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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
Introduzione al corso
-Definizione- Il diritto privato comparato è quella branca del diritto che si occupa dello studio comparatistico dei diversi sistemi giuridici (non è quindi un diritto positivo); effettuando macrocomparazioni ovvero microcomparazioni, esso permette di giungere alla conoscenza delle soluzioni apportate dai diversi ordinamenti ad un dato problema, e quindi ad una migliore comprensione degli istituti.
-Famiglie- I sistemi fra loro omogenei, pur presentando e mantenendo macrodifferenze, vengono tradizionalmente racchiusi in famiglie. La classificazione di Rene Davìd individua 4 famiglie: famiglia romano-germanica : comprende i paesi dell’Europa Continentale famiglia di common law : comprende Inghilterra, America, Australia etc. famiglia di diritto socialista (viene meno con la caduta del muro di Berlino) altra famiglia : comprende Cina, paesi islamici etc. la principale critica mossa a questa classificazione attiene all’ultima famiglia, ritenuta troppo ampia ed indefinita La classificazione di Zweigert e Kotz individua invece 6 famiglie: sistema romanistico sistema germanico sistema di common law sistema scandinavo sistema socialista altro sistema tale classificazione, come la precedente, mantiene un’ultima famiglia troppo ampia ed indefinita La classificazione di Matteri e Monateri individua 3 famiglie: rule of professional law : comprende i paesi nei quali diritto e religione rimangono distinti (paesi di civil law e common law ) rule of political law : comprende i paesi nei quali predomina la regola politica (paesi socialisti, africani, Cuba) rule of tradition : comprende i paesi nei quali predomina la tradizione religiosa o filosofica (paesi islamici, indiani, Giappone) La Cina si troverebbe in una posizione intermedia fra la seconda e la terza famiglia tale classificazione risulta essere la migliore, in quanto si riferisce ad un diritto dinamico, che non si focalizza soltanto sulla legge; essa può essere rappresentata per mezzo di una piramide
rule of professional law
Italia
Cina
rule of political law rule of tradition
-Formanti giuridici- Ogni sistema ha degli elementi costitutivi che interagiscono fra loro per fornire la mappatura dell’ordinamento; tali elementi vengono definiti formanti giuridici : formante legislativo : si identifica nel ruolo della legge, e predomina nei paesi di civil law formante giurisprudenziale : si identifica nelle sentenze dei giudici, e predomina nei paesi di common law (si parla a questo proposito di case law ) formante dottrinale : si identifica nelle correnti di pensiero dei giuristi/esperti, ed è stato un formante importante per i paesi di civil law fino alle codificazioni dell’ ‘
Oltre a questi principali, ve ne sono altri che è bene ricordare: educazione del giurista : varia da paese a paese ( es. Italia: laurea + praticantato + esame di Stato; Inghilterra: appartenenza a club; Spagna: laurea; America: laurea di II livello + esame ) usanze o prassi di determinate categorie : con la globalizzazione, la realtà è divenuta dinamica e le esperienze hanno iniziato a circolare fra i diversi ordinamenti ( es. concezione di danno ingiusto: negli anni ’40 la lesione del credito non è ritenuta ingiusta, mentre negli anni ’60 si, poiché accanto al formante legislativo si affianca quello giurisprudenziale ) crittotipo : è dato da quei dati culturali che operano occultamente ( es. Italia: pur essendoci la separazione fra diritto e religione, quest’ultima continua ad esercitare una forte influenza )
-Problema nella comparazione: la lingua- Una delle principali problematiche nella comparazione è la traduzione giuridica ; possiamo infatti avere: traduzione letterale ( es. divorce = divorzio: nonostante alcune differenze, l’idea di divorzio è la medesima ) scomposizione delle parti sovrapponibili e non ( es. contract ≠ contratto: le due nozioni sono molto diverse, nei paesi di civil law la donazione è un contratto, nei paesi di common low no ) non traduzione ( es. privacy = privacy/ trust = trust: sono termini che nascono in USA e rimangono invariati; nonostante ciò le norme che li regolano circolano: l’Italia riconosce e disciplina la privacy, mentre non disciplina il trust, che rimane regolato dalle norme di common law ) false friends ( es. public notary ≠ notaio: solo apparentemente le due terminologie appaiono simili, in quanto in common law il notaio non esiste, e il public notary è soltanto un segretario dell’avvocato ) Qualora vi siano problemi nella traduzione delle direttive europee (sono tradotte in 27 lingue), interviene la Corte di giustizia europea, la quale fornisce l’interpretazione autentica rifacendosi all’idea di fondo dei lavori preparatori.
-Progetti di unificazione del diritto dei contratti: accenni- Sebbene in materia di famiglia e successioni gli Stati tendano a preservare la loro cultura o tradizione, in ambito di contratti sono stati proposti dei progetti di unificazione del diritto , al fine di tutelare la circolazione dei beni. A livello mondiale vi sono: Unidroit : racchiudono principi contrattuali attinenti al commercio internazionale, e possono essere applicati su base consensuale a più tipologie di contratti Convenzione di Vienna del 1980 : racchiude principi attinenti alla vendita internazionale di beni mobili, e si applica obbligatoriamente alla compravendita qualora sussistano i requisiti A livello europeo abbiamo: PECL : racchiude principi di diritto europeo dei contratti, tuttavia non è mai entrato in vigore DCFR : è l’evoluzione del PECL, tuttavia non è ancora entrato in vigore
Tradizione di civil law (Italia, Spagna, Francia, Germania, Portogallo, Austria, America Latina)
-Evoluzione storica- Lo sviluppo della famiglia di civil law ha come data principale l’anno 1100 (XII sec.): Rinascimento giuridico : a Bologna sorge la prima Università del mondo (grazie anche alla figura del giurista Irnerio), e al suo interno si riscopre il diritto romano per mezzo dello studio del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano; in questo modo, fioriscono nuove corporazioni di giuristi:
- Glossatori: si occupano di commentare il testo di Giustiniano
- Commentatori: si occupano di commentare il testo di Giustiniano con finalità pratiche legate alle esigenze della vita quotidiana
- Canonisti: si occupano di commentare i testi del diritto canonico, in particolare il Decretum Gratiani
- Umanisti: si occupano di commentare il testo di Giustiniano con taglio pratico
c. responsabilità precontrattuale e buona fede: il codice italiano è il primo a codificarla (art. 1337), tuttavia essa viene introdotta in Germania dal giurista Jhering prima del codice, attraverso la teoria della culpa in contrahendo , ed inserita nel testo solo successivamente ( es. una signora entra in un negozio e cade prima ancora di comprare: c’è responsabilità secondo la teoria perché ci sono già le trattative o comunque l’intenzione di comprare ) dal BGB la nostra dottrina riprende anche la nozione di negozio giuridico, comprendente atti unilaterali e contratti, tuttavia questo istituto non esiste nel nostro formante legislativo A fianco al codice civile abbiamo poi la Costituzione , che con quello costituisce la c.d. cornice giuridica: gli articoli del c.c. vengono letti secondo un’interpretazione costituzionalmente orientata, benché vi siano nozioni che cambiano tra l’uno e l’altro testo ( es. matrimonio: vi sono dibattiti attinenti al matrimonio omosessuale e al riconoscimento delle coppie di fatto; a queste ultime è stata ampliata la tutela grazie agli interventi della Corte che hanno ravvisato un contrasto con l’art. 3, Cost. sul principio di uguaglianza )
Tradizione di common law (Inghilterra, Australia, Nuova Zelanda, Canada, USA – no Louisiana,
sud Africa – solo alcuni stati)
-Caratteri essenziali- La famiglia di common law presenta alcuni caratteri comuni: lingua : tutti i paesi sono accomunati dalla lingua inglese formante : tutti i paesi danno prevalenza al formante giurisprudenziale (per questo si parla di case law ) metodo : tutti i paesi si rifanno al metodo induttivo, tale per cui partendo dal caso particolare è possibile estrapolare la regola di diritto formazione del giurista : in tutti i paesi il giurista si forma nelle associazioni professionali ed è un pratico (ora è richiesta una laurea ma non necessariamente in legge) civil law : varietà di lingue, formante legislativo, metodo deduttivo (norma generale applicata a caso particolare), formazione nelle università
-Significati- Il termine common law può avere più significati , a seconda della nozione con cui viene contrapposta: common law Vs. civil law : famiglia con caratteri essenziali comuni Vs. famiglia con propri caratteri common law Vs. equity : diritto prodotto dalle corti regie Vs. diritto prodotto dalle corti di equity common law Vs. statutory law : diritto di matrice giurisprudenziale Vs. diritto di matrice legislativa il primo significato emerge dalla macrocomparazione, gli ultimi due dalla microcomparazione all’interno della famiglia
-Common law inglese- Il common law inglese nasce nel 1066, quando Guglielmo I il conquistatore sale al trono dopo aver sconfitto l’ultimo sovrano sassone nella battaglia di Hastings; egli si proclama sovrano assoluto ed istituisce sul territorio un sistema feudale che vede la proprietà tutta in capo alla corona. Con la collaborazione dei membri del clero, Guglielmo I crea il Domesday Book , una sorta di catasto con il quale censisce tutto il territorio della corona; nello stesso tempo, si realizza lo scisma dalla Chiesa cattolica e la successiva nomina del sovrano quale capo della Chiesa anglicana. Per la gestione delle controversie, Guglielmo I crea a Westminster la cura legis , la quale è costituita da 3 corti espressione della volontà regia: Exchequer : garantisce il pagamento delle tasse sulla base del Domesday Book Common pleas : si occupa delle controversie fra privati King’s/Queen’s bench : si occupa delle cause penali ed ha una funzione di controllo sulle altre corti; tale corte decide inoltre della concessione del trespass (atto illecito compiuto da chi con forza o con armi, viola la proprietà o i beni di un altro soggetto, provocandogli un danno) L’amministrazione della giustizia e lo svolgimento del processo avvengono secondo il sistema dei writs : la parte danneggiata sceglie dall’elenco l’azione ( writs ) adatta alla sua situazione e, successivamente al pagamento della tassa prevista, viene emanato l’ordine e notificata l’azione al convenuto, il quale deve necessariamente presentarsi in processo per evitare la presunzione di colpevolezza; al termine del processo una giuria decide della controversie e viene emanata la sentenza (secondo questo sistema, è possibile vantare
la titolarità di un diritto solo se esiste un rimedio processuale adatto al torto subito, perciò non tutti i torti hanno tutela). civil law : se il c.c. mi riconosce un diritto lo posso far valere in giudizio Per controllare tutto il regno, il Re istituisce la giustizia itinerante , ossia si reca con le corti nelle province per amministrare la giustizia; successivamente, per svolgere tale funzione, vengono nominati dei justice of peace in campo civile e degli scerif in capo penale dislocati sul territorio. Da ciò nasce un contrasto con i capi dei feudi, i baroni, che fino ad allora avevano deciso le questioni fra privati a livello locale; per arrivare ad un bilanciamento degli interessi, l’allora Re Giovanni Senzaterra emana alcuni importanti documenti: Magna Charta – 1215 : si tratta della prima forma di carta costituzionale, e contiene i diritti dei baroni nonché i limiti del potere assoluto, fra cui quello dell’amministrazione della giustizia Provisions of Oxford – 1218 : racchiude un elenco tassativo dei writs Statute of Westminster – 1258 : esso permette di estendere a casi simili i writs , al fine di tutelare anche casi che sarebbero rimasti scoperti Il popolo protesta per le situazioni rimaste fuori dalla tutela e per la forma processuale eccessivamente rigorosa, perciò il Re delega le questioni irrisolte/insoddisfatte al Lord Chancellor , il quale le risolve applicando i principi del diritto canonico (equità, buonafede, giustizia); le sentenze emesse prendono il nome di pronunce di equity e si vanno ad affiancare a quelle emesse dalle corti regie, costituendo un vero e proprio ramo parallelo di giustizia. Oltre alle corti regie vi sono poi delle corti speciali : tribunali ecclesiastici : si occupano di matrimonio e questioni simili corti mercantili : si occupano delle questioni riguardanti i mercanti corti marittime : si occupano delle questioni attinenti al diritto marittimo, speciale rispetto a quello civile Vanno così a costituirsi 3 filoni di giustizia: corti regie , corte di equity e corti speciali. Per ciò che concerne gli avvocati , essi in Inghilterra sono suddivisi in: barristers : sono i principi del foro e sono riuniti in 4 inns of court : Gray’s inn , Lincoln’s inn , Inner temple e Middle temple ; all’interno di tale categoria vengono selezionati i giudici da parte di una commissione (in America invece vengono scelti dal governatore o si candidano) solicitors : hanno competenze differenti e sono riuniti in law society ; dal 1990 sono ammessi in giudizio per cause di minore rilevanza avvocati delle corti di equity justice of piece e county courts (a livello locale) Nel 1873-1875 viene emanato il Judicature Act , il quale stabilisce: writs of summons : unico writs valido per ogni pretesa (è simile all’atto di citazione) fusione delle corti : le corti regie e le corti di equity divengono sezioni dello stesso tribunale; nel frattempo viene abolito il tribunale ecclesiastico, divenuto inutile con la Chiesa anglicana, e viene assorbita la materia mercantile, ponendo fine alle corti mercantili riorganizzazione delle corti : vengono previsti 3 gradi di giudizio (in common law non è però possibile l’appello), ossia:
- High court of justice : rappresenta il I grado ed è divisa in sezioni
- Court of appeal : rappresenta il II grado
- House of lords : rappresenta il III grado ed è costituita da 14 lords nel 2003 la Corte europea per i diritti dell’uomo ha condannato la house of lords per contiguità di poteri (infatti i lords presiedono in parlamento accanto alla house of commons ); dal 2009 il terzo grado è stato sostituito dalla Supreme court , costituita sempre dai 14 lords che tuttavia non possono votare
-Regola del precedente vincolante- In Inghilterra, in linea con la predominanza del formante giurisprudenziale, si sviluppata la regola del precedente vincolante (o stare decisis ), secondo cui i giudici hanno l’obbligo di conformarsi alle decisioni prese precedentemente da altri, qualora i casi in esame siano i medesimi; essa ha portata: orizzontale : stabilisce l’obbligo di conformarsi ai propri precedenti verticale : stabilisce l’obbligo di conformarsi ai precedenti di Corti gerarchicamente superiori
sono due diritti di proprietà su un medesimo bene); se tuttavia tale abuso non si verifica, il beneficiary non potrà pretendere nulla I principali rimedi introdotti dall’ equity sono: tracing : è l’inseguimento di un bene facente originariamente parte del trust, in tutte le sue metamorfosi mediate da scambi; in tal modo si può creare un collegamento fra il fiduciante ed un bene con cui egli non ha mai avuto a che fare. Il tracing combina due concetti:
- il proprietario è legittimato a rivendicare beni illegittimamente sottrattigli da chiunque ne sia detentore; ciò implica il seguire tali beni mentre passano di mano in mano (attività di following )
- il beneficiario non perde i suoi diritti nemmeno se i beni vengono sostituiti ricattura dei beni : è la ricattura di beni a favore del trust found anche nei confronti di terzi soggetti aventi causa dal trustee ; poiché tale ricattura avviene per mezzo di ordini provenienti dal giudice, si parla di constructive trust , in quanto creati dall’ equity a prescindere da atti di volontà delle parti. Bisogna specificare, che tale rimedio opera solo quando il terzo ha acquistato gratuitamente i beni o ha partecipato, con dolo o colpa, alla verificarsi del danno; altrimenti, se invece il terzo acquista a giusto prezzo o a prezzo inferiore, senza essere al corrente che il trustee sta violando i suoi doveri, non vi è intervento (nel primo caso il valore del trust found rimane comunque immutato, mentre nel secondo caso, vi saranno conseguenze a carico del beneficiario) Il documento costitutivo del trust è detto trust deed : si tratta di un atto unilaterale del costituente generalmente redatto in forma scritta (tuttavia la scrittura è richiesta soltanto ad probationem ); esso, pur essendo un atto unico, contiene due negozi: atto di trasferimento : prevede l’attribuzione dei beni al fiduciario, ed è regolato dal common law atto istitutivo del trust : prevede le regole per la gestione dei beni nonché le limitazioni all’attività del trustee , ed è regolato dall’ equity L’istituto del trust non può avere durata illimitata, poiché altrimenti i diritti del beneficiario non potrebbero incardinarsi in una persona determinata; in Inghilterra, generalmente, si pone il termine massimo a 80 anni, tuttavia vi sono paesi che lo estendono sino a 100. Sebbene il trust sia nato per organizzare la trasmissione della ricchezza da una generazione all’altra, oggi le sue funzioni nonché tipologie sono molteplici: commercial trusts : sono i più usati negli Stati Uniti, e custodiscono gran parte della ricchezza del paese sottoforma di pension trusts , investiment trusts e unit trusts charitable trusts : svolgono la stessa funzione delle nostre fondazioni, sebbene usino lo schema del trust; essi non prevedono il limite di durata, purché abbiano uno scopo caritatevole (alleviare la povertà, promuovere l’educazione etc.) trusts a scopo di garanzia : permettono di segregare un insieme di beni a garanzia del credito vantato da alcuni creditori (solitamente le Banche che concedono finanziamenti); con il trust è infatti più facile inserire nuovi creditori fra i beneficiari della garanzia Il trust, è stato riconosciuto in Italia nel 1992 grazie alla Convenzione de l’Aia: essa concerne soltanto i trust istituiti per volontà delle parti mediante atto scritto, ed ha permesso a Stati non-trust, di riconoscere un istituto estraneo all’ordinamento; l’Italia ha ratificato la convenzione senza introdurre una legge di applicazione, perciò non ha previsto una disciplina del trust come è accaduto ad esempio in Francia (ciò anche in ragione del fatto che l’ordinamento italiano non riconosce la doppia proprietà). Vi sono diversi istituti simili al trust , tra cui: fiducia romanistica : prevede l’attribuzione al fiduciario di un diritto/potere limitato alla cura degli interessi del fiduciante; l’attribuzione del diritto/potere richiede che il fiduciario sia investito di un diritto di proprietà, mentre il limite alla cura degli interessi, deriva da rapporti obbligatori interni fra le parti poiché il fiduciante diviene creditore del fiduciario, viene esposto al concorso di tutti gli altri creditori dello stesso fiducia germanica : prevede l’attribuzione al fiduciario della legittimazione ad esercitare in nome proprio un diritto appartenente al fiduciante; tale legittimazione, non comporta trasferimento della proprietà, perciò il fiduciante rimane proprietario del diritto il fiduciante non è tutelato dal concorso con altri creditori poiché la controparte potrebbe operare la commistione dei suoi beni con i propri
-Common law americano- Il common law americano ha origine con la diffusione del common law inglese: alle colonie viene infatti applicato il diritto inglese e i precedenti vincolanti vengono fatti conoscere attraverso i Commentari di Blackstone , che commenta e riunisce le sentenze più importanti (è inglese ma il suo testo diviene importante in America). Con l’indipendenza dalla madrepatria va a crearsi una federazione di stati associati, ma anche un contrasto fra federalisti e antifederalisti; l’accordo fra le due posizioni si realizza nel 1787 con la stesura della Costituzione americana. Si tratta di un testo breve, comprensivo di soli 7 articoli, che effettua la separazione dei poteri: art. 1 – potere legislativo : di regola la competenza è statale , ma diviene federale per alcune materie tassative (ciò significa che ogni Stato ha un proprio diritto privato); tale suddivisione rigorosa viene attenuata da due formule di chiusura, la intestate commerce close e la necessary and proper close , che prevedono che per questioni attinenti al commercio fra Stati e qualora sia necessario ed opportuno, il Congresso può intervenire art. 2 – potere esecutivo : il capo supremo è il Presidente degli Stati uniti , il quale detiene anche il potere militare, intrattiene le relazioni diplomatiche ed ha la facoltà di proporre disegni di legge; viene eletto indirettamente dai grandi elettori eletti a loro volta dai cittadini, e può essere rimosso dall’incarico per impeachment (commissione di determinati illeciti nello svolgimento delle proprie funzioni) art. 3 – potere giudiziario : l’unica previsione della carta è quella di una Corte suprema federale , la quale ha due livelli di competenza:
- original jurisdiction : per controversie che attengono a Stati stranieri o a funzionari di Stati stranieri, la Corte giudica come primo e unico grado
- appellate jurisdiction : per le altre controversie, la Corte rappresenta l’ultima istanza La Corte suprema federale è composta da 9 giudici eletti a vita dal Presidente con l’approvazione del Congresso; le decisioni di questo istituto non sono appellabili, in quanto costituiscono il diritto Nel 1789, con il Judicary act si stabilisce la facoltà del Congresso di creare giurisdizioni inferiori alla Corte suprema federale: District court in I grado, Court of appeal in II grado e Supreme court in III grado (ogni Stato ha questi tre gradi di giudizio); generalmente la Corte suprema federale decide solo dei casi di sua competenza, tuttavia ha il writs of certiorari , ossia il potere di scegliere i casi da decidere. Nel 1791 viene emanato il Bill of rights , ossia la carta contenente i diritti fondamentali non presenti nella Costituzione nonché i primi dieci emendamenti.
-Judicial review e potere di controllo della legittimità- Con una importante sentenza del 1803 si istituisce il judicial review , ossia il potere della Corte suprema federale di dichiarare incostituzionale una legge del Congresso per violazione della Costituzione: Caso Marbury Vs. Madison : “Marbury viene nominato giudice di pace dal presidente Adams allo scadere del suo mandato (viene infatti chiamato “giudice di mezzanotte”); Madison, eletto funzionario dal nuovo presidente Jefferson, si rifiuta di apporre il timbro che permetterebbe a Marbury di esercitare le sue funzioni. Marbury fa causa a Madison”. Il caso, in base al Judicary act , viene portato dinnanzi alla Corte suprema federale, costituita interamente da giudici eletti dall’ex presidente Adams; il capo della Corte, Marshall, redige una sentenza tale da non contraddire Adams e allo stesso tempo non pregiudicare il prestigio della Corte. La Corte da ragione a Marbury, tuttavia dichiara di non poter decidere poiché il caso è fuori dalla sua competenza: ciò in ragione del fatto che il judicary act si troverebbe in contrasto con l’art. 3 della Cost. che conferisce competenza alla Corte soltanto per questioni attinenti a Stati o funzionari stranieri. Il Judicary act viene quindi abrogato nella parte incostituzionale e la richiesta di Marbury viene rigettata In questo modo va a crearsi un potere di controllo e di dichiarazione di incostituzionalità della Corte suprema federale; il modello americano di controllo è un modello diffuso, in quanto ogni giudice, nel corso di una controversia, può disapplicare una norma che ritiene incostituzionale, tuttavia solo la Corte ha il potere di cristallizzare l’illegittimità nei confronti di tutti gli Stati. l’ Austria ha un modello accentrato, in quanto la Corte può dichiarare l’incostituzionalità di una norma solo su domanda di specifici soggetti legittimati; l’ Italia , invece, detiene un modello ibrido, tale per cui la Corte può decidere dell’illegittimità di una norma su domanda di specifici soggetti legittimati o su rinvio del giudice ordinario
-Scuole di pensiero- Le più moderne scuole di pensiero moderne sono: Analisi economica del diritto : secondo tale corrente le regole del diritto sono neutre e vanno scelte secondo la loro efficienza economica; tale teoria ha preso campo anche in Italia, soprattutto in ambito di responsabilità precontrattuale ( es. difetto da prodotto: è meno efficiente lasciare al consumatore finale le conseguenze del prodotto difettoso; l’impresa costruttrice sopporta meglio i costi ) Critical legal studies : secondo tale corrente il diritto è un mezzo per fare politica
Sistemi misti o ibridi (Scozia, Sud Africa, Louisiana, Québec)
-Definizione- Vengono definiti sistemi misti o ibridi quegli ordinamenti che, sulla base di elementi peculiari, non possono essere ascritti né alla famiglia di common law né a quella di civil law ; fra i principali abbiamo: Scozia : principi di diritto romano + principi di common law Pur appartenendo a paesi di common law , la Scozia crea relazioni con la Francia e da questa apprende i principi del diritto romano (proprietà, diritti reali minori, rapporto obbligatorio, principio del consenso delle parti, formazione universitaria del giurista); nel 1998, con il meccanismo della devolution , Westminster riduce i suoi poteri legislativi in favore del Parlamento scozzese e irlandese. La Scozia ha introdotto la possibilità di registrare le unioni di fatto per tutelare il partner convivente Sud Africa : stratificazione di culture: locale + olandese + inglese In sud Africa la materia familiare e le successioni sono regolate dalle culture locali collegate alle tribù, mentre la materia privatistica è regolata dalla commistione fra i principi della cultura olandese, da cui ha assimilato il diritto romano e la lingua (olandese di allora) e i principi del common law inglese. Il sud Africa, con l’uscita dal Commonwealth , non è più controllato dal privy council inglese, perciò trova quale organo di ultima istanza la Corte suprema Louisiana : diritto privato di civil law + diritto pubblico di common law Il primo diritto vigente in Louisiana è stato quello francese basato sul progetto di c.c., perciò ad oggi lo Stato detiene un codice che regola il diritto privato uguale a quello francese; la materia pubblica è invece regolata dalle norme di common law valevoli per tutti gli altri Stati americani (i giuristi devono studiare sia il diritto proprio dello Stato, sia quello del resto dell’America). La Louisiana è stato l’ultimo Stato a recepire lo UCC e non ha riconosciuto la parte sulla vendita Québec : diritto privato di civil law + diritto pubblico di common law In Québec i rapporti privatistici sono regolati dal c.c. francese mentre il diritto pubblico è disciplinato dalle norme di common law. In questa provincia autonoma del Canada si parla il francese perciò le lingue ufficiali sono due; per tutelare le minoranze, due dei giudici della Corte suprema del Canada devono essere del Québec
Diritto islamico
-Fonti del diritto- Il diritto islamico è un diritto a-territoriale, in quanto riferibile alla comunità musulmana e non ad una data zona geografica; esso, si basa su: Sharia : è la legge religiosa, e comprende due tipologie di regole:
- regole fra uomo e Dio ( Ibadat ): esse si fondano su 5 pilastri : a. professione di fede islamica: consiste nella conformazione ai precetti religiosi e segna l’appartenenza alla comunità islamica b. adorazione quotidiana: consiste nella pratica della preghiera, costituita da 5 preghiere giornaliere in direzione della Mecca; ogni preghiera è preceduta dalla purificazione ed è individuale (l’eccezione è data dalla preghiera del venerdì alle 12:00, che invece è collettiva). Nell’islam il clero non esiste e il Papa non è riconosciuto, poiché il rapporto con Dio è diretto: gli imam , ossia coloro che regolano la preghiera, non sono sacerdoti c. imposta coranica: consiste in una forma obbligatoria di elemosina verso 8 categorie di bisognosi; oltre a questa forma coattiva, è molto importante la carità non obbligatoria
d. digiuno: consiste nel Ramadan ed è un digiuno in senso lato (no cibo, no acqua, no lavoro, no farmaci, no sesso etc.) nel nono mese dell’anno e. pellegrinaggio: consiste nella visita alla Mecca, ed è richiesto almeno una volta nella vita; qualora venga svolto nel mese del Ramadan , esso “vale doppio” Oltre a questi vi sono poi altri precetti, come l’astensione dagli alcolici e dalla carne di maiale
- regole fra uomini Fiqh : è la corretta interpretazione e applicazione della legge religiosa, e va di pari passo con la Sharia Le fonti di produzione della Sharia , sono: Corano : è il testo sacro della religione, e rappresenta il messaggio rivelato da Dio a Maometto; esso è diviso in 114 capitoli, detti sure Sunna : contiene la vita del profeta Maometto nonché i suoi insegnamenti, gli hadit ; per l’islam, il periodo dei 4 califfi, ossia 4 “ben guidati” che hanno avuto un collegamento/rapporto con il profeta, costituisce l’era d’oro (si guarda al passato, non al futuro) il Corano e la Sunna sono fonti scritte Ijma : è il consenso dei dotti, ossia la soluzione unanime ad un dato problema; gli esperti vengono chiamati ulama Qiyas : è l’analogia giuridica; essa non è riconosciuta dalle scuole interpretative shiite gli Igma e i Qiyas sono fonti non scritte Oltre a queste quattro vi sono poi le consuetudini , a causa delle quali le leggi del Corano vengono applicate in modo diverso nelle varie zone geografiche e nelle varie scuole interpretative.
-Scuole interpretative sunnite- Esistono 4 scuole interpretative sunnite , ossia: scuola hanafita : è la più diffusa e fa molto uso dell’analogia scuola malikita : è diffusa nel Magreb e da prevalenza alla Sunna scuola hanbalita : permane solo in Arabia Saudita, in quanto molto rigorosa e restrittiva; essa non riconosce l’analogia scuola shafihita : è diffusa nel sud-est asiatico e nel sub continente indiano e valorizza il fiqh ( es. velo: secondo il Corano le donne non possono girare con il capo scoperto; la diversa interpretazione della norma porta il velo ad essere un semplice foulard in alcune zone ed un vero e proprio burqa in altre )
-Matrimonio- L’istituto centrale del diritto islamico è il matrimonio , detto nikah : esso altro non è se non un contratto bilaterale a prestazioni corrispettive, con il quale viene istituzionalizzato il rapporto fra marito e moglie; non è previsto né rito né cerimonia, ma soltanto la firma del contratto, il quale contiene specifiche pattuizioni che vengono interpretate in modo differente in base alla scuola di riferimento. Poiché la seconda moglie di Maometto si dice avesse 6 anni, non è prevista un’età minima per contrarre matrimonio, ed anzi esiste una forma di costrizione da parte del “tutore matrimoniale della donna”, il wali. I presupposti del matrimonio sono sostanzialmente due: consenso delle parti : mentre l’uomo è in grado di darlo, la donna è ritenuta incapace, perciò in suo nome interviene un sostituto (padre, zio etc.) costituzione del mahr : è una donazione che il marito deve fare alla moglie, e il suo ammontare dipende dal benessere dell’uomo; esso, può essere gestito autonomamente dalla donna e per questo costituisce una forma di tutela I diritti e doveri dei coniugi fanno emergere una famiglia estremamente patriarcale: mentre il marito ha il diritto di stabilire il domicilio, ripudiare la moglie e controllare le sue uscite, nonché il dovere di mantenere la famiglia, la moglie ha il sostanziale obbligo di obbedire e sottomettersi all’uomo (è lei è affidata la custodia dei figli, tuttavia le può essere tolta se si teme che possa allontanare i figli dall’islam). La disciplina dei beni riconosce soltanto la separazione dei beni , e ciò in ragione del fatto che l’islam non consente alla moglie di ricevere beni a titolo di successione e ammette la poligamia; quest’ultima viene tuttavia scoraggiata dalla possibilità di inserire clausole nel contratto che prevedano una penale (divorzio e risarcimento). Nonostante il matrimonio sia così importante, vi possono essere degli impedimenti a contrarlo: perpetui : sono dati da rapporti di parentela, affinità o allattamento
( es. non vengono finanziate aziende che commerciano carne suina o alcolici, così come non viene finanziato il gioco d’azzardo ) A Dubai sono state previste delle corti al fine di risolvere le controversie fra finanziatori islamici e controparti occidentali; tali corti applicano il common law , poiché i modelli contrattuali nascono in America e la lingua parlata è l’inglese rimborsi rateali : sono più visti con sfavore che vietati contratti ad esecuzione periodica o continuata : i contratti islamici sono contratti ad esecuzione immediata poiché l’eventuale periodicità/continuità farebbe arricchire uno dei contraenti grazie all’inflazione ritardo nell’adempimento : è considerato un peccato, e per scoraggiarlo vengono inserite nel contratto delle clausole religiose (“ti verrà una malattia”); tali clausole incutono molta più paura rispetto ad una penale come accade nel mondo occidentale contratti aleatori : sebbene gli ordinamenti occidentali li riconoscano come contratti in cui le controparti al momento della conclusione non sanno se ci guadagneranno o meno (come l’assicurazione), l’islam li vieta, e per questo motivo non consente né il gioco d’azzardo né la scommessa
Responsabilità precontrattuale
-Tipologie contrattuali- La responsabilità precontrattuale attiene alla fase delle trattative; a tal proposito, bisogna distinguere fra: contratti business to consumer (B2C) : si tratta di contratti standardizzati, nei quali la fase delle trattative è breve e costituita dalla mera esposizione delle clausole/condizioni generali; tali contratti generano uno squilibrio di potere fra i contraenti, perciò la normativa a tutela dei consumatori ha imposto alle aziende il dovere di informazione (in senso stretto, non è sufficiente l’informativa formale) contratti business to business (B2B) : si tratta di contratti interamente creati dalle parti, nei quali la fase delle trattative risulta essere predominante; le parti, in questo caso, si trovano sullo stesso piano
-Principio di buona fede in civil law- La famiglia di civil law riconosce e basa le trattative contrattuali sul principio di buona fede ; benché sia stata l’Italia il primo ordinamento a codificarlo (art. 1337), esso può rinvenirsi in tutti gli altri paesi, tra cui: Francia : non è prevista espressamente, tuttavia l’art. 1382 è stato interpretato in modo da ricomprenderlo; secondo tale interpretazione, la responsabilità precontrattuale è una applicazione specifica della responsabilità extracontrattuale sia la Francia che l’Italia considerano la responsabilità precontrattuale come una forma di responsabilità extracontrattuale (l’art. 1382 c.c. francese può essere comparato al nostro art. 2043) Germania : sebbene sia stato previsto espressamente solo successivamente alla stesura del BGB, il principio di buona fede ha avuto origine nel 1861 con la teoria della culpa in contrahendo di Jhering la Germania considera la responsabilità precontrattuale come una responsabilità contrattuale, poiché la equipara ad una relazione para-contrattuale Il principio in esame si esplica in tre doveri/divieti: dovere di informazione : l’informazione è ritenuta una res suscettibile di valutazione economica, perciò si ritiene che le informazioni acquistate non vadano rivelate, a differenza invece di quelle acquisite per caso; ciò significa che tale dovere va bilanciato con il diritto a non rivelare le informazioni confidenziali. Le parti, possono tuttavia stabilire degli accordi di confidenzialità: una parte rivela all’altra delle informazioni con l’accordo che questa le tenga segrete; tali patti hanno un limite di tempo di 1–3 anni, e devono riguardare informazioni confidenziali, pena la nullità dell’accordo divieto di interruzione ingiustificata delle trattative : poiché tale divieto va bilanciato con la libertà di non contrattare, gli organi di giustizia hanno stabilito dei parametri:
- Cassazione italiana: si può recedere dalle trattative finché la controparte non ha un fatto affidamento ragionevole su di esse; per determinare quando l’affidamento può dirsi ragionevole, si osservano la durata delle trattative e la manifestazione della volontà di concludere l’affare. Tale soluzione della corte non è però sempre certa
- Corte di giustizia europea: le trattative possono suddividersi in tre fasi: a. libertà assoluta: le parti possono recedere dalle trattative senza incappare in responsabilità
b. libertà relativa: le parti possono recedere dalle trattative solo alla presenza di un giustificato motivo; se questo non sussiste, la parte recedente incappa in responsabilità ed è tenuta a risarcire alla controparte l’interesse negativo (spese sostenute e possibilità perse) c. assenza di libertà: le parti non possono recedere dalle trattative senza incappare in responsabilità; qualora una parte lo faccia, è tenuta a risarcire alla controparte l’interesse positivo (inadempimento contrattuale) Il problema in questo caso è capire dove iniziano/finiscono le varie fasi, poiché l’unico dato certo è la presenza degli elementi essenziali del contratto nell’ultima fase divieto/possibilità di trattative parallele : la dottrina si divide su questo tema, poiché vi sono correnti che ammettono la possibilità di intrattenere trattative parallele, ed altre che lo ritengono lesivo della buona fede; in ogni caso, bisogna informare la controparte
-Principio di buona fede in common law- La famiglia di common law non riconosce in alcun modo la buona fede , poiché fatta salva la commissione di illeciti, lo scopo primario dell’imprenditore deve essere il raggiungimento del maggior vantaggio possibile (soprattutto nel diritto inglese); ciò significa che non vi è né il dovere di informazione né il divieto di recedere ingiustificatamente dalle trattative: Caso Laidlaw Vs. Organ : “Agli inizi del 1800 la guerra in Europa riduce il prezzo, nonché gli acquirenti, del tabacco al minimo; Organ viene a sapere che la guerra è finita e, prima che la notizia si diffonda, propone a Laidlaw di vendergli l’intero quantitativo di tabacco ad un prezzo inferiore a quello di mercato. Durante le trattative Laidlaw chiede alla controparte se abbia notizie sull’andamento della guerra, ma questa non risponde; l’affare si conclude ma due giorni dopo, la notizia della fine della guerra giunge alle orecchie di Laidlaw, che si rifiuta di consegnare il tabacco a Organ accusandolo di frode”. In giudizio, l’avvocato di Organ fa valere le teorie di common law , affermando che il silenzio del suo assistito non è sinonimo di menzogna, mentre l’avvocato di Laidlaw, rifacendosi alla buonafede francese, rivendica il dovere di informazione di Organ; la Corte, stabilisce che “il commercio non è affare per signorine” e rigetta la domanda di Laidlaw, dando quindi ragione ad Organ lo stesso caso, se disciplinato secondo le norme di civil law , avrebbe dato ragione a Laidlaw, sulla base della violazione del principio di buonafede A differenza dell’Inghilterra, l’America non si basa su principi così radicali, e ciò emerge anche da un caso del 1963 attinente al recesso dalle trattative: Caso Hoffman Vs. Red Owl : “Hoffman intende trasformare la sua panetteria in un punto vendita della catena Red Owl, tuttavia il rappresentate con cui stringe contatti, benché reputi sufficienti per iniziare le trattative i suoi 18mila $, ritiene il suo locale troppo piccolo nonché la sua esperienza insufficiente; Hoffman, a seguito di tali indicazioni, compra un locale più grande e segue un corso non retribuito presso Red Owl. Dopo due anni di trattative, tuttavia, il rappresentate non conclude l’affare, e Hoffman fa causa”. Per decidere la controversia, la Corte estende alla fase delle trattative l’istituto della promissory estoppel , generalmente utilizzato in presenza di un contratto, tale per cui Hoffman avrebbe modificato la propria situazione economica perché indotto a fare un affidamento ragionevole sulla conclusione dell’affare, e per questo motivo condanna Red Owl a risarcirgli l’interesse negativo probabilmente lo stesso caso, se disciplinato secondo le norme più prettamente inglesi, avrebbe dato ragione a Red Owl, affermando la possibilità di recedere in ogni momento dalle trattative, anche in assenza di motivazioni valide
-Lettera di intenti- La lettera di intenti è un documento precontrattuale con cui le parti disciplinano le trattative fra loro intercorrenti; esso è utilizzato soprattutto in America, seppur sia un’arma a doppio taglio: Caso Getty Oil c. Vs. Pennzoil c. : “Pennzoil e Getty Oil, durante le trattative grazie alle quali il primo avrebbe dovuto acquistare giacimenti dal secondo, redigono una lettera di intenti (head of understanting), con cui specificano l’oggetto del contratto, il prezzo e gli obblighi delle parti. Il 3 gennaio 1985 un comunicato afferma il raggiungimento dell’accordo, e fissa per il giorno seguente il perfezionamento del pagamento e il passaggio delle azioni; il giorno seguente, tuttavia, Getty Oil vende le sue azioni ad un terzo soggetto, Texaco.
- Caso Carlill Vs. Carbolic Smoke ball c. (UK) : “Carbolic Smoke realizza una pubblicità in cui afferma che prendendo regolarmente 3 pastiglie al giorno per 2 settimane si possa evitare l’influenza; Carlill segue attentamente le indicazioni ma, ammalandosi comunque, fa causa alla ditta produttrice”. La Corte condanna la Carbolic Smoke poiché ritiene abbia realizzato una vera e propria offerta, dotata di tutti gli elementi essenziali
- Caso dei colli di volpe in promozione (USA) : “Un negozio mette in promozione dei colli di volpe, ed un uomo si presenta per comprarli; il negozio nega la vendita poiché riservata alle sole donne, e l’uomo vi fa causa”. La Corte dà ragione all’uomo poiché nell’offerta non erano specificate limitazioni
- Caso Balfour Vs. Balfour (UK) : “Una coppia si sposta in India in ragione del nuovo incarico lavorativo del marito; la donna si ammala e torna in Inghilterra, e il marito si impegna per iscritto a corrisponderle una somma di denaro periodica. La promessa è rispettata per 2 anni, dopodiché il marito si rifiuta di continuare, sostenendo che fosse soltanto un impegno morale; la donna vi fa causa”. La Corte respinge la domanda della moglie sostenendo che le regole sui contratti non si applicano ai rapporti familiari
- Caso Lucy Vs. Zehmer (USA) : “L’agricoltore Lucy intende comprare la fattoria confinante di Zehmer, ma questi si rifiuta; incontratisi una sera in un locale, i due uomini iniziano a bere e Lucy propone un accordo al vicino, il quale, convinto si tratti di uno scherzo, fissa la sua proposta a 50mila $. Lucy accetta e i due mettono per iscritto su di un tovagliolo il loro accordo, facendo firmare il tutto anche alla moglie di Zehmer, convinta dal marito dello scherzo; Lucy considera il contratto concluso e, al rifiuto di Zehmer di consegnargli la fattoria, fa causa”. La Corte può decidere secondo due criteri: quello soggettivo che guarda alla reale intenzione della persona, facendo quindi prevalere l’intento scherzoso di Zehmer, oppure quello oggettivo che guarda all’effetto prodotto dalla dichiarazione sull’uomo medio, stabilendo che tutti sarebbero stati indotti a ritenere il contratto concluso; la Corte determina che la riserva mentale non rileva, e accoglie la domanda di Lucy Anche in Italia è così, salvo il caso di matrimonio di diritto canonico in cui la riserva mentale rileva offer : offerta fatta dall’ offeror verso l’ offeree L’offerente può strutturare il contenuto dell’offerta, stabilendo anche le modalità di accettazione, mentre il destinatario può accettare, rifiutare o controproporre; l’offerta, per essere tale, deve contenere tutti gli elementi essenziali, altrimenti rileva quale semplice invito a proporre acceptance : accettazione dell’offerta Vige la regola dello specchio, o mirror image rule , tale per cui l’accettazione deve essere uguale all’offerta, altrimenti rileva quale controproposta; lo stesso vale anche per le eventuali modalità di accettazione previste dall’ offeror. Nel caso in cui si tratti di contratto concluso fra assenti (persone in luoghi ≠), bisogna distinguere:
- posta ordinaria: sulla base del criterio della spedizione, l’offerta si intende accettata nel momento in cui la busta viene spedita dall’ offeree
- e-mail: sulla base del criterio della ricezione, l’offerta si intende accettata nel momento in cui l’e- mail viene ricevuta dall’ offeror oltre a questi vi è poi il criterio della cognizione, che guarda all’avvenuta conoscenza dell’accettazione da parte dell’ offeror ; in Italia, vige il criterio della ricezione consideration : elemento che distingue le promesse enforceable da quelle non enforceable (non vi è una vera e propria definizione, poiché si tratta di un elemento estrapolato dalle sentenze); infatti, se vi sono promessa ( promise ), controprestazione ( bargain ) ed induzione della controparte ad un beneficio/sacrificio ( inducement ), la promessa si ritiene enforceable la controprestazione in common law può avere anche carattere non patrimoniale, ma deve esservi; le promesse a titolo gratuito, non sono ritenute enforceable
- Caso Hamer Vs. Sidway : “Un signore promette al nipote una rendita purché questi smetta di fumare, giocare d’azzardo e dire bestemmie; il nipote accetta e rispetta l’accordo, ma alla morte dello zio, l’esecutore testamentario si rifiuta di corrispondere la somma al ragazzo per mancanza di controprestazione”.
La Corte stabilisce non solo la sussistenza della controprestazione, sebbene a carattere non patrimoniale, ma anche dell’induzione del ragazzo a privarsi di alcuni suoi vizi
- Caso Feinberg Vs. Pfeiffer c. : “L’amministratore delegato della multinazionale farmaceutica Pfeiffer promette alla sua assistente, in considerazione della fedele prestazione lavorativa pregressa, un aumento dello stipendio nonché della pensione una volta terminato il lavoro; la signora continua l’attività per altri 2 anni, poi, a causa dell’improvvisa malattia del marito, decide di andare in pensione facendo affidamento sulla somma promessagli. Due anni dopo, con il mutamento dell’amministrazione, la promessa non viene rispettata perché priva di controprestazione; la donna fa causa alla multinazionale”. La Corte sostiene l’irrilevanza della prestazione pregressa quale controprestazione e la mancanza di induzione alla pensione (ci sarebbe stata solo se la promessa fosse stata: “se vai in pensione, allora ti prometto una rendita maggiore”). La Corte, però, si rifà all’istituto della promissory estoppel : se infatti vi sono promessa ( promise ), creazione di un affidamento ( reliance ), induzione al cambiamento della propria situazione ( inducement ) e necessità di evitare un’ingiustizia ( avoid injustice ), le promesse prive di consideration possono essere ritenute enforceable ; in questo modo la domanda della donna può essere accolta, poiché si ritiene che senza la previsione di un aumento di pensione, la donna non avrebbe cessato l’attività
- Caso Kirksey Vs. Kirksey : “Kirksey dice alla cognata, vedova con due figli, che avrebbe potuto ospitarla, e la donna si trasferisce da lui; dopo un anno l’uomo la manda in una casa diroccata, per poi cacciarla, sulla base della gratuità della promessa fattale”. La Corte sostiene l’assenza di controprestazione e dà ragione a Kirksey l’istituto della promissory estoppel avrebbe potuto far vincere la causa alla donna, tuttavia all’epoca della causa esso non era ancora diffuso
- Caso Fiege Vs. Boehm : “Boehm, informato da Fiege di essere il padre del suo bambino, decide di farsi carico delle spese e promette alla donna di non farle causa penale per frode qualora la notizia si riveli infondata; successivamente ad un test di paternità, il bambino si rivela figlio di altri, e Boehm intenta un’azione civile nei confronti della donna”. La Corte, prescindendo dal fatto che la causa sia penale o civile, ritiene che la controprestazione sia una promessa di “non fare”, e perciò rigetta la richiesta di Boehm
-Enforceability si o no?- Per ciò che concerne: lettere di intenti : non sono enforceable perché prive di consideration o intent to be bound negoziazioni parallele : non sono enforceable poiché una parte limita la propria libertà promettendo di non negoziare con altri, senza nulla in cambio; se tuttavia prevedono una controprestazione, in denaro o altre cose rilevanti, possono divenirlo in civil law invece non è mai richiesta una controprestazione patto di opzione : non è enforceable poiché una parte si impegna a mantenere ferma un’offerta per un dato periodo, senza nulla in cambio; se tuttavia prevede una controprestazione, in denaro o altre cose rilevanti, può divenirlo in civil law invece non è mai richiesta una controprestazione contratti illusori : non sono enforceable perché solo apparentemente c’è controprestazione; tali contratti, infatti, dipendono dal mero arbitrio delle parti (“ti venderò l’auto se vorrò”) in civil law si parla di condizione sospensiva meramente potestativa
-Implied term- Vi sono contratti che sono stati “salvati” per mezzo di un implied term che è la buona fede : output contracts e requirement contracts : sono quei contratti in cui una parte si impegna a comprare l’intero prodotto ovvero tanto prodotto quanto necessario per raggiungere un fine. ( es. mi impegno a comprare tutto il raccolto; mi impegno a comprare tanto carburante quanto necessario per far volare il mio jet ) Poiché si tratta di contratti frequentemente utilizzati nel mondo degli affari, ci si è discostati dall’idea
risoluzione stragiudiziale : le parti inseriscono nel contratto un termine essenziale o una clausola risolutiva espressa che determinano l’immediata rilevanza dell’inadempimento e la conseguente risoluzione del contratto, senza l’intervento del giudice ( es. 5 minuti di ritardo possono rilevare ) La parte responsabile dovrà risarcire il c.d. interesse positivo, portando la controparte nella stessa condizione che si avrebbe se il contratto fosse stato eseguito correttamente. la responsabilità precontrattuale porta invece a dover risarcire il c.d. interesse negativo, che porta la controparte nella condizione antecedente alle trattative
-Common law- Nei paesi di common law l’ inadempimento del contratto si basa sul criterio del material breach , ossia su una violazione importante degli obblighi contrattuali; il giudice, determina se: il contratto può essere mantenuto : in questo caso si individua il soggetto responsabile, il quale dovrà risarcire l’ expectation damages , ossia il danno da aspettativa (riconducibile al nostro interesse positivo) la responsabilità precontrattuale porta invece a dover risarcire il reliance damages , che corrisponde al nostro interesse negativo il contratto va risolto : ciò accade quando il contratto perde la sua funzione/scopo ( frustration of purpose ); in questo caso esso si dice discharged. Tale opzione si verifica soltanto in determinati casi tassativi, fra cui non rientra l’eccessiva onerosità sopravvenuta (anche per ragioni culturali: “il commercio non è per signorine”) ( es. affitto ad un prezzo superiore alla norma un balcone per l’incoronazione della regina; se l’incoronazione non avviene, il presupposto essenziale viene meno e il contratto si dirà discharged ) Come in Italia, le parti possono tuttavia inserire nel contratto una clausola risolutiva espressa detta termination clause.
-Previsioni dello UCC- Lo UCC pone una regola certa, oggettiva e insindacabile, che basa l’ adempimento sull’esecuzione perfetta della prestazione ( perfect tender rule ) e l’ inadempimento sull’esecuzione imperfetta, vincolando quindi le Corti e non lasciando posto alla discrezione, come invece accade nel caso di material breach. ( es. 5 minuti di ritardo sono sempre rilevanti ) Ciò comporta il convergere dei rischi sul venditore, che in caso di problemi è sempre costretto a pagare il risarcimento, nonché, su decisione della controparte, a dover eseguire il contratto o vederselo risolvere; ciò ha portato a mitigare la perfect tender rule con alcuni rimedi : duty to mitigate : è il dovere di mitigare i danni e le conseguenze dell’inadempimento, con un comportamento atto a facilitare l’esecuzione della prestazione della controparte, non aggravando l’eventuale inadempimento; tale dovere ricade sull’acquirente right to cure : è il diritto di porre rimedio alla prestazione imperfetta nei casi possibili ed entro un tempo ragionevole; tale facoltà è posta a favore della parte inadempiente
Responsabilità extracontrattuale
-Italia- In Italia la responsabilità extracontrattuale è disciplinata dall’ art. 2043 c.c. , il quale, sulla base del principio del neminem laedere (non recare danno ad altri), afferma che qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, comporta l’obbligo di risarcire il danno; l’elemento chiave di tale disposto è l’ ingiustizia del danno , poiché in mancanza di questo, viene a mancare anche l’illiceità dell’atto. Il nostro è un sistema atipico, poiché con un unico articolo ricopre una pluralità di casi, ed è inoltre un sistema aperto, perché può in ogni momento essere esteso a nuove situazioni: Caso Superga (1949) : “Nel maggio ’49 l’aereo con a bordo la squadra del Torino calcio precipita causando 31 vittime; la società sportiva richiede un risarcimento per il danno subito”. La Corte di Cassazione non riconosce alcun risarcimento, poiché ritiene il diritto leso un diritto relativo non rilevante Caso Meroni (1967) : “Luigi Meroni, calciatore del Torino, viene travolto da un’auto e rimane ucciso a 24 anni; la società
sportiva richiede un risarcimento per il danno subito”. La Corte di Cassazione riconosce il risarcimento poiché ritiene lesa una situazione soggettiva riconosciuta e garantita dall’ordinamento come diritto soggettivo, a prescindere dal suo carattere relativo o assoluto la concezione di ingiustizia è stata estesa anche alla lesione di un diritto soggettivo; ciò in seguito è avvenuto anche in favore dei rapporti di fatto e delle situazioni di possesso
-Common law- L’Inghilterra, a differenza dell’Italia, mantiene un sistema tipico e chiuso, poiché concerne solo determinate fattispecie e non è estendibile ad altre situazioni; i torts che rilevano sono il trespass , la fraud e il tort of negligence , inserito solo successivamente al fine di ricomprendere più casi. Gli elementi essenziali del tort of negligence sono: duty of care : è il dovere di cura, e se è presente determina responsabilità in common law si parte dalla situazione e si determina se c’è duty of care ; se c’è allora c’è responsabilità (in Italia invece si parte dal dovere di non ledere gli altri) breach of the duty of care : è la violazione del dovere di cura damage : è il danno remoteness of damage : è il nesso causale fra danno ed evento Il dovere di cura, inizialmente riconosciuto in pochi casi, viene esteso a molte fattispecie grazie alla teoria del vicino , ideata da Lord Atkin: Caso Donoghue Vs. Stevenson : “La signora Donoghue, insieme ad una amica, entra in un bar e beve una gingerbeer; finita la bevanda si accorge della presenza di una lumaca decomposta sul fondo della lattina, e fa causa al produttore”. La Corte afferma che, secondo la teoria di Atkin, pur non essendoci un rapporto contrattuale fra acquirente e produttore, la vendita del prodotto determina fra loro un rapporto di vicinato, che fa ricadere il dovere di cura sul produttore (e quindi responsabilità e obbligo di risarcire il danno) L’uso spropositato della teoria ha portato alla creazione di argomentazioni ( policy consideration ) che limitassero la responsabilità dei produttori, al fine di non disincentivare la loro attività. In America , l’ALI ha dato vita al Restatement of Torts. A differenza dell’Italia, l’America, in caso di responsabilità, riconosce anche i danni punitivi o punitive damages
-Danno da prodotto difettoso- La disciplina del danno da prodotto difettoso è molto simile fra Europa e America: Europa : il codice del consumo prevede una responsabilità oggettiva del produttore nei confronti del consumatore, il quale deve soltanto provare l’elemento oggettivo del dolo o della colpa; il consumatore, tuttavia, può anche agire nei confronti del venditore sulla base del contratto fra loro intercorrente per i beni di consumo (telefoni, pc etc.) il consumatore potrà richiedere la riduzione del prezzo o la sua restituzione, la sostituzione del bene o la manutenzione, tutto entro 60 giorni dall’acquisto o 2 anni dalla scoperta del vizio occulto; per gli altri beni, il consumatore potrà richiedere la riduzione o restituzione del prezzo entro 8 giorni dall’acquisto o 1 anno dalla scoperta del vizio America : si rifà a principi simili a quelli di civil law , tali per cui l’acquirente può rifarsi sia sul produttore che sul venditore dando solo la prova del danno:
- product liability : azione esperibile nei confronti del produttore, sul quale ricadono: a. duty to warn : dovere di mettere in guardia il compratore, ad esclusione dei “pericoli ovvi” ( es. signora mette il gatto nel microonde perché le istruzioni non vi facevano menzione: vince la causa perché il pericolo non è ovvio; ragazzo fa causa al produttore di costumi perché le istruzioni non segnalavano l’impossibilità di volare: perde la causa perché il pericolo è ovvio ) b. state of art defence : dovere di verificare l’idoneità del bene con riguardo allo stato dell’arte del prodotto alla data di produzione ( es. indicente prodotto con un’auto del 1950 senza airbag: lo stato dell’arte dell’epoca non prevedeva l’airbag, perciò non c’è responsabilità )
- breach of contract : azione esperibile nei confronti del venditore sulla base della garanzia implicita di commerciabilità che su egli ricade; tale garanzia è stata creata dalle Corti, poiché prima era l’acquirente a dover stare attento
