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DIRITTO PRIVATO (Francesco Galgano) Parte prima INTRODUZIONE Capitolo primo IL DIRITTO PRIVATO Il diritto Un ordinamento giuridico è un insieme di regole, le quali “regolano” i rapporti fra gli individui di una data comunità. Ogni ordinamento, infatti, deve essere concepito quale un sistema di regole, che disciplinano i comportamenti umani, cercando di uniformarli, evitando la violenza. È cosa nota la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici: sebbene, infatti, l’ordinamento giuridico statale cerchi di imporsi quale sovrano sul diritto emanato da organi diversi e plurimi, tuttavia, giunge indispensabile considerare come la modernizzazione abbia condotto alla nascita di associazioni e organizzazioni, le quali, indipendentemente, hanno creato un diritto proprio. Ciononostante, è palese il fatto che per grandi aree geografiche il diritto sia piuttosto simile, pur trattandosi, magari, di Paesi diversi. Stando ai canoni del costituzionalismo moderno, il potere legislativo, esecutivo - amministrativo e quello giurisdizionale devono risiedere in organi qualificati separati tra loro. Infatti, Locke e Montesquieu ipotizzarono come, qualora i tre poteri risiedano nelle mani di un organo monocratico, si potrebbe assistere a un regresso allo stato assoluto seicentesco. Nel nostro Paese il potere legislativo è detenuto da organi nazionali (parlamento e governo), da organi sovranazionali (CEE) e da enti locali (regioni e province). Nei Paesi di common law, invece, il potere legislativo spetta al giudice, il quale crea il diritto, che diverrà poi vincolante pro futuro. Se in passato la struttura del diritto era piuttosto semplice, oggigiorno, al contrario, il diritto ha una struttura piuttosto complessa, dettata dalla pluralità degli ordinamenti giuridici, dalle molteplici fonti del diritto, dalle innumerevoli regole giuridiche. Spetterà al giudice applicare il diritto astratto al caso concreto e contingente. È opportuno, a questo punto, differenziare le regole giuridiche dalle regole non giuridiche. Il positivista per eccellenza Kelsen mirò a costruire una teoria del diritto del tutto scevro da qualsiasi tipo di condizionamento morale e religioso: talvolta le regole del diritto coincidono con quelle del campo religioso e morale; talaltra, invece, no. La differenza fra regole giuridiche e regole non giuridiche risiede nell’esistenza o meno del carattere della coercibilità: il trasgressore a livello giuridico sarà punito con una sanzione; con una punizione ultraterrena, qualora abbia violato i comandamenti religiosi. La legittimazione del diritto risiede, dal punto di vista formale, nella sua struttura qualificata e, dal punto di vista sostanziale, nella sua accettazione dalla maggioranza dei consociati di una comunità. La norma giuridica Ogni ordinamento giuridico è dato da un insieme di norme le quali sono generali (rivolte a una pluralità indistinta d’individui) e astratte (è possibile ripeterle nel tempo e non riguardano singoli fatti concreti, ma un’ipotetica serie di fatti). Le norme giuridiche possono essere definite quali proposizioni prescrittive. A tal proposito è opportuno distinguere il linguaggio prescrittivo (mondo del dover essere) dal linguaggio descrittivo o espressivo. È, tuttavia, possibile che alcune norme giuridiche contengano delle definizioni giuridiche, le quali hanno comunque valore precettivo. Le norme devono essere precostituite, ossia non possono essere create quando il conflitto è già insorto. “Nessuno può essere giudicato se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso”. Art. 25.2 Cost. La certezza del diritto, infatti, è data dal fatto che il soggetto possa conoscere anticipatamente le leggi e possa conoscerne le eventuali sanzioni. Spetterà poi al giudice, mediante le sentenze (provvedimento), applicare il diritto alle varie controversie. Per le norme, specialmente per quelle penali, è fatto esplicito divieto di efficacia retroattiva. La consuetudine è, nei Paesi di common law, fonte del diritto primaria e diretta, mentre, in quelli di civil law, è secondaria e indiretta. Le norme consuetudinarie sono comunemente definite di diritto generale o di
diritto comune; esistono, tuttavia, norme di diritto speciale, le quali delimitano esclusivamente la serie di soggetti ai quali si riferiscono (lex specialis derogat generali). I diritto e lo stato Lo Stato deve essere considerato quale un’organizzazione politica, atta a disciplinare i comportamenti di una collettività stanziata su un certo territorio. Per Stato, infatti, s’intende la comunità, l’ordinamento giuridico della comunità in questione e l’insieme degli apparati che compongono lo Stato stesso (amministrazioni pubbliche). Lo Stato (popolo, territorio, potere sovrano) nasce come risposta alla decadenza del feudalesimo: nel 1600 nasce, infatti, lo Stato assoluto, il quale, gradualmente, si evolverà in stato liberale, stato liberaldemocratico, stato fascista, stato comunista, stato confessionale, muovendo dalla monarchia costituzionale britannica. Lo Stato assoluto è testimone dello Stato - apparato, ma non possedeva un organico ordinamento giuridico; dal XIX secolo, invece, con Napoleone si assiste a un’ingente opera codificatoria, che rivoluzionerà l’intero ambito europeo. Con la caduta delle monarchie assolute europee cesserà anche il potere assoluto e dispotico del sovrano, il quale, creando personalmente la legge vincolante, non era soggetto ad alcun tipo di comando. Da ciò nasceranno le prime costituzioni, nelle quali andranno affermandosi i diritti e i doveri dei cittadini (“La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei modi previsti dalla legge”). Nascerà, pertanto, lo Stato di diritto (non vi sono sudditi; i cittadini collaborano compattamente per la creazione di codici che possano disciplinare, senza distinzioni, tutti gli individui), unitamente alla statualità del diritto (il diritto è concezione intrinseca allo Stato). Diritto privato e diritto pubblico Una prima considerazione, che giunge opportuno fare, parlando di diritto è la distinzione fra diritto privato, che riguarda l’“utilitas singulorum”, e fra diritto pubblico, che si occupa d’interessi generali e collettivi. Il diritto privato può essere rinominato “diritto comune”, poiché si applica indistintamente a soggetti pubblici e a soggetti privati (imprenditori, contraenti, locatori, ecc.). Il diritto pubblico, invece, attiene esclusivamente a organi pubblici: regola l’organizzazione dello Stato (poteri legislativo, esecutivo e giudiziario) e i rapporti autoritativi. Il diritto pubblico si articola in sotto-sistemi: diritto amministrativo, diritto processuale penale, diritto processuale civile, diritto processuale amministrativo, diritto penale. La pubblica amministrazione, tuttavia, non può abusare dei propri poteri. Può essa fare proprie le norme di diritto amministrativo (es. appalti pubblici, espropriazione terrena) o le norme del diritto privato (es. comprare locali privati per adibirli a funzioni pubbliche). Diritto oggettivo e diritti soggettivi Con la locuzione “diritto oggettivo” si considera l’insieme di norme che regolano una data comunità; il “diritto soggettivo”, invece, è la pretesa del singolo individuo di far valere i propri interessi e diritti. Il diritto oggettivo ha quale funzione principale quella di prescrivere certi comportamenti e di soccombere interessi non degni di protezione. Il diritto soggettivo, riguardante l’ utilitas singulorum , pone in capo ad un soggetto attivo la pretesa di far valere i propri diritti e agli altri soggetti passivi l’obbligo di rispettare oggettivamente il diritto soggettivo. Tuttavia, non tutte le norme di diritto oggettivo pongono in capo ai singoli dei diritti soggettivi: vi sono, infatti, norme oggettive che si pongono come fini diritti generali, la cui osservanza è erga omnes. In questi casi, l’analisi di osservanza dei propri diritti non spetta al singolo individuo, ma all’ente pubblico, il quale deve garantire l’osservanza degli obblighi, a tutela dell’intera comunità. Tra i diritti soggettivi sono ricompresi i diritti assoluti (diritto di proprietà) e i diritti relativi (risarcimento del danno art. 2043 c.c.). Esistono anche dei diritti definiti “potestativi”: essi non impongono né doveri né obblighi, ma implicano la soggezione, ossia il subire passivamente la volontà altrui (pagamento delle tasse). Diverso dagli obblighi è l’onere, la cui osservanza deve essere rispettata se si vuole raggiungere un dato risultato. La potestà, infine, è il diritto di pretesa per la tutela degli interessi altrui (potestà genitoriale).
piena efficacia praeter legem ; nelle materie, invece, regolate da leggi o regolamenti, le consuetudini hanno efficacia solo se da essi esplicitamente richiamate secundum legem ). La codificazione e il principio di uguaglianza I codici sono raccolte di leggi ordinarie ed è questo il motivo per il quale si collocano, a livello della gerarchia delle fonti, a pari grado con le leggi ordinarie. Si tratta di raccolte organiche: il loro contenuto è dato dall’unità di contesto (es. codice penale, codice civile, codice della navigazione). Alla base dell’idea di codice sta il principio di uguaglianza, affermato già in alcune costituzioni del XVIII secolo: i cittadini devono essere uguali davanti alla legge, e quest’ultima, nei riguardi dei primi, deve darsi nei termini più generali (rivolti a una pluralità indistinta d’individui) e astratti (ripetibili nel tempo, poiché non contingenti) possibili. Le codificazioni nacquero con l’intento di creare un diritto privo di qualsiasi tipo di discriminazione. Muovendo dalla monarchia assoluta britannica ci s’indirizzerà verso un accentramento del potere nelle mani dell’aristocrazia, classe sociale la quale credeva che i benefici derivassero da una diversità giuridica fra i vari ceti. La borghesia, invece, considerò come fosse necessaria l’uguaglianza fra i cittadini, creando, perciò, disuguaglianza nei commerci per favorire il libero gioco degli scambi commerciali. A cavallo fra Sette e Ottocento si assiste, quindi, a un’ingente proliferazione per codici, i quali saranno poi soppiantati, nel XX secolo, da leggi speciali: non si è, infatti, proceduto per sostituzioni di codici o per parti di essi, ma promulgando leggi speciali. I codici nacquero dall’esigenza di contenere norme giuridiche generali, le quali potessero rivolgersi a una moltitudine d’individui, e astratte, ossia valevoli per un tempo prolungato e non necessariamente limitato. Sebbene oggigiorno sia evidente la crisi dei codici, tuttavia, il principio di uguaglianza tra cittadini, sotteso in essi, non viene meno. È la stessa Carta costituzionale ad affermare la pari dignità sociale e l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge: sono dichiarate illegittime dalla Corte Costituzionale eventuali leggi contrarie a tale principio. È compito della Repubblica rimuovere eventuali ostacoli al perseguimento dell’uguaglianza suddetta. I modelli di codificazione: dalla separazione fra codice civile e codice di commercio al codice civile unificato Il codice di diritto civile italiano è entrato in vigore nel 1942 e ha soppiantato l’antica separazione tra codice civile e codice di commercio, dando vita a un sistema normativo unitario. Il codice di diritto civile appare quale opera sapientemente elaborata da un’elite di esperti, i quali, abolita ogni possibilità di scontro politico, si dedicarono alla realizzazione di un codice in grado di trasformare la società italiana. Il codice civile consta di 2969 articoli, buona parte dei quali è stata soppressa e ai quali si sono aggiunti altri articoli come bis, ter, ecc. Gli articoli sono suddivisi in sei libri: 1° libro: PERSONE E FAMIGLIA; 2° libro: SUCCESSIONI MORTIS CAUSA; 3° libro: PROPRIETA’; 4° libro: OBBLIGAZIONI E CONTRATTI; 5° libro: IMPRESE E SOCIETA’; 6° libro: TUTELA DEI DIRITTI. Sebbene l’unificazione del codice civile e del codice di commercio abbia comportato la dilatazione del quarto libro, tuttavia, è necessario evidenziare come se i due codici fossero rimasti separati, essi avrebbero annoverato più articoli, sommando la medesima trattazione normativa intorno ai contratti e alle obbligazioni. Il c.c. è preceduto dalle preleggi ed è seguito da disposizioni transitorie e di attuazione: le prime avevano il compito di regolare i rapporti pendenti alla data di entrata in vigore del c.c.; le seconde, invece, hanno il compito di disciplinare in maniera analitica alcuni dei contenuti presenti nel codice stesso. L’ancora presente distinzione fra codice civile e codice di commercio è solo una semplificazione a livello scolastico nello studio del diritto privato. L’uniformità internazionale del diritto privato La statalizzazione del diritto, compiuta a partire dal XIX secolo, se da un lato ha comportato un forte accentramento del potere legislativo nelle mani della macchina dello Stato - ordinamento, dall’altro ha causato problematiche sul fronte internazionale. I commerci hanno riscontrato non pochi ostacoli nella loro diffusione in Paesi differenti, poiché ciascuno di questi adottante una legislazione propria. Si è, pertanto, provveduto in direzione di convenzioni fra Stati, atte ad attuare
un diritto privato uniforme. I primi passi in ambito europeo furono quelli dettati dall’istituzione della CECA. Oggi, l’U.E. è saldamente ancorata intorno alla consapevolezza di dover creare norme (regolamenti e direttive) di ambito sovranazionale: nascono, così, le direttive, mediante le quali i singoli Stati optano verso l’unificazione della legislazione nazionale con quella sovranazionale. L’istituzione di una regolazione normativa di diritto privato commerciale all’interno dell’Europa, a partire dal 1957, e le direttive ora emanate dal Consiglio per adeguare, con propria legge interna, leggi ravvicinate a quelle delle altre legislazioni nazionali, si pongono come mezzi adeguati per il funzionamento del mercato comune. Capitolo terzo APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO Efficacia della legge nel tempo L’obbligatorietà della legge è subordinata ad un adempimento, la pubblicazione, diretto a renderla conoscibile da parte di chi deve osservarla. Le leggi come i regolamenti entrano in vigore solo a seguito della pubblicazione su gazzetta ufficiale (art. 10 preleggi), a seguito del quindicesimo giorno dall’approvazione. La conoscibilità della legge è dunque essenziale ma è un principio di conoscibilità astratto, poiché leggi e regolamenti obbligano all’osservanza anche coloro i quali fossero stati impossibilitati a venirne a conoscenza, da qui il principio secondo cui l’ignoranza della legge non scusa (art. 5 cod. penale). La perdita d’efficacia di una disposizione normativa può avvenire per abrogazione espressa, ad opera vale a dire o di una disposizione di legge successiva, o per referendum popolare o per sentenza d’illegittimità costituzionale; oppure l’abrogazione è tacita, vale a dire quando la legge si trova incompatibile nei confronti di una nuova disposizione di legge, o perché una nuova legge regola l’intera materia. L’art. 11 delle preleggi espone un principio di carattere generale, quello secondo cui la legge dispone solo per il futuro, non avendo dunque effetto retroattivo. Questo principio assume valore di precetto costituzionale solo per le leggi penali (art. 25 comma II, costit.). Nel caso del diritto privato la non retroattività della legge è sancita solo da una norma generale di legge ordinaria. In quanto tale quindi derogabile da altre leggi ordinarie che possono attribuire a se effetto retroattivo. La possibilità di deroga è però limitata in quanto eccezione ad un principio generale ed è possibile solo quando vi sia un “ragionevole motivo” che la giustifichi. La retroattività della legge deve risultare in modo esplicito o quanto meno desumersi dalla funzione della legge, altrimenti un giudice potrà applicarla solo in situazioni successive l’entrata in vigore. Il diritto internazionale privato La statualità del diritto è una caratteristica essenziale del nostro tempo, tale assunto in ogni modo inevitabilmente contrasta con la transnazionalità dei mercati e con gli stessi rapporti tra uomini, tale principio dunque non contempla che necessariamente sul territorio di uno stato si devono applicare esclusivamente le norme che lo stato impone. Ciò è possibile in virtù di una norma di diritto statale che in alcuni casi specifici rinvia al diritto d’altri stati, rafforzando in tal modo la sovranità dello stato. Il diritto internazionale privato appunto stabilisce in quali casi è necessario, da parte del giudice, l’applicazione di un diritto statale o di un diritto straniero. La fonte primaria è la legge del 31 maggio 1995, n. 218. A loro volta gli stati possiedono ed utilizzano proprie norme di diritto internazionale privato, formulate dunque dal punto di vista dei singoli stati, senza tener conto delle altrui regole formulate in materia. Per evitare il crescere della conflittualità tra gli stati spesso vengono stipulati trattati internazionali, dove gli stati si impegnano all’utilizzo di regole omogenee di diritto privato internazionale, tali trattati non danno vita ad un corpo normativo uniforme, bensì regolano le condizioni in base alle quali si debba utilizzare o meno il diritto del singolo stato. Tali trattati si occupano di materie specifiche, per quelle non regolate dai trattati e per i paesi che non vi hanno aderito, la conflittualità resta. L’Italia dal canto suo ha aderito:
- convenzione dell’Aja, 1905, matrimonio
dovuto alla regola prescelta e ovviamente anche alle regole non ritenute non compatibili con la fattispecie, individuando di conseguenza i motivi della loro incompatibilità. L’interpretazione è dunque un’operazione selettiva ed attributiva delle norme, operazione condotta essa stessa secondo canoni contemplati dalla legge stessa. L’art. 12 delle preleggi stabilisce che nell’applicazione della legge non si può attribuire un significato alla legge stessa che non sia quello reso palese dal tenore letterale o dalla c.d. intenzione del legislatore (interpretazione teleologica). Tali criteri rafforzano il carattere statuale del diritto. Una interpretazione equa necessita una considerazione indispensabile sia del tenore letterale, sia dell’intenzione del legislatore, nelle ipotesi maggiormente aderenti al caso esaminato. L’interpretazione del legislatore può dare luogo ad una interpretazione estensiva, con la quale si attribuisce un significato alle parole più ampio di quello prettamente letterale. A questa si contrappone l’interpretazione restrittiva, con la quale si da alle parole un significato limitato rispetto a quello comune, giudicato maggiormente aderente alle intenzioni del legislatore. Caratteristica del diritto moderno è la reputazione di completezza, che si esplica con la capacità di poter legiferare su tutte le fattispecie comprese nelle materie disciplinate, senza ammissione di lacune. E’ comunque vero che è impossibile aspirare a ciò vista la moltitudine di fattispecie verificabili nell’ambito della vita umana. A colmare eventuali lacune interviene l’interpretazione analogica, cioè quando una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ricorre a norme che regolano casi simili o materie analoghe (art. 12 preleggi). E’ dunque impossibile che il giudice da sé regoli una controversia, egli deve sempre riferirsi all’ordinamento. L’interpretazione analogica in fine non è applicabile alle leggi penali, in virtù dell’art. 1 del codice penale, ne alle norme eccezionali, eccezioni a regole generali. Tale concetto di interpretazione analogica fa riferimento ad un retaggio giuridico anteriore alle codificazioni, l0interprete odierno concepisce tale via di interpretazione come il richiamo ad una norma che, in relazione allo specifico caso enuncia espressamente una più generale norma implicita nel sistema legislativo, ed è della norma generale che si fa applicazione diretta, in tutti quei casi ove è possibile applicare la norma da qui la generale fu dedotta. Nel caso in fine in cui non si possa far riferimento a norme analoghe il giudice può guardare ai principi generali dell’ordinamento, che sono principi non scritti ma che si evincono per induzione da una serie di norme, direttive fondamentali cui il legislatore si è ispirato, ve ne sono diversi: il principio della libera circolazione delle ricchezze, quello della conservazione del contratto, quello della protezione del contraente più debole. C’è poi da considerare l’interpretazione giudiziale, questa si concretizza nell’emissione della sentenza da parte del giudice, dotata di autorità. Le decisioni, e il relativo processo interpretativo, valgono solo nello specifico ambito processuale presieduto da quel giudice, in altre parole una decisione non gode del principio del precedente vincolante. Tuttavia non è detto che le decisioni non possano godere di quella autorevolezza attribuita ai precedenti giurisprudenziali, ossia dalle soluzioni uniformemente data dalla giurisprudenza ad un problema interpretativo. Si da dunque molte importanza alla conoscenza dei precedenti giurisprudenziali, ed oltre alle numerose riviste e testi specializzati, esiste l’ufficio del massimario che si occupa della raccolta in massime delle sentenze della corte di Cassazione. Dall’interpretazione della giurisprudenza si divide quella della dottrina, cioè del lavoro interpretativo fatto dai giuristi nelle sedi di giurisprudenza delle università, tramite uno studio sistematico del diritto. Ruolo incessante della dottrina è la formulazione di modelli interpretativi che vengono consegnati in testi e saggi o commentari alla legge, ai quali i giudici possono attingere quando sono chiamati a risolvere questioni interpretative. C’è comunque da ricordare che le tesi dottrinali non hanno alcuna autorità sostanziale, esse si impongono solo grazie alla forza di convinzione esercitata dall’argomentare del giurista. Solitamente l’evoluzione del pensiero dottrinale è più rapida rispetto a quello giurisprudenziale, poiché i giudici solitamente tendono a mediare le varie opinioni della dottrina rifacendosi comunque alle tesi più accolte. In fine, ma non meno importante è da ricordare l’interpretazione nell’ottica del diritto comunitario, la legge n. 287 del 1990 nell’art. 1 impone in materia di concorrenza nel mercato una interpretazione in linea con i principi dell’ordinamento della comunità europea. Tali regole dunque
sono divenute norme del diritto interno e non solo confinate nell’ambito dell’ordinamento della comunità europea. La protezione giurisdizionale del diritto soggettivo Dal punto di vista del diritto oggettivo, il diritto appare come sistema di norme che il giudice deve applicare nella risoluzione delle controversie. Intendendo però il diritto dal canto soggettivo, questo appare come interesse del singolo protetto dalla legge, e l’azione del giudice dunque non è altro che protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi. Per ricevere tutela il cittadino non può agire da sé, ma deve adire il giudice, per non incorrere nelle sanzioni prevista dalla legge. Il giudice grazie all’autorità di cui è dotato, egli tranne che in casi eccezionali, può agire solo se sollecitato dal privato interessato. Nomenclatura processuale essenziale: attore: colui il quale ritiene che gli sia stato leso un diritto, e si rivolge all’autorità giudiziaria. Convenuto: la persona contro cui l’attore agisce. Parti: attore e convenuto. Processo, giudizio o procedimento: l’insieme degli atti raccolti dal momento in cui l’attore si rivolge al giudice fino alla sentenza di quest’ultimo, in tutto l’iter giudiziario che coinvolge le parti. Causa o lite: la controversia tra le parti. Forma l’oggetto del processo. Azione: pretesa vantata dall’attore. Eccezione: contrasto della pretesa dell’attore da parte del convenuto, o contestandola o adducendo fatti o diritti che rendano inefficace quella pretesa. Domanda riconvenzionale: reazione del convenuto basato o sullo stesso titolo sul quale l’attore fonda la sua pretesa oppure sul titolo sul quale l’attore fonda la sua eccezione. La protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi è funzione spettante all’autorità giurisdizionale ordinaria, istituita e regolata dalle norme sull’ordinamento giudiziario (art. 102 della costituzione). E’ formata da preture, tribunali, corti d’appello e corti di cassazione. La giurisdizione civile è esercitata a protezione di ogni diritto soggettivo, sia questo di un privato nei confronti di un altro privato, sia nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Si distingue dall’amministrazione civile quella amministrativa volta a tutelare gli interessi legittimi del cittadino lesi da un atto illegittimo della pubblica amministrazione. La giurisdizione è esercitata da organi speciali quali i tribunali amministrativi regionali e il consiglio di stato. L’elemento che distingue le sfere , d’applicazione delle due giurisdizioni risiede nella diversità di interesse tutelato: la giurisdizione civile tutela l’interesse soggettivo, quella amministrativa tutela l’interesse legittimo. Queste due tipologie di diritti differiscono prima di tutto nel grado di protezione che la legge riconosce loro, gli interessi soggettivi vengono riconosciuti meritevoli di tutela diretta mentre vi sono altri invece che la legge protegge solo indirettamente poiché coincidono con l’interesse pubblico. E’ evidente quindi che una medesima posizione di interesse di un privato può avere una doppia natura, quella di diritto soggettivo e quella di interesse legittimo, a seconda se il privato si trovi in rapporti con altro privato o con la P.A. In via generale si può dire che quando la legge riconosce un potere discrezionale alla P.A., ossia il potere di decidere se compiere o meno un atto, la posizione di quel privato che venga toccata da quell’atto, perde la natura di diritto soggettivo e si presenta solo come interesse legittimo. Quanto fin qui detto contribuisce alla definizione del c.d. stato di diritto in quanto concorrono il principio di legalità, in base al quale anche la pubblica autorità nell’adempimento delle proprie funzioni deve emanare atti che siano in conformità con la legge, e il principio in base al quale tutti gli atti della P.A. che non siano in conformità con la legge possono essere impugnati davanti agli organi delle giurisdizioni amministrative, da qualunque cittadino che abbia ricevuto lesione del proprio interesse legittimo da quell’atto. Ciò non significa che se un atto della P.A. leda un interesse soggettivo, il privato danneggiato non possa rivolgersi alla magistratura ordinaria.
La capacità di agire: condizione dei minori, degli interdetti, degli inabilitati Si distingue dalla capacità giuridica, la capacità di agire, definita come l’attitudine di un soggetto a compiere atti giuridici, con i quali il medesimo acquista diritti o assume doveri. Tale capacità si acquista quando un essere umano diviene in grado di provvedere ai propri interessi, ossia con la maggiore età, quando il soggetto compie il diciottesimo anno di età (art. 2). Eccezionalmente al minore possono essere riconosciuti determinati atti giuridici, il sedicenne ad esempio, accertata la sua maturità psico-fisica, può essere autorizzato dal tribunale, per motivi gravi, a contrarre matrimonio o ancora, riconoscere il figlio naturale. Il minore acquista diritti e assume doveri tramite i suoi rappresentanti legali, che nella maggior parte dei casi sono i genitori (art. 316) ma anche, in mancanza di questi, un tutore nominato dal giudice tutelare (artt. 343 ss.). Ai rappresentanti legali spetta la rappresentanza del minore: amministrano i beni di proprietà del minore, compiono atti giuridici mediante i quali il rappresentato acquista diritti o assume doveri. I genitori possono però compiere gli atti di straordinaria amministrazione solo previa autorizzazione del giudice tutelare e solo quando vi sia necessità o utilità evidente per il minore, non possono poi riscuotere capitali intestati al minore se non con l’autorizzazione dello stesso giudice che ne decide le modalità. Il tutore è maggiormente limitato, in quanto non può comperare beni a nome del minore, se non autorizzato dal giudice tutelare ne compiere atti di straordinaria amministrazione senza il permesso del tribunale. La sostituzione del rappresentante nel compiere atti giuridici in nome del minore non vale per atti che abbiano un carattere strettamente personale. Vi sono poi atti come il matrimonio o il testamento che hanno un carattere fortemente personale, ma che non possono essere compiuti ne dal rappresentante ne dal minore stesso. Il minore resta, quale sia la sua età e il contenuto del contratto che intende contrarre, legalmente incapace di contrattare, legalmente incapace cioè di contrattare in proprio nome acquistando diritti o assumendo obbligazioni su di sé. La sua capacità naturale, quella relazionata cioè al grado di maturità soggettiva, gli consente invece di contrattare in nome altrui: di concludere cioè contratti in nome di persona dotata di capacità legale di contrattare (art. 1389). E’ comunque da considerare la natura stessa del contratto, infatti la legge vieta, a pena di nullità, al minore di concludere contratti per i quali è d’obbligo la forma scritta, se non munito di procura scritta. Il sedicenne autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio, dalla data del matrimonio è considerato emancipato, cioè dotato di capacità di agire limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione. Per gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal giudice tutelare ed assistito da un curatore, che può essere il coniuge se maggiorenne, o una persona nominata dal giudice, preferibilmente un genitore. Il maggiore di età può trovarsi in condizioni di abituale infermità mentale ed essere dichiarato dal giudice, su istanza di persona prossima al soggetto o del pubblico ministero, interdetto, ossia privato della capacità di agire. Il giudice nomina un tutore dell’interdetto, che ha gli stessi poteri di quello per il minore (art. 417). Menzione speciale merita la legale incapacità di agire prevista dal cod. penale, viene privato della capacità di agire cioè quel soggetto che sia stato condannato all’ergastolo o a pena superiore a cinque anni, tale sanzione ha la natura di pena accessoria. La rappresentanza in tal caso è la stessa dell’interdetto giudiziale (art. 32). L’infermità mentale del soggetto potrebbe presentarsi non tanto grave da giustificare l’interdizione, per ciò, su richiesta o iniziativa del giudice egli può essere inabilitato, trovarsi cioè in una situazione di rappresentanza pari a quella del minore emancipato (art. 415-424). La legge del 9 gennaio 2004 n. 6 agli artt. 404-413 del cod. civile, ha introdotto il concetto di amministrazione di sostegno. Presupposto è uno stato di infermità temporanea. L’amministratore di sostegno è nominato con decreto dal giudice tutelare su istanza dell’interessato o da chiunque ne sia abilitato, il giudice indica quali atti l’amministratore può compiere in nome e per conto del rappresentato e quali atti necessitano assistenza di quest’ultimo, comunque l’infermo conserva capacità di agire per tutti gli atti necessari a soddisfare interessi relativi alla vita quotidiana.
Persona fisica e la persona giuridica L’attributo di persona non è riconosciuto dal diritto soltanto all’uomo, bensì sono altrettante persone le organizzazioni collettive, come enti pubblici, associazioni e consorzi, questi, a differenza dell’uomo che è persona fisica, vengono riconosciuti come persone giuridiche. Nel cod. civile persone fisiche è giuridiche sono riconosciute come specie dello stesso genere, in quanto il genere è la persona, centro di imputazione di rapporti giuridici, nel quale si differenziano all’art. 1 le persone fisiche e all’art. 11 le persone giuridiche. Esistono dunque materie, come quella contrattuale in cui indistintamente con il termine persona si fa riferimento sia all’una sia all’altra specie, mentre materie come il diritto di famiglia, sono suscettibili di riferimento solo alle persone fisiche. E’ persona giuridica, in linea di principio ogni soggetto di diritto che non sia definito come persona fisica, ogni centro di imputazione di rapporti giuridici che il diritto non fa corrispondere al singolo, bensì ad una organizzazione collettiva di uomini. La personalità giuridica si presenta come un soggetto assestante, ulteriore rispetto ai singoli che formano l’organizzazione, tale concetto permette di considerare la persona giuridica come soggetto dotato di propria capacità giuridica, che le permette di essere titolare di propri diritti e doveri. La volontà che si forma nelle assemblee o nei consigli di amministrazione delle organizzazioni collettive è giuridicamente imputata alla persona giuridica, così come lo sono gli atti compiuti dagli amministratori o di chiunque agisca nell’interesse dell’organizzazione. E’ imputata dunque alla persona giuridica anche una capacità di agire , infatti essa compie atti giuridici per mezzo di persone fisiche che agiscono come suoi organi. Per ciò che riguarda i soggetti coinvolti in una organizzazione con personalità giuridica costoro vengono a trovarsi in una situazione in cui si contrappongono diritti e doveri relativi all’individuo ed altrettanti nei confronti dell’organizzazione. La persona giuridica è quindi un soggetto autonomamente riconosciuto dal diritto, per ciò è necessario conoscere il concetto di responsabilità limitata del socio, per cui il socio non è direttamente responsabile per i debiti contratti dalla società, ma ne risponde soltanto la società con il proprio patrimonio (art. 2325). I diritti della personalità I diritti della personalità sono diritti soggettivi che si dicono trovati dal diritto oggettivo, sono cioè diritti che non dipendono dalla mutevole valutazione dello stato-ordinamento, ma spettano all’uomo in quanto tale, indipendentemente dalle condizioni sociali e politiche in cui egli si trova, e che lo stato in prima persona deve garantire e riconoscere. Primi fra tutti vi sono il diritto alla vita, all’integrità fisica, alla salute, al nome, all’onore, alla libertà personale, all’espressione del pensiero e alla riservatezza. La loro identificazione è rimessa alle carte costituzionali dei diversi stati. La costituzione italiana all’art. 2 definisce tali diritti come inviolabili, sia da parte di un pubblico ufficiale sia da parte di un altro privato. Sotto quest’ultimo profilo emerge il rilievo della protezione civile e della protezione penale dei diritti della personalità. Risaltano cioè le norme che nei codici o in altre leggi proteggono i privati contro le lesioni dei propri diritti di personalità arrecate da altri privati. La protezione penale si manifesta nelle norme del cod. penale che puniscono i delitti contro la persona. In via generale la protezione civile deriva dalle norme che agli artt. 2043 ss. riconoscono un diritto al risarcimento e, laddove è possibile, alla reintegrazione in forma specifica a chiunque abbia subito un danno ingiusto, come tale può essere la lesione di un diritto alla personalità, il codice di procedura Civile prevede poi la possibilità di pubblicare la sentenza, con autorizzazione del giudice, la dove questa contribuisca alla riparazione del danno. I diritti della personalità si classificano tra i diritti assoluti, protetti cioè nei confronti di tutti, sono poi indisponibili, poiché ne è impossibile la rinuncia e dunque l’alienazione, a tale concetto si collega l’imprescrittibilità, sono cioè diritti che non si prescrivono, cioè non si perdono per non uso. Il carattere di indisponibilità emerge rispetto al diritto alla vita e all’integrità fisica, per cui si vietano atti di disposizione del proprio corpo che provochino menomazioni permanenti. L’esercizio dei diritti della personalità ha carattere strettamente personale, quindi ciò che il minore non può consentire non lo può consentire neppure i genitori. Al diritto sul proprio corpo si collega anche il principio costituzionale per cui nessuno può essere sottoposto a trattamenti sanitari, tranne quelli
riservatezza proviene dall’art. 8 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata dall’Italia nel 1955. Gravi minacce alla riservatezza possono derivare dalla diffusione dell’informatica, in quanto i computers vengono oggi utilizzati per la raccolta in banche dati di informazioni relative a persone fisiche e giuridiche. Il d.lgs. del 30 giugno 2003 n. 196 è intervenuto con una normazione di portata generale con il codice in materia di protezione dei dati personali. Tale intervento legislativo è diretto a garantire che il trattamento dei dati personali si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, della dignità delle persone fisiche , con particolare attenzione nei confronti della riservatezza e dell’identità personale, a garanzia dei diritti delle persone giuridiche e di qualsiasi ente o associazione. Particolare attenzione meritano le persone fisiche, rispetto a quelle giuridiche, in quanto le prime sono sottratte dall’applicazione del codice, se l’utilizzo dei dati personali risponde a fini altrettanto ed esclusivamente personali, non destinati cioè alla diffusione su larga scala o sistematica. Comunque le persone fisiche devono adottare misure minime di sicurezza affinché i dati non vengano smarriti accidentalmente, o utilizzati per fini diversi da quelli proposti per la raccolta. Il concetto base della legge è espresso nell’art. 2 “trattamento dei dati personali” dove doto personale indica ogni informazione relativa a persone fisiche o giuridiche identificate o identificabili, e trattamento indica le attività di: a) raccolta e conservazione b) elaborazione c) comunicazione all’esterno, a soggetti diversi dall’interessato o comunicazione ad un pubblico indifferenziato d) conservazione senza ulteriore utilizzo, cancellazione o distruzione la legge non coinvolge solo l’utilizzo di mezzi telematici, ma punisce l’utilizzo non autorizzato dei dati, anche a mezzo di supporti cartacei. La legge distingue tra “titolare” e “responsabile” del trattamento. La prima è la persona fisica o giuridica o la P.A., cui competono le decisioni circa le modalità e le finalità del trattamento, il secondo è il soggetto preposto dal primo alle operazioni di trattamento dei dati. Obbligo del titolare è notificare al Garante per la protezione dei dati personali che intende procedere ad un trattamento dei dati personali, con sottoscrizione del responsabile. Il Garante tiene un registro dei trattamenti notificatigli, vigila sulla loro conformità alla legge e può vietarli nel caso la loro effettuazione arrechi pregiudizio rilevante agli interessati. Il diritto alla riservatezza è tutelato gia in fase di raccolta nei confronti del soggetto che proceda alla raccolta stessa: i dati possono essere raccolti solo per scopi determinati, e la loro identità deve essere pertinente allo scopo, devono essere aggiornati e conservati in modo da consentire l’identificazione dell’interessato, per un tempo non superiore a quello necessario per lo scopo. E’ d’obbligo informare l’interessato, sulle modalità e i fini della raccolta dati, e dell’identità del responsabile. Se alla raccolta procede un privato o un ente pubblico economico occorre il consenso scritto dell’interessato, per l’intero trattamento o per singole operazioni. Il consenso risulta superfluo quando la fonte dei dati è conoscibile a tutti o la raccolta dati è prescritta dalla legge, se il trattamento è operato ai fini giornalistici, o in fine se necessario alla salvaguardia dell’integrità fisica di un soggetto che non sia in grado di dare esplicito consenso. Per gli enti pubblici non economici, il consenso è superfluo se la ricerca è votata ai loro fini istituzionali. Menzione a parte meritano i c.d. dati sensibili, relativi all’origine etnica, razziale o ad esempio relativi alle convinzioni filosofiche e religiose, il loro trattamento da parte di privato, necessita non solo di consenso scritto dell’interessato ma anche di autorizzazione del Garante, da parte dei soggetti pubblici il trattamento dei dati sensibili è ammesso solo se espressamente concesso dalla legge. Punto centrale della legge sono i diritti riconosciuti all’interessato:
- diritto di conoscere, mediante accesso al registro del garante, eventuali trattamenti che lo riguardano, con menzione del responsabile, del titolare e delle finalità del trattamento
- diritto di ottenere la cancellazione dei dati trattati in violazione della legge e di quelli la cui conservazione non sia più necessaria ai fini del trattamento
- diritto all’aggiornamento, all’integrazione e rettificazione dei dati
- diritto di opporsi alla raccolta dati per fini commerciali, pubblicitari, di vendita diretta o di ricerche di mercato tali diritti possono essere fatti valere dinnanzi all’autorità giudiziaria o dinnanzi al Garante. L’interessato che subisca danno per l’altrui trattamento di dati personali, ha diritto al risarcimento. L’art. 15 richiama all’art. 2050 relativo al danno cagionato da attività pericolose. Si riferisce alla prova liberatoria, per cui il danneggiante che dimostri l’adozione di tutte le misure idonee, è liberato dalla responsabilità del danno. C’è da precisare che il trattamento automatizzato dei dati risponde alle esigenze di gestione di una società complessa quale è oggi la nostra, ma l’art. 14 stabilisce che nessun comportamento umano può essere giudicato colo solo riferimento ad un trattamento dati che riguardano il soggetto in questione. Parte seconda LA PROPRIETA’ Capitolo quinto I BENI E LA PROPRIETA’ I beni Punto essenziale dell’intero discorso sulla proprietà e sui diritti affini, è il rapporto fra l’uomo e le cose, cioè fra l’uomo in quanto portatore di bisogni e le cose adatte a soddisfare tali bisogni. Per indicare le cose in relazione alla loro attitudine a soddisfare bisogni su suole usare la parola beni. Sono beni innanzi tutto le risorse della natura e le cose prodotte dall’uomo, sia le cose che direttamente soddisfano un bisogno, i beni di consumo, sia le cose che li soddisfano indirettamente, cioè quelli idonei a produrre beni, a loro volta atti a soddisfare bisogni. Non sono beni tutte le cose da cui l’uomo non può o non può ancora trarre alcuna utilità. E’ un concetto, quello di bene strettamente collegato, dal punto di vista storico, all’evoluzione della civiltà umana, soprattutto dal punto di vista tecnologico dell’uomo nel saper sfruttare le risorse naturali. Dipende poi inoltre dall’evolversi dei bisogni umani, che col tempo sono notevolmente aumentati. Vi sono beni, che vista la loro abbondanza rispetto ai bisogni umani, sono considerati fruibili da parte di tutti a volontà, per questo l’uso arbitrario che uno ne fa non impedisce ad un altro di fruirne contemporaneamente. Queste sono cose comuni a tutti, res communes omnium, queste perché nessuno ha interesse nello stabilire un rapporto di appartenenza esclusivo, che escluda gli altri. I beni su cui l’uomo ha interesse di riservare un utilizzo elusivo, sono quelli in rapporto impari con l’umanità stessa, la loro utilizzazione implica dunque l’esclusione di tutti i consociati, e quindi il rapporto tra uomo e cosa genera un implicito rapporto tra uomo e uomo, in un conflitto che mira all’appropriazione delle risorse naturali e di tutte quelle cose derivate dal loro sfruttamento. E’ solo di queste cose che si occupa il diritto, si occupa delle cose in quanto esse siano materia di possibile conflitto tra individui. Giuridicamente dunque il bene è un qualcosa su cui l’uomo vuole riservarsi un diritto, oppure una cosa idonea a formare oggetto di scambio, è dunque un bene in senso giuridico solo quella cosa suscettibile di valutazione economica. Per ciò che riguarda lo specifico ruolo giocato dal diritto nel rapporto tra uomini e cose è essenziale sottolineare che ogni sistema giuridico:
- asseconda in svariati modi la propensione dell’uomo a fare proprie le cose e ad utilizzarle a proprio vantaggio escludendo tutti gli altri dall’utilizzo. Riconosce cioè la possibilità di poter godere fruire e disporre di un bene in modo pieno ed esclusivo: la proprietà.
contribuire alle spese relative agli oneri di urbanizzazione primari, come l’allaccio alla rete urbana, e quelli secondari, per la costruzione di determinati servizi sociali (legge n. 10, 1977). Le cose oggetto di diritti: la classificazione dei beni Sono beni le cose su cui si possono vantare determinati diritti, in questa categoria rientrano sia le cose appartenenti a qualcuno sia le cose di nessuno, a tale scopo i primi sono definiti beni di patrimonio, i secondi, le res nullius, sono cose di nessun proprietario, anche se potrebbero averlo. La distinzione fondamentale avviene tra beni immobili e mobili. I primi sono quelli incorporati al suolo naturalmente o artificialmente, anche se per un periodo transitorio, ed anche sorgenti e corsi d’acqua, nonché i galleggianti saldamente ancorati alla riva. Particolare importanza assumono i suoli e le costruzioni edilizie, il suolo adibito allo sfruttamento agricolo si dice fondo rustico, quello adibito alla costruzione di abitazioni, edifici industriali o commerciali si chiamano fondi urbani. Sono beni mobili tutti quelli che non sono considerati dalla legge immobili (art. 814), comprese le energie naturali. La condizione giuridica delle due categorie è diversa soprattutto dal punto di vista della c.d. circolazione dei beni, ossia nelle norme che regolano il passaggio dei beni da un proprietario ad un altro. I beni mobili circolano in modo assai più rapido, in quanto si accentua la tendenza a rendere più semplice la circolazione delle ricchezze, quanto più ampia e più rapida è la circolazione dei beni presenti tanto maggiore è la quantità di nuovi beni che possono immettersi sul mercato, tanto maggiori cioè sono le possibilità di crescita del sistema produttivo. La proprietà immobiliare è invece più garantita dalla legge, la sua circolazione è infatti più lenta, questo a maggior tutela dell’interesse personale, come garanzia per la conservazione cioè del diritto del proprietario. In una condizione intermedia sono i beni mobili iscritti nei pubblici registri (autoveicoli), la loro legge di circolazione è simile sotto certi aspetti, a quella degli immobili, ma per il resto sono sottoposti alle norme proprie dei beni mobili (art. 815). Più cose appartenenti allo stesso proprietario e con medesima destinazione si dicono universalità di cose. Il proprietario può disporre sia dell’universalità sia delle singole cose che la compongono (art. 816). Sono pertinenze le cose, mobili o immobili, destinate durevolmente ad ornamento o a servizio di un’altra cosa mobile o immobile (art. 817). Il rapporto pertinenziale tra cose influisce sulla circolazione delle pertinenze, in quanto gli atti o i rapporti che hanno per oggetto la cosa principale coinvolgono, se non espresso il contrario, anche le pertinenze (art. 818). Il rapporto pertinenziale può essere costituito solo dal proprietario della cosa principale o da chi vanti su essa altro diritto reale, non occorre che egli sia proprietario della pertinenza. Nel caso accadesse infatti che un soggetto venda in blocco proprietà principale e pertinenza, quest’ultima appartenente ad altri, l’acquirente in buona fede, e solo in questo caso, acquista entrambi legalmente. Solo nel caso in cui la pertinenza fosse iscritta in pubblico registro, che ne notifichi l’appartenenza a data anteriore il trasferimento, il proprietario può reclamarla anche contro l’acquirente in buona fede. Vi sono poi le cose composte, cioè nate dall’unione o montaggio di più cose, la separazione di uno dei componenti determina la perdita di identità della cosa stessa, al contrario delle pertinenze, la cui sottrazione non determina gli stessi effetti. Esistono poi cose fungibili e cose infungibili. Le prime appartengono ad un genere all’interno del quale ogni bene è indifferentemente sostituibile con un altro. Le seconde sono invece quelle che esistono in unico esemplare o che comunque presentano dei caratteri distintivi. Le une sono considerate in rapporto alla quantità, peso o misura, le altre in rapporto della loro identità. Sono consumabili le cose che si estinguono con il primo uso, sono in consumabili quelle che consentono un uso ripetuto anche se determina usura della cosa. Proprietà pubblica e proprietà privata Dall’art. 42 della costituzione si evince come il nostro stato sia un paese con un sistema ad economia mista, cioè un paese che ammette la possibilità di proprietà privata, quella appartenente a
persone fisiche o enti privati, e proprietà pubblica, cioè il cui diritto è vantato dallo Stato o altri enti pubblici. Non tutti i beni si trovano nella condizione giuridica di poter essere indifferentemente oggetto di proprietà pubblica o privata. Il codice indica espressamente due categorie di beni che devono essere di pubblica proprietà: a) i beni demaniali, dello stato delle regioni, delle province e dei comuni (artt. 822, 824), che a loro volta si distinguono in demanio naturale, come lidi i fiumi e i porti e le altre acque definite pubbliche dalla legge, e demanio artificiale, come gli acquedotti e gli immobili di valore storico e culturale, in genere costituito dai singoli beni definiti dalla legge come demanio artificiale. Sono anche beni demaniali quella universalità di beni mobili che sono collezioni o raccolte di valore storico o artistico: i singoli beni possono essere oggetto di proprietà privata solo se non inseriti nelle raccolte. b) I beni patrimoniali indisponibili dello stato, delle regioni, delle province, dei comuni (art. 826, commi II e III): foreste, miniere, cave e torberie; le cose mobili di valore storico o artistico ritrovate nel sottosuolo; gli immobili adibiti ad uffici pubblici con i relativi arredi, in genere tutti quei beni che leggi espressamente qualificano come patrimonio indisponibile, ed infine i beni patrimoniali indisponibili degli enti pubblici non territoriali, destinati al pubblico servizio (art. 830, comma II). La proprietà pubblica di queste due categorie di beni si giustifica o per garantire il loro uso da parte di tutti o perché trattasi di essenziali risorse produttive, da sfruttare per il vantaggio dell’intera comunità, o perché beni culturali o naturali da salvaguardare, o infine perché beni che servono allo stato per assolvere le diverse funzioni istituzionali. I beni demaniali sono inalienabili (art. 830), salvo che con apposite procedure amministrative non vengano declassificati a patrimonio pubblico (art. 829). I beni indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione se non con le procedure ammesse dalla legge (art. 828 comma II). Entrambe le tipologie, se la loro natura lo consente, possono essere oggetto di diritti da parte dei privati (ex: le concessioni fatte per i lidi), ma in definitiva sono inalienabili, e vengono qualificati come beni fuori commercio (locuzione utilizzata con riferimento all’art. 1145). Questi non solo non possono essere alienati a privati ma il loro possesso è senza effetto, cioè non conduce all’acquisto per usucapione. La proprietà pubblica non è comparabile con il semplice diritto di proprietà in quanto lo stato non esercita le facoltà di godimento e di disposizione, esercitate dal privato, ma esercita i poteri che secondo il diritto pubblico spettano alla P.A.. Solo per ciò che attiene la tutela contro terzi, le P.A. possono agire sia in via amministrativa, avvalendosi della propria autorità, sia in via civile servendosi di quelle azioni a difesa della proprietà o del possesso. Gli altri beni, non espressamente qualificati dal codice o da leggi speciali, come demanio o patrimonio indisponibile, possono indifferentemente essere sia oggetto di proprietà pubblica, sia privata. Sono nel primo caso, i beni del patrimonio disponibile dello stato e di enti pubblici territoriali e non. Si definiscono pubblici tali beni solo in qualità del soggetto che ne è proprietario, gli organi pubblici titolari si trovano nella stessa posizione dei privati, e il loro diritto è regolato dal codice civile. Lo stesso acquisto dei beni avviene dal precedente proprietario di questi, con acquisto nei modi del diritto comune. Lo stato tuttavia possiede mezzi anche autoritativi, per conseguire la proprietà dei beni, è il caso questo dell’espropriazione (art. 42, comma III, Costituzione). L’esproprio deve rientrare nei casi previsti dalla legge e deve essere accompagnato da indennizzo, i modi sono regolati dalle leggi speciali (riferimenti vi sono all’art. 834 del cod. civile). L’espropriazione è retta da due principi: il principio di legalità, per cui i pubblici poteri possono, in forza della loro sovranità, appropriarsi di beni privati, aggiungendoli al pubblico patrimonio, solo nei casi espressi dalla legge e con le dovute procedure. L’altro principio è quello dell’indennizzo, per cui lo stato deve corrispondere al soggetto che ha subito l’esproprio, una somma in denaro, che compensi la perdita, stabilita secondo i criteri dettati dalla legge. Oltre al regolamento relativo al demanio e al patrimonio indisponibile dello stato, la costituzione all’art. 43 disciplina la c.d. nazionalizzazione. Tale disciplina consente allo stato di riservarsi
- costruzioni le costruzioni su fondi confinanti, se non sono unite o in aderenza tra loro, devono essere tenute a una distanza minima di tre metri, salvo diversa disposizione da parte degli enti locali per una distanza maggiore (art. 873). Tale distanza è ritenuta idonea perché costruzioni vicine non si tolgano aria e luce e non pregiudichino la reciproca sicurezza. Risulta favorito il proprietario che costruisce per primo, in quanto egli può costruire a meno di un metro e mezzo dal confine o sul confine stesso, costringendo l’altro o ad indietreggiare con l’edificio, o a costruire in appoggio al suo muro, che diventa di comproprietà, o in aderenza al suo muro, costringendo l’altro a pagare il suolo occupato (art. 874-877). Nel caso il secondo non rispetti le minime distanze, il primo può costringerlo alla riduzione in pristino, cioè alla demolizione (art. 872). Il secondo non ha diritto all’indennizzo per il suolo rimasto in edificabile. Spesso i regolamenti regionali impongono una distanza minima dal confine, in questo modo perde ogni privilegio anche colui che edifica per primo. Oltre a ciò i regolamenti possono stabilire anche limiti massimi di altezza e volume degli edifici in relazione alla destinazione stabilita per il territorio, il proprietario leso da violazioni di questi regolamenti può esigere solo il risarcimento del danno che prova d’aver subito (art. 872).
- Pozzi e fossi Pozzi, cisterne e tubi devono essere collocati ad una distanza di almeno due metri dal confine, i fossi ad una distanza uguale alla loro profondità (art. 892).
- Piantagioni Gli alberi ad alto fusto, che si ramificano dopo che il tronco raggiunge i 3m, debbono essere posti ad una distanza minima di tre metri dal confine, salvo diversi regolamenti o usi locali, gli altri alberi ad un metro e mezzo, le viti e le siepi a mezzo metro (art. 892). Il vicino può recidere le radici o chiedere al proprietario di potare i rami sporgenti (art. 896). Per ciò che riguarda la ricezione di aria e luce, l’ordinamento risolve i conflitti distinguendo tra luci e vedute. Sono luci le aperture che non consentono di affacciarsi sul fondo del vicino, contrario concetto sono le vedute. Per le luci che si aprono sul fondo del vicino non vi sono distanze minime dal confine ma devono recare inferriate e grate fisse per assicurare la sicurezza del confinante, e debbono essere collocate ad una distanza, prevista dalla legge, che assicuri la privacy del vicino. Le vedute devono essere aperte ad una distanza minima di un metro e mezzo dal confine, colui il quale abbia diritto di edificare in aderenza o appoggiandosi al vicino può oscurare solo le luci di quest’ultimo e non le vedute. Il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni, di qualunque genere, provenienti dal fondo del vicino, se esse non superino la capacità di sopportazione dell’uomo medio, la soglia oltre la quale le immissioni risultino intollerabili all’uomo medio. E’ questo un principio a favore delle attività produttive, in quanto il giudice deve contemperare le esigenze della produzione e della proprietà. Complementari sono i criteri di legge di condizione dei luoghi, e la priorità di un dato uso (è privilegiato chi per primo ha dato diversa destinazione al suo edificio). Tutte le acque sono bene pubblico (art. 1 legge n. 36, 1994). L’utilizzazione privata di acque che fluiscono su un fondo, è ammessa di norma per concessione amministrativa, è libera invece l’utilizzazione di acque sotterranee per uso domestico, come lo è la raccolta delle acque piovane. Oggetto di diritto è il flusso di acqua che sul fondo sgorga o che vi scorre, dalla concezione delle acque quindi come flusso deriva particolare disciplina. Il proprietario del fondo ha diritto di utilizzo delle acque e può disporne a favore di altri (servitù), ma dopo l’utilizzo non può sviarle il flusso a danno d’altri fondi. Le azioni in difesa della proprietà Sono previste dal codice civile a difesa del diritto di proprietà le c.d. azioni petitorie.
- azione di rivendicazione (art. 948): spetta a chi si dichiara proprietario di una cosa in possesso o detenzione ad altri. Mira ad ottenere da parte del giudice l’accertamento del diritto di proprietà del richiedente e alla condanna alla restituzione del possessore o del detentore. Se nel corso del giudizio, per atto proprio, il convenuto ha perduto il possesso, l’attore può agire contro il nuovo possessore o agire contro il primo affinché questi a sue
spese recuperi la cosa o perché ne corrisponda il valore oltre al risarcimento dei danni. L’attore deve dare prova del suo diritto di proprietà. La restituzione è ottenibile anche a mezzo di azioni possessorie ove è necessario provare solo che il convenuto impropriamente ha spossessato l’attore della cosa.
- Azione negatoria (art. 949): spetta al proprietario contro chi rivendichi diritti minori sulla cosa. Mira all’accertamento giudiziale del diritto altrui e l’ordine, al convenuto, di cessare le eventuali turbative o molesti della proprietà, ossia l’esercizio del suo presunto diritto sulla cosa. Attore e convenuto devono portare prova l’uno del proprio diritto di proprietà, l’altro del diritto minore vantato sulla cosa, contestato dall’attore. Per la cessazione delle turbative e molestie è utilizzabile anche l’azione possessoria di manutenzione.
- Azione di regolamento dei confini (art. 950): spetta a ciascuno dei proprietari immobiliari confinanti quando il confine tra i due fondi è incerto, mira all’accertamento del confine per cui è ammesso qualsiasi tipo di prova.
- Azione di apposizione di termini: il confine è determinato, ma si richiede che venga rimarcato visibilmente, le spese vengono divise tra le parti. Il diritto di proprietà non si prescrive, rimane cioè in capo al suo titolare al di là del suo esercizio (art. 2934), la perdita della proprietà per non uso può avvenire solo per opera di terzo che acquisti per usucapione. Capitolo sesto IL POSSESSO Concetto di possesso Proprietà e possesso sono, giuridicamente, due situazioni diverse. La prima è la situazione di diritto descritta dall’art. 832, il secondo è una situazione di fatto definita all’art. 1140 come il potere sulla cosa che si manifesta in una attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà. La differenza sta appunto fra titolarità ed esercizio del diritto di proprietà, fra l’essere proprietari e il comportarsi da proprietario della cosa. Di norma il proprietario è implicitamente anche possessore, ma non è raro il caso in cui colui che ha la cosa, non sia proprietario ma possessore. Il potere di quest’ultimo sulla cosa ha una protezione giuridica autonoma, separata dalla tutela dalla proprietà. Oltre al c.d. possesso pieno, quello corrispondente al diritto di proprietà, il possesso può anche essere relativo ad altri diritti reali minori, come il possesso dell’usufrutto, a cui corrisponde un determinato comportamento relativo al contenuto del diritto reale minore, stesso. Dal possesso si deve distinguere la semplice detenzione, che corrisponde alla materiale disponibilità della cosa, per essere possessore bisogna avere l’animo o l’intenzione di possedere, l’intenzione di comportarsi da proprietario della cosa. E’ dunque possessore colui il quale coltiva un fondo o abita una edificio senza riconoscere in altri il proprietario, senza pagare canoni di locazione, affitto o noleggio. Tali esempi si palesano o nella figura dello stesso proprietario, possessore della cosa quindi, sia quando il proprietario trascura di esercitare il proprio diritto ed altri lo esercita in suo luogo. E’ invece mera detenzione quella di colui che detiene la cosa per un titolo che comunque riconosce l’altruità della cosa, sia nella salvaguardia del proprio interesse sia per motivi di servizio (utilizzo degli strumenti di lavoro). In questi casi il proprietario, pur non essendo detentore della cosa rimane comunque possessore, esercitando per vie indirette il suo diritto. Il secondo comma dell’art. 1140 descrive due tipologie di possesso, quello diretto, connaturato con l’animus possidenti, ed uno indiretto, in cui il possessore esercita il suo diritto per mezzo d’altri. Possesso e detenzione dunque sono concetti distinti, e differenti sono le prove di fatto che attestano l’uno o l’altra in capo ad un soggetto. Al riguardo vige una presunzione: chi esercita il potere di fatto sulla cosa, ossia ne è materiale detentore, si presume possessore, si presume cioè il suo animo
