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II parte - DIRITTO PRIVATO DOMANDE PRIVATO 2
1. Quali sono le condizioni per sposarsi? 2. M atrimonio atto e matrimonio rapporto; 3. Matrimonio concordatario e matrimonio civile; 4. Caratteristiche dell’atto di matrimonio; 5. Differenza tra impedimenti dirimenti e impedimenti; 6. Nullità sanabile e insanabile dell’atto di matrimonio; 7. Tipi di regime patrimoniale della famiglia; 8. Cosa può portare alla SEPARAZIONE DI FATTO? 9. Quali obblighi impone la separazione legale? 10. Quali possono essere le CAUSE DEL DIVORZIO? 11. Quali sono gli EFFETTI DEL DIVORZIO? 12. Quali documenti/atti vengono redatti dopo il parto? 13. Quando un FIGLIO è considerato LEGITTIMO? Quando è possibile il DISCONOSCIMENTO? 14. Come si instaura un rapporto giuridico di FILIAZIONE naturale? 15. A chi spetta la potestà di un figlio naturale? 16. Quali caratteristiche devono avere gli adottanti? 17. Quando deve essere sentito dal giudice il potenziale adottato? 18. Quando deve dare il consenso ad essere adottato? 19. In quali casi l’adottato mantiene i legami con la famiglia d’origine? 20. Quali tipi di TESTAMENTO conosci? Quali principi deve rispettare? 21. Come può essere la VOCAZIONE? 22. Cos’è il PRELEGATO? 23. Differenza tra eredi legittimi e legittimari; 24. Quali sono i legittimari? 25. Quali sono i legittimi? 26. AZIONE DI RIDUZIONE 27. Legato in sostituzione/conto di legittima 28. La DELAZIONE 29. Cos’è la DEVOLUZIONE? 30. In caso di DEVOLUZIONE, quali procedure si seguono? 31. Cos’è la sostituzione fedecomissoria? 32. Che tipo di comunione si instaura nelle successioni? 33. Cos’è la COMMUTAZIONE? Chi ne ha diritto e nei confronti di chi? 34. Quali diritti ha il vedovo/la vedova? 35. Cos’è la COLLAZIONE? 36. Che cosa significa essere proprietari di un bene? 37. Cosa si intende per ATTI EMULATIVI? 38. La proprietà ha limiti nel tempo? Quindi può cadere in prescrizione? Con quale ECCEZIONE? 39. Dove si estende la proprietà del suolo? Dove cade? 40. Immissioni: quando sono lecite/illecite? 41. Qual è la distanza minima tra le costruzioni? 42. Come si classificano le finestre? LUCI E VEDUTE 43. Che cosa regola l’edificazione? Cosa bisogna richiedere per edificare? 44. Quali sono i modi di acquisto della proprietà? 45. Cos’è l’OCCUPAZIONE? 46. Cos’è l’INVENZIONE? E nel caso di tesoro? 47. Cos’è l’ACCENSIONE? E l’ACCENSIONE INVERITA? 48. Cos’è l’ALLUVIONE e l’AVULSIONE? 49. Cos’è l’UNIONE e la COMMISTIONE? 50. Cos’è la SPECIFICAZIONE? Quale caso particolare può presentarsi? 51. Cos’è il POSSESSO VALE TITOLO? Come può divenire proprietario lo Stato? 52. Quali sono i DIRITTI REALI DI GODIMENTO? 53. Cos’è il diritto di superficie? 54. Come funziona l’ENFITEUSI? 55. Cos’è l’USO e l’ABITAZIONE? 56. Quali sono i limiti per l’USUFRUTTUARIO? A carico di chi sono le spese? Come si estingue? 57. Quali sono i tipi di SERVITÙ PREDIALI?
58. Quali sono le AZIONI A TUTELA DELLA PROPRIETÀ e quelle A TUTELA DEL POSSESSO? E quelle a tutela dei DIRITTI REALI DI GODIMENTO? 59. Cosa sono le AZIONI PETITORIE e quelle CONFESSORIE e quelle POSSESSORIE e quelle di NUNCIAZIONE? 60. Separazione con addebito e suoi effetti- prima sostituzione testamentaria 61. Comunione de residuo 62. La prelazione ereditaria 63. Legato in conto e in sostituzione di legittima 64. Cause divorzio 65. Differenza con prelazione obbligatoria 66. Adozione in casi particolari 67. Azione di rivendicazione 68. “Ricorre all’azione di rivendicazione per ottenere la restituzione della cosa, potrebbe ricorrere all’azione possessoria, e quale per ottenere la restituzione del bene di cui è stato spossessato, con un azione più semplice, più agevole.. ?” 69. Quando il matrimonio è nullo 70. SERVITÙ esempio libro- padre che aveva diritto di servitù sul fondo e, trasferendo proprietà a figlio, trasmette automaticamente diritto di servitù 71. Atti emulativi 72. Immissioni 73. fondo patrimoniale 74. Proprietà 75. Limiti (atti emulativi) 76. Diritti degli uniti civilmente e adozione sempre per gli uniti civilmente 77. La revoca di diritto 78. possesso/detenzione 79. fondo patrimoniale 80. convenzioni matrimoniali 81. interpretazione del testamento 82. testamenti speciali 83. Effetti del divorzio (paragone tra assegno di mantenimento e assegno divorzile) 84. Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità 85. Modi di acquisto della proprietà a titolo originario 86. Comunione de residuo 87. Diritto successorio servitù 88. Convivenza di fatto requisiti 89. Tipi di servitù 90. Affidamento condiviso 91. Tempo usucapione come si dimostra = presunzioni possessorie 92. Institutio ex re certa 93. Diritti reali: ragione per cui i diritti reali sono a numero chiuso = si privilegia il diritto di proprietà, se si ammettessi di costituite più diritti reali minori il bene rallenterebbe la sua circolazione 94. Usufrutto 95. Promessa di matrimonio 96. Matrimonio putativo 97. Alimenti - donataria (invece dei soldi si può decidere di accogliere in casa colui che ne ha bisogno) 98. Revoca del testamento 99. Obblighi coniugali - se non si rispettano di addebita la separazione 100. Beneficio di inventario - come si pagano i creditori: in 3 modi o con la liquidazione mano a mano con i beni, o con la liquidazione o rilasciando i beni ereditari 101. Trascrizione 102. Patto di famiglia 103. Azione di nunciazione: danno temuto o nuova opera 104. Prestazioni accessorie di servitù: fare o un dare 105. Azioni petitorie 106. Effetti del divorzio 107. se nel condominio ci sono obbligazioni parziarie o solidali e perché 108. azione di riduzione, come funziona, cosa si colpisce e in che ordine
Per i coniugi, i contraenti l’unione civile e i figli il codice prevede una serie di diritti e doveri molto precisi. Anche la famiglia non matrimoniale oggi è considerata ‘FAMIGLIA’ e, di conseguenza, anche la famiglia non matrimoniale è destinataria delle norme del diritto che si riferiscono alla famiglia. La famiglia IN SENSO AMPIO fa riferimento ai vincoli di parentela e di affinità. (la mia famiglia non è costituita soltanto da mia moglie e dai miei figli ma anche dai miei parenti con cui ho rapporti giuridicamente rilevanti). La famiglia, dunque, è costituita non soltanto dai parenti ma anche dagli affini. PARENTELA E AFFINITA’ -PARENTELA L’ ART. 74 cc è stato modificato dalla Legge del 2012 n. 219, legge molto importante che ha modificato in vari punti il codice civile. La legge del 2012 e il decreto successivo del 2013 costituiscono un momento importante nell’evoluzione del diritto di famiglia, così come fondamentale è stata la riforma del diritto di famiglia nel 1975. Quindi, le grandi tappe evolutive del diritto di famiglia, a partire dal codice del 1942, sono:
- La riforma del diritto di famiglia del 1975, in cui si è equirata la figura della donna all’interno della famiglia con la figura dell’uomo;
- Le riforme più recenti del 2012, che ha modificato la nozione di parentela (sotto), e del 2013. ART. 74 CC. “ La parentela è il vincolo che unisce le persone discendenti da uno stesso stipite (cioè soggetto), sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso.” Questa norma così modificata è importante perché dà pieno rilievo alla famiglia non matrimoniale. Prima di tale riforma, la parentela veniva intesa soltanto all’interno della famiglia matrimoniale. Per questo, l’art. 74 cc, così modificato, costituisce secondo molti studiosi un punto di approdo fondamentale nell’evoluzione del diritto di famiglia. -Si deve distinguere la PARENTELA IN LINEA RETTA dalla PARENTELA IN LINEA COLLATERALE. IN LINEA RETTA , in cui una persona discende direttamente dall’altra (il padre discende dal figlio; il nipote discende dal nonno). IN LINEA COLLATERALE , in cui le persone non discendono l’una dall’altra ma hanno comunque uno stipite in comune (ES. 1- io sono parente con mia sorella, non perché discendo da mia sorella, ma perché abbiamo uno stipite in comune (papà). ES. 2- lo sono parente di mio cugino perché abbiamo uno stipite in comune (nonno). -È importante, nell’ambito della parentela, individuare il grado di parentela. Per individuare il grado di parentela si parte dalla persona che si trova sul gradino più basso del grado di parentela fino ad arrivare allo stipite (questo per la parentela in linea retta) però nel conteggio non viene considerato lo stipite. ES. 1 - Che grado di parentela ho con mio padre? Si parte da me e si conta (1), si sale nel grado di parentela e si arriva a mio padre (2). Lo stipite (padre) non si conta quindi tra me e mio padre c’è un grado di parentela pari al 1 (primo grado di parentela); ES. 2 - Che grado di parentela c’è tra me e mio nonno? Si parte da me (1), si arriva a mio padre (2), e si arriva al nonno (3) però quest’ultimo non si contempla nel conteggio: ciò vuol dire che tra me e mio nonno c’è un grado di parentela pari a 2. ES. 3 - Che grado di parentela c’è tra me e mia sorella? Si parte da me (1), si arriva a mio padre (stipite), 2, andiamo a prendere mia sorella (3). In questo caso c’è una triangolazione che parte da me (1) arriviamo allo stipite (2), e poi scendiamo a mia sorella (3). Lo stipite non viene considerato nel conteggio quindi fra me e mia sorella c’è un grado di parentela pari a 2. Siamo parenti di 2°. 3-2=1 (non considerando lo stipite) ES. 4 - Che grado di parentela c’è tra me e mio cugino? ESERCIZIO per casa : partiamo da noi, 1, MIO padre (2) allo stipite 3 (nonno), scendiamo a nostro zio 4, arrivando a mio cugino, 5. Il grado di parentela è pari a 4. -Come già detto, la nuova formula dell’ART. 74 CC consente la creazione di rapporti di parentela tra il figlio nato fuori dal matrimonio e la famiglia del genitore ( in sostanza tra il figlio non matrimoniale ed i parenti del genitore ; tra il figlio non matrimoniale ed il figlio matrimoniale; tra i diversi figli nati fuori dal matrimonio).
-Risponde alle medesime finalità il nuovo ART. 258, 1 co, cc. , anch’esso riformato, secondo cui il riconoscimento di un figlio produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso. La nuova formula consente, dunque, di creare rapporti di parentela fra un soggetto che riconosce il figlio ma anche fra i parenti del soggetto che l’ha riconosciuto. ES. una persona è sposata però ha un figlio nato fuori dal matrimonio: questo figlio è riconosciuto dal padre. Con il riconoscimento si crea un rapporto giuridicamente rilevante tra il soggetto riconoscente ed il figlio. A seguito del riconoscimento, però, questo figlio avrà dei nonni, degli zii quindi si instaura un rapporto di parentela fra il figlio riconosciuto e i parenti del soggetto che ha riconosciuto il figlio nato al di fuori del matrimonio. Tutto ciò prima della riforma non era possibile : il rapporto giuridicamente rilevante si aveva soltanto tra il soggetto che riconosceva il figlio ed il figlio ma i nonni non erano giuridicamente ‘nonni’, ma erano tali soltanto da un punto di vista affettivo, morale. Oggi si ha una decisiva equiparazione tra i figli matrimoniali e non matrimoniali. AFFINITA’ -L’ affinità è il vincolo che lega una persona ai parenti del coniuge e il grado di affinità è lo stesso che lega il parente di uno dei coniugi. ES. I miei affini sono tutti i parenti di mio marito : i parenti di mio marito non sono miei parenti. Il fratello di mio marito è mio affine. L’affinità ha rilievo dal punto di vista giuridico in diversi punti del codice civile mentre nel diritto successorio hanno rilievo i rapporti di parentela fino al 6° grado. -Anche tra parenti affini esistono dei diritti e dei doveri. La famiglia non deve essere intesa soltanto in senso stretto ma deve essere intesa in senso ampio, allargato facendo riferimento ai rapporti di parentela e di affinità. Nell’ambito del diritto di famiglia esistono precisi diritti e precisi obblighi. I diritti di famiglia sono IMPRESCRITTIBILI (se io non esistono un mio diritto nell’ambito della famiglia, il diritto non si prescrive), IRRINUNCIABILI (non posso rinunciare ad un diritto considerato fondamentale nell’ambito della famiglia), INCEDIBILI. Gli obblighi hanno caratteristiche del tutto diverse dalle obbligazioni patrimoniali. Essi hanno sempre, nel diritto di famiglia, un risvolto personale, personalistico. Il diritto di famiglia si caratterizza per il risvolto, per l’aspetto personale delle situazioni giuridiche attive e passive. Infine, gli atti giuridici, anche quando consistono in dichiarazioni di volontà (come il matrimonio), hanno caratteristiche diverse dagli atti giuridici patrimoniali (come il contratto) ..tanto che il matrimonio o l’unione civile, ovvero dichiarazioni di volontà tra 2 soggetti, non può essere definito un contratto e quindi non si applica la disciplina del contratto ma la disciplina del matrimonio o dell’unione civile. IL MATRIMONIO Bisogna distinguere tra matrimonio come ATTO e matrimonio come RAPPORTO. Il matrimonio come ATTO è la dichiarazione di volontà che due persone di sesso diverso si scambiano, dichiarando di volersi prendere come marito e come moglie (NON è un contratto perché fondamentalmente il matrimonio è predeterminato nel suo contenuto e non ha soltanto una valenza patrimoniale). Mentre il contratto è riempito e determinato nel suo contenuto dai contraenti, il matrimonio è una dichiarazione di volontà in cui 2 persone di sesso diverso si scambiano la volontà di prendersi come marito e come moglie ma il contenuto di questo negozio, di questa dichiarazione è determinato ex lege quindi non si rinviene qui una caratteristica propria del contratto che è la possibilità di riempire il contratto nell’ambito dell’autonomia privata dei soggetti. L’ unione civile (L. 76/2016), invece, è la dichiarazione di volontà che due persone dello stesso sesso si scambiano, dichiarando di voler contrarre l’unione civile. Molte norme del matrimonio si applicano anche all’unione civile, non TUTTE. Ci sono delle diversità. (cap. 77).
- In virtù del Concordato tra Stato e Chiesa (è un accordo tra lo Stato italiano e la chiesa cattolica) del 1929 (modificato nel 1984), l’atto di matrimonio può essere celebrato davanti all’ufficiale dello stato civile o davanti al parroco oppure da un sacerdote delegato dal parroco. Prima del Concordato, due persone cattoliche che si volevano sposare in chiesa dovevano sposarsi in chiesa e, poi, per dare effetti civili al loro matrimonio, dovevano sposarsi nuovamente in Comune.
b) Celebrazione da parte dell’ufficiale dello stato civile secondo una determinata sequenza che comprende: 1) la lettura di 3 articoli del cod. civ. ovvero l’ART. 143, 144, 147. Durante la celebrazione del matrimonio, l’ufficiale dello stato civile deve leggere l’ART. 143 CC rubricato ‘diritti e doveri reciproci dei coniugi’, l’art. 144 CC rubricato ‘indirizzo della vita familiare e residenza della famiglia’ e l’ART 147 CC rubricato ‘doveri verso i figli’ cioè fa riferimento all’imposizione ad entrambi i coniugi dell’obbligo di mantenere, istruire ed educare e assistere moralmente gli eventuali figli nati nell’ambito del matrimonio; 2) Ricevimento della dichiarazione delle persone cioè occorre ricevere la dichiarazione delle persone ; 3) dichiarazione di unione in matrimonio cioè l’ufficiale dello stato civile, dopo aver ricevuto la dichiarazione (cioè il fatidico ‘SI’) da parte dell’uomo e della donna dichiara le persone unite in matrimonio. Soltanto nel momento della dichiarazione finale dell’ufficiale dello stato civile che le persone sono unite in matrimonio si crea il vincolo giuridico del matrimonio. Quindi, se c’è semplicemente la dichiarazione delle persone ma manca la dichiarazione finale di unione in matrimonio, quest’ultimo non produce i suoi effetti. -È ammesso ma soltanto limitatamente il matrimonio PER PROCURA ( ART. 111 CC ). ART. 111 CC “I militari e le persone che per ragioni di servizio si trovano al seguito delle forze armate possono, in tempo di guerra, celebrare il matrimonio per procura" cioè possono non essere presenti alla celebrazione del matrimonio ma possono delegare (cioè dare la procura a qualcuno che sia presente e sia incaricato di dichiarare la volontà di unirsi in matrimonio. Ciò è possibile in casi molto circoscritti, non sempre: occorre che ci sia una dichiarazione dello stato di guerra.
- Per i culti ammessi dallo Stato italiano ,diversi da quello cattolico (cd. CULTI ACATTOLICI) è
possibile che l’ufficiale dello stato civile, dietro richiesta delle persone che vogliono sposarsi con culto diverso da quello cattolico, consenta la celebrazione dell’atto di matrimonio davanti al ministro un culto diverso. Ma anche l’atto di matrimonio, in tal caso, è regolato dal codice civile. In questo caso notiamo una differenza (una disparità) rispetto al matrimonio cattolico : in cui è previsto che due persone che desiderano sposarsi davanti al parroco (i nubendi) devono richiederlo soltanto al parroco, senza chiedere alcuna autorizzazione al Comune per sposarsi in chiesa perché esiste un’intesa del 1929, modificata nel 1984, tra Stato e Chiesa cattolica.
- Per i culti ammessi, diversi da quello cattolico, è possibile celebrare il matrimonio ma a) occorre
che ci sia una autorizzazione del comune cioè dall’ufficiale dello stato Civile (cosa non prevista per quello cattolico); b) l’atto di matrimonio, una volta che ci sia stata l’autorizzazione è celebrato dal ministro diverso da quello cattolico (cioè dal ministro della religione scelta) ma l’atto cattolico è regolato dal codice civile mentre per il matrimonio cattolico è previsto il ricorso al codice di diritto canonico.
- In secondo luogo, il matrimonio cattolico è celebrato davanti al parroco secondo le regole della
Chiesa (secondo il codice di diritto canonico).
- Il matrimonio cattolico (oppure acattolico) acquista efficacia per lo Stato con la trascrizione nei
registri dello Stato Civile. Il ministro di culto, quindi, redige un duplice atto di matrimonio : un atto è trascritto presso i registri della chiesa o del ministro di riferimento mentre l’altro atto è portato in comune ed è trascritto nei registri dello stato civile. Con la registrazione nei registri dello stato civile, il matrimonio produce effetti secondo il codice civile. LEGGERE PAR. 425 (LIBRO)- notiamo che ci sono diverse intese tra lo Stato italiano e religioni diverse da quella cattolica (es. intesa tra stato italiano e la tavola valdese; intesa tra stato italiano e l’unione cristiana delle chiese adventiste; intesa tra lo stato italiano e le assemblee di Dio ecc. ecc. )
- CONDIZIONI PER CELEBRARE IL MATRIMONIO^ (quando si può contrarre il matrimonio?) Gli ARTT. 84 ss. cc consentono di distinguere fra CONDIZIONI DI VALIDITA’ DEL MATRIMONIO (cd impedimenti dirimenti ), la cui mancanza determina la nullità del matrimonio, e CONDIZIONI PER LA REGOLARITA’ DEL MATRIMONIO (cd impedimenti impedienti ), la cui mancanza impone all’ufficiale della stato civile di non celebrare il matrimonio (ma se il matrimonio viene celebrato, esso è valido; semmai ci sono delle sanzioni amministrative pecuniarie per il celebrante che doveva astenersi dal celebrare il matrimonio in presenza di impedimenti impedienti). Cioè, in quest’ultimo caso, il matrimonio è valido ma se è celebrato in presenza di impedimenti impedienti l’ufficiale dello stato civile andrà in contro a sanzioni amministrative.
- **CONDIZIONI PER LA VALIDITA’ del matrimonio (quando si può contrarre validamente il matrimonio) :
- Maggiore età :** si può contrarre matrimonio quando si è raggiunta la maggiore età con un’ eccezione importante ovvero l’istituto dell’EMANCIPAZIONE (quando un soggetto 16enne può essere autorizzato dal Tribunale a contrarre matrimonio; il Tribunale deve accertare però la maturità psicofisica del soggetto e deve accertare la gravità dei motivi che inducono il soggetto a chiedere l’autorizzazione al matrimonio; se c’è l’autorizzazione al matrimonio, il soggetto è EMANCIPATO ed è prevista la nomina di un curatore in capo a quest’ultimo -VEDERE SUL LIBRO ); 2. Sanità mentale : il soggetto non deve essere interdetto o inabilitato (rivedere); 3. Libertà di stato : può contrarre validamente il matrimonio soltanto un soggetto che sia già sposato altrimenti non ci si può sposare ; 4. Uccisone (o tentativo) del coniuge dell’altra parte ( si fa riferimento a due persone sposate e una terza persona uccide o tenta di uccidere il coniuge dell’altra parte per sposare la parte sopravvissuta): non c’è la possibilità di sposarsi perché è una causa ostativa. 5. Assenza di rapporti di parentela, affinità, adozione secondo gli artt. 87 e 88 cc : quando ci sono particolari rapporti di parentela, affinità o adozione non ci si può sposare. ART. 87 CC “Non possono contrarre matrimonio tra loro:
- gli ascendenti e i discendenti in linea retta;
- i fratelli e le sorelle germani, consanguinei o uterini; **3) lo zio e la nipote, la zia e il nipote;
- gli affini in linea retta** ; il divieto sussiste anche nel caso in cui l’affinità deriva da matrimonio dichiarato nullo o sciolto o per il quale è stata pronunziata la cessazione degli effetti civili; 5) gli affini in linea collaterale in secondo grado;
- l’adottante, l’adottato e i suoi discendenti;
- i figli adottivi della stessa persona;
- l’adottato e i figli dell’adottante;
- l’adottato e il coniuge dell’adottante, l’adottante e il coniuge dell’adottato. Il tribunale, su ricorso degli interessati, con decreto emesso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, può autorizzare il matrimonio nei casi indicati dai numeri 3 e 5 , anche se si tratti di affiliazione. L’autorizzazione può essere accordata anche nel caso indicato dal numero 4 , quando l’affinità deriva da matrimonio dichiarato nullo.”
- IMPEDIMENTI IMPEDIENTI : condizioni (per sposarsi) che attengono alla regolarità del matrimonio. Se mancano queste condizioni, il matrimonio è valido ma è regolare e ci sono delle sanzioni in capo all’ufficiale dello stato civile. Essi sono: a) Omissione delle pubblicazioni: in questo caso il matrimonio è valido e l’ufficiale dello stato civile che non ha provveduto alle pubblicazioni, andrà in contro a delle sanzioni; b) Divieto temporaneo delle nuove nozze (soltanto) per la donna (ART. 89 CC): secondo quest’ultimo ‘Non può contrarre matrimonio la donna, se non dopo trecento giorni dallo scioglimento, dall'annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del precedente matrimonio’. ES. una donna divorzia e può sposarsi di nuovo soltanto dopo 300 giorni dalla sentenza di divorzio. Mentre l’uomo può sposarsi subito , anche poco dopo. Perché questa disparità fra uomo e donna ma soprattutto qual è la RATIO dell’art. 89 cc? Questa norma non è stata dichiarata incostituzionale perché, riflettendoci, il termine di 300 giorni fa riferimento a un periodo (più o meno) di gestazione del parto quindi essa tende ad evitare, a dirimere problemi sull’attribuzione della paternità in ambito del matrimonio.
- L’esistenza di uno degli impedimenti (dirimenti o impedimenti) può legittimare alcuni soggetti
privati (genitori, o in mancanza, gli ascendenti cioè coloro che stanno al di sopra dei genitori, i collaterali fino al terzo grado o il coniuge) o pubblici (pubblico ministero) a fare opposizione al matrimonio. Ecco a cosa servono le pubblicazioni : a dare notizia circa un matrimonio imminente e quindi a far conoscere alle persone che due persone si stanno sposando e in questo modo chi vuole può rilevare delle cause di invalidità oppure degli impedimenti
semplicemente l’incapacità di intendere e di volere di una persona. (Ricordare : è annullabile il contratto concluso da una parte che si trova in una situazione di incapacità. Il contratto concluso dall’incapace è annullabile se l’altra parte si trovava in una condizione di buona fede cioè conosceva o poteva conoscere lo stato di incapacità. ).
2. Violenza : altro vizio del consenso che determina la nullità del matrimonio. Si intende il consenso estorto con violenza (con violenza morale e quindi con minaccia) da parte di uno dei futuri coniugi. Si intende Il consenso prestato sotto l’altrui minaccia di untale ingiusto e notevole determina la nullità del matrimonio. ES. 1- ‘se tu non mi sposi, ti uccido’: è nullo il matrimonio quando uno dei Nubendi minaccia l’altra parte. ES. 2 ‘ se tu non mi sposi, io mi uccido’: il matrimonio è nullo. 3. Timore di eccezionale gravità derivante da cause esterne allo sposo ( ipotesi introdotta negli anni 70, con la riforma del diritto di famiglia — in passato, precisamente durante la 2° Guerra Mondiale, diverse donne ebree per evitare di essere deportate nei campi di concentramento decidono di sposare uomini italiani, questi ultimi consapevoli di farlo per salvare loro la vita). In questo modo le donne ebree, assumevano il cognome del marito non ebreo e quindi non venivano deportare. Matrimonio concluso in presenza di un timore di eccezionale gravità che non dipendeva dallo sposo. Verso la fine della guerra, molte donne ebree che si erano sposate con italiani, andavano davanti al tribunale per richiedere la nullità del matrimonio ma cominciarono ad essere respinte perché non era facilmente inquadrabile la causa di nullità del matrimonio; 4. Errore sull’identità della persona del coniuge : è lo scambio di persone. Ipotesi rarissima, ipotesi che si può incontrare di fronte a due persone gemelle identiche. ES. io penso di sposare Luigi, in realtà sposo Mario (suo gemello), possibile qualora le persone siano gemelle; 5. Errore essenziale: (ART. 122, 3° CO, CC) errore determinante del volere, errore che cade su determinate qualità personali dell’altro coniuge. Non si tratta di qualsiasi qualità dell’altro coniuge ma soltanto nelle ipotesi previste dalla legge: a) si ignora una malattia fisica o psichica dell’altro coniuge, tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale (assumono rilievo l’impotenza coeundi, cioè l’incapacità, l’inettitudine ad avere rapporti sessuali, e l ’impotenza generand i cioè l’incapacità di procreare); b) si ignora che l’altro coniuge è stato condannato per gravi reati o è stato dichiarato delinquente abituale o professionale (dichiarazione fatta da provvedimenti di procedura penale); c) si ignora lo stato di gravidanza della donna, cagionato (determinato) da un terzo, purché ci sia stato disconoscimento della paternità se la gravidanza é portata a termine. 6. Il matrimonio può essere impugnato per SIMULAZIONE (ART 123 CC): il matrimonio simulato è l’ipotesi del matrimonio contratto con l’accordo fra le parti di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i diritti derivanti dal matrimonio. ES. due persone si sposano ma dicono fra loro ‘facciamo finta di sposarci’ : le ragioni possono essere diverse ..il caso principale può essere il matrimonio contratto dallo straniero soltanto al fine di conseguire cittadinanza italiana. Il 2° CO dell’art. 123 cc disciplina l’impugnazione del matrimonio simulato : l’impugnazione non può essere proposta da ciascuno dei coniugi dopo che sia decorso un anno dal matrimonio cioè dopo che i coniugi abbiano vissuto come tali, come se fossero marito e moglie (fingendo di vivere come marito e moglie coabitando), seppure per breve tempo, dopo le nozze. I margini per impugnare un matrimonio simulato sono molto ristretti, di conseguenza difficilmente il matrimonio simulato può essere impugnato. 7. Nelle altre ipotesi di vizio del consenso in senso ampio, la nullità è SANATA quando ci sia stato un anno di coabitazione, dopo che è cessata l’incapacità naturale, si è scoperto l’errore, è cessato il timore o la violenza morale. Anche in queste ipotesi i margini per impugnare un matrimonio nullo ci sono ma sono, dal punto di vista temporale, alquanto ristretti. DIRITTI E DOVERI CHE DERIVANO DAL MATRIMONIO (dopo che le persone si sono sposate, iniziano il rapporto matrimoniale) La celebrazione del matrimonio si ha con l’atto di matrimonio. Quest’ultimo può essere ‘viziato’, nullo. Dall’atto di matrimonio discende il rapporto matrimoniale, coniugale.
- In base all’ ART. 29, 2 CO, COSTITUZIONE “Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.”
Non c’è quindi l’uomo che si trova in una situazione di preminenza (rispetto alla donna) nell’ambito della famiglia, come accadeva sino alla riforma del 1975 (che ha attuato il precetto costituzionale sotto il profilo dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi). Fino a tale riforma, i coniugi non erano in una situazione di parità.
- Il precetto costituzionale ha influito sulla nuova versione degli ARTT. 143 ss CC (riformato nel 1975), per cui oggi i coniugi hanno gli stessi diritti e doveri (ART. 143 cc), concordano insieme l’indirizzo della vita familiare e stabiliscono concordemente la residenza secondo le esigenze di entrambi (ART. 144 cc). In quest’ultimo caso, la residenza (dove andranno a vivere i coniugi) è una scelta, frutto della decisione concorde dei coniugi mentre prima della riforma era l’uomo che stabiliva la residenza, l’indirizzo della vita familiare e la donna aveva l’obbligo di seguire le scelte e le decisioni del marito.
- Se c’è un contrasto, un disaccordo rispetto all’indirizzo della vita familiare in generale (cioè come organizzare la vita familiare, quali caratteristiche dare al nucleo familiare, dove stabilire la residenza familiare?), la coppia sposata da poco è destinata a prendere delle decisioni importanti. Si entra nella cd ‘ crisi della famiglia ’ (separazione, divorzio). L ’ART. 145 CC consente il ricorso al giudice qualora ci sia un contrasto rispetto ai provvedimenti, alle scelte sull’indirizzo della vita familiare. È una norma poco applicata nei Tribunali (è una norma intesa come extrema ratio poco applicata perché quest’art non consente un’applicazione a causa della sua struttura). Una norma così strutturata è di difficile applicazione perché occorre che i coniugi siano d’accordo nel demandare al giudice una decisione particolarmente ‘invasiva’ nella sfera familiare (due coniugi litigano..Non si può pensare che essi ricorrono al giudice per far decidere a quest’ultimo). DOVERI RECIPROCI TRA CONIUGI Il matrimonio impone ai coniugi dei DOVERI, e quindi reciprocamente degli obbligh i. La definizione del codice non è precisa perché discute qualche volta di obbligo e qualche volta di dovere.
- Gli OBBLIGHI (più correttamente) o DOVERI reciproci (si tratta di veri e proprio obblighi giuridici; dove c’è obbligo giuridico esiste sempre una sanzione in caso di violazione) dei coniugi sono: a) Dovere di fedeltà, il più discusso nell’ambito delle liti giudiziali. Reciprocamente i coniugi hanno l’obbligo di fedeltà. La violazione dell’obbligo di fedeltà non comporta una sanzione morale ma può comportare delle sanzioni giuridiche previste dal nostro ordinamento. Obbligo di fedeltà vuol dire obbligo di esclusività sessuale : il coniuge ha il dovere di non intrattenere rapporti sessuali con persone diverse dal proprio coniuge. Nelle applicazioni giurisprudenziali, l’obbligo di fedeltà è inteso in senso più ampio : è inteso spesso come obbligo di lealtà (sinonimo) cioè di non tradire la fiducia che si nutre nello sposo e nella sposa; b) Dovere di assistenza materiale (obbligo di mettere a disposizione del coniuge lo stesso tenore di vita: obbligo di condivisione del proprio patrimonio - a volte ciò non accade) e morale, cioè provvedere ai bisogni della vita dell’altro partner o, in maniera più concreta, si intende l’obbligo di condividere il proprio tenore di vita economico (è difficile concretizzare questi obblighi: è compito della giurisprudenza riempire queste formule secondo il periodo storico). -vedere meglio sul libro c) Dovere reciproco di collaborazione nell’interesse della famiglia (i coniugi devono collaborare fra loro nell’interesse della famiglia, essere partecipi nell’andamento della vita familiare). I coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alle proprie capacità di lavoro professionale e casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia; d) Dovere di coabitazione: i coniugi devono vivere insieme, sotto lo stesso tetto. Ci sono delle deroghe a quest’obbligo quando ci sono dei giustificati motivi (ES. quando 2 coniugi si trovano a vivere, per ragioni lavorative, in città diverse). L’obbligo di coabitazione è sospeso in presenza di circostanze che non rendono tollerabile la coabitazione (ES. episodi di violenza all’interno della famiglia: la donna che si allontana in questo caso, non trasgredisce alcun obbligo perché il suo allontanamento è giustificato; inoltre è sospeso in presenza di ricorso per separazione, divorzio o domanda per la declaratoria di nullità del matrimonio). Molte norme sul matrimonio si applicano tucur anche all’unione civile però ci sono delle differenze : bisogna vedere se queste differenze sono giustificate o meno (CAP. 77) oppure si tratta di una differenza che non ha una giustificazione e può considerarsi lesiva sotto vari profili compreso un profilo costituzionale (ART.3 COST).
occorre assecondare le loro esigenze, istanze nell’ambito di un progetto educativo scelto concordemente dai genitori. RESPONSABILITA’ GENITORIALE La RESPONSABILITA’ GENITORIALE comprende la rappresentanza legale , ovvero la gestione del patrimonio dei figli, e il potere educativo in senso lato attraverso cui i genitori esercitano il loro dovere di istruire, educare, mantenere e assistere moralmente i figli. Secondo l’ ART. 316, 1° CO, CC. , spetta ad entrambi i genitori. In passato, la (ex) potestà spettava soltanto al padre. Secondo l’ ART. 316, 2° CO, CC. , il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale su di lui. Si fa riferimento a una coppia NON SPOSATA, in cui il rapporto giuridicamente rilevante tra genitore e figlio si instaura grazie a un ATTO, detto riconoscimento del figlio ( ex riconoscimento del figlio naturale, espressione oggi bandita nel cod. civ.) Dunque, nell’ambito di una coppia non sposata, la responsabilità genitoriale spetta al genitore che ha riconosciuto il figlio. -Ci sono casi in cui soltanto la madre o soltanto il padre riconosce il figlio. Quindi la madre o il padre hanno la responsabilità genitoriale. -Se il riconoscimento del figlio, nato al di fuori del matrimonio, è fatto da entrambi i genitori, come spesso accade, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetta a entrambi. In questo caso, permane inevitabilmente un aspetto di differenza tra famiglia matrimoniale e non matrimoniale: i figli nati nell’ambito di un matrimonio non devono essere riconosciuti, è sufficiente che si accerti che il figlio è nato nell’ambito del matrimonio e quindi c’è un rapporto giuridicamente rilevante, vincolante con i genitori solo perché essi sono nati nell’ambito del matrimonio. Fuori dal matrimonio, il rapporto giuridicamente rilevante si ha con l’atto di riconoscimento del figlio che può avvenire da parte del padre, madre o di entrambi. segue: DOVERI DEI GENITORI NEI CONFRONTI DEI FIGLI Secondo l’ART. 317 CC : (in caso di lontananza o impedimento) Se uno dei genitori è lontano (perché si trova all’Estero) o comunque è impedito nell’esercitare la responsabilità genitoriale, accade che la responsabilità genitoriale è esercitata dall’altro genitore. Tuttavia, secondo l’ ART. 330 cc, se un genitore trascura i proprio doveri o abusa dei poteri con grave pregiudizio dei figli, il giudice può ordinare la sua decadenza dalla responsabilità, e anche l’allontanamento dei figli dalla residenza familiare. Nell’ambito di vicende difficili in cui vi è l’abuso della responsabilità genitoriale o il cattivo comportamento dei genitori, il giudice può prendere quei provvedimenti conosciuti con il nome di ‘ORDINE DI PROTEZIONE’. Nell’ambito del diritto di famiglia, i provvedimenti non sono mai definitivi quando un genitore e perde la responsabilità genitoriale è possibile REINTEGRARLO nella sua responsabilità (ART. 332 CC) quando si accerta che ha la capacità effettiva di educare, assistere i propri figli (e quindi quei presupporti che hanno fatto perdere la responsabilità sono venuti meno). I problemi nascono quando entrambi i genitori perdono la responsabilità genitoriale: in questo caso è necessario individuare un soggetto o dei soggetti che possono prendersi cura dei figli minorenni. Questi soggetti possono essere i tutori ma, in mancanza di questi ultimi, è possibile avviare una procedura di adozione che mira ad attribuire ai figli abbandonati dei genitori adottivi.
- In caso di disaccordo (dei genitori sull’esercizio della responsabilità genitoriale) occorre cercare di ‘comporre’ tra i genitori stessi il dissidio (con il. dialogo, collaborazione, con strumenti previsti dal cod. civ. che mettono su una posizione di parità, di dialogo entrambi i genitori.
- Inoltre, esiste la possibilità in caso di disaccordo sull’esercizio della responsabilità genitoriale di rivolgersi al giudice ai sensi dell’ART. 316 CC, il quale:
- sente il minorenne (per ascoltare la sua volontà, non vincolante per il giudice ma comunque importante per la formazione del suo convincimento), se ha compiuto 12 anni e anche se ha un’età minore (se capace di discernimento) - uno dei casi in cui il diritto di famiglia dà voce al minorenne;
- Il giudice, poi, suggerisce una soluzione sull’esercizio della responsabilità genitoriale;
- Se il contrasto permane, il giudice indica il genitore più idoneo a curare l’interesse del figlio. ES. Si pensi a quei contrasti delicati che riguardano la salute del figlio : un genitore intende sottoporlo ad operazione chirurgica necessaria per la tutela della salute del figlio minorenne mentre l’altro non intende farlo perché ,ad esempio, ritiene che quell’operazione che comporta la trasfusione di sangue è contraria alla religione del genitore stesso.
domanda: Esiste una soluzione a questo problema: si fa prevalere l’interesse del genitore che può essere anche un’interesse contrario al diritto della salute del figlio o prevale il diritto fondamentale della salute del figlio? risposta: vi è una norma specifica introdotta di recente dal legislatore. La soluzione si rinviene nella L.n. 219/2019, in particolare modo nell’ART. 3—(per capire bisogna rileggere la parte relativa ai diritti della personalità e, in particolare, la parte riguardante la tutela dei diritti dei soggetti minorenni). Davanti a una scelta riguardante il diritto alla salute del figlio minorenne, nel momento in cui il medico prevede che la scelta del genitore non sia Conforme all’interesse e alla tutela della salute, il medico informa direttamente il giudice tutelare il quale deciderà per il minorenne.
- Secondo gli^ ARTT. 320 ss. CC , i genitori hanno la^ rappresentanza legale^ e l ’usufrutto legale dei beni dei minori. La rappresentanza legale è il dovere/potere di amministrare i beni del figlio; mentre l’ usufrutto legale dei beni dei minori è il potere/dovere di utilizzare i beni di proprietà del minorenne e di destinare questo utilizzo ai bisogni della famiglia. RAPPORTO GENITORI - FIGLI Ai sensi dell’ ART. 315, ultimo CO, CC , “I figli hanno l’obbligo di rispettare i genitori e, se conviventi, devono contribuire al mantenimento della famiglia con le proprie sostanze ed il proprio reddito finché vivono con la famiglia”. Qual è la sanzione in caso di violazione da parte dei figli dell’obbligo di rispettare i genitori? La sanzione è quella ,di carattere generale, che attinge alla disciplina sul FATTO ILLECITO : ‘se il mancato rispetto dei figli nei confronti dei genitori integra un fatto illecito ,ai sensi dell’ART. 2043 CC, i genitori stessi potranno considerarsi vittima di un fatto illecito e di conseguenza domandare il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, sempre che la mancanza di rispetto non implichi una fattispecie di reato.
- Il figlio,^ secondo l’ART. 318 CC. , fino alla maggiore età o all’emancipazione non può abbandonare la casa dei genitori che esercitano su di lui la responsabilità; qualora questo succeda (senza permesso), i genitori possono richiamarlo ricorrendo, se necessario, al giudice tutelare che porrà in essere le misure necessarie per riportare il figlio presso l’abitazione dei genitori. SEPARAZIONE PERSONALE DEI CONIUGI Due coniugi si sono sposati e dall’atto di matrimonio nasce un rapporto giuridico, caratterizzato dalla presenza di obblighi reciproci (di fedeltà, assistenza morale e materiale, di coabitazione ecc) e obblighi nei confronti dei figli.
- Due coniugi possono decidere di SEPARARSI, non di divorziare. C’è differenza fra separazione e divorzio. Il DIVORZIO determina lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili (espressioni equivalenti) del matrimonio infatti due persone divorziate possono sposarsi in quanto riacquistano lo stato libero mentre la SEPARAZIONE attenua i reciproci doveri fra i coniugi (I coniugi separati continuano ad essere ancora coniugi): non c’è più l’obbligo della coabitazione e viene meno l’obbligo di fedeltà (ma comunque occorre mantenere un comportamento che non sia offensivo nei confronti dell’altro coniuge); l’obbligo di assistenza diventare puramente ECONOMICO, riducendosi nell’eventuale obbligo del coniuge di corrispondere un assegno periodico di mantenimento all’altro coniuge (che non abbia redditi propri), sempre che ricorrano i presupposti specifici indicati dal codice civile. Con la separazione rimangono tutti gli obblighi dei genitori nei confronti dei figli (non incide in alcun modo sull’obbligo dei genitori nei confronti dei figli).
- La separazione può essere di diversi tipi: principalmente il codice civile disciplina, dall’ ART 151 ss. CC la separazione GIUDIZIALE (detta anche CONTENZIOSA) o SEPARAZIONE CONSENSUALE.
- Si ha SEPARAZIONE^ CONSENSUALE^ quando i coniugi consensualmente decidono di separarsi quindi redigono congiuntamente, con l’eventuale assistenza degli avvocati, un ricorso per separazione consensuale in cui stabiliscono le condizione della separazione ; il giudice deve semplicemente verificare che le condizioni della separazione non siano contrarie a norme imperative (inderogabili) o comunque non siano lesive dei diritti degli eventuali figli cioè contrarie all’interesse dei figli. In caso contrario, cioè se la separazione è contraria a norme imperative, il giudice omologa con decreto la separazione (cioè la approva).
- Si ha^ SEPARAZIONE GIUDIZIALE (o contenziosa),^ quando tra i coniugi non c’è un accordo sulle condizioni della separazione. Secondo l’ART. 151 CC, la separazione giudiziale è
ES. a seguito della violazione dell’obbligo di fedeltà, l’altra parte cade in depressione. Se viene accertato un nesso causale tra la lesione del diritto alla salute e il comportamento fedifrago del coniuge è possibile domandare il risarcimento del DANNO NON PATRIMONIALE (ART. 2059 CC). AFFIDAMENTO DEI FIGLI NELLA CRISI DELLA FAMIGLIA Il problema che si pone nella separazione e in altri momenti definiti ‘crisi della famiglia’ è molto importante. Rispetto al corpo originale del codice civile, la L. n. 54/2006 prevede come scelta prioritaria quella dell’AFFIDAMENTO CONDIVISO, secondo gli ARTT. 155 ss CC. in cui si afferma il criterio della “ BIGENITORIALITA’ “ cioè quando , nella crisi della famiglia (separazione, divorzio ma anche nullità del matrimonio) i genitori devono continuare ad essere tali (devono essere 2). La crisi della famiglia non comporta il venir meno di un genitore o l’affidamento del figlio soltanto alla madre, come si era prospettato per decenni con un eventuale diritto di visita del padre.
- Oggi vi è stata una modifica anche a livello di sistemazione degli artt. del codice civile e la disciplina di riferimento è costituita dagli ARTT. 337-bis ss CC.
- L’ART. 337-bis CC stabilisce che “In caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio si applicano le disposizioni del presente capo .”
- Il concetto di BIGENITORIALITA’ è esplicato nell’ ART. 337 -ter , 1° CO, CC,^ che detta una norma di principio da cui discendono una serie di altre norme. Secondo cui: “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con (entrambi) ciascuno dei genitori, (che devono curare ecc) di ricevere cura, educazione ed istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.” Quest’ultima parte della norma è particolarmente significativa perché riconosce il diritto, ad esempio, dei nonni (o zii) a mantenere rapporti significativi con il nipote anche in caso di divorzio, separazione o nullità del matrimonio. Mentre, in passato, la crisi della famiglia determinava una cesura nei rapporti fra il minorenne e la famiglia dell’altro coniuge separato.
- Per assicurare il mantenimento di un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, il legislatore affida una ‘bussola’ all’interprete il quale deve farsi condurre da quest’ultima in ogni scelta che riguarda l’affidamento del minorenne. La bussola è l’interesse materiale morale dei minori. Secondo l’ART. 337-ter, 2° CO, CC. , “per realizzare la finalità indicata dal 1° CO, nei procedimenti della crisi della famiglia il giudice adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa”. Quindi, si afferma il concetto della BIGENITORIALITA’ e della soddisfazione del perseguimento dell’interesse materiale e morale dei minore nella crisi della famiglia.
- Subito dopo, però, l'ART. 337-ter, 2° CO, CC., aggiunge che per perseguire l’interesse materiale e morale dei figli minorenni c’è una regola generale, ovvero quello dell’AFFIDAMENTO CONDIVISO, in cui sono coinvolti entrambi i genitori, secondo cui il figlio minorenne venga affidato a entrambi i genitori. Il giudice, nella crisi della famiglia, valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure, se l’affidamento condiviso non è possibile, stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, e nel provvedimento con cui dispone l’affidamento il giudice determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura ed il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Norma molto importante perché non solo stabilisce come regola generale l’affidamento condiviso e, come regola secondaria, l’affidamento esclusivo, ma perché impone al giudice di stabilire esattamente nel provvedimento una serie di cose (tempi e modalità, misura e modo per la contribuzione ecc). Il giudice, prima dell’emanazione dei provvedimenti, che possono essere anche provvisori, oltre ad assumere (su istanza di parte o d’ufficio) mezzi di prova, può disporre l’audizione del figlio che abbia compiuto anni 12 e anche un’età minore, ove capace di discernimento (il minore non ha la capacità di agire però il minorenne non è escluso dalle scelte che il giudice è chiamato a compiere). Nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo (ART. 337-octies CC).
- (la regola generale è l’affidamento condiviso) Il giudice precisa nell’ ART. 337-quater, 1° CO, CC , “può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore. Qui torna ad essere utilizzata la bussola di cui abbiamo parlato, la bussola dell’interesse morale e materiale del minorenne.
- Inoltre, sempre secondo l’ART. 337-quater, 2° CO, CC, “ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate nel 1° comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal 1° CO dell’art. 337-ter CC.
- Il codice, nella formulazione attuale, sembra scoraggiare le richieste pretestuose di affidamento esclusivo e quindi quelle richieste che non corrispondono alle reali esigenze dei figli minori ma sono frutto di ripicche, vendette, litigi fra i genitori. Il codice stabilisce che, se la domanda di affidamento esclusivo risulta manifestazione infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’ART.96 del cod. di procedura civile che prevede la condanna al risarcimento del danno al soggetto istante per lite temeraria (il giudice liquiderà una somma in via equitativa che dovrò pagare alla controparte per aver intentato una lite temeraria cioè non fondata). AFFIDAMENTO CONDIVISO Come si attua in concreto quest’ultimo? Per capire, bisogna considerare congiuntamente 2 singoli aspetti che compongono, poi, un quadro comune: quello del COLLOCAMENTO DEL MINORE (cioè dove va vivere il minore) e quello della RESPONSABILITA’ GENITORIALE (cioè a chi spetta?). - COLLOCAMENTO^ : nell’affidamento condiviso, dove va a vivere il minorenne? In astratto, si può procedere ad un ‘AFFIDAMENTO ALTERNATO’ (6 mesi dal padre e 6 dal padre, 15 gg dal madre o dalla madre e così via) però, in concreto, può accedere difficilmente. Il ‘COLLOCAMENTO ALTERNATO’ è una soluzione non sempre corrispondente all’interesse materiale e morale del figlio in quanto il figlio non è un ‘pacco. In alcuni casi specifici, l’affidamento alternato può funzionare se i genitori vanno molto d’accordo e vivono molto vicini tra loro (ad esempio genitori che vivono nello stesso stabile). La prassi che si è affermata è : il giudice dispone l’affidamento condiviso dei figli, precisando nello stesso tempo presso quale dei genitori gli stessi siano ‘collocati’, ossia vivono stabilmente (presso la madre o presso il padre). - ESEMPIO DI AFFIDAMENTO CONDIVISO con collocamento stabile presso la madre^ (di solito è cosi): si potrà stabilire che il bambino vivrà presso la madre ma l’altro genitore, anch’egli affidatario (in quanto siamo in una situazione di affidamento condiviso), terrà presso sé i figli nei tempi e nei modi previsti in maniera precisa dal giudice (ad es. i fine settimana, un giorno in mezzo alla settimana, feste alternate di Pasqua e Natale e così via). La compartecipazione attiva ed effettiva del genitore ‘non collocatario’ nella vita del figlio costituisce un aspetto fondamentale dell’istituto dell’affidamento condiviso. Sbaglierebbe il giudice che provvede ad un affidamento condiviso ma, nello stesso tempo, non indica quali sono le modalità di partecipazione effettiva alla vita del figlio da parte del genitore ‘non collocatario’ (non è un genitore che ha diritto di visita (come si intendeva in passato) ma genitore che ha l’affidamento condiviso e quindi deve partecipare attivamente alla vita del figlio). Quindi, il provvedimento del giudice dovrà tenere conto del collocamento del figlio, preferibilmente presso un genitore, e la compartecipazione effettiva dell’altro genitore alla vita, alla cura, all’assistenza morale del figlio. - ESERCIZIO DELLA RESPONSABILITA’ GENITORIALE : nell’affidamento condiviso, la responsabilità genitoriale (potere educativo ma anche rappresentanza legale cioè gestione del patrimonio del figlio) è esercitata da ENTRAMBI I GENITORI. Secondo l’ART. 337-ter, 3° CO, CC , le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione, alla salute e alla scelta della residenza abituale del minore sono assunte di comune accordo (dai genitori affidatari), però tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli (riassunto: le scelte di maggior importanza devono essere assunte insieme). In caso di disaccordo, la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la responsabilità genitoriale separatamente (riassunto : su scelte semplici, di ordinaria amministrazione è opportuno che i genitori esercitino la responsabilità separatamente). - Per la giurisprudenza, fra le^ decisione di maggiore interesse^ rientrano: la scelta della scuola e dell’indirizzo scolastico, scelta del tipo di lavoro cui avviare il figlio, la decisione in ordine ad un intervento chirurgico, la decisione di trasferimento del minore in un altro paese (queste scelte devono essere prese sempre congiuntamente dai genitori affidatari, nell’interesse del figlio minorenne). - Invece, in presenza di un AFFIDAMENTO ESCLUSIVO : secondo l’ ART. 337-quater, 3° CO,CC^ , il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha
- Il diritto al godimento della casa familiare^ non è PERPETUO : esso viene meno nel caso in cui l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva MORE UXORIO (con un’altra persona) o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili ai terzi ai sensi all’ART. 2643 CC. (importante studiare la trascrizione, specialmente il 1° paragrafo) SCIOGLIEMENTO DEL MATRIMONIO
- Il matrimonio^ si scioglie^ con la^ morte^ di uno dei coniugi o con il^ divorzio.^ In caso di morte, il coniuge superstite riacquista lo stato libero e può risposarsi. In caso di divorzio si determina la cessazione degli effetti civili del matrimonio religioso o, più semplicemente, scioglimento del matrimonio civile. Quando, invece, due persone si sono sposate in Comune si parla semplicemente di scioglimento del matrimonio. Due espressioni che significano la stessa cosa: qui c’è un omaggio nominalistico del legislatore alla chiesa cattolica per la quale il matrimonio è un vincolo sacro e non può mai sciogliersi, semmai possono cessare gli effetti civili del matrimonio.
- Lo scioglimento è una^ vicenda del rapporto matrimoniale^ (ciò che si instaura dopo il matrimonio) e produce effetti solo dal momento in cui si verifica la causa che lo determina: morte del coniuge; annotazione della sentenza di divorzio nei registri dello stato civile. Nei registri dello stato civile sono contenute le principali vicende che riguardano ogni persona (nascita, morte, separazione divorzio, matrimonio). A differenza dell’atto di matrimonio che, invece, è una vicenda dell’atto, ed elimina sin dall’inizio fra i coniugi ogni effetto giuridico del matrimonio come se non ci fosse mai stato (salvi alcuni effetti riguardanti il matrimonio putativo). CAUSE DI DIVORZIO La L. n. 898/1970 , successivamente modificata con una riforma importante avuta nel 1986, contiene le cause AUTONOME di divorzio (quando 2 persone possono divorziare?): a) Causa più diffusa che conduce al divorzio : quando siano trascorsi 1 anno (o 6 mesi) dalla separazione personale cioè dalla sentenza di separazione — (quando è trascorso 1 anno dalla separazione giudiziale o contenziosa; quando sono trascorsi 6 mesi dalla separazione consensuale possono fare domanda al giudice per chiedere il divorzio). Il conteggio del periodo (cd. DIES A QUO, momento in cui comincia a decorrere l’anno o i 6 mesi) si ha dalla comparizione personale dei coniugi all’udienza presidenziale (Udienza davanti al presidente del tribunale dove il presidente tenta la conciliazione) — nell’unione civile non è prevista la separazione dei contraenti l’unione civile, coloro che vogliono sciogliere il vincolo hanno solo la strada del divorzio; b) Il matrimonio non consumato , cioè quando dimostrano di non avere avuto rapporti sessuali (cd. MATRIMONIO IN BIANCO) - in questo caso non basta la semplice dichiarazione; c) Condanna dell’altro coniuge all’ergastolo o alla reclusione per un periodo non inferiore a 15 anni o per determinati gravi reati; d) Nel caso in cui un coniuge abbia ottenuto all’Estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio o abbia contratto all’Estero un altro matrimonio; e) Sentenza di rettifica del sesso, passata in giudicato (cioè non più soggetta ad esame e ad impugnazione) - si tratta del fenomeno del TRANSESSUALISMO (disciplinato dalla L.n.164 del 1982, poi modificata nel corso del tempo — ci sono approfondimenti sul LIBRO). ACCERTAMENTI E PRONUNCE DEL GIUDICE Il giudice (nei casi sopra) deve fare degli accertamenti :
- deve prima sentire i coniugi, personalmente e congiuntamente per esperire un tentativo di conciliazione (che quasi mai va a buon fine);
- Accertare che ‘la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricostituita’: si è in presenza di un accertamento formale. IL DIVORZIO E I CONIUGI
- Con la pronuncia della sentenza di divorzio (le^ conseguenze^ sono) :
- i rapporti personali vengono definitivamente meno : 2 persone separate continuano ad essere marito e moglie mentre 2 persone divorziate hanno lo stato libero e possono risposarsi e la moglie perde il cognome del marito (in quest’ultimo caso, la moglie può essere autorizzata ad essere identificata con il cognome del marito quando vi sono motivi particolare, uno dei quali
quando la moglie abbia acquisito notorietà durante la vita matrimoniale con il cognome del marito; 2) Nei rapporti patrimoniali : vengono meno i diritti successori; si scioglie la comunione legale (regime patrimoniale che si instaura dopo il matrimonio), se già non si era sciolta per causa diversa dal divorzio. 3) Il giudice può inoltre stabilire un obbligo di assegno periodico di un coniuge a favore dell’altro (ai sensi dell’ART. 5 della L.n. 898/1970). La funzione dell’assegno, come ha detto la Cassazione con una pronuncia a sezioni unite n. 18287 del 2018 (sentenza), è assistenziale, compensativa e perequativa. Fino a questa pronuncia del 2018, gli orientamenti per la determinazione degli assengi divorzili erano diversi e contrastanti tra loro: era prevalso un orientamento secondo cui il coniuge divorziato aveva diritto di ricevere un assegno divorzile che consentisse di condurre lo stesso tenore di vita ecnomico che conduceva in costanza di matrimonio ma questo aspetto non era contenuto nell’ART 5 della L.n. 898/1970: questa era un’interpretazione dei giudici che andava contro la legge e, in sostanza, si equiparava l’assegno di divorzio con l’assegno di mantenimento. (PER APPROFONDIRE: pag. 1063 ss del LIBRO) IL DIVORZIO E LA PROLE
- Nel pronunciare il divorzio, il giudice può prendere provvedimenti riguardanti la prole (affidamento condiviso) e stabilire l’obbligo di corrispondere un assegno a favore della prole (in base alle rispettive sostanze delle parti). - L’ART. 6 della legge di divorzio prevede che gli obblighi di mantenimento, istruzione ed educazione permangono anche se il genitore passi a nuove nozze. 10/03/ RAPPORTI PATRIMONIALI NELLA FAMIGLIA Con il matrimonio nascono una serie di obblighi tra i coniugi. - Il^ regime legale , ovvero il regime che si instaura qualora nell’atto di matrimonio non sia specificato nulla, è quello della comunione dei beni (REGIME LEGALE DELLA COMUNIONE DEI BENI). ES. due persone si sposano ma non specificano nulla circa il regime patrimoniale che vogliono adottare e automaticamente si instaura il regime della comunione dei beni. In passato la situazione era diversa: due persone non specificavano nulla all’atto di matrimonio e quindi il regime legale ordinario era la separazione dei beni. I coniugi, per adottare il regime della comunione dei beni, dovevano specificarlo. Oggi, invece, il regime ordinario è quello della comunione dei beni. - Cadono in comunione (cioè sono in comproprietà, al 50%) , secondo l’ ART. 177 CC^ : a) beni acquistati dal coniuge, anche separatamente, dopo il matrimonio, esclusi i beni cd. PARAFERNALI (beni già di proprietà del coniuge prima del matrimonio) ed i beni personali (si tratta dei beni beni ricevuti per successione e donazione oppure di uso strettamente personale (strumenti del lavoro come il codice civile, il computer) ai sensi dell’art. 179 cc — questi ultimi non cadono in comunione); b) I frutti dei beni di ciascuno dei coniugi, percepiti ma non consumati al momento dello scioglimento della comunione ; c) I proventi dell’attività separata di ciascuno dei coniugi, percepiti ma non consumati (cioè esistenti) al momento dello scioglimento della comunione ; d) Le aziende costituite durante il matrimonio e gestite da entrambi. Per quanto riguarda i casi a) e d) danno luogo ad una comunione detta ‘attuale’ cioè sono beni che già durante il matrimonio appartengono in comunione ai coniugi. Per quanto riguarda i casi b) e c) , hanno una formulazione comune. Esse danno vita ad una comunione eventuale - perché la comunione sussiste soltanto se nel momento dello scioglimento della comunione sussiste l’oggetto della comunione- e differita perché si deve vedere il momento dello scioglimento della comunione per verificare l’esistenza del bene della comunione (si parla di una comunione de residuo o comunione residuale ). ES. (lettera c) - sono un ingegnere e ho dei guadagni che derivano dalla mia attività. Il denaro è mio, frutto della mia attività lavorativa. Il denaro cade eventualmente in comunione quando si verifica lo scioglimento della comunione (ad es. per divorzio, separazione). Se residua una parte
