avere effetti di deterrenza con una adesione libera del soggetto che si adegua a prescindere dalla paura del dolore, solo perché sono d’accordo con la norma. Però per le società si usa il dolore per incutere paura e per ragioni di deterrenza. Tanto la prospettiva medicinale quanto quella deterrente vengono demistificate dalle cd concezioni nichiliste, la più famosa è Nietsche, dice che l’unica ragione vera per cui si punisce il reo arrecando dolore è il desiderio che hanno tutti gli esseri umani di arrecare sofferenza ai propri simili. Quindi nella visione nichilista ognuno di noi prova un desiderio inconfessabile, un sadismo innato di far soffrire gli altri, quindi sarebbe afflittiva per questo la pena. E sarebbe l’unica giustificazione del punire. Nietsche descrive le esecuzioni capitali come grandi occasioni di festa, attirando popolazione festante. Una prospettiva meno radicale di Nietsche è il cd espressivismo, quelle teorie che dicono che la pena è orientata a esprimere biasimo, censura, stigmatizzazione. Secondo tali teorie il dolore serve a esprimere questa riprovazione, una riprovazione che di fatto si esprime in una sorta di riproduzione analogica del reato. Come facciamo ad esprimere che riproviamo il crimine commesso? Proprio perché il reato ha causato un dolore, causiamo un dolore nel reo esprimendo la nostra riprovazione, cd malus pro malo. Qualcosa di simile lo troviamo anche nelle concezioni utilitariste. Fino al 700 il carcere era usato solo in funzione custodiale, non come pena. Perché con illuminismo e utilitarismo il carcere assurge a pena fondamentale? Perché riproduce quello che ha fatto il reato, il reato è una usurpazione di una porzione di libertà altrui. La pena quindi è corrispondente elisione della porzione di libertà del reo. In questa prospettiva, più ancora che il dolore, è proprio il sinallagma tra libertà usurpata dal reo e libertà che si toglie attraverso la pena quello che conta. La riflessione sul dolore torna poi nelle moderne concezioni cd simbolico comunicative, soprattutto nell’ambito del funzionalismo. Nel funzionalismo il dolore (che sembra mancare di giustificazione, visto che la pena ha dimensione comunicativa si potrebbe comunicare in altro modo, senza dolore. Il reato lede l’aspettativa normativa, il reo dichiara comunica che per lui quella aspettativa normativa non vale. Con la pena l’ordinamento riafferma la valenza di quella aspettativa, e lo fa marginalizzando la affermazione simbolica del reo. Altrimenti diventerebbe una affermazione di senso quella del reo se nessuno la marginalizzasse con la pena. Ma allora perché il dolore? Non basterebbe una affermazione simbolica? No. Le aspettative normative, dice Jacobs, non sono simboli astratti, ma devono avere una capacità di orientamento nei cittadini di una società. Non basta affermare il diritto di proprietà, serve una porta blindata. Il dolore serve a consolidamento cognitivo, altrimenti sono insensate. I nostri ordinamenti questa dimensione cognitiva la danno con l’afflittività della pena. Siamo sempre in prospettiva descrittiva. È necessario che sia così? Potremmo anche pensare che non sia così. Un domani possiamo immaginare società dove il consolidamento cognitivo avverrà col mero rimprovero o rapporti di fiducia. Ora il dolore serve al consolidamento cognitivo delle aspettative normative. Ovviamente non ci dice come è giustificato. La prospettiva sarebbe quella di superare il dolore con la restorative justice dove la risposta legittima della società rispetto al crimine, soprattutto nella fase concreta dell’esecuzione si possa esprimere in maniera diversa, non come riproduzione analogica del dolore del reato (come si è pensato fino ad oggi, male con male in qualche maniera corrispondente, il carcere è pensato in questi termini), in realtà non è necessario che la risposta sia in termini di corrispettività. Quindi a questa afflittività della pena non c’è una giustificazione sul piano prescrittivo, sul piano descrittivo è quella data. Sul piano prescrittivo non c’è nessuna affermazione che possa giustificare la dimensione ripugnante che connota la realtà carceraria.
Anche se parliamo di una risposta contingente della penalità, ci sono dei caratteri che connotano la penalità in generale, altrimenti non si può parlare di risposta penale. Le norme da sole non vivono, serve una dimensione fattuale. Se la norma incrimina la violazione di domicilio, mi serve però anche mettere una porta blindata. Nella nostra società la risposta di fronte ad un illecito è qualcosa di afflittivo, la pena, appunto. L’autorità legittima che detiene il monopolio della coercizione e dell’esecuzione penale, ossia lo Stato nelle proprie istituzioni, rende legale la penalità. La pena è legale, il carcere è legale, non è sequestro di persona, fattualmente è la stessa cosa, ma lo Stato è legittimato ad arrestare qualcuno. Ciò che rende legale la pena è l’intenzionalità. Quando parliamo di pena legale facciamo riferimento ad una nozione formale, non più sostanziale. La pena legale, che fa sì che il carcere sia esecuzione di una pena legale e non un sequestro di persona, negli ordinamenti moderni soggiace ad alcuni principi di civiltà giuridica, di contenimento della funzione punitiva e di legittimazione della stessa. Nel mondo anglosassone si parla di moral limits, da noi si parla di principi costituzionali. Si compendiano a livello di esecuzione principio di legalità , di proporzionalità fra il reato e la reazione da parte della società, principio di predeterminazione delle regole di giudizio. Gli altri principi di offensività, di personalità, non riguardano direttamente la fase dell’esecuzione. Il principio di risocializzazione dell’art 27 comma 3 Cost presiede molto all’esecuzione della pena anche esso, ma non è stato sempre conosciuto, lo troviamo nella Costituzione. Letture polifunzionali spesso adottate dalla Corte Cost sia in passato che in tempi recenti, dove la pena serve non solo alla risocializzazione, ma anche ad altro (ne parliamo a proposito della strumentalità). Le funzioni della pena le trattiamo in rapporto alla strumentalità. Distinzione fondamentale che riguarda la materia dell’esecuzione della pena: le funzioni della pena possono essere riviste in senso puramente descrittivo o in senso prescrittivo. In senso prescrittivo ciò che ci attendiamo rispetto alle aspettative morali→ teorie assiologiche o ideologiche, teorie ideologico giustificative. Poi ci sono funzioni della pena in senso descrittivo→ facciamo riferimento alle funzioni reali della pena legale, che esplica nella concreta realtà storica e sociale, aldilà di ciò che si dichiara debba essere e perseguire la pena legale. Qui abbiamo teorie sociologiche tra loro anche demistificatorie. In passato si attribuiva alla pena la funzione di retribuzione, come corrispettivo per il male assegnato, visione malum pro malo. La pena è retributiva nel senso di ristabilire la giustizia violata. La visione retributiva si ascrive alla legge del taglione di Hamurrabi, dove l’esecuzione della pena aveva una grande funzione in quanto ristabiliva una simmetria, non è questione di giustizia, ma quanto ristabilire la simmetria. Il pensiero classico abbandona questa idea che viene invece recuperata da Kant con l’imperativo categorico, come una esigenza dello stesso (se immaginiamo che su un’isola si scioglie una società ma prima deve essere eseguita l’ultima condanna a morte dell’ultimo detenuto, perché l’esecuzione della pena ristabilisce una giustizia assoluta in senso proporzionato, e non possiamo usare la pena per altro). La concezione retributiva di Kant è di tipo strettamente morale e basata sull’idea di giusta proporzione tra il male commesso e il male eseguito con la pena. In Hegel la retribuzione viene vista come un meccanismo per cancellare, lavare il delitto, proprio perché esso rappresenta la negazione del diritto, la pena rappresenta la sintesi che ristabilisce il diritto astratto violato e l’esecuzione della pena è giusta perché onora il reo, come soggetto ragionevole capace di fare scelte libere. La prospettiva è diversa da Kant, non solo perché secondo Hegel non serve il taglione, quello che serve è superare il delitto attraverso la pena. Il delitto in Hegel viene visto come violazione di un diritto soggettivo, la pena è riaffermazione del diritto violato. È una retribuzione in senso politico, non morale, cancelliamo la violazione del diritto violato. La retribuzione viene abbandonata col pensiero utilitarista che, invece, assegna come funzione assiologica alla pena quella di massimizzare il beneficio della persona; proprio perché l’obiettivo dell’individuo è quello di massimizzare il proprio bene, che è minacciato dal delitto, la pena deve servire a prevenire la commissione di altri reati, in dimensione deterrente ma con una prospettiva
- In concreto facciamo riferimento al problema di “ come si punisce ?”. Storicamente la pena segregativa si è sviluppata secondo uno schema sinallagmatico retributivo, si dice che il carcere rappresenta una privazione di libertà corrispondente a quella arrecata con il reato. C’è una proporzione che oltretutto il carcere permette di stabilire in maniera anche precisa e aritmetica. Questo spiega anche il successo del carcere, che in origine aveva una funzione custodiale. Questo schema ha avuto successo proprio per questo. Il nostro sistema viene criticato perché si proclama in astratto finalità di prevenzione della commissione di reati, ma si fa sempre prevenzione mediante la retribuzione ossia con una pena calcolata in modo sinallagmatico. Il fatto che la pena sia proporzionata è simbolo di garanzia, ma significa che di fatto usiamo sempre la retribuzione per prevenire. Il problema fondamentale che si denuncia è che nel momento in cui ammettiamo che la prevenzione si debba fare con la retribuzione, non stiamo prevenendo il male del delitto, ma al male del delitto stiamo aggiungendo un altro male. Questa è la critica che apre poi alla stagione della giustizia riparativa. Lo schema sinallagmatico retributivo viene già messo in discussione quando si parla della rieducazione del recupero. Quando assegniamo alla pena funzione di rieducazione lo schema sinallagmatico → se la funzione che assegniamo alla pena è la rieducazione, essa non dipende da uno schema sinallagmatico, potrei essere recuperato in meno anni o in più anni di quelli a cui sono stato condannato dal giudice. Può succedere che cinque anni di carcere non siano sufficienti alla rieducazione. Sarebbe troppo discrezionale e lo attribuiremmo al giudice di sorveglianza. Quando assegniamo come funzione principale il compito di rieducare lo schema sinallagmatico non funziona più. Una pena più alta sarebbe contraria al p. di uguaglianza, l’altra al p. di proporzione. Allora lo schema sinallagmatico viene visto come una garanzia. Il nostro ordinamento prevede il doppio binario di pene e misure di sicurezza. Si dice che le pene servono a punire il comportamento considerato reato dall’ordinamento, presupposto capacità di intendere e volere, commissione di un reato, colpevolezza. Le misure di sicurezza invece sono indeterminate nel massimo, presuppone un reato o quasi reato (reato impossibile, accordo non portato a esecuzione), non presuppone colpevolezza e imputabilità, il presupposto è una prognosi di pericolosità sociale. La misura di sicurezza risponde alla concezione positivista di neutralizzare il soggetto pericoloso e anche all’idea di prospettiva trattamentale (trattamento di carattere terapeutico per il soggetto pericoloso, fino alla neutralizzazione). La logica delle misure di sicurezza è anche medicalizzata, ma le misure di sicurezza non possono prevedere dei limiti precisi, possono essere disposte anche per tutta la vita. Questo per dire che, nel momento in cui si comincia a parlare di risocializzazione del reo il modello sinallagmatico della tradizione illuminista viene messo in discussione. Anche se si chiamano misure di sicurezza, di fatto sono delle privazioni di libertà legalizzate, anche se la funzione che ascriviamo è quella di trattare un soggetto pericoloso, dato che la ratio delle misure di sicurezza non è punire ma trattare un soggetto pericoloso viene meno il paradigma sinallagmatico che era considerato una garanzia. Modello carcerario→ istituti estranei alla tradizione storica del pensiero giuridico, appartiene più alla dimensione di salute pubblica. il carcere non è mai stato concepito in passato come luogo dove passare tanto tempo, perché aveva costi molto elevati, era un luogo custodiale prima della pena. Nelle sue origini il modello carcerario risponde non tanto a una visione giuridica, ma ad una esigenza di disciplina e controllo della marginalità sociale. Innanzitutto dei folli e degli infermi, poi gli oziosi e i mendicanti, poi più tardi si pensa alla neutralizzazione di criminali e soggetti pericolosi. Questo avviene nel XIX sec circa (nel XVIII qualche volta si usava il carcere come pena ma nei soli casi in cui un condannato a morte veniva graziato dal principe, era una misura sostitutiva più leggera della pena di morte). La diffusione del carcere come modello di pena avviene soprattutto nel contesto della diffusione dell’idea correzionalista che vede nel carcere strumento di attuazione di strumento pedagogico. Trasformare il criminale in un laborioso cittadino. Il carcere consente l’uso del tempo, la gestione istituzionale del tempo del ristretto. L’aspetto peculiare del modello del carcere è che è una sorta di ibrido fra la pena in senso sinallagmatico contrattualistico (minaccia del carcere con min max edittali) e dall’altra parte, nella fase di esecuzione, la pena viene intesa come pena farmaco, risponde al fine pedagogico della correzione (trattamento del positivismo). Osservazione diagnosi terapia (panoptikon). Al modello correzionale dobbiamo ascrivere la progressiva introduzione di misure alternative e sanzioni sostitutive. L’altro aspetto, molto foucultiano, del carcere nel progetto pedagogico sta nel fatto che sono richieste professionalità che lavorano nel carcere. Professionalizzazione esecuzione pene, moltiplicarsi delle
funzioni che operano nel penitenziario. Poi operano altre professionalità, sviluppatesi nel tempo, psicologi, tecnici, educatori, assistenti sociali. Tutto questo è il prodotto della prospettiva correzionalista. Questo porta a creazione delle amministrazioni penitenziarie. Progetto di recupero nelle mani di professionisti. Questa idea di rieducazione è andata in crisi soprattutto negli ultimi 20/30 anni, denunciata come fallita soprattutto in fase carceraria in quanto non è rieducativo e non è risocializzante, rompe i rapporti sociali, crea un ambiente artificiale. La prospettiva rieducativa viene anche messa in discussione sulla base del fatto che il mondo della rieducazione è discrezionale e va contro altri principi di uguaglianza e proporzionalità. Questo ha portato a 2 sviluppi contrapposti, la crisi del mito della rieducazione:
- il primo sviluppo (post stragi 2001) deriva securitaria, porta a un neopunitivismo collegato al sentire della collettività, alla paura→ sviluppo di un nuovo realismo penologico, ripropone l’idea della meritevolezza come criterio di commisurazione della risposta punitiva; quindi, di fronte a crimini gravi serve una risposta durissima, Si ripropone il just desert, idea di retribuzione collegata alla meritevolezza della pena. La questione securitaria spesso viene costruita ad hoc come strategia di governance. Di fronte alla presenza di immigrati sempre più massiccia si propaganda idea di aumento della microcriminalità che però non è confermata dai dati statistici. La questione securitaria serve soprattutto quando la governance è inefficace ed è simboleggiata dalla previsione di pene più elevate.
- All’opposto del neopunitivismo di origine securitaria c’è un nuovo garantismo penalistico che accenta esigenza di mantenere fermi i principi di legalità uguaglianza proporzione certezza del diritto e diritto penale del fatto e non dell’autore, non possiamo usare la pericolosità per derogare ai principi di uguaglianza e personalità. Sono due derive contrapposte che però germogliano nello stesso background. La retribuzione è solo un travestimento per altre esigenze o andrebbe perseguita con altri strumenti? Il sistema dell’esecuzione della pena oscilla fra due modelli: il primo è il classico retributivo (si pensa all’idea della proporzione tra la pena rispetto alla colpevolezza), il secondo è individualizzato , pena calata nella realtà concreta del condannato, del fatto commesso. Tutti elogiavano l’individualizzazione per la rieducazione, ma comporta anche rischi connessi alla flessibilizzazione delle pene, che possono essere indeterminate nei massimi (il recupero può richiedere più o meno tempo rispetto al min o max edittale) e poi il modello è orientato al futuro in senso prognostico, con rischio di eccessiva discrezionalità. Modello retributivista è un modello dove la pena fissa è proporzionata al fatto e alla colpevolezza e risponde a un criterio monistico, è una pena di tipo segregativo o pecuniario (perché sono quantificabili, misurabili). Questa è una delle ragioni della pena emblematica-simbolo. Poi in realtà il carcere ha origine nel mondo extragiuridico, serviva a recludere i nemici del sovrano→ in certe zone d’Europa il signore aveva celle per rinchiudere nemici o servi disobbedienti, o persone indesiderate, prigionieri di guerra (bottino). Idea di carcere come pena è relativamente moderna. Nella sua fase prodromica, quando diventa una istituzione giuridica, non pensata come pena rispetto al delitto, si dava per esempio ai debitori insolventi, fino a che non pagavano; quindi la prigione era per il debitore. Qualcosa in ogni caso di prodromico a qualcosa d’altro. Quando la prigione approda al diritto e al diritto penale, la prima funzione assegnata al carcere era quella custodiale, non di pena. Poi a un certo punto il carcere diventa non solo sanzione penale, ma il modello della sanzione penale. Quale è il fondamento di questa modifica, che segna la nascita del diritto penale moderno, nato con illuminismo? Il fondamento di questo paradigma sta su diversi piani. Il primo è il fatto del modello proporzionalistico , essendo il carcere graduabile su proporzione quantitativa, rispondendo a esigenze di razionalizzazione. Con Bentham la pena diventa eliminazione del vantaggio ingiusto di cui il delinquente gode con il delitto commesso, lo puniamo per eliminare questa disuguaglianza, questo eccesso di libertà. La pena del carcere si afferma come idealtipo sul piano ideale simbolico, essendo eliminazione di una porzione di libertà corrispondente alla porzione eccessiva di cui il reo ha goduto, una sorta di compensazione calcolabile in termini quantitativi. La prospettiva utilitarista accenta anche il fatto che la prigione permette la neutralizzazione del
facilmente finiscono nelle maglie della giustizia. Un dato che potrebbe essere valutato positivamente, quello del sovraffollamento carcerario, è del 109,2%, il dato positivo è che è diminuito perché nel 2010 era al 112%. In effetti in Spagna il sovraffollamento non è inferiore, popolazione carceraria di 55 mila persone, ma il tasso di occupazione carceraria è 73%. È evidente che non solo ci sono certi numeri, ma anche dati effettivi. La popolazione carceraria ha determinati connotati, è meridionale tendenzialmente. Non è istruita, non ha avuto grandi possibilità di accesso al lavoro. Il sovraffollamento si è sviluppato soprattutto a fine secolo scorso. Questi dati servono a capire trend delle riforme in Italia. La riforma del 1975 ha avuto per la prima volta una rottura della corrispondenza tra la pena comminata dal giudice con la sentenza di condanna e la pena in fase di esecuzione. Ha portato rapidamente a un modello di pena flessibile. Un conto è la pena comminata con sentenza definitiva, un altro la sofferenza legale effettivamente subita in fase di esecuzione. Questa idea di intangibilità di giudicato è rimasta più che altro sui manuali, gli anni comminati dal giudice commisurati al delitto e capacità a delinquere (art 133 c.p.). però in fase di esecuzione questa pena si modifica e viene rideterminata per finalità di altro genere. La logica dell’esecuzione viene governata da finalità utilitaristiche, ragioni di prevenzione di recidiva o ragioni premiali. Quindi si distinguono due momenti della penalità che hanno conosciuto dal 75 una separazione→ il primo è la sentenza definitiva di condanna con lo “scambio negativo o penale”, ossia equivalenza tra reato e pena. Poi segue il secondo scambio, sviluppato progressivamente “scambio positivo o penitenziario”, in fase di esecuzione pena. Quest’ultimo in fase di esecuzione rende possibili sostituzioni o alternative tra carcere e libertà, non per ragioni di proporzioni, bensì per buona o cattiva condotta, che ha a che fare con meritevolezza di un trattamento migliore o peggiore dentro alle mura; lo scambio potrà variare anche in ragione dei progressi o regressi i dei trattamenti risocializzanti, è una valutazione di carattere in certo senso di prognosi sulla effettiva risocializzazione. Poi collaboratività del ristretto o refrattarietà nei confronti della giustizia. Si può dire che tutti e tre questi aspetti rispondo al cd modello correzionale, tanto la valutazione della condotta buona o cattiva, quanto l’idea della effettività o meno della risocializzazione, quanto la collaborazione del ristretto o meno, sono tre sfaccettature del modello correzionale. La pena concretamente espiata alla fine può essere diversa da quella comminata in fase di sentenza, in senso più mite con sconti di pena, oppure può essere più lunga in fase di esecuzione, in caso di cattiva condotta, o esiti negativi di istituti. La pena può anche risultare più severa, se il ristretto viene sottoposto ad un regime speciale (es sorveglianza particolare). Le ragioni che ispirano la pena in concreto sono ragioni che non si rivolgono al passato, a ciò che ha fatto il reo, bensì a ragioni del comportamento del reo nel presente, e al futuro. Questi aspetti, che dovrebbero essere valutati da personale professionalizzato compongono lo scambio penitenziario. In questa fase scompare il reato quanto tale, che è solo il motivo per cui sei lì, ma poi incomincia un mondo nuovo in cui tutto può essere modificato. Nella fase di esecuzione il penitenziario ammette modifiche totali di quanto deciso, a volte anche porta ad escludere la pena, o diventano più lunghe le pene, si può prevedere isolamento, carcere duro, regimi speciali, e le ragioni non hanno nulla a che vedere con il reato commesso. Chi sta dentro da quel momento verrà giudicato e valutato in base alla vita sviluppata lì dentro. Si valuterà la disponibilità a collaborare. Questo scambio orientato ad un giudizio prognostico di non recidività. Il riformismo degli ultimi 40 anni ha favorito processi di decarcerizzazione, ma le ragioni ispiratrici di queste riforme in ottica di extrema ratio sono molto diverse a seconda dei momenti storici. La riforma del 1975 era stata concepita in ottica di art 27 comma 3 Cost, risocializzazione, richiamando in prevalenza a valutazioni di prevenzione speciale positiva in senso di risocializzazione. La prospettiva cambia negli anni 80 con riforma del 1986 e provvedimenti degli anni 1991/1992 che puntano a decarcerizzazione, ma in queste riforme è ispirata a criteri di forte premialità. Successive riforme l 165/1998 e riforme 2013 2014 , dove si punta sempre più ad agevolare l’accesso a percorsi di alternatività alla detenzione in carcere, favorendo lo stato di libertà e far accedere a percorsi alternativi anche chi si trova concretamente ristretto. Non è più questione di premialità in questa fase, sono riforme ispirate alla motivazione di risparmiare l’esperienza del carcere a chi deve scontare una pena breve o media. Il fatto di non far scontare quella pena non è detto che sia per la risocializzazione, ma per liberare le carceri sovraffollate di persone che hanno pene di pochi anni.
Fronteggiare drammatiche condizioni di sovraffollamento. Poi riforma Cartabia del 2022 , non trattata dal manuale, che si ispira a idea di risocializzazione , alla prospettiva di affrontare il problema del sovraffollamento e introdurre modelli alternativi ispirati non solo a risocializzazione ma anche a recupero ruolo vittima , prospettiva di operare nei confronti della criminalità sul campo, soluzioni sanzionatorie per chiudere posti di lavoro aperti dalla criminalità. Una stessa prospettiva, ossia quella degli ultimi anni che porta al superamento graduale del carcere, è ispirato a motivazioni spesso molto diverse. L’origine è la risocializzazione, ma poi ci sono anche la premialità, il sovraffollamento. Dal punto critico si osserva che i tassi di carcerizzazione non dipendono necessariamente dal quadro normativo del sistema penale. I tassi non sono variabili dipendenti dalle strategie normative di usare alternative al carcere. Questo lo si osserva anche diacronicamente nel tempo. Questo perché esistono delle variabili strutturali che governano l’esecuzione della pena che prescindono dalle politiche sanzionatorie del legislatore. A volte hanno a che fare con situazioni contingenti. Mancanza di risorse. A volte le riforme legislative servono come giustificazione sul piano ideologico, perché la realtà materiale è diversa, a volte aumentano i tassi a prescindere dalle riforme. Allora cosa fare? Anzitutto rendere reali le prospettive di decarcerizzazione, poi sviluppare sul piano culturale pedagogico l’idea per cui il trattamento penitenziario deve tenere conto della insopportabile disumanità della pena carceraria, dovrebbe contenere l’afflittività della pena. Anche perché chi ha demistificato il mito della rieducazione, spesso lo ha fatto in nome di principi astrattamente giusti → es se fase esecutiva si basa su come si comporta il detenuto, non c’entra con quello che ha commesso. Di solito le prospettive garantiste sono sfociate più che in garanzie per il detenuto, in pene per neutralizzazione e basta. Diciamo che il riformismo penitenziario degli ultimi 40 anni partecipa di una trasformazione complessiva della giustizia penale. In generale ad una osservazione esterna la trasformazione della giustizia penale è stata segnata da tre tendenze fondamentali:
- L’aumento del potere discrezionale dei giudici , e delle agenzie di controllo sociale. L’aumento di questo potere discrezionale significa minore uguaglianza. Qui la risocializzazione può diventare difficile.
- Una sempre più accentuata frammentazione del sistema penale , con tutti i sottosistemi. Ci si allontana dal modello illuministico del codice, con tutte le leggi speciali.
- Il sistema della giustizia penale tende a diventare uno strumento orientato a suscitare comportamenti conformi in una logica di premialità. Quindi a standardizzare comportamenti. Il diritto penale non dovrebbe mai suscitare comportamenti. Il riformismo penitenziario condivide un po’la trasformazione della giustizia penale, trasfigurazione del volto del diritto penale in un sistema di giustizia selettivo, strumentale in funzione di determinate aspettative. Sistema selettivo e diseguale sempre di più. Una trasfigurazione e una involuzione rispetto ai principi del diritto penale classico, forse anche dovuto alle logiche del controllo sociale della nostra società dove spesso le disuguaglianze sono diffuse e facilmente dissimulate. Ci occupiamo ora della riforma delle sanzioni sostitutive introdotte dalla riforma Cartabia , ispirata al modello correzionale della special prevenzione che ha accompagnato l’evoluzione moderna del diritto penale. Prima l’egemonia del modello detentivo (il carcere è stato progettato in ottica correzionale da Bentham). Con l’evoluzione successiva si supera il modello correzionalista puro originario, in prospettiva di recupero e risocializzazione, si assiste a un graduale superamento del modello carcerario; quindi, il sistema delle pene legali incentrato sul carcere creava un ambiente dove ricostruiva l’uomo disciplinandolo, correggendolo, facendogli sviluppare un habitus alla disciplina, quando ne uscirà sarà un bravo lavoratore, un bravo cittadino. Però poi si osserva la necessità di introdurre e sperimentare altre modalità trattamentali diverse dal carcere. Nella prospettiva originaria il carcere che rispondeva al primo modello correzionale, aveva un fondamento utilitaristico.
sovrapposizione dell’area della pena sostituibile con la pena sospendibile. L’altro effetto è consentire al giudice di cognizione di applicare pene diverse da quella detentiva. Il giudice può applicare pene destinate ad essere eseguite immediatamente, non vengono affidate al giudice di sorveglianza. Realizza una anticipazione dell’alternativa al carcere. Dà al giudice di cognizione il ruolo di giudice della pena. Le pene sostitutive sono anche orientate a produrre effetti di deflazione processuale e soprattutto penitenziaria. I dati che sono riportati dalla relazione introduttiva della riforma Cartabia dicono che al 31 dic 2021 i detenuti per pene brevi inferiori a 4 anni erano 29,9% dei detenuti condannati. Con la riforma diventa centrale l’esecuzione penale esterna. Questo già grazie alla MAP, ma ancora più con le pene sostitutive diventa centrale. A un sistema che per anni ha mantenuto la centralità del carcere si sostituisce un sistema che assegna ruolo centrale a misure da eseguire in comunità, con meno sacrificio dei diritti fondamentali, con effetti sul sovraffollamento carcerario. Le pene sostitutive delle detentive brevi sono applicabili solo se il giudice ritiene che:
- contribuiscono a rieducazione condannato
- assicurano anche con opportune prescrizioni la prevenzione del pericolo che commetta altri reati. La rif Cartabia, quindi, scinde in due prospettive la prevenzione speciale Supera la prospettiva premiale questa riforma, recupera la prospettiva riabilitativa rieducativa, si fonda su contenimento e limitazione della pena detentiva e segna il passaggio dall’idea del controllo come vigilanza, all’idea della responsabilizzazione del reo. La prospettiva correzionalista non è più del controllo sulla persona, puntando a una effettiva responsabilizzazione del reo. È un cambio di prospettiva filosofica, dove il correzionalismo non passa più in una prospettiva meccanicistica sensista di Bentham, bensì la persona va risocializzata facendo leva su una sua responsabilizzazione, puntando anche sul vantaggio per il condannato ad essere disponibile al trattamento rieducativo individualizzato sempre più, con flessibilizzazione della pena. Il problema della lotta alla pena detentiva breve ha a che fare con idea per cui una detenzione di breve durata comporta costi individuali e sociali rispetto ai risultati attesi in tema di risocializzazione. Invece nella prospettiva dell’art. 27 comma 3 Cost. si può raggiungere meglio con pene da eseguire nella comunità di persone libere che riduce effetto desocializzante. La pena eseguita in restrizione diventa extrema ratio. La relazione introduttiva a rif Cartabia dice che la stessa Cost art 27 dice non che “la pena” ma “LE pene” devono tendere alla rieducazione, pluralità di pene, non menziona nemmeno il carcere l’art 27. La pluralità delle pene è non solo conforme all’art 27, ma anche imposta dalla stessa, essendo funzionale ai principi. Nel merito delle pene sostitutive: eliminate la semidetenzione (rimane la semilibertà sostitutiva, che è concepita in maniera diversa, con favore per attività svolte al di fuori del carcere) e la libertà controllata. Le nuove pene sostitutive sono applicabili dal giudice ordinario e sono pene concordate, ci vuole il consenso del condannato. La risposta sanzionatoria è più individualizzata. PENE SOSTITUTIVE (L. 150/2022) 1 - pena pecuniaria sostitutiva può essere applicata in caso di condanna a reclusione o arresto non superiori a 1 anno. Pena pecuniaria calcolata con ragguaglio di un valore giornaliero. 2 - lavoro di pubblica utilità sostitutivo sostituisce pena detentiva non superiore a 3 anni e viene introdotta come sostitutiva della pena detentiva irrogata per reati entro questi limiti. Non ha alcuna componente detentiva. Consiste nella prestazione di una attività non retribuita in favore della collettività, da svolgere presso Stato, enti, regioni, provincia, comune. Richiede consenso condannato e assume la forma di una richiesta. Il lavoro di pubblica utilità ha durata
massima di 3 anni. Comporta la prestazione di un numero di non meno di 6 ore e non più di 15 ore settimanali, la durata giornaliera max 8 ore e si deve svolgere in modo da non pregiudicare esigenze lavorative, familiari e di salute del condannato. La previsione che rende appetibile questa misura è che in caso di d.p. o patteggiamento il positivo svolgimento del lavoro di pubblica utilità comporta la revoca della confisca, salvo i casi di confisca obbligatoria. 3 - detenzione domiciliare sostitutiva ha una disciplina copiata dalla misura alternativa alla detenzione che ha il medesimo nome. Tanto il n.3 quanto il 4 hanno duplice anima, esecuzione pena in parte in stato detentivo e in parte in regime di libertà. Nel n. 3 permanenza obbligatoria nel domicilio di 12 ore. Obbligo di restare in abitazione o luogo di cura o comunità per almeno 12 ore al giorno, salvo esigenze di studio, formazione, salute del condannato. Notevole elasticità in quanto funzionale a individualizzazione del trattamento sanzionatorio in prospettiva di risocializzazione. Il giudice dispone la pena sostitutiva tenendo conto anche del programma di trattamento elaborato da UEPE. Che prende in carico il condannato e riferisce periodicamente sul suo percorso. Ha un ruolo centrale nella gestione di questa pena e si può chiedere a UEPE di fare un programma specifico. La riforma si fa anche carico di un problema ossia se il condannato non ha domicilio idoneo. Prima succedeva che in questi casi veniva tradotto in carcere, invece ora si prevede che in questi casi l’UEPE predispone il programma individuando soluzioni abitative anche comunitarie adeguate alla detenzione domiciliare. È possibile adottare anche procedure di controllo elettronico. 4 - semilibertà sostitutiva Permanenza in carcere non più di 8 ore. Presuppone indefettibilmente il programma UEPE e deve individuare anche l’istituto più vicino al condannato. È l’unica pena sostitutiva che comporta permanenza in carcere. Obbligo di almeno 8 ore in un istituto di pena e per restante parte del giorno, fino a 16 ore svolgere attività di lavoro, studio, formazione professionale per rieducazione. È mutuata dalla misura alternativa del 1975 omonima. È la pena sostitutiva più afflittiva, ma va anche considerato che la componente detentiva è recessiva, nel senso che è solo di 8 ore, per esempio la notte. Essendo la più afflittiva, è concepita come extrema ratio. La riforma prevede anche la scelta di pene sostitutive per finalità terapeutiche. La ludopatia viene assimilata ad altre patologie che possono giustificare una finalità terapeutica. Non è previsto l’affidamento in prova sostitutivo. La decisione sulle pene sostitutive viene fatta a termine del giudizio di cognizione. L’esecuzione concreta viene, almeno per la 3-4, affidata al magistrato di sorveglianza. Il lavoro di pubblica utilità al giudice dell’esecuzione. nn. 2- 3 - 4 sono pene- programma, concepite come programmi destinati al reo in vista della sua rieducazione. Hanno anche caratteristiche abbastanza simili a certe condizioni il giudice di cognizione può ordinare la non menzione nel certificato del casellario giudiziario. Incentiva le potenzialità di risocializzazione del condannato a pena sostitutiva. Il giudice può ordinare la non menzione ma avuto riguardo alle circostanze dell’art 133 c.p. (indici di commisurazione della pena). Forse la capacità a delinquere del reo, ma se il giudice avesse la discrezionalità di negare la non menzione sarebbe una discrezionalità eccessiva, forse il caso è guardare alla capacità a delinquere del reo. Non si applica alle pene sostitutive la sospensione condizionale della pena. L’estensione a pene fino a 4 anni comporta appunto la non coincidenza tra pena sostitutiva e pena sospesa, ma al tempo stesso se una pena è fino a 2 anni si può valutare in chiave di strategia processuale una o l’altra strategia. Ma ora non c’è più questa alternativa. La mancata esecuzione delle sanzioni sostitutive o inosservanza grave e reiterata delle prescrizioni comporta revoca della sanzione sostitutiva e conversione nella pena sostituita o altra pena sostitutiva. A meno che la pena pecuniaria non sia solvibile per giustificati motivi. Classico esempio in cui la duplice prospettiva che ha ispirato le riforme degli ultimi anni→ risocializzazione ma anche ottica di combattere sovraffollamento.
che sia stata scontata una certa quota di pena carceraria, bisogna essere in grado di dire che il detenuto si possa meritare modelli meno restrittivi, per riavvicinarlo progressivamente all’ambiente da cui era stato tolto. Misure alternative alla detenzione che sono comunque misure penali. Facciamo riferimento alla l.354/1975 ma in realtà il prodromo di questa evoluzione si ravvisa in sent 204/1974 della Corte Cost che riguardava istituto della liberazione condizionale, che prevedeva possibilità di sostituire alla fine della detenzione un periodo di libertà vigilata. Era un modello già esistente ma veniva deliberato da Ministero di grazia e giustizia, come una misura clemenziale, come la grazia. La Corte Cost con quella pronuncia sancisce un diritto fondamentale del condannato al riesame sul protrarsi della pretesa punitiva. Diritto del condannato ad essere riesaminato, rivalutato (art 27 comma 3 Cost). se c’è questo diritto non potrà essere una scelta del ministero ma spetta al giudice. Non può essere più considerato un atto clemenziale, sarà un giudice che dovrà accertare se la pena detentiva abbia già assolto alla sua funzione rieducativa e in questo caso merita una attenuazione in termini di libertà vigilata prodromica al riacquisto della libertà. Questa pronuncia in qualche modo precede la riforma della l. 354/1975 di riforma dell’o.p. che introduce al capo VI titolo I dei principi→ principio della progressione nel trattamento, che va vagliata dal giudice e che riguarda andamento dei percorsi di recupero sociale. Sulla base di un’esigenza di un trattamento di recupero, serve una flessibilità delle risposte sanzionatorie. Così si introducono le misure alternative alla detenzione. Verranno poi modificate con successive riforme, sino alla Cartabia. La peculiarità di tali misure è innanzitutto il fatto che si stabilisce che competente a decidere è la magistratura di sorveglianza, su un giudicato già formato. Queste misure sono copiate in sostanza dalle pene sostitutive di cui abbiamo parlato, ma esse sono pene che sostituiscono le pene detentive brevi e decise dal giudice di cognizione, non dal magistrato di sorveglianza. Le misure alternative alla detenzione invece vengono decise in fase di esecuzione. Oggi sono accessibili anche direttamente dallo stato di libertà. La l. 354 prevedeva che si potesse accedere solo dallo stato di detenzione, per osservare il detenuto e capire se si potesse concedere una misura alternativa. Oggi si può accedere a tali misure anche dallo stato di libertà. Quando il condannato detenuto accede a misure alternative, queste serviranno a favorire un graduale rientro in società della persona detenuta per un certo tempo. Ma oggi è appunto possibile accedere anche dallo stato di libertà in questo caso verrà data per evitare che il carcere comporti effetti desocializzanti e che espiazione pena avvenga già in un ambiente esterno al carcere. Vengono decise dal magistrato di sorveglianza in fase di esecuzione (che sia già iniziata o no), decide con un vaglio su presupposti oggettivi (sbarramenti legali su quantità di pena da espiare o già scontata) e soggettivi (qualità personali del condannato, attitudini, condotte e comportamenti tenuti dopo la condanna che servono a valutare affidabilità della persona). Sono misure sanzionatorie che sono alternative al carcere, non alla pena. Non sono concepite come misure sospensive rispetto alla pena, sono vere e proprie sanzioni alternative al carcere che comportano sostituzione con un trattamento sanzionatorio che avviene in un ambiente esterno. Porta due conseguenze → una componente afflittiva, comunque comportano una limitazione di libertà e obblighi di fare e non fare. →poi essendo misure penali alternative, soggiacciono al divieto di retroattività, sono PENALI. La Corte Cost sent 32/2020 ha rimarcato il carattere di misure incidenti sul trattamento, ma questo comporta che eventuali modifiche normative che ne restringono i presupposti applicativi, si possono applicare solo pro-futuro, non per il passato. Le esecuzioni in corso non possono essere toccate da modifiche normative in peius art 2 c.p.. questo perché sono misure penali, non sono semplici modalità esecutive. →hanno contenuti risocializzanti, nel senso che deve essere una risocializzazione vagliata in concreto. Devono contemplare specifici interventi di reinserimento sociale. Misure dove i detenuti vengono controllati e vigilati dall’UEPE, che è una articolazione territoriale del dipartimento di giustizia minorile di comunità. Ha funzione di supportare i percorsi di recupero. Proprio perché interventi di sostegno sono cruciali e l’istituzione è il UEPE, si parla anche di misure di comunità, che prevedono esecuzione extra muraria. La perdita progressiva di centralità del carcere ha portato a coniazione di istituti autonomi che non sono solo alternative alla pena, ma che sono strutturalmente orientate a idea di permettere un controllo sul percorso di risocializzazione.
Funzionano come le pene ante delictum , dovrebbero incentivare il condannato ad aderire a tali programmi e dopo la loro disposizione implicano una partecipazione attiva del condannato. La risocializzazione è il cuore di queste misure. Ma ci sono anche altri profili. Si estende sempre di più operatività di queste misure a percorsi di tipo terapeutico, è già diverso rispetto a rieducazione, sono percorsi di cura (affidamento terapeutico). Poi ci sono anche altri aspetti, hanno anche scopi deflattivi. Hanno anche profili premiali. Uno dei problemi sono le tempistiche, le misure alternative vengono anche concesse a distanze di anni, dove ci sono persone in libertà sospesa in attesa di esecuzione della misura alternativa. Se i tempi si allungano si arriva anche a prescrizione della pena. La riforma Cartabia valuta questi aspetti, anche per certezza del diritto e per efficacia della pena stessa. L’affidamento in prova al servizio sociale consiste nella misura con cui il condannato viene affidato al servizio sociale fuori dall’istituto penitenziario, ed è previsto per un periodo uguale a quello della pena da scontare, per contribuire alla sua rieducazione e prevenire la recidiva (duplice ratio special preventiva). Implica una duplice prognosi: innanzitutto una prognosi di non recidiva, in secundis un impegno del condannato a sottoporsi a prova. Implica una fiducia nell’impegno assunto dal condannato, deve essere valutata dal magisatrato di sorveglianza anche per la autenticità del condannato, è una scommessa che si fa su di lui. Questo implica lo svolgimento dell’affidamento come una prova ai servizi sociali, costante assistenza e vigilanza. Risponde a una istanza special preventiva come abbiamo detto ma ha anche una connotazione retributiva, prevedendo che il periodo scontato in affidamento debba corrispondere al periodo della pena. L’affidamento in prova non ha una connotazione premiale. Al termine del periodo ci sarà una valutazione sull’esito che, se positivo, comporterà la remissione della pena. Fa venire meno qualsiasi relazione con la detenzione. Viene monitorato dall’UEPE ed è totalmente sostitutivo alla detenzione. Ha natura esecutiva penitenziaria, solo per condannati definitivi. Si era discusso sulla natura di questa misura, secondo una prima interpretazione era una misura sospensiva della pena in attesa di vedere se la prova andasse bene o male; la seconda dice che è una vera e propria sanzione penale. Quest’ultimo orientamento con sent 185/1985 Corte Cost è stato sancito, in quanto è una pena essa stessa, nel senso che viene sostituita al trattamento in istituto, in quanto viene ritenuto idoneo come sanzione penale al raggiungimento delle finalità di prevenzione e risocializzazione e questo giudizio di idoneità dipende dalla prova del condannato. Ha avuto periodiche riforme e interventi giurisprudenziali. L’affidamento poteva essere stabilito solo rispetto a condannati a pena definitiva non superiore a 3 anni, poi nel 2013 affidamento allargato anche a condannati a pena residua non superiore ai 4 anni. Affidamento in prova al servizio sociale può essere stabilito sulla base di presupposti OGGETTIVI
- relativi alla species → pena detentiva
- relativi all’entità della pena → pena non superiore a tre anni per affidamento ordinario; non superiore ai 4 anni per affidamento allargato. Rispetto all’affidamento allargato si parla anche di pena residua, intendendo pena ancora da espiare. Quantunque l’affidamento in prova originario fosse per non più di 3 anni, facendo riferimento alla pena inflitta, in realtà oggi si intende che questi limiti possano riguardare anche la pena ancora da espiare in concreto (pena inflitta= pena residua). Dalla pena residua va comunque scomputata la pena che non deve essere eseguita e la pena già espiata in fase esecutiva, in fase preventiva e con riforma del 2014 si scomputano anche i periodi di messa alla prova.
- osservazione del condannato , che non è più trimestrale o mensile come all’inizio. Ci vuole un minimo di osservazione sul condannato, ma non serve più osservazione inframuraria, potendovi accedere anche dallo stato di libertà. Per il condannato in carcere ci sarà stata una osservazione in carcere, per il soggetto in libertà sarà osservazione in libertà che potrà tenere conto del comportamento del reo dopo la sentenza. Oggi si può prescindere da osservazione se il condannato non è stato sottoposto a osservazione scientifica o se essa non è
