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1.Diritto
Il diritto lo si può definire, in prima approssimazione, come un sistema di regole x la soluzione di conflitti fra gli uomini. La funzione del diritto è anzitutto, di proibire l’uso della violenza x la soluzione dei conflitti: è quindi di risolvere i conflitti con applicazione di regole predeterminate. Se consideriamo la società nella quale viviamo, constatiamo che almeno 3 ordini di autorità sono investiti del potere di creare il diritto: un’autorità nazionale, ossia lo Stato, un’autorità sovranazionale, che è la comunità economica europea, e una serie di autorità infrastatuali che sono le regioni e gli enti locali. Il diritto si distingue x il carattere della coercitività: esso non consiste solo in un sistema di regole che prescrivono o che proibiscono dati comportamenti, è altresì un sistema organizzato x imporre l’osservanza delle proprie regole. L’unità elementare del sistema del diritto è la norma giuridica; il sistema nel suo complesso, ossia l’insieme delle norme che lo compongono, prende il nome di ordinamento giuridico. Ciascuna norma consiste in una proposizione precettiva, formulata in termini generali ed astratti. Le norme giuridiche sono precetti generali perché non si rivolgono a singole persone ma ad una serie di persone; sono precetti astratti perché non riguardano fatti concreti ma una serie ipotetica di fatti. La precostituzione delle regole x la soluzione dei conflitti assolve in primo luogo, la funzione di assicurare uniformità di soluzioni e di predeterminare l’assetto complessivo della società. Corrisponde a quel principio di civiltà giuridica che è la certezza del diritto: i singoli debbono sapere in anticipo quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali i comportamenti giuridicamente illeciti. Al modello del diritto generale ed astratto di contrappone il diverso modello del diritto creato dallo stesso giudice, in relazione ad un conflitto già insorto e sottoposto alla sua decisione. Sono i casi in cui il giudice può decidere anziché secondo il diritto, secondo equità: nel nostro sistema questi casi sono pochi ma nei paesi del common law il diritto creato dal giudice è la principale fonte del diritto. Il più alto grado di generalità e astrattezza è raggiunto nelle norme che si rivolgono a chiunque o che si riferiscono a qualunque fatto. Sono le norme dette di diritto comune o generale. Sono, invece di diritto speciale le norme con limitato grado di generalità ed astrattezza: esse delimitano la serie di soggetti cui si rivolgono. Di stato si può parlare in almeno tre significati. Se ne può parlare con riferimento ad una collettività di persone stanziata su un territorio e sottoposta a un potere sovrano, è lo stato-comunità. Se ne può parlare con riferimento al sistema di norme giuridiche che regola quella collettività, è lo Stato-ordinamento. Ed infine se ne può parlare con riferimento agli apparati che compongono l’organizzazione di uno stato e mediante i quali è esercitata la sovranità, è lo stato-apparato. Il rapporto fra lo Stato e il diritto va considerato sotto un duplice aspetto. La formazione degli stati ha comportato l’affermazione del principio della statualità del diritto. L’altro aspetto del rapporto fra Stato e diritto può essere descritto come l’affermazione della supremazia del diritto sullo stato. È il principio della stato di diritto, il principio secondo il quale lo stato è sottoposto al diritto. Tutto il diritto si scompone in diritto privato e diritto pubblico. Il primo è il diritto senza ulteriore qualificazione, ossia il diritto comune, applicabile tanto nei rapporti fra soggetti privati quanto nei rapporti ai quali partecipa lo stato o altro ente pubblico. Mentre il secondo riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo stato o altro ente pubblico. È diritto pubblico quello che regola 1) l’organizzazione dello stato e 2) i rapporti autoritativi, cioè basati sull’esercizio di poteri sovrani. Il diritto pubblico si articola in sottosistemi: il diritto costituzionale, il diritto amministrativo, il diritto penale. In Itali vige il modello del c.d. stato a diritto amministrativo: l’attività degli apparati dell’esecutivo dello stato e quella degli enti pubblici si svolge x atti autoritativi o atti amministrativi. La parola diritto ha un doppio significato: la si impiega in senso oggettivo x indicare le norme giuridiche ossia le norme che prescrivono agli individui dati comportamenti; ma la si può impiegare anche in senso soggettivo, x indicare la pretesa di un soggetto a far valere un proprio diritto. I rapporti regolate dalle norme prendono il nome di rapporti giuridici. Entro il rapporto giuridico possiamo distinguere un soggetto passivo, al quale una norma impone un dovere e un soggetto attivo, nell’interesse del quale quel dovere è imposto. Il diritto sog-gettivo è definito come un interesse protetto dal diritto oggettivo. Lo si può descrivere come la pretesa di un soggetto ad esigere da un altro soggetto l’osservanza di un dovere. Nel rapporto giuridico che queste norme instaurano, al dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo, detto anche potestà d’imperio. Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie: i diritti assoluti e i diritti relativi. Sono diritti assoluti quei diritti che sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti. Tipico diritto assoluto è il diritto di proprietà. Alla serie dei diritti assoluti appartengono i diritti reali, che sono diritti assoluti sulle cose; e i diritti della personalità, ossia i diritti assoluti riconosciuti a tutela della persona umana. Sono invece diritti relativi, i diritti che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili. Alla serie dei diritti relativi appartengono i diritti di credito, che sono diritti ad una prestazione avente valore economico; e i diritti di famiglia, che sono diritti a comportamenti non aventi valore economico. Il dovere correlativo al diritto di credito assume il nome di obbligazione o debito, mentre i dovrei correlativi ai diritti di famiglia assumono il nome di obblighi. I diritti potestativi sono i poteri riconosciuti dal diritto privato mentre i poteri sovrano sono quelli riconosciuti dal diritto pubblico. Si suole definire come fatto giuridico ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico. Fatto giuridico può essere un accadimento naturale, del tutto indipendente dall’opera dell’uomo, ma può essere inoltre
fatto umano, è il fatto doloso o colposo o fatto illecito (2043). I fatti umani si distinguono in fatti leciti ed illeciti a seconda che siano conformi oppure contrari al diritto. Una sottocategoria dei fatti giuridici è quella degli atti giuridici, li si può definire come gli atti destinati a produrre effetti giuridici. Perché essi possano produrre effetti giuridici non basta la capacità naturale di intendere e di volere, occorre la capacità di agire. Se ne conoscono 2specie fondamentali: le dichiarazione di volontà (il caso del contratto) e le dichiarazioni di scienza. Si impiega il termine negozio giuridico x indicare gli atti di volontà, ossia quelli che x il c.c. sono atti giuridici.
2.Le fonti
Di fonti del diritto se ne può parlare in 2sensi: come fonti di produzione e come fonti di cognizione del diritto. Le prime sono i modi di formazione delle norme giuridiche; le seconde sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate. Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini: fonti del diritto nazionale, basate sulla sovranità dello stato italiano; e fonti di diritto sovranazionale, basate sui poteri della comunità europea. Le preleggi si limitano ad indicare come fonti del diritto: le leggi, i regolamenti e gli usi. Oggi il sistema delle fonti deve essere così completato: il trattato della comunità europea e i regolamenti comunitari; la costituzione e le leggi costituzionali, le leggi ordinarie dello stato, le leggi regionali, i regolamenti e gli usi.
- La costituzione è la legge fondamentale della repubblica: deve la sua posizione sovraordinata rispetto alle altre leggi dello stato alla sua natura di costituzione rigida. Una norma di legge che sia in contrasto con la costituzione si dice costituzionalmente illegittima. A giudicarla tale è la corte costituzionale che ha fra le altre, la specifica funzione di giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli altri atti aventi forza di legge. Se la corte costituzionale dichiara illegittima una norma di legge, questa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.
- Le leggi ordinarie, intese come fonti di produzione sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche. Alle leggi ordinarie sono equiparati atti del governo aventi forza di legge ordinaria: i decreti legge, che il governo può emanare e che perdono efficacia, se entro 60gg, il parlamento non li abbia convertiti in legge; e i decreti legislativi, che il governo emana x delega del parlamento, sulla base di una legge di delegazione che fissa i principi e i criteri direttivi cui il governo deve attenersi.
- Le leggi regionali, sono il portato dell’autonomia che la costituzione riconosce alle regioni in materie indicate nell’art.117 Cost. le leggi regionali non possono essere in contrasto con i principi fondamentali posti con la legge statale e sull’eventuale contrasto giudica la corte costituzionale, su ricorso del governo. Ma se lo stato invade con propria legge la competenza regionale, la regione può essa stessa sollevare davanti alla corte costituzionale la questione di legittimità della legge statale.
- Regolamenti sono una fonte normativa sottordinata alla legge: non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. Sulla loro legittimità giudica questa volta, il giudice ordinario. Si distingue fra regolamenti governativi di esecuzione, x regolare nei particolari materie già regolate dalla legge e regolamenti governativi indipendenti, destinati a regolare materie non regolate da alcuna legge.
- All’ultimo livello della gerarchia delle fonti si collocano gli usi o consuetudini. Questi sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche. Consistono nella pratica uniforme e costante di dati compor- tamenti seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori.
Alla base dell’idea di codice, come fonte di diritto generale, c’è un fondamentale principio della civiltà moderna: il principio di uguaglianza, che si diffonde nel continente europeo a partire dalla rivoluzione francese. Le codifica-zioni vollero essere, in primo luogo, affermazione della statualità del diritto, e in secondo luogo, affermazione dell’uguaglianza fra gli uomini. I diversi codici dovevano differenziarsi fra loro non x la diversa condizione di classe dei soggetti cui si riferivano, ma solo x le diverse funzioni economiche. Nel 1°comma dell’art. 3 la costruzione afferma che tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge. Il 2°comma aggiunge che è compito della repubblica rimuover gli ostacoli di ordine economico e sociale, che limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Se il 1°comma sancisce l’uguaglianza formale dei cittadini e postula una legge uguale x tutti, il 2°comma muove dalla premessa che, di fatto, i cittadini non sono affatto uguali tra loro ed enuncia il principio dell’uguaglianza sostanziale. L’attuale codice italiano, entrato in vigore nel 1942, ha preso il posto che era occupato da due distinti codici: il codice civile e il codice di commercio; la differenza non è solo formale, non sta solo nel fatto dell’unificazione dei testi legislativi, ma è anche sostanziale, che risiede
è stato leso da altri è detto attore, la persona contro cui si agisce è detto convenuto. La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi è funzione spettante all’autorità giudiziaria ordinaria, istituita dalle norme sull’ordinamento giudiziario. L’attività del giudice ordinario di protezione dei diritti è detta giurisdizione civile(in antitesi alla giurisdizione penale, che è l’attività del giudice ordinario di accer-tamento dei reati e di applicazioni delle pene). Dalla giurisdizione civile si distingue la giurisdizione amministrativa che provvede alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi del cittadino, lesi da un atto illegittimo della pubblica amministrazione. È una giurisdizione esercitata da organi giurisdizionali speciali: TAR e consiglio di stato. La distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo si riporta al diverso grado di protezione che la legge può riconoscere agli interessi umani: ci sono interessi che la legge protegge direttamente (diritti soggettivi) e interessi che la legge protegge solo indirettamente (interessi legittimi). Sono diritti soggettivi i diritti della personalità, il diritto di proprietà e gli altri diritti reali. Bisogna però aggiungere che una posizione di interesse del privato può avere doppia natura, essere cioè diritto soggettivo o interesse legittimo a seconda che il privato entri in rapporto con altri privati oppure con la pubblica amministrazione.
4.I soggetti di diritto
Per il diritto l’uomo è una persona o un soggetto di diritto. La 1° è l’espressione usata di diritto dal c.c., la 2° è di uso dottrinale. Si definisce come capacità giuridica l’attitudine dell’uomo ad essere titolare di diritti e di doveri. Questa attitudine si acquista al momento della nascita. La nascita è dichiarata da uno dei genitori o da un loro procuratore speciale oppure dal medico. Questa dichiarazione da luogo alla formazione dell’atto di nascita. Gli atti dello stato civile hanno forza probatoria: fanno fede, fino a prova contraria, della verità di ciò che è stato di-chiarato all’ufficiale di stato civile. Il domicilio è il luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi af-fari o interessi, coincide normalmente con la residenza, che è il luogo della dimora abituale della persona. Dalla residenza si distingue la semplice dimora, che è il luogo in cui la persona attualmente soggiorna, anche se non corrisponde al luogo in cui soggiorno abitualmente. Ma non è dimora il semplice soggiorno, il luogo in cui si pren-de alloggio occasionalmente. Se una persona scompare dal luogo del suo ultimo domicilio, coloro che presumono di essere i successori possono chiedere al tribunale la nomina di un curatore dello scomparso. Trascorsi due anni dal giorno cui risale l’ultima notizia, il tribunale può dichiarare l’assenza della persona e immettere nel possesso temporaneo dei beni dell’assente coloro che ne sarebbero stai eredi se l’assente fosse morto. Se poi trascorrono 10anni dall’ultima notizia dell’assente, il tribunale ne può dichiarare con sentenza la morte presunta. La sentenza produce gli stessi effetti della morte naturale e si apre, da quella data, la successione ereditaria. Diversa dalla capacità giuridica è la capacità di agire che è l’attitudine del soggetto a compiere atti giuridici, mediante i quali acquistare diritti o assumere doveri. Essa si acquista con la maggiore età. Il minore acquista diritti ed assume doveri x mezzo di coloro che sono i suoi legali rappresentanti, egli è sottoposto alla potestà dei genitori o alla cura di un tutore nominato dal giudice tutelare. Il maggiore di età può trovarsi in condizioni di abituale infermità mentale che lo rendano incapace di provvedere ai propri interessi. In questi casi, egli può essere interdetto, ossia privato della capacità di agire. A sua volta il giudice tutelare nomina un tutore dell’interdetto. Uno stato di interdizione, implicante la privazione della capacità di agire, è previsto dal codice penale x chi sia stato condannato all’ergastolo o alla pena della reclusione x un tempo non inferiore a 5anni. Lo stato di infermità mentale può non essere talmente grave da giustificare la totale privazione della capacità di agire. Può allora essere chiesta l’inabilitazione. All’inabilitato è nominato un curatore. È persona giuridica ogni soggetto di diritto diverso dalla persona fisica: ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che il diritto fa corrispondere, anziché a un singolo essere umano, ad un’organizzazione collettiva di uomini. Alla persona giuridica è riconosciuta, oltre che una propria capacità giuridica anche una propria capacità di agire, cioè essa compie atti giuridici per mezzo delle persone fisiche che agiscono come suoi organi. Ci sono diritti soggettivi che sono creati dal diritto oggettivo ma ci sono diritti soggettivi che si dicono solo trovati dal diritto oggettivo: sono i diritti dell’uomo, che si considerano esistenti indipendentemente da ogni diritto oggettivo. I diritti della personalità sono il diritto alla vita, all’integrità fisica, alla salute, al nome, all’onore, alla liberta personale e altri ancora. Ad essi la nostra costituzione fa riferimento nell’art.2 la repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. Questo loro carattere di inviolabilità ha un duplice referente: sono diritti dell’uomo inviolabili da parte della pubblica autorità e sono inoltre diritti dell’uomo inviolabili da parte degli altri uomini. Sotto il primo aspetto rientrano l’inviolabilità della libertà personale, del domicilio e cos’ via, sotto il secondo aspetto assumono rilievo la protezione penale e la protezione civile dei diritti della personalità. La protezione penale si manifesta nelle norme del codice penale che puniscono i delitti contro persona. Ma ci occuperemo solo della protezione civile dei diritti della personalità, quale risulta dal c.c. e da altre leggi. La protezione civile deriva dalle norme che riconoscono un diritto al risarcimento e alla reintegrazione in forma specifica a chiunque abbia subito un danno ingiusto. I diritti della personalità si sogliono classificare fra i diritti assoluti, sono cioè diritti protetti nei confronti di tutti; un altro carattere distintivo sta nell’essere diritti indisponibili, sono diritti che il loro titolare non può alienare. Alla indisponibilità si collega la imprescrittibilità, sono diritti che non si prescrivono, che non si estinguono
cioè per il non uso prolungato nel tempo. Non ha invece, una specifica protezione civile il diritto all’onere, che è il diritto alla dignità e al decoro personale e alla considerazione sociale. Il contenuto di questo diritto si desume dalle norme del codice penale che puniscono l’ingiuria e la diffamazione, quali offese, la prima all’onere e quali offese, la seconda alla reputazione altrui. Un diritto della personalità spetta a ciascuno sul proprio nome. Se ne comprende il senso se si considera che il nome è il mezzo di identificazione della persona. Il diritto al nome è protetto sotto un duplice aspetto: come diritto all’uso del proprio nome e come diritto all’uso esclusivo del proprio nome. I diritti della personalità costituiscono una serie aperta. Al di là del diritto al nome e del diritto all’onere è stato individuato dalla giurisprudenza un ulteriore diritto all’identità personale, definito come il diritto a che non sia travisata la propria immagine politica, etica o sociale.
5.La proprietà
Sono bene sia le cose che soddisfano direttamente i bisogni umani (c.d. beni di consumo), sia le cose che li soddisfano indirettamente (c.d. beni produttivi). Ci sono beni che la natura offre in quantità, se non proprio illimitata, certamente superiore ai bisogni dell’uomo. Si pensi alla luce del sole, all’aria. Nella civiltà romana erano definite come le cose comuni di tutti. Altrettanto non può dirsi x molte altre cose, come il suolo e i suoi prodotti. E solo di queste cose si occupa il diritto, perciò sono beni x il c.c. solo le cose che possono formare oggetto di diritti, e pertanto non solo quelle che appartengono a qualcuno, ma anche le cose che, pur non appartenendo a nessuno, possono formare oggetto di proprietà. Non sono beni, giuridicamente le cose comuni di tutti. Ogni sistema giuridico riconosce il diritto di proprietà, regola i conflitti fra gli uomini x l’appropriazione delle cose di acquisto determinando i modi di acquisto della proprietà e fonda la categoria dei beni pubblici. Sono beni che, essendo considerati di utilità generale, vengono sottratti ad ogni possibilità di appropriazione da parte dei singoli. I diritti sulle cose assumono il nome di diritti reali. Nel nostro sistema giuridico sono in tutto 7: la proprietà, che è il diritto fondamentale, e inoltre i diritti di superficie, di enfiteusi, di usufrutto, di uso, di abitazione e di servitù. La proprietà è il diritto che consente la più ampia sfera di facoltà che un soggetto possa esercitare su una cosa. Rispetto alla proprietà gli altri sei diritti reali si presentano: come diritti limitati, in quanto caratterizzati da un più limitato contenuto; come diritti su cosa altrui, perché si esercitano su cose di cui altri è proprietario. Il diritto di proprietà è secondo l’art. 832, il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico. Le facoltà che spettano al proprietario sono due: la facoltà di godere delle cose: è la facoltà del proprietario di utilizzare la cosa. Per le cose fruttifere la facoltà di godimento del proprietario include il diritto di fare propri i frutti della cosa, siano essi frutti naturali o civili. Sono frutti naturale quelli che provengono direttamente dalla cosa mentre sono frutti civili il danaro che il proprietario ricava dalla cessione ad altri del godimento della cosa; la facoltà di disporre delle cose, è la c.d. disposizione giuridica delle cose, che si contrappone al godimento, inteso come disposizione materiale: è la facoltà di vendere o di non vendere la cosa. I generali caratteri riconosciuti alle facoltà di godere e di disporre del proprietario sono la pienezza del diritto di proprietà e l’esclusività del diritto di proprietà. Nel 1°caso il proprietario può godere e disporre delle cose in modo pieno può farne cioè tutto ciò che non sia vietato. La pienezza del diritto di proprietà viene meno quando sulla cosa siano costituiti diritti reali minori che limitano fortemente la facoltà di godimento del proprietario. In tal caso non si parla più di piena proprietà, ma di nuda proprietà. Nel 2°caso, il proprietario può godere e disporre delle cose in modo esclusivo può cioè escludere chiunque altro dal godimento e dalla loro disposizione. Un limite alla facoltà di godimento è nel divieto degli atti di emulazione: il proprietario non può giovarsi della sua cosa x compiere atti che non abbiano altro scopo se non quello di nuocere altri. Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti, e pertanto non solo quelle che appartengono a qualcuno, ma anche le cose che, pur non appartenendo a nessuno, possono formare oggetto di proprietà. Tra i beni, si suole perciò distinguere fra beni in patrimonio, che sono i beni di proprietà di qualcuno, e beni di nessuno, che non hanno un proprietario, pur potendo averlo. Sono beni immobili il suolo, le sorgenti, e tutto ciò che è incorporato al suolo. Sono beni mobili tutti gli altri beni, comprese tra essi le energie naturali e il danaro che è il bene mobile x eccellenza. I beni mobili circolano in modo assai rapidi, passano da un proprietario all’altro in forme molto semplici mentre la circolazione dei beni immobili è invece, assai meno rapida. In una condizione intermedia fra mobili e immobili si trovano i beni mobili iscritti in pubblici registri, come gli autoveicoli, le navi. Più cose mobili formano una universalità di cose se appartengono ad un medesimo proprietario ed hanno una destinazione unitaria. Sono pertinenze le cose, mobili o immobili, destinate durevolmente al servizio di un’altra cosa. Le cose fungibili appartengono ad un genere all’interno del quale ogni bene è indifferentemente sostituibili con altri, il denaro; mentre le cose infungibili sono quelle che esistono in un unico esemplare. I beni possono appartenere a privati, persone fisiche o enti privati, oppure allo stato o ad altri enti pubblici. Nel primo caso si parla di proprietà privata, nel secondo caso di proprietà pubblica. Il nostro sistema costituzionale non esprime indicazioni di particolare favore per l’una o per l’altra, neppure x ciò che attiene ai mezzi di produzione x questo, il nostro sistema costituzionale si caratterizza come un sistema ad economia mista. Il c.c. indica due serie di beni che
applicazione: spetta al possessore che sia stato molestato nel godimento della cosa e spetta inoltre al possessore che abbia subito uno spoglio non violento o clandestino. Può essere esercitata anche qui entro un anno. L’azione di reintegrazione, in quanto basata sull’altrui fatto violento, è data a qualsiasi possessore, indipendentemente dalla durata del suo possesso e dal modo con il quale egli se lo era procurato. L’azione di manutenzione invece, è data solo se il possesso durava, continuo e interrotto, da oltre un anno e non era stato conseguito in modo violento. Le azioni possessorie spettano al possessore anche se non proprietario; ma di esse può avvalersi anche il proprietario, che sia stato spogliato del possesso. In tal caso egli non agisce come proprietario ma come possessore. Oltre che al possessore, l’azione di rivendicazione spetta anche al detentore, che non detenga x ragioni di servizio. spetta, dunque, a chi detenga nel proprio interesse. La detenzione ha così una protezione autonoma da quella del possesso. X regola generale, al detentore non spetta invece l’azione di manutenzione. Le azioni di nunciazione sono azioni che spettano sia al possessore, sia al proprietario non possessore, ed hanno una funzione di prevenire un danno che minaccia la cosa. Sono la denuncia di nuova opera: è la denuncia all’autorità giudiziaria di una nuova opera dalla quale si ha motivo di temere possa derivare un danno alla cosa; e la denuncia di danno temuto: è la denuncia all’autorità giudiziaria di un danno grave e imminente che si teme possa derivare alla cosa.
7.I modi di acquisto della proprietà
La proprietà si può acquistare solo nei modi previsti dalla legge: l’art. 922 ne enuncia 9, facendo riserva degli altri modi stabiliti dalla legge. I modi di acquisto indicati nell’art.922 vanno distinti in 2 grandi categorie: alcuni sono modi di acquisto a titolo originario (occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione, commistione, usucapione); altri a titolo derivativo (contratti, successione a causa di morte). Si ha acquisto a titolo derivativo quando si acquista sulla cosa il diritto di proprietà già spettante ad un precedente proprietario. A chi trasferisce il diritto di proprietà si da il nome di dante causa; a chi lo acquista quello di avente causa. Si ha invece, acquisto a titolo originario quando il diritto di proprietà che si acquista sulla cosa è indipendente dal diritto di un precedente proprietario. Conseguenza del titolo originario dell’acquisto è che la proprietà si acquista, a differenza di quanto accade nei modi di acquisto a titolo derivativo, libera da ogni diritto altrui che avesse gravato il precedente proprietario. L’occupazione è il modo con il quale si acquista la proprietà delle cose mobili che non appartengono a nessuno: richiede un elemento materiale, l’impossessamento della cosa, ed un elemento psicologico, l’intenzione di fare propria la cosa. Possono essere cose di nessuno solo le cose mobili: i beni immobili che non appartengono a nessun privato, i c.d. beni vacanti, sono di proprietà dello stato. Il c.c. considera cose di nessuno, due serie di cose: le cose abbandonate e gli animali che formano oggetto di caccia e di pesca, la selvaggina. Ora però il principio vale solo x la pesca perché la fauna selvatica è diventata patrimonio indisponibile dello stato. Di acquisto della proprietà x occupazione si può parlare anche in una terza serie di ipotesi, non menzionate dal c.c.: è l’occupazione delle cose mobili altrui con il consenso del proprietario. Secondo un generale principio la proprietà di una cosa qualificabile come principale fa acquistare la proprietà delle cose qualificabili come ad essa accessorie. È il modo di acquisto della proprietà x accensione, del quale si conoscono tre forme: 1) accensione di cosa mobile a cosa mobile. Qui si manifesta la preminenza della proprietà immobiliare: ogni bene che venga materialmente unito ad un bene immobile accede a questo, ossia diventa proprietà del proprietario del bene immobile. 2) accensione di cosa immobile a cosa immobile. È il caso dell’alluvione: fiumi e torrenti trasportano la terra da monte a valle, modificando l’estensione dei fondi rivieraschi. 3) accensione di cosa mobile a cosa mobile. Se cose mobili appartenenti a diverso proprietario sono unite (unione) o sono mescolate (commistione) in modo da formare un tutt’uno inseparabile, il proprietario della cosa principale diventa proprietario del tutto, pagando all’altro il valore della sua cosa. La specificazione è il modo di acquisto della proprietà della materia altrui da parte di chi l’adopera x formare una nuova cosa. Se tuttavia, il valore della materia usata sorpassa quello della mano d’opera, la proprietà della cosa spetta al proprietario della materia, che dovrà all’utilizzatore il prezzo della mano d’opera. La proprietà si può acquistare a titolo originario, mediante il possesso: è un principio che vale sia x i beni mobili sia x i beni immobili; ma x questi ultimi occorre, un possesso continuato nel tempo. Il possesso dei beni mobili, può invece determinare l’acquisto istantaneo della proprietà. Il principio è di centrale importanza perché ha la funzione di rendere rapida e sicura la circolazione dei beni mobili. Si suol dire che possesso vale titolo. Il principio si manifesta in 2ipotesi:
- acquisto di cosa mobile da non proprietario, ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede;
- alienazione della stessa cosa mobile a più persone: se qualcuno aliena la stessa cosa, a diverse persone, ne acquista la proprietà quella tra esse che x prima ha conseguito, in buona fede, il possesso della cosa. Nello stesso modo di acquistano, oltre alla proprietà altri diritti reali su cose mobili (usufrutto, l’uso) e il pegno. Non si può invece acquistare mediante il possesso la proprietà di universalità di mobili, né quella dei mobili iscritti in pubblici registri. Il possesso è un potere di fatto sulla cosa che corrisponde al contenuto del diritto di proprietà: si può essere possessore di un bene
senza averne il diritto, e si può essere proprietario del bene senza averne il possesso. Può accadere che una simile situazione si protragga nel tempo. Il proprietario non possessore ne perda il diritto di proprietà e il possessore non proprietario lo acquista. È l’usucapione (detta anche prescrizione acquisitiva), l’acquisto della proprietà,a titolo originario, mediante il possesso continuato nel tempo. È irrilevante agli effetti dell’usucapione, che il possesso sia di buona o di mala fede. Questa circostanza può influire solo sulla durata del possesso necessaria x l’usucapione, che è più breve x il possesso di buona fede. Occorre inoltre che il possesso sia goduto alla luce del sole. Il tempo necessario x acquistare la proprietà mediante il possesso varia a seconda delle diverse specie di beni: occorrono, di regola, 20anni x i beni immobili e x le universalità di mobili; 10anni x i beni mobili registrati. Quando un immobile sia stato acquistato in buona fede da chi non ne è proprietario, in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà, bastano 10anni dalla data di trascrizione. Quando una medesima situazione ricorra x i beni mobili registrati, bastano 3anni dalla trascrizione.
8.I diritti reali su cosa altrui
Con il diritto di proprietà possono coesistere, altri diritti, appartenenti a soggetti diversi dal proprietario: sono il diritto di superficie, l’usufrutto, l’uso e l’abitazione, l’enfiteusi e le servitù. Hanno, come la proprietà, il carattere di diritti reali, ossia di diritti sulla cosa; assumono il nome di diritti reali su cosa altrui perché presuppongono che altri sia il proprietario della cosa sulla quali si esercitano. Ma di essi si parla anche come di diritti reali minori. I di-ritti reali su cosa altrui hanno in comune con la proprietà un altro carattere. Sono suscettibili di possesso e godo-no di una protezione. Sono protetti non solo come diritto, ma anche come potere di fatto sulla cosa, difeso con le azioni possessorie. I diritti reali su cosa altrui, a differenza della proprietà che è imprescrittibile (salivi gli effetti dell’usucapione altrui), si estinguono per non uso: il termine di prescrizione è di 20 anni. L’azione in giudizio a di-fesa dei diritti reali su cosa altrui assume il nome di azione confessoria, che esprime l’antitesi di questa azione rispetto all’azione negatoria, spettante al proprietario contro chi pretende diritti reali sulla sua cosa. Con l’azione confessoria si mira ad ottenere il riconoscimento in giudizio del proprio diritto sulla cosa altrui, contro chiunque, ne contesti l’esercizio. Si mira anche ad ottenere la cessazione dell’eventuali turbative o molestie. Quando, x qualsiasi causa, il diritto reale su cosa altrui si estingue, il diritto del proprietario si riespande, assumendo automaticamente il carattere di piena proprietà. È la c.d. consolidazione. Una generale causa di estinzione del diritto reale su cosa altrui è la confusione: si ha quando, ad esempio x successione ereditaria, il proprietario diventa egli stesso titolare di un diritto reale minore sulla sua cosa. Il diritto di superficie è il diritto di edificare e di mantenere sul suolo altrui, una propria costruzione. La costituzione di questo diritto vale a sospendere l’operatività del principio di accensione, x il quale ogni opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario del suolo. Il diritto di superficie può essere costituito in perpetuo o a tempo determinato: in questo secondo caso, una volta scaduto il termine, il diritto di superficie si estingue e riprende vigore il principio di accensione, con la conseguenza che il proprietario del suol acquista la proprietà della costruzione. Il diritto di costruire si prescrive, come ogni diritto reale su cosa altrui, x non uso ventennale; ma, una volta che il superficiario abbia costruito, non si potrà più parlare di prescrizione. Il diritto dell’usufruttario sulla cosa altrui, mobile o immobile o universalità di mobili, ha contenuto molto vasto. Comprende: 1) la facoltà di godere della cosa, ossia di utilizzarla x il proprio vantaggio, ma nel rispetto della destinazione economica impressa alla cosa dal proprietario; 2) la facoltà di fare propri frutti, naturali o civili, della cosa. Le facoltà dell’usufruttario hanno dunque, un’estensione che si approssima, alla facoltà di godere delle cose spettante al proprietario, ma non la raggiunge perché l’usufruttario non ha la facoltà di modificare la destinazione economica della cosa. L’usufrutto può essere volontario, costituito cioè x contratto o x testamento, oppure legale, ossia costituito direttamente dalla legge, indipendentemente dalla volontà degli interessati. Il diritto reali di uso differisce dall’usufrutto solo x la limitata misura della facoltà di godimento che attribuisce sulla cosa. Il diritto reale di abitazione è ancor più circoscritto:ha x oggetto una casa, e consiste nel diritto di abitarla. L’enfiteusi è fra i diritti reali su cosa altrui, quello di più esteso contenuto. Un tempo di applicazione molto diffusa, oggi tende a scomparire. L’enfiteusi è un diritto perpetuo o, se è previsto un termine, di durata non inferiore a vent’anni; può essere ceduto e trasmesso agli eredi. Ha x oggetto fondi rustici, ma è possibile costituirlo anche su fondi urbani. Sul fondo l’enfiteuta ha la stessa facoltà di godimento che spetta al proprietario ma con 2obblighi specifici: 1) di migliorare il fondo 2) di corrispondere al nudo proprietario, che qui prende il nome di concedente, un canone periodico. La sua tradizionale funzione economica è da un lato, di consentire a proprietari terrieri di ricavare una rendita e dall’altro lato, di rendere possibile al coltivatore della terra di acquistare la proprietà del fondo stesso. L’incentivo dell’enfiteuta è il diritto di affrancazione: egli ha la facoltà di acquistare la proprietà del fondo pagando al concedente una somma pari alla capitalizzazione del canone annuo. Le servitù prediali si definiscono come un peso imposto sopra un fondo x l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario. Il peso è una limitazione della facoltà di godimento di un immobile, detto fondo servente, alla quale corrisponde un diritto del proprietario di un altro immobile, detto fondo dominante. Le servitù vengono classificate: servitù positive e negative: le prime sono quelle che permettono al proprietario del fondo dominante forme di diretta utilizzazione del fondo servente;
anche a realizzare il risultato. Nel 1° caso il rischio incombe sul creditore; nel 2° grava sul debitore. Rientra nella prima ipotesi l’obbligazione del professionista intellettuale, rientrano invece nella seconda ipotesi la maggior parte delle obbligazioni di fare; 3) una prestazione di non fare (detta anche prestazione negativa): è il caso dell’imprenditore che si obbliga, verso un altro imprenditore, a non fargli concorrenza. Fuori da questa tripartizione è l’obbligazione di contrattare, ossia l’obbligazione che ha x oggetto una prestazione che consiste nel concludere un contratto. Il debitore è obbligato generalmente ad un prestazione definibile come principale e ad una serie di obbligazioni definibili come accessorie. Una generale obbligazione accessoria, che incombe sia sul debitore sia sul creditore, è quella di comportarsi l’uno verso l’altro secondo le regole della correttezza. In un rapporto obbligatorio possono esserci più creditori di un medesimo debitore o più debitori di un medesimo creditore. In tal caso l’obbligazione può configurarsi come obbligazione solidale, oppure come obbligazione parziaria. L’obbligazione può essere solidale sia dal lato attivo sia dal lato passivo. C’è solidarietà attiva quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore può rivolgersi a questo ed esigere da lui l’intera prestazione, con la conseguenza che l’adempimento conseguito da uno dei creditori libera il debitore dall’obbligazione nei confronti di tutti i creditori. C’è solidarietà passiva quando ciascuno dei debitori del medesimo creditore può essere costretto da questo ad eseguire l’intera prestazione, con la conseguenza di liberare dall’obbligazione anche gli altri debitori. Il condebitore che ha adempiuto avrà azione di regresso verso gli altri x ottenere da essi il rimborso della parte da ciascuno dovuta. Se uno dei condebitori è insolvente, la perdita si ripartisce fra tutti gli altri, che perciò pagheranno più di quanto sarebbe loro spettato. L’obbligazione è parziaria quando ciascuno dei creditori di un medesimo debitore (parziarietà attiva) può esigere da questo solo la sua parte della prestazione; o quando ciascuno dei debitore di un medesimo creditore (parziarietà passiva) può essere costretto a pagare solo la sua parte. Quando più siano i debitori, la solidarietà è la regola, la parziarietà è l’eccezione. Quando, invece, siano più i creditori, il rapporto fra regola ed eccezione è invertito: la solidarietà deve essere pattuita, altrimenti l’obbligazione è parziaria. In tutto ciò si manifesta un principio, quello del favore per il creditore. Un’eccezione inevitabile si avrà quando la prestazione consista nel fare o consegnare una cosa indivisibile: in questo caso l’obbligazione, anche se più siano i creditori, sarà necessariamente solidale. Le fonti delle obbligazioni sono gli atti o i fatti dai quali l’obbligazione trae origine. Il c.c. indica, all’art. 1173, 3 grandi categorie di fonti delle obbligazioni: due sono specifiche, il contratto e il fatto illecito; la terza è generica, consiste in ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. A) il contrato è l’accordo di due o più parti; fra le fonti delle obbligazioni si qualifica, dunque, come fonte volontaria; il fatto illecito è ogni fatto che cagiona ad altri un danno ingiusto, ed è fonte dell’obbligazione di risarcire il danno: è dunque una fonte non volontaria di obbligazione; C) ogni altro atto o fatto, che l’ordinamento giuridico consideri idoneo a produrre obbligazioni. Questa generica categoria comprende sia fonti volontarie di obbligazioni diverse dal contratto, sia fonti non volontarie non qualificabili come fatti illeciti.
11.L’adempimento e l’inadempimento
L’adempimento è l’esatta esecuzione da parte del debitore della prestazione che forma oggetto dell’obbligazione. Ad esso consegue l’estinzione dell’obbligazione e, con questa, la liberazione del debitore. L’esattezza della prestazione deve essere valutata rispetto a diversi criteri, che sono 1) le modalità dell’esecuzione; 2) il tempo dell’esecuzione; 3) il luogo dell’esecuzione; 4) la persona che esegue la prestazione; 5) la persona destinataria della prestazione; 6) l’identità della prestazione. 1) le modalità di esecuzione della prestazione: un principio che il c.c. formula in termini generali è quello secondo il quale nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Diligenza del buon padre di famiglia altro non significa se non diligenza dell’uomo medio. Sebbene questo criterio sia formulato dal c.c. si deve precisare che vale solo x quelle obbligazione che hanno ad oggetto prestazioni di fare e in particolare, x le obbligazioni di mezzi. La prestazione deve essere eseguita x intero: il creditore può sempre rifiutare un adempimento parziale, anche se la prestazione è divisibile. 2) il tempo di esecuzione della prestazione: la prestazione deve essere eseguita dal debitore a richiesta del creditore o, se è fissato un termine, alla scadenza del termine. Nel 1° caso il creditore può in qualsiasi momento a sua scelta esigere la prestazione, finché il suo diritto di credito non si sia estinto x prescrizione; nel 2°caso, il termine fissato x l’adempimento si presume a favore del debitore, salvo che non risulti fissato a favore del creditore o di entrambi. 3) il luogo di esecuzione della prestazione: la prestazione deve essere eseguita nel luogo stabilito dalle parti e, se le parti non hanno stabilito nulla al riguardo, valgono le seguenti tre regole: a) l’obbligazione di consegnare una cosa determinata va adempiuta nel luogo in cui la cosa si trovava quando è sorta l’obbligazione; b) l’obbligazione di pagare una somma di danaro si adempie nel domicilio del credito al tempo dell’adempimento; c) ogni altra obbligazione si adempie al domicilio del debitore al momento dell’adempimento. 4) la persona che esegue la prestazione: tenuto ad eseguire la prestazione è il debitore. Ma la prestazione può essere di natura tale per cui risulti indifferente che ad adempiere sia il debitore oppure un terzo. Il creditore che riceve l’adempimento del terzo può, nel momento dell’adempimento surrogarlo nei diritti, ossia cedergli i diritti, che ha verso il debitore: così il terzo che ha adempiuto diventa suo creditore e potrà pretendere dal debitore il rimborso di quanto ha pagato.
L’adempimento è, per il debitore, un comportamento dovuto, non un atto di libera disposizione del proprio patrimonio. Non occorre, perciò, che l’adempimento provenga da persona capace di intendere e di volere. La capacità di intendere e di volere del creditore è invece, rilevante: chi paga nelle mani del creditore incapace non è liberato, a meno che non provi che quanto ha pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace. Il debitore è liberato solo se segue la prestazione dovuta; non è liberato se esegue una diversa prestazione, anche se di valore uguale o maggiore. Il creditore, può, tuttavia, consentire che egli esegua una prestazione diversa da quella dovuta: è l’ipotesi frequente del debitore che si trovi in difficoltà finanziarie. Il debitore che adempie una prestazione di danaro ha diritto alla quietanza, ossia a una dichiarazione del creditore che attesti l’avvenuto pagamento. Sono obbligazioni pecuniarie o debiti di valuta quelle che hanno x oggetto la consegna di una data quantità di danaro. Esse si adempiono con moneta avente corso legale nello stato al momento dell’adempimento. È fondamentale, in materia di debiti di valuta, il c.d. principio nominalistico: la moneta è presa in considerazione, agli effetti dell’adempimento, per il suo valore nominale e non x il suo potere di acquisto. Il principio nominalistico giova al debitore e nuoce al creditore nei periodi d’inflazione. Esistono tuttavia, diverse clausole contrattuali con le quali il creditore si premunisce contro il rischio della svalutazione monetaria: solo la clausola numeri indici, la clausola ISTAT,la clausola oro. Ai debiti di valuta si sogliono contrapporre i debiti di valore: ricorrono quando una somma di danaro è dovuta non come bene a sé, ma come valore di un altro bene. È un debito di valore l’obbligazione di risarcire il danno, ad esempio il danno da fatto illecito. Il danaro è considerato un bene produttivo: esso produce quei frutti civili che sono gli interessi. L’obbligazione di pagare una somma di danaro, che sia liquidi, ossia determinata nel suo ammontare, ed esigibile, ossia non sottoposta a termine non ancora scaduto, è sempre accompagnata da un’obbligazione accessoria: quella di corrispondere gli interessi. Sono i c.d. interessi compensativi, distinti dagli interessi moratori. I primi sono gli interessi dovuti sui debiti di danaro non sottoposti a termine, i secondi invece sono gli interessi che deve corrispondere il debitore in mora, anche se in precedenza non dovuti come interessi compensativi. Non sono dovuti, di regola, gli interessi composti, ossia gli interessi sugli interessi scaduti. Il debitore è inadempiente se non esegue la prestazione dovuta o se non la esegue esattamente. Questo è un principio che fa dell’inadempimento un fatto oggettivo. Al prodursi del fatto oggettivo dell’inadempimento consegue la responsabilità del debitore: egli deve risarcire il danno che il suo inadempimento abbia cagionato al creditore. Con questo principio fondamentale concorre un altro principio: quello x il quale il debitore è ammesso a provare che la mancata esecuzione della prestazione è stata determinata da sopravvenuta impossibilità della prestazione. Il favore x il creditore è evidente: egli può pretendere dal debitore il risarcimento del danno x inadempimento in base al solo fatto della mancata esecuzione della prestazione. Il debitore, invece, può liberarsi da responsabilità solo offrendo una duplice prova: 1) deve provare che la prestazione da lui dovuta è diventata impossibile; e l’impossibilità della prestazione deve essere un’impossibilità oggettiva; 2) una volta data la prova della sopravvenuta impossibilità, deve ulteriormente provare che l’impossibilità sopravvenuta è dipesa da causa a lui non imputabile. L’evento imprevedibile e inevitabile, che il debitore deve provare x ottenere la propria liberazione, è detto caso fortuito che corrisponde al concetto comune di fatalità. La mora del debitore è il ritardo di questo nell’adempiere la prestazione dovuta: un ritardo che sarebbe già inadempimento ma che può essere segno di un definitivo inadempimento del debitore. Di regola, non basta, perché il debitore sia in mora, il mancato adempimento alla scadenza del termine: occorre un fatto formale, che è la costituzione in mora, ossia la richiesta scritta di adempiere rivolta dal creditore al debitore. Perciò il debitore non è inadempiente fino a quando non gli sia fatta questa formale richiesta di adempimento. La mora del debitore produce due effetti: 1) l’aggravamento del rischio del debitore: se, dopo la costituzione in mora, la prestazione diventa impossibile x causa non imputabile al debitore, questi ne risponde ugualmente, a meno che, non provi che l’oggetto della prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore; 2) l’obbligazione di risarcire i danni che il creditore provi di avere subito a causa dell’inadempimento. È la c.d. responsabilità contrattuale, così distinta dalla responsabilità da fatto illecito, cui si da il nome di responsabilità extracontrattuale. In forza della responsabilità contrattuale il debitore deve al creditore una somma di danaro che sia l’equivalente monetario dei danni che l’inadempimento gli ha cagionato. Il danno da risarcire è formato da due componenti: il c.d. danno emergente, ossia la perdita subita dal creditore e i c.d. lucro cessante, ossia il mancato guadagno. Fra inadempimento e danno deve sussistere uno specifico rapporto di casualità: è risarcibile solo il danno che ne sia conseguenza diretta e immediata. Il ritardo nell’adempimento può anche dipendere dal comportamento del creditore. È la mora del creditore: l’ingiustificato rifiuto del creditore di ricevere la prestazione offertagli dal debitore. Il creditore deve x non essere in mora, compiere quanto necessario affinché il debitore possa adempiere l’obbligazione. La costituzione in mora del creditore la effettua con l’offerta della prestazione al creditore, che è offerta reale x le cose mobili ed è offerta x intimazione x gli immobili. Effetti della costituzione in mora del creditore sono: 1) l’impossibilità sopravvenuta della prestazione è a carico del creditore; 2) non sono più dovuti dal debitore interessi sulle somme di danaro; 3) sono dovuti dal creditore il risarcimento dei danni che il debitore abbia subito a causa della mora. Altre cause di estinzione diverse dall’adempimento sono la novazione, la remissione del debito, la confusione, la compensazione. La prima è l’estinzione di un’obbligazione, x volontà delle parti, mediante la
approvate x iscritto le c.d. clausole vessatorie o onerose, ossia le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione. Tutt’altra cosa sono le clausole di stile, ossia le clausole meccanicamente ripetute in moduli contrattuali a stampa, oppure le clausole che il notaio ripete nel redigere contratti x atto pubblico. La concorde volontà delle parti è requisito necessario ma non ancora sufficiente del contratto. Occorre altresì una causa. La causa è la funzione economico-sociale dell’atto di volontà, è la giustificazione dell’autonomia privata. Non tutti i contratti sono contratti di scambio: esistono oltre ai contratti a titolo oneroso, la cui causa si basa su uno scambio di prestazione, i contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione di una delle parti non trova giustificazione in una controprestazione dell’altra parte. Ma anche i contratti a titolo gratuito hanno una propria causa: cos ad esempio , la causa della donazione è lo spirito di liberalità. Altro è la causa del contratto, altri ne sono i motivi. La prima è la sua funzione oggettiva; ed è unica x entrambi i contraenti. I secondi, invece, sono le regioni soggettive che inducono le parti al contratto: sono diversi x un contraente e x l’altro, e possono essere i più diversi sia x l’uno sa x l’altro. I motivi del contratto, sono di regola irrilevanti x il diritto; acquistano rilevanza solo in due casi: nel caso di motivo illecito e nel caso di errore di diritto sui motivi. Dal contenuto del contratto che è il regolamento contrattuale, si distingue l’oggetto del contratto: è la cosa o il diritto che il contratto trasferisce da una parte all’altra oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Di regola, il contratto, ha più oggetti: cos’ nella vendita, sono oggetto del contratto sia la cosa venduta sia il prezzo. L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Principio generale del moderno sistema dei contratti è quello della libertà delle forme, in antitesi con il formalismo che aveva caratterizzato il contratto in epoca anteriore alle codificazioni mo-derne. I contratti possono risultare da dichiarazioni espresse o essere invece contratti taciti; e i contratti espressi possono, a loro volta, essere contratti orali, oppure contratti scritti. È sufficiente perché il contratto sia valido che la volontà delle parti si sia manifestata. A questo generale principio della libertà delle forme fanno eccezione i contratti immobiliari: i contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili debbono a pena di nullità essere conclusi x atto scritto. La forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una scrittura priva-ta. Il primo è il documento redatto da notaio il quale attesta le volontà dichiarate alla sua presenza delle parti. La seconda invece è il documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza la partecipazione di un pubblico ufficiale alla sua redazione. Solo in alcuni casi l’atto pubblico è richiesto a pena di nullità del contratto; e si parla allora di forma solenne. Sono il caso della donazione, della società x azioni. Con la forma del contratto non va confusa quella ulteriore formalità, successiva alla conclusione del contratto, che è la sua trascrizione negli appositi pubblici registri. Questa è prevista sia x i contratti immobiliari sia x i contratti che hanno x oggetto ben mobili registrati ed è il mezzo necessario x dare pubblicità al contratto, ossia x portarlo a conoscenza dei terzi.. il contratto è, anche senza la trascrizione, pienamente valido. Solo a seguito della trascrizione, tuttavia, il contratto è legalmente noto ai terzi o è ad essi opponibile. X trascrivere un contratto negli appositi registri occorre che lo stesso risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata. Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti si obbligano, l’una nei confronti dell’altra, a concludere un futuro contratto, del quale predeterminano il contenuto essenziale. Il c.c. si occupa del contratto preliminare sotto un duplice aspetto: ne prescrive la forma, che deve essere,a pena di nullità, quella stessa che la legge richiede x il contratto definitivo. Prevede inoltre, l’eventualità che una delle parti non adempia il preliminare: l’altra parte può rivolgersi al giudice ed ottenere l’esecuzione forzata dell’obbligazione di contrattare.
13.Validità e invalidità del contratto
Il contratto è invalido quando è in contrasto con una norma imperativa di legge. Ma l’invalidità può essere di due specie: la nullità è fra le due specie di invalidità, quella di portata generale: non occorre, perché un contratto sia nullo, che la nullità sia prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una data norma imperativa; ba-sta che una norma imperativa sia stata violata. L’annullabilità ha, invece, carattere speciale: ricorre quando sia stata prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una norma imperativa. Sono norme imperative le norme non derogabili x volontà delle parti: le si identifica x il fatto che non contengono l’inciso salvo patto contrario. Ad esse si contrappongono le norme dispositive che invece ammettono una diversa volontà delle parti. Produce nullità anzitutto, la mancanza di uno dei requisiti del contratto. Il contratto è nullo x mancanza del requisito dell’accordo delle parti quando, nonostante la dichiarazione contrattuale resa all’esterno, manca l’interna volontà delle parti di produrre effetti giuridici. Un caso è quello della dichiarazione non seria, es un contratto viene dichiarato x finzione scenica. Un altro caso è quello della violenza fisica, da non confondere con la violenza morale che comporta non la nullità ma l’annullabilità del contratto. Diversi da quelli ora esaminati sono i casi di divergenza fra interna volontà e dichiarazione esteriore: il dichiarante vuole la dichiarazione ma questa è x errore, formulata in modo non corrispondente alla sua interna volontà. Anche in questi casi manca il requisito dell’accordo delle parti. Oltre che invalido (nullo o annullabile), il contratto può essere, secondo una categoria giuridica sconosciuta dal c.c., inesistente. L’inesistenza è al di là della stessa nullità: è inesistente il contratto privo del minimo essenziale. L’importanza della distinzione fra nullità
e inesistenza sta in ciò: il contratto inesistente non produce neppure quei limitati effetti che il contratto nullo produce. Il contratto è nullo, ancor, x illiceità della causa, dell’oggetto e dei motivi. L’oggetto, la causa o i motivi sono illeciti quando sono contrari a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. L’ordine pubblico è costituito da quelle norme, anch’esse imperative, che salvaguardano i valori fondamentali che non sono esplicitamente formulate dalla legge ma che si ricavano x implicito dal sistema legislativo. Il buon costume è costituito da quelle norme imperative, anch’esse non esplicite, ma ricavabili x implicito dal sistema legislativo, che comportano una valutazione del comportamento dei singoli in termini di moralità e di onestà. L’oggetto del contratto è illecito quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o è lo strumento di attività contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. L’illiceità della causa differisce da quella dell’oggetto perché investe, anziché la cosa o la prestazione dedotta in contratto, la funzione del contratto. questo può avere un oggetto lecito e tuttavia una causa illecita. Una serie di ipotesi nelle quali il c.c. considera illecita la causa del contratto è quella dei contratti conclusi in frode alla legge. Il motivo x il quale le parti hanno concluso il contratto è di regola, irrilevante x il diritto. Diventa tuttavia, rilevante quando è illecito, ossia contrario a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. Ma il motivo illecito, x rendere nullo il contratto, deve presentare due requisiti: essere il motivo esclusivo del contratto ed essere il motivo comune ad entrambi le parti. Il contratti è annullabile, solo nei casi in cui la legge espressamente ricollega alla violazione di norme imperative, anziché la generale conseguenza della nullità, la speciale conseguenza dell’annullabilità. Un primo ordine di casi è quello dell’incapacità a contrattare di una delle parti, che può essere incapacità legale o solo naturale. Sono, le-galmente, incapaci di contrattare coloro che non hanno ancora acquistato la legale capacità di agire e colore che, avendola acquistata, l’hanno successivamente perduta: sono i minori di 18anni e gli infermi totali di mente che siano stati interdetti e i condannati all’ergastolo. Diversa dall’incapacità legale è l’incapacità naturale di chi è, giu-ridicamente dotato di capacità legale: l’incapacità di intendere e volere del maggiorenne affetto da infermità mentale ma non interdetto né inabilitato. Il contratto è annullabile, inoltre se la volontà di una delle parti è stata dichiarata x errore o carpita x dolo o estorta con violenza. Queste tre ipotesi vengono tradizionalmente ricomprese entro le generale categoria dei vizi della volontà o del consenso. Dell’errore bisogna subito distinguere due specie: l’errore motivo e l’errore ostativo. L’errore motivo è l’errore che insorge nella formazione della volontà prima che questa venga dichiarata all’esterno. X essere causa di annullabilità del contratto, deve essere un errore essenziale: è essenziale l’errore determinante del volere, ossia tale x cui il contraente non avrebbe concluso il contratto. Oltre che essenziale l’errore deve inoltre essere riconoscibile dall’altro contraente: essere tale, cioè che una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo. L’errore ostativo è invece, l’errore che cade, anziché sulla formazione della volontà, sulla sua esterna dichiarazione, oppure è l’errore commesso dalla persona incaricata di trasmettere la dichiarazione. Nel primo caso l’errore è commesso dal dichiarante mentre nel 2° caso l’errore è commesso da un terzo. Il c.c. equipara l’errore ostativo all’errore motivo, con la conseguenza che esso può portare all’annullamento del contratto solo se riconoscibile dall’altro contraente. Si parla di dolo, come vizio del consenso, in un senso corrispondente al concetto comune di inganno. Dall’errore motivo il dolo differisce x la specifica causa che ha provocato l’errore: qui un contraente è indotto in errore dai raggiri usati dall’altro contraente oppure da un terzo. Se i raggiri sono stati determinanti del consenso, tali cioè che senza di essi, la parte non avrebbe contrattato (il c.d. dolo determinante), il contratto è annullabile; se invece, questa avrebbe ugualmente contrattato, ma a condizioni diverse (c.d. dolo incidentale), il contratto è valido e l’altro contraente deve risarcire il danno. La violenza della quale si parla come di un vizio del consenso, comportante l’annullabilità del contratto, è la c.d. violenza morale: consiste nell’estorcere il consenso di un soggetto con la minaccia, che se il consenso non verrà prestato, verrà inferto un male alla sua persona. È diversa dalla violenza fisica, la quale esclude del tutto la volontà del dichiarante e perciò comporta la nullità del contratto. La nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice:questi può dichiarare nullo un contratto che sia stato dedotto in giudizio anche in assenza di un apposita domanda. L’annullamento, invece può essere pronunciato dal giudice solo su domanda della parte legittimata. La sentenza che dichiara la nullità di un contratto opera retroattivamente sia fra le parti sia rispetto ai terzi, anche se questi sono in buona fede. La sentenza che annulla il contratto, invece, opera retroattivamente fra le parti ma quanto ai terzi , opera solo rispetto ai terzi di mala fede, che conoscevano la causa di annullabilità del contratto. Il contratto affetto da una causa di annullabilità può essere convalidato in due modi: o con una espressa dichiarazione di convalida oppure in modo tacito. Non può, all’opposto essere convalidato il contratto nullo. Il contratto nullo è,invece, suscettibile di conversione: ciò accade quando un contratto, nullo come contratto di un dato tipo, presenta tuttavia i requisiti di un altro tipo contrattuale. Tale conversione è applicazione di un generale principio che è quello della conservazione del contratto.
14.Efficacia e inefficacia
Dall’invalidità del contratto bisogna distinguere la sua inefficacia. Il contratto invalido è anche inefficace: la sen-tenza che dichiara la nullità o che pronuncia l’annullamento del contratto lo rende improduttivo di effetti giuridici ed elimina
dichiarazione di volontà del rappresentato, che è la procura. Questa è un atto unilaterale con il quale un soggetto investe un altro soggetto del potere di rappresentarlo, ed è un atto unilaterale non recettizio. La procura può essere speciale, ossia riguardare un singolo determinato affare, oppure generale, relativa ad una serie determinata di affari. La procura deve avere la stessa forma del contratto da concludere. Può accadere che qualcuno contratti come rappresentante altrui senza averne i poteri, può ancora accadere che qualcuno, pur investito di poteri rappresentativi, ecceda i limiti di questi poteri. Si parla, in entrambi i casi, di falso rappresentante. Il contratto sarà dunque invalido. Il rappresentante può sempre revocare la procura e modificarne il contenuto. La revoca della procura o la sua modificazione è anch’essa, come la procura, un atto unilaterale, che il rappresentato ha però il difficile onere di portare a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Altrimenti il contatto concluso dall’ex rappresentante è efficace nei suoi confronti, salva solo la prova che il terzo era a conoscenza della revoca. Il rappresentante deve contrattare nell’interesse del rappresentato: non può utilizzare il potere di rappresentanza che gli è stato conferito x realizzare il proprio interesse. Il contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato è annullabile. Il rappresentante agisce x procura del rappresentato, conclude contratti i cui effetti si producono non nei propri confronti, ma nei confronti del rappresentato. Ciò spiega perché la capacità legale di agire , richiesta x la conclusione del contratto, debba essere presente nel rappresentato: è questi che dispone dei propri diritti. La stessa ragione spiega perché non sia necessaria la capacità legale di agire del rappresentato: questi non dispone dei propri diritti, ma dei diritti altrui. Il rappresentante dichiara, a nome altri, la propria volontà, e ciò produce una conseguenza: i vizi del consenso renderanno annullabile il contratto solo se sono vizi della volontà del rappresentante. Ma può accadere che alcuni degli elementi del contratti siano predeterminati nella procura. Il rappresentante dichiara una volontà solo in parte sua; e da ciò deriva che i vizi del consenso, che riguardano elementi del contratto predeterminati dal rappresentato, renderanno annullabile il contratto solo se risulta viziata la volontà del rappresentato. Può, infine, accadere che tutti gli elementi del contratto da concludere siano stati predeterminati dal rappresentato, e che il rappresentante si limiti a dichiarare una volontà in tutto e x tutto altrui. In questo caso siamo fuori dal campo della rappresentanza vera e propria; siamo in quello della c.d. ambasceria. Chi agisce in nome altrui è qui semplice portavoce della volontà di un altro soggetto. La procura è l’atto mediante il quale il rappresentato investe il rappresentante del potere di agire in suo nome. Essa è atto unilaterale del rappresentato, in forza del quale il rappresentante si legittima come tale di fronte ai terzi. Non riguarda l’intero rapporto fra il rappresentato e il rappresentante: questo interno rapporto è regolato da un contratto che può essere un contratto di lavoro, un contratto di agenzia o infine un contratto di mandato. Il mandato è il contratto con il quale un soggetto, il mandatario, si obbliga nei confronti di un altro, il mandante, a compiere uno o più atti giuridici x conto di questo; il contratto si presume oneroso: il mandatario, salvo patto contrario, ha diritto a compenso x l’attività svolta. Mandato e procura svolgono dunque funzioni diverse: in forza del mandato, il mandatario è obbligato ad agire x contro del mandante, e questi, a sua volta, è obbligato a corrisponderli il compenso; in virtù della procura, il mandatario è altresì legittimato ad agire, di fronte a terzi, in nome del mandante. È però possibile che un soggetto conferisca ad un altro un mandato e, non anche una procura: è l’ipotesi del mandato senza rappresentanza. In questo caso, il mandatario agirà x conto del mandante, ma in proprio nome, con la conseguenza che lui, e non il mandante, acquisterà i diritti ed assumerà le obbligazioni derivanti dal contratto. Del mandato senza rappresentanza si parla anche di interposizione reale di persona x distinguere questa ipotesi da quella della simulazione x interposizione fittizia di persona.
16.Effetti del contratto
Il contratto è come atto fonte di obbligazioni e di diritti delle parti: l’insieme dei diritti e delle obbligazioni è il rap- porto contrattuale. L’adempimento , da parte dei contraenti, delle obbligazioni assunte con il contratto prende il nome di esecuzione del contratto. Si deve distinguere tra contratti ad esecuzione istantanea, contratti ad esecu-zione differita e contratti ad esecuzione continuata o periodica. Sono a esecuzione istantanea i contratti il cui a-dempimento si esaurisce, x ciascuna delle parti, nel compimento di un solo fatto, simultaneo alla conclusione del contratto. Ma nel caso in cui venga fissato un termine x il compimento del fatto avremo un contratto ad esecu-zione differita: differita rispetto alla conclusione del contratto. Sono ad esecuzione continuata o periodica i con-tratti che obbligano le parti, o una di esse, ad una prestazione continuativa o che deve essere periodicamente ripetuta nel tempo. Una specie particolarmente complessa dei contratti di tal genere sono i contratti di organizzazione. Il contratto, una volta concluso, ha forza vincolante x le parti. Il c.c. esprime questo concetto dicendo che ha forza di legge, le parti sono tenute a rispettarlo allo stesso modo con cui sono tenute ad osservare la legge. X sciogliere il contratto occorre un nuovo atto di autonomia contrattuale, è necessario in linea di principio, il c.d. mutuo dissenso, ossia un nuovo accordo fra le parti diretto ad estinguere il già costituito rapporto patrimoniale. Il contratto può però consentire ad una delle parti o ad entrambe la facoltà di recesso unilaterale. Questo è l’atto unilaterale di una parte e non richiede l’accettazione dell’altra. Nei contratti ad esecuzione istantanea e in quelli differita la facoltà di recesso può essere esercitata solo prima che il contratto abbia avuto un principio di esecuzione. Al contrario nei contratti a esecuzione continuata il recesso è possibile
anche se è già iniziata l’esecuzione del contratto ma non ha effetto x le prestazione già eseguite. In altre parole il recesso non ha effetto retroattivo. Nei contratti plurilaterali vale x il recesso regola analoga x l’invalidità del contratto: il recesso di una parte non comporta scioglimento dell’intero contratto se la sua partecipazione al rapporto contrattuale non deve considerarsi essenziale. La necessità del mutuo dissenso è però solo la regola generale: oltre che x il mutuo dissenso il contratto si può sciogliere x cause ammesse dalla legge. Queste ulteriori cause, che la legge prevede, sono di due ordini: alcune riguardano i contratti a titolo oneroso e sono la risoluzione e la rescissone del contratto, altre concernono i contratti di durata. Il carattere proprio di questi contratti, che instaurano fra le parti un vincolo destinato a protrarsi nel tempo, pone problemi di protezione della libertà contrattuale dei contraenti e in particolare del contraente più debole. X soddisfare queste esigenze, la legge utilizza due figure: il termine massimo e il recesso. X alcuni contatti a esecuzione continuata è considerato requisito essenziale del contratto la previsione di un termine di durata; x altri è direttamente stabilito un termine massimo di durata. X altri contratti è ammessa, invece, una durata a tempo indeterminato, ma riconoscendo alle parti la facoltà di recesso. Si parla di effetti obbligatori del contratto quando si fa riferimento alle obbligazioni che dal contratto derivano; si parla di effetti reali del contratto quando si fa riferimento agli effetti prodotti direttamente dal contratto, al momento stesso della formazione dell’accordo delle parti. Alcuni contratto sono solo fonte di obbligazione delle parti, di una di esse o di entrambe (come la locazione, il mandato) e li si classifica come contratti con effetti obbligatori. Altri contratti, invece, producono l’effetto di trasferire la proprietà o altri diritti, la donazione, la vendita, e li si classifica come contratti ad effetti reali. Il nostro sistema legislativo è retto, in materia di contratti con effetti reali, dal principio consensualistico (1376): nei contratti che hanno x oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la proprietà si trasmette e si acquista x effetto del consenso delle parti. Perché operi il principio consensualistico occorre che il contratto abbia x oggetto il trasferimento di una cosa determinata. I contratti che si perfezionano x il solo accordo delle parti sono detti contratti consensuali, mentre gli altri contratti che oltre all’accordo delle parti oc-corre la consegna della cosa sono detti contratti reali. Il contratto vincola le parti ma, x regola generale, non pro-duce effetto rispetto ai terzi, ossia è l’aspetto negativo dell’autonomia contrattuale. Coerente con questo principio è la promessa del fatto o dell’obbligazione del terzo. Chi, x contratto, promette la prestazione di un terzo esprime una valida promessa, ma obbliga solo se stesso: se il terzo rifiuta di obbligarsi, il promittente dovrà indennizzarsi il danno subito dall’altro contraente.
17.Risoluzione e rescissione del contratto
La causa del contratto può essere onerosa o gratuita: entrambe le parti, nel primo caso, sono obbligate l’una nei confronti dell’altra; una sola delle parti, nel secondo caso, assume un’obbligazione. Si distingue così fra contratti a titolo oneroso e contratti a titolo gratuito. Risoluzione significa scioglimento del contratto: le ragioni che la ren-dono possibile si collocano tra quelle cause ammesse dalla legge x le quali il contratto può sciogliersi senza necessità del mutuo dissenso delle parti. A differenza della dichiarazione di nullità, dell’annullamento e della dichiarazione di inefficacia originaria che sono vicende del contratto, la risoluzione è una vicenda del rapporto contrattuale. Il contratto in sé considerato resta valida ma il rapporto contrattuale si scioglie e si scioglie con effetto retroattivo tra le parti. La legge prevede tra generali cause di risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive: risoluzione x inadempimento, risoluzione x impossibilità sopravvenuta, risoluzione x eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione. L’inadempimento di una parte, che permetta la risoluzione del contratto, deve presentare un requisito ulteriore rispetto al comune concetto di inadempimento. Si deve trattare di un inadempimento di non scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra parte: occorre, cioè, che l’inadempimento di una parte sia tale da rendere non più giustificata la controprestazione dell’altra. La risoluzione x inadempimento può assumere 2 forme: 1) risoluzione giudiziale: se una delle parti di un contratto a prestazioni corrispettive non adempie la propria obbligazione, l’altra parte ha una scelta: può agire in giudizio x l’adempimento o può agire x la risoluzione, chiedendo al giudice di sciogliere il contratto. 2) risoluzione stragiudiziale: se ne conoscono 3 forme. a) il contratto può essere risolto x inadempimento senza necessità di un provvedimento giudiziario; b) altra forma di risoluzione stragiudiziale può essere prevista dallo stesso contratto: è la clausola risolutiva espressa. Le parti possono convenire che il contratto si risolverà di diritto senza necessità di rivolgersi al giudice; c) infine, il contratto è di diritto risolto x inadempimento, se x la prestazione di una parte era fissato un termine, da considerarsi essenziale nell’interesse dell’altra. L’impossibilità sopravvenuta della prestazione x causa non imputabile al debitore comporta l’estinzione dell’obbligazione. Qui si deve considerare l’ipotesi che l’obbligazione estinta derivasse da un contratto a prestazioni corrispettive: l’impossibilità sopravvenuta di una prestazione rende, in tal caso, priva di ogni giustificazione la controprestazione. Essa comporta perciò la risoluzione del contratto. La risoluzione del contratto x eccessiva onerosità sopravvenuta riguarda i contratti la cui esecuzione è destinata a protrarsi nel tempo, siano essi contratti a esecuzione differita oppure contratti a esecuzione continuata. L’onerosità sopravvenuta deve essere eccessiva: deve, cioè, consistere in un forte squilibrio tra il valore economico delle due prestazioni che abbai reso il contratto iniquo per una delle parti. Lo squilibrio economico fra le prestazioni, è
diversa misura del danno risarcibile. X regola generale, l’obbligazione di risarcire il danno incombe su colui che ha commesso il fatto. A questa regola generale sono apportate numerose eccezioni. Queste ipotesi, che x tradizione si classificano come casi di responsabilità indiretta sono: 1) responsabilità dei padroni e dei committenti: se il danno è cagionato da un dipendente, nell’esercizio delle mansioni a lui affidate, del danno risponde, oltre al dipendente che ha commesso il fatto, anche il suo datore di lavoro; 2) responsabilità dei sorveglianti di incapaci: se il fatto illecito è commessa da persona incapace di intendere e di volere, questa non ne risponde a meno che lo stato d’incapacità non derivi da sua colpa; ne risponde invece chi è tenuto alla sorveglianza dell’incapace; 3) responsabilità dei genitori, dei tutori e dei precettori: i genitori sono responsabili dei fatti illeciti commessi dai loro figli minori; il tutore lo è x il minore o x l’interdetto affidato alla sua tutela; i precettori, ossia gli insegnanti sono responsabili del danno cagionato dai loro allievi. In queste ultime due ipotesi però chi è tenuto alla sorveglianza degli incapaci, i genitori e i tutori possono liberarsi da responsabilità provando di non aver potuto impedire il fatto. Ai padroni e committenti, al contrario non è concessa alcuna prova liberatoria. 4) responsabilità del proprietario del veicolo: questi risponde in solido con il conducente, a meno che non provi che la circolazione del veicolo è avvenuta contro la sua volontà. X principio generale, il fatto illecito deve presentare l’elemento soggettivo del dolo o della colpa. Ma a questo principio generale sono apportate dallo stesso c.c. molteplici eccezioni: sono ipotesi nelle quali si risponde di un fatto produttivo di danno anche se lo si è commesso senza dolo e senza colpa, tradizionalmente classificate come ipotesi di responsabilità oggettiva. La responsabilità oggettiva si basa sulla sola esistenza fra il fatto e l’evento dannoso, di un rapporto di casualità: si risponde se il danno appare conseguenza immediata e diretta del fatto commesso; ci si libera da responsabilità con la prova della mancanza di rapporto di casualità. I casi più importanti di responsabilità oggettiva soni: 1) esercizio di attività pericolose: chi cagiona danno ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno; 2) animali o cose in custodia: nell’ipotesi di attività pericolose ci si libera da responsabilità con la prova del proprio comportamento e si consegue la liberazione anche se le cause del danno restano ignote. In altri casi ci si libera solo con la prova del caso fortuito, ossia di uno specifico avvenimento inevitabile che ha, da solo, creato le condizioni dell’evento dannoso. Così il proprietario di un animale risponde del danno da questo cagionato salvo che provi il caso fortuito (ad es la rottura della catena); 3)rovina di edificio: se un edificio crolla provocando danni a persone o a cose, il proprietario ne risponde, salva la prova che il crollo non è dovuto a difetto di manutenzione; 4) circolazione di veicoli: il conducente di veicoli senza guida di rotaie è responsabile del danno provocato dalla circolazione del veicolo anche se non è in colpa, ossia nonostante la guida diligente e prudente. Si libera da responsabilità solo con la prova di aver fatto tutto il possibile x evitare il danno. Chi è responsabile del danno, o a titolo di dolo o di colpa deve risarcirlo, ossia corrispondere al danneggiato una somma di danaro, che si calcola secondo i principi generali sulla valutazione dei danni. Il danno risarcibile è di regola solo il danno patrimoniale ossia il danno suscettibile di valutazione economica, comprendente il danno emergente e il lucro cessante. Il lucro cessante è sempre danno futuro, basato sulla valutazione presente del suo probabile verificarsi; il danno emergente, x contro, può essere sia danno presente che danno futuro. I danni non patrimoniali (cd danni morali) consistenti nelle sofferenze fisiche o psichiche del danneggiato,sono risarcibili solo nei casi espressamente previsti dalla legge
- Altri atti o fatti fonte di obbligazione
I contratti e i fatti illeciti non esauriscono la serie delle fonti di obbligazione: oltre che da contratto e da fatto ille-cito le obbligazioni derivano, da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. La prima categoria, quella degli atti che producono obbligazioni, è omogenea alla categoria dei contratti: l’obbligazione sorge, come accade nei contratti, x effetto di una dichiarazione di volontà. La differenza, rispetto ai contratti, sta in ciò: non occorre, x costituire il rapporto obbligatorio, la concorde dichiarazione delle parti fra le quali il rapporto si costituisce; basta invece, la sola dichiarazione dell’obbligato. La seconda categoria, quella dei fatti che producono obbligazioni, presenta qualche analogia con il fatto illecito: l’obbligazione sorge indipendentemente dalla volontà dell’obbligato. Gli atti che producono obbligazioni si collocano all’interno della più vasta categoria degli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale: questi possono essere atti produttivi di effetti reali, come l’atto di fondazione e possono essere atti produttivi di effetti obbligatori. Assumono, in questo secondo caso, il nome di promesse unilaterali. Queste sono rette dal principio della tipicità: esse producono effetti solo nei casi ammessi dalla legge. Differiscono dai contratti in quanto questi possono essere contratti tipici o atipici mentre le promesse unilaterali sono sempre atti tipici. Alla categoria degli altri fatti che sono fonti di obbligazione appartiene la gestione di affari altrui. È il caso di chi si comporta come mandatario altrui senza avere ricevuto alcun mandato. Come il mandatario, il gestore può agire in nome proprio o in nome dell’interessato, assumendo nel secondo caso posizione corrispondente a quella del mandatario con rappresentanza.
21.Responsabilità del debitore e garanzia del creditore
L’atto o il fatto che genera l’obbligazione determina, a carico del debitore, una generale conseguenza che investe l’intero suo patrimonio. È il principio della responsabilità patrimoniale del debitore: questi risponde delle obbligazioni con tutti i suoi bene presenti e futuri. Una corrispondente conseguenza si verifica a favore del creditore: tutti i bene, presenti e futuri, del debitore costituiscono la garanzia del suo credito. Dal debito si deve distinguere la responsabilità del debitore: il debito ha x oggetto quella specifica prestazione che è stata dedotta in obbligazione; la responsabilità ha x oggetto, invece, l’intero patrimonio del debitore. Correlativamente si deve distinguere fra il credito e la garanzia del credito: il credito è il diritto ad una data prestazione, dedotta in obbligazione; la garanzia del credito è invece, costituita dall’intero patrimonio del debitore. Nel caso in cui il debitore non esegue la prestazione dovuta, il creditore potrà procedere all’esecuzione forzata, che potrà essere esecuzione forzata in forma generica o in forma specifica. Si tratterà di esecuzione forzata in forma generica se il suo credito ha x oggetto la consegna di una somma di danaro. Se non è adempiuta invece, un’obbligazione di consegnare una cosa determinata o un’obbligazione di fare o di non fare, il creditore potrà procedere all’esecuzione forzata in forma specifica della prestazione, ossia ottenere x provvedimento del giudice la prestazione che il debitore non ha eseguito spontaneamente. Ma se l’esecuzione in forma specifica non è possibile, il creditore potrà avvalersi solo dell’esecuzione in forma generica. Il patrimonio del debitore è la garanzia del creditore, ma è solo una garanzia generica. Il creditore non ha la certezza di potersi soddisfare, in caso di inadempimento, su un dato bene del creditore. Una garanzia specifica che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare si un dato bene, è invece rappresentata dalla costituzione del pegno o dell’ipoteca. Pegno e ipoteca hanno tra loro in comune la funzione di vincolare un dato bene a garanzia di un dato credito: il bene può essere dello stesso debitore oppure di un terzo che acconsenta di garantire x un debito altrui. Tra pegno e ipoteca c’è questa differenza: il pegno si costituisce su cose mobili o su universalità di mobili, oppure sui diritti di credito; l’ipoteca si costituisce invece su beni immobili, sui diritti reali immobiliari e su beni mobili registrati. Pegno e ipoteca sono garanzie reali, li si definisce come diritti reali di garanzia su cosa altrui: il bene resta di proprietà di chi lo ha fato in pegno o in ipoteca. Ma il creditore, che è detto creditore pignoratizio nel caso del pegno e creditore ipotecario nel caso dell’ipoteca, acquista sul bene un duplice diritto: 1) il diritto di procedere ad esecuzione forzata sul bene anche nei confronti del terzo acquirente (c.d. diritto di seguito); 2) diritto di soddisfarsi sul prezzo ricavato dalla vendita forzata del bene con preferenza rispetto agli altri eventuali creditori del medesimo debitore. È il diritto di prelazione. Il pegno si costituisce x contratto, che deve risultare da atto scritto. Si parla di pegno irregolare quando la cosa data in pegno è una somma di danaro o altre quantità di cose fungibile. Le cose date in pegno passano in proprietà al creditore, che dovrà restituire l’equivalente al momento dell’adempimento o in cado di inadempimento, dovrà restituire la parte che ecceda l’ammontare dei crediti garantiti. L’ipoteca si distingue da pegno, anzitutto, perché ha ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati; in secondo luogo perché la sua costituzione richiede una specifica formalità, che è l’iscrizione in pubblici registri. L’ipoteca può avere tre diverse forme: 1) ipoteca volontaria: si basa su un contratto fra debitore e creditore o su un atto unilaterale del debitore. Il contratto o l’atto unilaterale debbono avere forma scritta a pena di nullità; 2) ipoteca giudiziale: si basa su una sentenza di condanna al pagamento di una somma di danaro o all’adempimento di un’altra obbligazione; 3) ipoteca legale: può essere iscritta, anche contro la volontà del debitore, nei casi previsti dalla legge. L’ipoteca si costituisce con l’iscrizione nei registri. È una forma di pubblicità analoga alla trascrizione, e si effettua nei medesimo registri. Dalla trascrizione che è pubblicità solo dichiarativa, l’iscrizione dell’ipoteca differisce perché è pubblicità costitutiva: l’ipoteca esiste solo se iscritta nei registri e solo dal momento dell’iscrizione. L’iscrizione conserva il suo effetto x vent’anni, trascorsi i quali l’ipoteca si estingue, salvo che l’iscrizione venga rinnovata prima della scadenza. L’ipoteca è come il pegno una garanzia reale: il bene ipotecato può essere venduto, ma chi lo compera, compera un bene gravato da ipoteca. L’ipoteca si estingue con la sua cancellazione dal registro, che è formalità altrettanto necessaria x estinguerla quanto lo è la sua i-scrizione x costituirla. Dalle garanzie reali (pegno e ipoteca), che sono costituite su una cosa vincolata alla garanzia di un credito, si distinguono le garanzie personali: qui è una persona che garantisce, con il proprio patrimonio, l’adempimento di un’obbligazione altrui. Figura tipica di garanzia personale è la fideiussione: è il contratto con il quale una persona, il fideiussore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore. L’effetto che la fideiussione produce è la responsabilità solidale, nei confronti del creditore, del debitore e del fideiussore: il creditore può esigere il pagamento dall’uno o dall’altro. Il fideiussore diventa, egli stesso, debitore; la sua è tuttavia, una obbligazione accessoria rispetto all’obbligazione garantita. Una medesima persona può avere più creditori: il suo patrimonio può costituire la garanzia patrimoniale di una pluralità di creditori. Nei rapporti fra più creditori di un medesimo debitore la regola generale è quella della parità di trattamento: i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Questa è però solo la regola generale: ad essa fanno eccezione le cause di prelazione, le quali consistono nel diritto di preferenza che è riconosciuto dalla legge a determinati crediti. Sono cause di prelazione il pegno, l’ipoteca, i privilegi. I privilegi sono diritti di preferenza accordati dalla legge a determinati crediti in
