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Istituzioni di diritto privato La funzione del diritto Perché il diritto è dovunque? Perché il diritto ha una precisa funzione: è un mezzo di regolazione sociale che ha la funzione di sistemare gli interessi individuali e collettivi presenti nella società, evitando o risolvendo i conflitti tra i portatori di diversi interessi” Parola chiave: interesse (tensione verso un bene che intende soddisfare un bisogno umano) La norma di diritto: regola, sanzione, apparati Perché il diritto riesca ad assolvere la sua funzione occorre uno “strumento” per orientare i comportamenti alla realizzazione degli interessi privilegiati da ogni società. Tale strumento è rappresentato dalla norma di diritto, che è: (a) regola, (b) sanzione (ruolo riparatorio, punitivo, preventivo) (c) apparati; (d) conseguenze giuridiche al verificarsi di determinati accadimenti Diritto oggettivo L’insieme delle norme di diritto compone il diritto, inteso come diritto oggettivo Il diritto oggettivo è assai complesso: ecco perché talvolta si usano sinonimi, come sistema giuridico o ordinamento giuridico Generalità e astrattezza della norma giuridica Di solito la norma giuridica ha la caratteristica della GENERALITA’ E ASTRATTEZZA. Generalità: la norma si riferisce ad una moltitudine indeterminata di destinatari Astrattezza: la norma si riferisce ad un numero indeterminato di situazioni concrete. E’ il processo ad “individualizzare” la norma generale e astratta: il linguaggio giuridico parla di “fattispecie” (astratta e concreta) Norme speciali, eccezionali, singolari Norme speciali: norme che si riferiscono ad una determinata categorie di persone (es. norme sulle lavoratrici madri) Norme eccezionali: norme che riservano eccezionalmente ad una certa categoria di situazioni un trattamento opposto a quello previsto da un’altra norma più generale, (es. il contribuente “abruzzese”) Norme singolari: norme-fotografia (Loggia P2) Il diritto e lo Stato La norma (regola/sanzione/apparato/conseguenze giuridiche al verificarsi di accadimenti) pone, inevitabilmente, il problema dell’autorità. Questa autorità è costituita dallo Stato: storicità e relatività dell’autorità statale. Storicità: lo Stato si afferma solo nel 1600. Relatività: fenomeno della “pluralità degli ordinamenti giuridici”.
Le norme non giuridiche Le norme giuridiche si differenziano da quelle non giuridiche per due aspetti: (a) il tipo di sanzione (una coazione che invade la sfera materiale della persona: beni economici, libertà personale); (b) l’apparato professionale incaricato di garantire coattivamente l’osservanza e l’applicazione delle sanzioni. Il rapporto tra norme giuridiche e non giuridiche può essere diverso. Le fonti del diritto Nozione: “ qualunque atto o fatto che, in un dato ordinamento giuridico, è capace di creare norme giuridiche”. Fonti di produzione: atti o fatti capaci di creare, o produrre, le norme giuridiche. Fonti di cognizione: i testi e i documenti da cui si ricava la conoscenza delle norme giuridiche (create dalle fonti di produzione) Le fonti. Principio gerarchico, cronologico, di competenza Pluralità delle fonti. A fronte della pluralità delle fonti, con quali criteri esse si combinano?
- Principio gerarchico: non tutte le fonti hanno pari grado gerarchico;
- Principio cronologico: serve a risolvere le antinomie fra norme di pari grado;
- Principio di competenza: regola i rapporti tra fonti di pari grado, e stabilisce che determinate fonti possono creare norme solo in certe materie ma non in altre materie. L’elenco delle fonti Art. 1 disp. prel. c.c.: legge, regolamenti, norme corporative, usi. Tale disposizione è superata: (a) Costituzione; (b) leggi cost. e di rev. cost.; (c) leggi ed atti equiparati alla legge; (d) altre fonti primarie (leggi regionali e regolamenti dell’Unione europea); (e) regolamenti; (f) usi La Costituzione, le leggi cost. e di revisione costituzionale Costituzione, entrata in vigore il 1° gennaio 1948 Costituzione rigida (che si contrappone alla Costituzione flessibile: v. statuto Albertino del 1848) Leggi di revisione costituzionale (che cancellano o modificano norme della Costituzione) e leggi costituzionali (che integrano la Costituzione, disciplinando in modo più completo materie che la stessa non disciplina in maniera completa). Le fonti primarie : la legge e gli altri atti aventi forza di legge La legge (art. 70 Cost.) si pone subito dopo la legge e le leggi cost. e di revis. Regola gli aspetti più importanti della società, giacché promana dal Parlamento Altri atti aventi forza di legge: (a) decreto legge (art. 77 Cost.); (b) decreto legislativo (art. 76 Cost.) I codici 5 codici (civile, procedura civile, penale, procedura penale, navigazione) Dal punto di vista della gerarchia delle fonti i codici sono sullo stesso piano delle leggi e degli altri atti aventi forza di legge
danneggiato e danneggiante (es. art. 1384 c.c.; art. 1226 c.c.); (b) in altri casi è una tecnica di risoluzione della lite (artt. 113 e 114 c.p.c.) Efficacia delle norme giuridiche Una norma è efficace quando vincola i soggetti che possono essere destinatari della stessa. Il problema dell’efficacia è duplice: temporale e spaziale Evidenziamo il primo problema: quando la norma entra in vigore? Non basta l’emanazione dell’atto. L’iter è questo: produzione – pubblicazione – vacatio legis Dopo la vacatio la norma entra in vigore: a quel punto l’ignoranza non è scusabile Eccezione a tale ultimo principio: nel diritto penale può aver rilievo l’ignoranza “inevitabile” (Corte Cost. n. 364/1988) La non retroattività delle norme A norma dell’art. 11, 1° co., disp. prel. c.c. “la legge non dispone che per l’avvenire: non ha effetto retroattivo”. Può accadere che il legislatore voglia stabilire la retroattività della norma: lo deve però dichiarare. Eccezione per alcune norme incriminatrici del diritto penale (art. 25, 2° co., Cost.): mai ammessa la retroattività. Perdita di efficacia della norma 1)Decorso del termine
- Annullamento (Corte Cost.; giudici amm.)
- Abrogazione (espressa, tacita)
- Referendum abrogativo (art. 75 Cost.) La desuetudine non può comportare l’abrogazione della norma L’efficacia delle norme nello spazio e il conflitto di leggi Il problema dell’efficacia delle norme nello spazio viene affrontato in base al principio della territorialità. Può capitare però che un fatto o comportamento abbia elementi di contatto con altre legislazioni straniere Vi è qui un confl. di leggi che viene risolto da alcune norme di dir. int. privato (l. n. 218/1995) Continua: il conflitto di leggi nello spazio Può dunque capitare che il giudice italiano si trovi ad applicare, nei nostri tribunali, una norma straniera. Un limite a tale applicazione è dato dai principi di ordine pubblico internazionale (art. 16, l. n. 218/1995): principi così essenziali per la nostra civiltà, da far considerare intollerabile qualsiasi violazione. L’interpretazione delle norme giuridiche Interpretare le norme significa “ identificare il giusto significato delle parole che le compongono, e dei collegamenti grammaticali e sintattici esistenti tra essi”. In questo modo si capisce quale è la fattispecie astratta e si comprende se la situazione concreta è riconducibile ad essa. Ma non è sempre facile interpretare I criteri interpretativi Art. 12 disp. prel. c.c.: l’interprete deve attribuire alle norme il senso indicato “ dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e della intenzione del legislatore”
Dunque: criterio letterale; criterio logico Criterio logico: (a) criterio soggettivo (psicologico); (b) criterio oggettivo (teleologico) Il giudice dunque non crea diritto, anche se ha alcuni spazi, spesso anche importanti, specie ove le norme dettano “clausole generali” L’analogia e i principi gen. dell’ordinamento giuridico Si pone però il problema della completezza dell’ordinamento giuridico Analogia: applicazione di una norma a casi simili e materie analoghe (esempio storico del convivente more uxorio: succede nel contratto del defunto?) Divieto di analogia (art. 14 disp. prel. C.c.): (a) norme penali; (b) norme eccezionali Se non si può ricorrere all’analogia, entrano allora in campo i “principi generali dell’ordinamento giuridico” (art. 12, 2° co., disp. prel. c.c.). Essi si ricavano da complessi di norme che si ispirano a qualche obiettivo comune: esempio, il principio della tutela del contraente debole Diritto privato e diritto pubblico Le norme del diritto privato sono quelle che si basano sui principi dell’autonomia delle parti e della parità fra esse. Le norme del diritto pubblico si basano sui principi della disparità tra le parti e la soggezione di qualcuno a qualcun altro. Esempio di diritto pubblico: l’espropriazione del comune di un terreno Segue: definizione di diritto pubblico Diritto pubblico: “ il complesso delle norme che attribuiscono a una pubblica autorità, incaricata di soddisfare interessi generali,dei poteri che le consentono di incidere sulle posizioni e sugli interessi delle persone, anche senza e contro la volontà di queste” Il diritto pubblico comprende anche “ le norme che regolano l’organizzazione e il funzionamento delle autorità e degli apparati pubblici, nonché i rapporti intercorrenti tra loro” Torniamo all’esempio di prima: il Comune, anziché ricorrere alla espropriazione, può “contrattare” il terreno con il privato. Il diritto privato, pertanto, si basa sulla “ autonomia delle persone, che lascia libere di scegliere di agire nel proprio interesse”. Diritto privato come diritto comune Il diritto privato è inteso come “diritto comune” Ciò sotto un duplice aspetto: (a) si applica sia a persone pubbliche che private; (b) si applica in via generale a tutti i rapporti e situazioni, tranne nei casi in cui le norme (di diritto pubblico) stabiliscono diversamente Il principio di sussidiarietà Oggi il principio di suss. segna il confine fra diritto pubblico e privato. E cioè: “ per realizzare fini sociali, può farsi ricorso agli interventi del diritto pubblico solo quando quei fini non sono raggiungibili con altrettanta efficacia mediante gli strumenti del diritto privato” Dal 2001 (l. cost. n. 3/2001) questo principio è entrato nella Costituzione con l’art. 118, 4° co., Cost.: lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali “ favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà”
Libro sesto: tutela dei diritti La Costituzione e i rapporti di diritto privato Libertà di associazione (art. 18, 39 e 49). Difesa in giudizio dei propri diritti (24) Famiglia (29, 30, 31) Tutela dei lavoratori (35 e 36, 37 sul lavoro femminile) Iniziativa economica (41) Proprietà (42) I principi affermati sono volti ad affermare i valori di uguaglianza e giustizia sociale. C’è spesso uno scarto importante rispetto alla legislazione precedente e al codice civile, anche se quest’ultimo è stato emanato soltanto qualche anno prima. Come opera in concreto la Costituzione nei rapporti privati? In tre modi:
- Come monito al legislatore
- Attraverso un’applicazione diretta (es. dell’art. 37, sulle lavoratrici, o dell’art. 40, sul diritto di sciopero)
- Attraverso un controllo di legittimità costituzionale delle norme di diritto privato La legislazione speciale: decodificazione e ricodificazione Tradizionalmente il codice civile era la “legge” del diritto privato, affiancata da poche leggi (ad es., quella sull’assegno) Oggi invece è assai diffusa la legislazione speciale (si parla di decodificazione) Importanza quantitativa del fenomeno (diritto di famiglia, locazione, consumatori) Importanza qualitativa Le situazioni giuridiche Il diritto, lo si è visto, ha la funzione di comporre gli interessi, secondo una gerarchia di valori e di principi Ciò avviene attraverso il riconoscimento della prevalenza di un interesse rispetto ad un altro Situazioni giuridiche attive Si ha una situazione giuridica attiva quando il titolare di un interesse prevale rispetto all’interesse di un altro soggetto (es. proprietario) Sono situazioni giuridiche attive: diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa, interesse legittimo Situazioni giuridiche passive Si ha una situazione giuridica passiva quanto il titolare di un interesse soccombe rispetto all’interesse di un altro Sono situazioni giuridiche passive: l’obbligo, il dovere, la soggezione, la responsabilità
Diritto soggettivo Definizione: “ Il potere di agire nel proprio interesse, o di pretendere che qualcun altro tenga un determinato comportamento nell’interesse del titolare del diritto”. E’ diritto soggettivo il potere del proprietario o del locatore. Categorie principali del diritto soggettivo: DIRITTI ASSOLUTI (diritti reali e diritti della personalità) DIRITTI RELATIVI (diritti di credito e diritti di famiglia) Diritto potestativo Sottospecie del diritto soggettivo Consiste nel “ potere di incidere sulle situazioni giuridiche altrui (creandole, modificandole, estinguendole) senza che il titolare della situazione incisa possa giuridicamente impedirlo” Es. del rapporto di lavoro La facoltà E’ la “ possibilità, riconosciuta al titolare di un diritto, di tenere un determinato comportamento, che è compreso nel contenuto del diritto, ma non esaurisce tale diritto”. Es.: titolare del diritto di proprietà La facoltà indica una “libertà di scelta”: nel linguaggio comune si para di comportamento facoltativo. Aspettativa E’ la “ posizione di chi non ha attualmente una determinata situazione (es. diritto soggettivo) ma ha la prospettiva di acquistarla allorché si verifichi un determinato evento”. Aspettativa di fatto: padre che ha un solo figlio, il quale spera di subentrare nel patrimonio paterno Aspettativa di diritto: vendita condizionata Interesse legittimo Si ha nei rapporti tra privato e p. ammin. “ E’ la pretesa del privato alla regolare azione con cui la p.a. incide sui suoi interessi; ovvero la pretesa del privato all’annullamento degli atti della p.a., lesivi dei suoi interessi, quando questi siano illegittimi”. Esempio del concorso pubblico Dovere E’ una situazione passiva, che “ impedisce di tenere comportamenti capaci di ledere l’altrui diritto, ed in particolare quel diritto soggettivo che si chiama diritto soggettivo assoluto” (es. diritto di proprietà; diritto all’onore) E’ una situaz. giur. a carattere generale E’ una situaz. giur. a carattere negativo Obbligo Consiste in un “ vincolo imposto all’azione del titolare, nell’interesse di chi ha un diritto soggettivo rivolto esclusivamente e direttamente verso di lui” (cioè un diritto soggettivo relativo: es. diritto di credito). L’obbligo ha: (a) ha carattere individuale; (b) ha carattere anche positivo La soggezione E’ la situazione passiva corrispondente al diritto potestativo.
pianta sia nel caso in cui essa germogli spontaneamente sia nel caso in cui la pianta sia piantata dallo stesso o da altre persone (b) a prescindere dalla circostanza che gli accadimenti, ove posti in essere dall’uomo, siano o meno comportamenti consapevoli e volontari, nonché posti in essere da un soggetto capace legalmente di agire. Ad esempio, l’acquisto della proprietà per “invenzione” o per “specificazione” prescinde dall’accertamento dei requisiti di volontà, appena ricordati, in capo al soggetto che pone in essere tali comportamenti. Atti giuridici L’ampia categoria degli atti giuridici , invece, fa riferimento a quegli atti e comportamenti “necessariamente” umani, che l’ordinamento prende in considerazione per la loro volontarietà: quando, cioè, vi è l’intenzionale e consapevole compimento dell’atto. Nel novero degli atti giuridici si devono distinguere gli atti giuridici negoziali (che finiscono per essere definiti “atti giuridici”, senza alcuna ulteriore qualificazione) ed atti giuridici non negoziali (detti anche atti giuridici in senso stretto o meri atti giuridici). Atti giuridici negoziali In prima battuta può dirsi che gli atti giuridici negoziali (atti giuridici tout court ) sono quelli in cui l’intenzionalità e la consapevolezza si manifestano con maggiore intensità. La volontà, in particolare, si manifesta sotto due aspetti: volontà dell’ atto e volontà degli effetti giuridici. La volontà dell’atto è la volontà che un soggetto ha di porre in essere una determinata dichiarazione nella sua pura materialità (scritti, parole, cenni). Si discute, con un’espressione di sintesi, di volontà della dichiarazione. Se la volontà manca, l’atto giuridico negoziale è nullo La volontà degli effetti giuridici, invece, è la volontà di produrre proprio gli effetti giuridici che le norme ricollegano all’atto giuridico. Tale volontà è talvolta indicata, sinteticamente, come volontà negoziale (così come si chiamano effetti negoziali gli effetti che derivano dall’atto giuridico negoziale) La coincidenza fra gli effetti giuridici e gli effetti voluti spiega perché l’ordinamento richiede la piena maturità ed idoneità del soggetto nel valutare gli effetti (voluti) dell’atto. Non basta, dunque, la capacità naturale di intendere e di volere, occorrendo anche la capacità legale di agire, che si acquista al compimento del diciottesimo anno di età (art. 2, 1° co., c.c.). Alla categoria degli atti giuridici negoziali appartengono il contratto, il matrimonio, il testamento, nonché, a titolo di esempio, le rinunzie, le ratifiche, le promesse, l’atto di fondazione Atti giuridici non negoziali Anche negli atti giuridici non negoziali è presente la volontà dell’atto; manca, invece, la volontà degli effetti giuridici; oppure, se tale volontà vi è, essa non ha alcuna rilevanza giuridica. Gli atti giuridici non negoziali si sostanziano in un comportamento che l’ordinamento assume come presupposto per farne derivare determinati effetti fissi. Affinché la legge attribuisca all’atto giuridico l’effetto suo proprio, non occorre che sussista in capo al soggetto la volontà dell’effetto, ma bastano soltanto la consapevolezza e la volontà dell’atto: è richiesta, cioè, soltanto la capacità naturale di intendere e di volere
Si faccia l’esempio dell’atto di costituzione in mora (art. 1219 c.c.), che è un atto giuridico non negoziale. Ebbene, dall’atto di intimazione per iscritto (in cui si risolve la costituzione in mora) l’ordinamento giuridico fa discendere degli effetti che si producono indipendentemente dal fatto che la volontà del creditore fosse diretta a produrre tali effetti o che soltanto li conoscesse. Le dichiarazioni di scienza Le dichiarazioni di scienza sono quegli atti giuridici non negoziali con cui un soggetto dichiara la conoscenza che ha di un determinato fatto passato. La dichiarazione di scienza ha efficacia sul piano probatorio: essa, infatti, non determina la costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico; tuttavia essa forma prova dell’esistenza di un fatto (questo sì) idoneo a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico. Esempio di dichiarazione di scienza: la confessione. Essa consiste nella “dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte” (art. 2730 c.c.). Proprio perché la confessione fa prova di un fatto giuridico che incide sui diritti (costituendoli, modificandoli, estinguendoli), il codice precisa che la “confessione non è efficace se non proviene da una persona capace di disporre del diritto, a cui i fatti confessati si riferiscono” (art. 2731 c.c.) Classificazioni atti giuridici: atti patrimoniali e non patrimoniali Gli atti patrimoniali incidono sulle situazioni prevalentemente patrimoniali (proprietà, debito). Es., contratto, testamento. Gli atti non patrim. incidono su situazioni prevalentemente non patrim. Es. matrimonio. Atti onerosi e gratuiti Questa distinzione si basa sul senso economico dell’atto. Gli atti onerosi sono quelli in cui tutte le parti coinvolte nell’atto sostengono sacrifici economici e ricevono vantaggi. Es., compravendita. Gli atti gratuiti sono quelli in cui il sacrificio è in capo solo ad una parte. Es. donazione Atti tra vivi e a causa di morte Tale distinzione si basa sul momento della produzione degli effetti dell’atto giuridico. Atti a causa di morte: testamento Atti tra vivi: contratto, matrimonio, riconoscimento di debito, promessa di pagamento Atti unilaterali, bilaterali, trilaterali, collegiali La distinzione attiene alla diversa struttura dell’atto. Gli atti unilaterali sono formati dal comportamento di una sola parte Bilaterali, dal comportamento di due parti; Trilaterali, tre o più parti Collegiali: provengono da un’organizzazione, in cui vi è il collegio Atti leciti ed illeciti Gli atti leciti sono quelli che rispettano norme giuridiche (non violano alcun comando o divieto) Gli atti illeciti sono quelli che non rispettano norme giuridiche Gli effetti giuridici degli atti illeciti possono essere diversi.
Dopo la prescrizione, realizzatisi gli interessi voluti dal legislatore, la parte avvantaggiata dalla prescrizione può decidere se avvalersene o meno. Dunque: (a) in giudizio può far valere l’intervenuta prescrizione (non rilevabile d’ufficio da parte del giudice); (b) il debitore può pagare spontaneamente (e non può ripetere quanto versato: obbligazione naturale) La prescrizione presuntiva Nella prescrizione presuntiva il decorso del termine fa presumere, a favore del creditore, il pagamento. Es., nei crediti alberghieri; nelle parcelle professionali Il decorso del termine, dunque, non determina l’estinzione del diritto, ma la presunzione del pagamento, vincibile con: (a) la confessione giudiziale; (b) il deferimento del giuramento Il termine della p. presuntiva è di 6 mesi (art. 2954 c.c.); 1 anno (art. 2955 c.c.); 3 anni (art. 2956 c.c.) La decadenza Ha in comune con la prescrizione il fatto che determina l’estinzione del diritto per il non utilizzo (artt. 2964 c.c.) Si differenzia, però, per la ratio: esigenza di certezza dei rapporti e situazioni giuridiche entro brevi (o brevissimi) termini Dunque: non si applica l’interruzione. Né si applica la sospensione (tranne i casi previsti dalla legge, eccezionalmente) La disciplina della decadenza è inderogabile per i diritti indisponibili (es., dir. famiglia). In tal caso le parti non possono rinunciarvi e il giudice deve rilevarla d’ufficio (art. 2969 c.c.) La capacità giuridica La capacità giuridica è l’attitudine di una persona ad essere destinataria di situazioni giuridiche (attive o passive). Art. 1, 1° co., c.c.: “la capacità giuridica si acquista al momento della nascita”. Esempio: un bambino di due anni può essere proprietario di un bene immobile? Quando si nasce? Nel momento della prima respirazione polmonare (c.d. docimasia polmonare) Quando si muore? Cessazione di tutte le funzioni cerebrali (l. n. 578/1993; l. n. 91/1999). La capacità giuridica speciale L’art. 1, 1° co., c.c., ci dice dunque che tutti con la nascita abbiamo le medesime possibilità di essere centro di imputazione giuridica? E’ vero che l’art. 1, 1° co., c.c., deve essere declinato con l’art. 3 Cost. Tuttavia occorre prendere atto dell’esistenza di differenze di base tra le persone: vanno allora trattate in maniera uguale persone che si trovano in situazioni uguali. Persone che si trovano in situazioni diverse vanno trattate in modo ragionevolmente diverso. Ecco perché il legislatore, talvolta, introduce requisiti o limiti che incidono sull’attitudine ad essere titolari di situazioni giuridiche speciali (capacità giuridica speciale):
- sono richieste talvolta competenze professionali (avvocato)
- chi non ha compiuto 18 anni non può sposarsi (salvi i casi di emancipazione) La posizione del “concepito”
Vediamo ora l’art. 1, 2° co., c.c.: “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita”. La norma ci dice, innanzitutto, che anche il concepito è preso in considerazione dal nostro ordinamento. Tuttavia: (a) al concepito non spetta una capacità giuridica generale; (b) i diritti sono subordinati all’evento della nascita. Chi è il concepito? Colui che è stato procreato e si trova nel ventre materno. Rilevanza giuridica del concepito: Secondo libro del codice civile: “sono capaciti di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione” (art. 462, 1° co., c.c.); “possono inoltre ricevere per testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, benché non ancora concepiti” (art. 462, 3° co., c.c.). Primo libro del codice civile: è previsto che il riconoscimento del figlio naturale può essere fatto nell’atto di nascita, oppure con una dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento (art. 254, 1° co., c.c.). Legge n. 40/2004 sulla procreazione medicalmente assistita. La legge detta una serie di norme a tutela dell’embrione: (a) non si possono produrre o utilizzare embrioni per fini di ricerca scientifica; (b) non si possono operare sugli embrioni interventi di selezione eugenetica o di manipolazione del patrimonio genetico; (c) non si possono sopprimere embrioni o congelarli. Il diritto del concepito involge la questione, assai dibattuta, del “diritto a nascere sani” (Cass., 14488/2004). Il medico (ginecologo) si obbliga non soltanto a favore della donna ma anche a porre in essere una serie di prestazioni a favore del feto, al fine di garantirne la nascita, evitando qualsiasi possibile danno, in base alle attuali conoscenze mediche (si parla di “contratto con effetti protettivi a favore del terzo”). Ciò non vuol dire, però, che il feto, il quale presenti gravi anomalie genetiche, abbia il “diritto a non nascere”. Il nostro ordinamento, infatti, non conosce l’aborto eugenetico (né come diritto della gestante né come diritto del nascituro). L’interruzione della gravidanza, infatti, può essere esercitata nei limiti e nei presupposti della l. n. 194/1978 (v., in particolare, gli artt. 4,5, 6). Art. 4 l. n. 194/ «Per l'interruzione volontaria della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione o al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui è avvenuto il concepimento, o a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico …» (art. 4) Infine, oggi pacificamente la giurisprudenza ammette in capo al concepito un diritto, subordinato all’evento della nascita: il diritto al risarcimento del danno a seguito dell’uccisione del genitore ad opera di un terzo, avvenuta nel corso della gestazione. Tutti questi frammenti di disciplina e di giurisprudenza fanno discutere di capacità giuridica prenatale. La capacità di agire Diverso è il concetto di capacità di agire: idoneità del soggetto a compiere atti giuridici negoziali, attraverso i quali si incide sui propri interessi. La capacità di agire si acquista con il compimento del diciottesimo anno di età (art. 2, 1° co., c.c.).
solo gli atti di ordin. amminist., mentre dovrà compiere congiuntamente con un curatore gli atti di straordin. amministrazione. Interdizione Il maggiore di età o il minore emancipato, i quali si trovino in condizione di abituale infermità mentale che li rende incapaci a provvedere ai propri interessi, sono interdetti, quando ciò è necessario per assicurare loro adeguata protezione (art. 414 c.c., modificato dalla l. n. 6/2004). Elementi da ricordare: (a) infermità mentale; (b) abitualità; (c) interessi; (d) adeguata protezione. L’interdizione può essere domandata, fra gli altri, dal coniuge, dalla persona stabilmente convivente, dai parenti entro il quarto grado, gli affini entro il secondo (art. 417, 1° co., c.c.). Non si può pronunciare l’interdizione senza che si sia proceduto all’esame dell’interdicendo (art. 419, 1° co., c.c.). L’interd. produce i suoi effetti dalla data di pubblicazione della sentenza, che deve essere annotata a margine dell’atto di nascita (art. 423 c.c.). Con la sentenza di interdizione viene nominato un tutore: all’interdetto si applicano le disposizioni sulla tutela del minore (art. 424, 1° co., c.c.). Novità: nella sentenza che pronuncia l’interdizione o in successivi provvedimenti dell’autorità giudiziaria, può stabilirsi che taluni atti di ordinaria amministrazione possano essere compiuti dall’interdetto senza l’intervento o con l’assistenza del tutore (art. 427, 1° co., c.c.). Diversa dalla interdizione giudiziale è l’interdizione legale (art. 32 c.p.) Inabilitazione Qualora lo stato di abituale infermità mentale non sia tale da pregiudicare totalmente la capacità di intendere e di volere, tanto da richiedere l’interdizione, le stesse persone legittimate a richiedere quest’ultima possono chiede l’inabilitazione (art. 415, 1° co., c.c.). L’inabilitaz. può riguardare anche coloro che abitualmente assumono sostanze stupefacenti o alcoliche o i prodighi, quando espongono sé e la famiglia a grave pregiudizio economico (art. 415, 2° co., c.c.) Con la sentenza di inabilitazione viene nominato un curatore in capo all’inabilitato (art. 424, 1° co., c.c.). Per cui l’inabilitato può compiere da solo tutti gli atti di ordinaria amministrazione; mentre dovrà avere l’assistenza del curatore per quelli di straordinaria amministrazione. Peraltro, nella sentenza che pronuncia l’inabilitazione o in successivi provvedimenti può stabilirsi che taluni atti eccedenti l’ordinaria amministrazione possano essere compiuti senza l’assistenza del curatore (art. 425 c.c.). Amministrazione di sostegno Nuovo istituto (l. n. 6/2004): “la persona che, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio” (art. 404 c.c.) Sono evidenti le innovazioni: non si parla più solo di infermità ma anche di menomazioni fisiche e psichiche; si parla anche di impossibilità parziale o temporanea. Da notare anche. Destinatari dell’istituto: anziani, pazienti lungodegenti in ospedale, coloro che si trovano in una situazione oggettiva di debolezza (depressione, astenia, deficit fisico)
Che rapporto c’è, dunque, con gli altri due istituti? Cass., n. 13584/2006: “l’ambito di applicazione dell’a.d.s. va individuato con riguardo non già al diverso, e meno intenso, grado di infermità o impossibilità di attendere ai propri interessi del soggetto, ma piuttosto alla maggiore capacità di tale strumento di adeguarsi alle esigenze della persona fisica, in relazione alla flessibilità e alla maggiore agilità della relativa procedura applicativa”. Conseguenze: all’interdizione (e alla inabilitazione) si può ricorrere in via residuale tutte le volte in cui la protezione del soggetto abitualmente infermo di mente non possa essere garantita dall’amministrazione di sostegno. In una prospettiva di riforma, peraltro, si sta discutendo dell’abrogazione dell’istituto dell’interdizione e della inabilitazione. Amministrazione di sostegno (procedura per la nomina) Chi può promuovere il ricorso? (art. 406 c.c.)
- Gli stessi soggetti di cui all’art. 417 c.c.; 2) lo stesso beneficiario, 3) i responsabili dei servizi sociali (personalmente o a mezzo p.m.). Il giudice deve sentire personalmente la persona interessata, anche recandosi, ove occorra, presso la sua abitazione; deve prendere ogni informazione e disporre, se occorre, accertamenti medici (art. 407 c.c.) (la scelta) Lo stesso beneficiario può indicare, a “futura memoria”, il soggetto da cui dovrà essere assistito, con atto pubblico o scrittura privata autenticata (art. 408, 1° co., c.c.). Il giudice può disattendere tale indicazione solo per “gravi motivi”, scegliendo il coniuge, il convivente o nella cerchia dei parenti. (doveri dell’amministratore) Nello svolgimento dei suoi compiti l’amministratore di sostegno deve tenere conto dei “bisogni e delle aspirazioni del beneficiario” (art. 410, 1° co., c.c.). Inoltre l’amministratore di sostegno deve tempestivamente informare il beneficiario circa gli atti che sta per compiere, nonché il giudice tutelare in caso di dissenso di quest’ultimo (art. 410, 2° co., c.c.). Amministrazione di sostegno (contenuto del decreto) Il decreto deve contenere (art. 405, 5° co., c.c.): 1) generalità del beneficiario e dell’amm. di sostegno; 2)durata dell’incarico, che può essere anche a tempo indet.; 3) oggetto a.d.s. e atti che l’amm. ha il potere di compiere in nome e e per conto del beneficiario; 4) atti che il beneficiario può compiere da solo con l’assistenza dell’amm. di sostegno; 5) limiti, anche periodici, delle spese che l’amm. di sostegno può sostenere; 6) periodicità con cui l’amm. di sostegno deve rendere relazione al giudice. Amministrazione di sostegno (applicazioni pratiche) Le applicazioni pratiche, da parte di nostri tribunali, riguardano soprattutto gli anziani. Gli atti compiuti dall’incapace di intendere e di volere (art. 428 c.c.) Gli atti unilaterali compiuti dall’incapace naturale sono annullabili se risulta un grave pregiudizio per autore: art. 428, 1° co., c.c. I contratti stipulati dall’incapace naturale sono annullabili se c’è la malafede della controparte (il pregiudizio che si può subire è sintomo della malafede): art. 428, 2° co., c.c. Resta salva ogni diversa disposizione di legge: art. 428, 4° co., c.c.
A differenza dell’eutanasia, nel suicidio assistito il medico non compie in prima persona l’atto necessario per porre fine alla vita e alle sofferenze del malato. In questo caso, il medico si limita a fornire al paziente i mezzi utili a compiere questo gesto, senza intervenire direttamente. Ad esempio, Dj Fabo ha posto fine alla sua vita mordendo un pulsante che ha attivato l’iniezione di un farmaco letale Diversa dall’eutanasia attiva è la fattispecie del rifiuto o interruzione del trattamento terapeutico, necessario per salvare la vita. Qui vale il principio di autodeterminazione: i trattamenti medici (e fra questi salvavita) possono essere somministrati solo con il consenso del paziente (art. 32 Cost.) La Cassazione, sul punto, afferma che il diritto alla salute va inteso nella sua accezione positiva e in quella negativa: diritto a non curarsi o diritto a lasciarsi morire (Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748). Il diritto alla vita Le cose possono essere più complicate. Una persona non è in grado di esprimere alcun consenso o dissenso rispetto al trattamento sanitario, che è indispensabile: qui sussiste uno stato di necessità (art. 54 c.p.; art. 2045 c.c.) che giustifica l’intervento sanitario. Ma che succede allorché si supera la situazione di urgenza e, cionondimeno, il paziente non è in grado di esprimere in alcun modo la sua volontà? Il paziente, in questi casi, avrà un tutore o amministratore di sostegno, che è chiamato ad agire nel suo esclusivo interesse. Ciò vuol dire che si deve ipotizzare (sulla base del pregresso vissuto) quale sarebbe stata la scelta della persona qualora la stessa fosse stata in grado di comprendere la situazione. Il rappresentante legale, affermano talvolta i giudici, potrebbe anche decidere di richiedere la disattivazione del trattamento medico qualora, secondo le attuali conoscenze scientifiche, è da escludere che l’infermo abbia la possibilità di recupero (stato vegetativo permanente) Fino a quando mancava una specifica regolamentazione della materia (c.d. testamento biologico), la giurisprudenza talvolta ha così statuito: Il medico che è chiamato ad effettuare o reiterare un intervento terapeutico salvavita è tenuto a prendere in considerazione le “direttive di vita” del paziente; lo stesso vale per i tutori (App. Milano, 31.12.1999, in Foro it., 2000, c. 2022). Le direttive potranno essere disattese, si è precisato, non sulla base di un apprezzamento discrezionale del medico, ma quando esistano fondate ragioni per affermare che esse non corrispondano più alla volontà attuale della persona malata. Oggi però c’è la legge n. 219 del 2017 (che permette di risolvere molte questione: v. in particolare artt. 3 e 4) Il diritto alla vita Art. 3, 2° co., l. n. 219/ «Il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità» Art. 3, 3° co., l. n. 219/
«Il consenso informato della persona interdetta ai sensi dell'articolo 414 del codice civile è espresso o rifiutato dal tutore, sentito l'interdetto ove possibile, avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignita‘» Art. 3, 4° co., l. n. 219/ «Il consenso informato della persona inabilitata è espresso dalla medesima persona inabilitata. Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato e' espresso o rifiutato anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo, tenendo conto della volonta' del beneficiario, in relazione al suo grado di capacita' di intendere e di volere» Art. 3, 5° co. l. n. 219/ «Nel caso in cui il rappresentante legale della persona interdetta o inabilitata oppure l'amministratore di sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) di cui all'articolo 4, o il rappresentante legale della persona minore rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare … » Le DAT Art. 4, 1° co., l. n. 219/2017 «Ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un'eventuale futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte, puo', attraverso le DAT, esprimere le proprie volonta' in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari. Indica altresi' una persona di sua fiducia, di seguito denominata «fiduciario», che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie» Art. 1, 5° co., l. n. 219/2017: «il medico è tenuto al rispetto delle DAT, le quali possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all'atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilita' di miglioramento delle condizioni di vita. Nel caso di conflitto tra il fiduciario e il medico, si procede ai sensi del comma 5, dell'articolo 3» Il diritto alla salute Il diritto alla salute può essere definito come il diritto all’integrità fisica e psichica dell’uomo. Esso è previsto dall’art. 32, 1° co., Cost.: “la Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”. La tutela alla salute avviene secondo una duplice direttrice: (a) tutela contro le aggressioni che la persona può arrecare a se stessa; (b) aggressioni di terzi. Aggressioni contro se stessi: art. 5 c.c.” gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume”. Dunque, sì alla donazione di capelli; no alla donazione o vendita della cornea. In alcuni casi il legislatore ammette atti di disposizione (gratuiti): cessione del rene (l. n. 458/1967), di parte del fegato (l. n. 483/1999), prelievo del sangue (l. n. 107/1990) Non vi è il rischio di ledere la salute, quando si discute di trapianti di persone morte. Qui semmai occorre rispettare la volontà della persona defunta (l. n. 91/1999).
