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Diritto privato comparato
Manuali:
“La tradizione giuridica occidentale”
CAPITOLO I
INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO
1. Evoluzione ed insegnamento Nasce nel 1900 con il Congresso internazionale di diritto comparato. Fra 1900 e gli anni ’30: clima euforico (serie di convenzioni e nascita della Società delle Nazioni). Secondo Dopoguerra : la comparazione come strumento per la creazione di un nuovo diritto idoneo al cambiamento. Epoca contemporanea : superamento della legislazione nazionale in ottica di globalizzazione, armonizzazione e comprensione delle differenze. Sv iluppo della comparazione sotto il profilo scientifico e didattico. 2. Natura del diritto comparato “ Parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali, o più istituti.”
Macro-comparazione : (Lo spirito e lo stile di più sistemi). Micro-comparazione :(Le soluzioni a problemi giuridici dei diversi sistemi, lo studio degli istituti).
Funzioni fondamentali del diritto comparato:
. Conoscenza. Superando il dato dichiarativo(l aw in books & law in action ) ; . Universalità della scienza giuridica ; . Comprensione (delle differenze); . Comunicazione (far comunicar e giuristi appartenenti a tradizioni diverse e fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici); Le traduzioni giuridiche. Mediante lingue veicolo. Opportunità nella traduzione: a) letterale, b) perifrasi, c) non tradurre, d) fare attenzione ai false friends.
Elementi Formanti un sistema giuridico da tenere in considerazione. Formante dottrinale : la dottrina non preminente in Occidente al contrario dei paesi islamici. Formante legislativo : il primato della legge; nei paesi di Civil Law.
Formante giurisdizionale : l’attività dei giudici, nei paesi di Common law. Formante Prassi: reiterazione di un comportamento che viene poi recepito(es. il factoring ). Criptotipo : un dato che agisce in maniera nascosta (le penali in occidente, le clausole god’s revenge , la cura della reputazione in estremo oriente).
Classificazione dei sistemi giuridici
David :
- Romano- germanica
2)Common Law
- Diritti dei paesi socialisti
- Altre famiglie (estremo oriente, islamici, indù, sudest asiatico) Obiezione: troppa centralità europea americana. Zweiget-Kotz : 1)Sistemi romanistici 2)Germanici 3)Angloamericani 4)Scandinavi (Welfare state)
- Paesi Socialisti 6)Altri sistemi Si concentrano sul diritto germanico. Obiezioni: classificazione troppo statica ed eurocentrica.
Tripartizione Non Eurocentrica di Mattei a)Rule of Professional Law: Giurista laico. b)Rule of Traditional Law: commistione tra diritto e religione /filosofia. Il giurista teologo/ pacificatore sociale. c)Rule Of Political Law : diritto ha funzione politica e strumentale allo Stato.
Diritto
India, Giappone, Cina Common Law
Sistemi Misti
Islam Civil Law
Tradizione Politica Diritto sviluppo Diritto Transizione Cina Classificazione non eurocentrica e dinamica.
CAPITOLO II
LA TRADIZIONE DI CIVIL LAW
I sistemi di Civil Law Tratti comuni :
. Influenza del diritto romano; . Il Giurista dotto/esperto; . il ruolo preminente delle università; . Prevalenza del formante Dottrinale prima dell’epoca delle Codificazioni; . Prevalenza del formante Legislativo inseguito; . Differenza linguistica.
Nasce nell’XI secolo con la nascita delle università. Periodo precedente caratterizzato da:
L’avvento del Giusnaturalismo ed in seguito de l’ Illuminismo (rivendicazioni dei diritti naturali, le libertà fondamentali, il diritto di proprietà). La Rivoluzione Francese. Il Diritto Intermedio 1889- 1899 Si colloca dalla presa della Bastiglia alla salita al potere di Napoleone. **Sostituisce l’apparato giuridico feudale. Elementi di rottura:
- Il Diritto di proprietà** ; da diritto stratificato a diritto unico e assoluto (pieno e assoluto); 2 ) Il Matrimonio , l’eliminazione della componente religiosa; il matrimonio come contratto di diritto civile tra due soggetti con pari diritti, rescindibile con mutuo consenso; 3)Le Successioni, dal maggiorascato (lesivo del principio di eguaglianza e a favore del latifondo) alla quota di legittima.
Codice civile francese del 1804
Promulgato nel 1 804 ed entrato in vigore nel 1806. Si tratta del primo vero codice dell’età moderna. Voluto dallo stesso Napoleone. Realizzato da una commissione di quattro giuristi : due rappresentanti dei paesi del Nord (a prevalenza di diritto consuetudinario); due del Sud ( a prevalenza di diritto scritto). Il codice è Composto da: A. Un Titolo introduttivo. Un numero ridotto di disposizioni generali ma fondamentali. (l’ art. 4 divieto di non liquet : il giudice è obbligato a dare la decisione al contrario del diritto inglese no writs no protection ) (l’ art. 5 separazione dei poteri : il giudice non può sostituirsi al legislatore ). **B)Tre Libri ( tripartizione di ispirazione Gaiana):
- Persone;
- Beni e varie modifiche della proprietà (art. 544** la proprietà piena e assoluta); 3) I diversi modi di acquisto della Proprietà ; un contenitore di fattispecie diverse (contratto , atto illecito).
Sopravvivenza ed adeguamento del Code Grazie l’impiego dei tre formanti:
. Legislativo; mediante emanazione leggi speciali (privacy, diritto dei contratti , diritto di famiglia); . Dottrinale, mediante due scuole: la scuola dell’esegesi (l’applicazione meccanica della legge) e la scuola della ricerca scientifica ( il giudice come creatore di regole di diritto); . Giurisprudenziale; la cosiddetta giurisprudenza creativa (contratti atipici, diritto delle assicurazioni il danno da prodotto difettoso).
Diffusione e stile. Elevata diffusione del Code Civil: sia per il prestigio del modello, sia per l’ autorità ossia come atto d’imperio (conquiste militari). Si fa riferimento al suo stile letterario. Il codice è redatto in un linguaggio chiaro, comprensibile, lineare (al contrario del codice tedesco).
ALR codice prussiano del 1794
L’area germanica è segnata da frammentazione: politica, religiosa e giuridica. Il diritto è frammentato e non omogeneo , sono in vigore:
. le consuetudini; . il diritto romano dal 16° secolo studiato dalla scuola dell’USUS MODERNUS PANDECTARUM. L’Impero è ormai in crisi e vi è assenza di un potere legislativo centralizzato. L’avvento del Protestantesimo ha determinato il particolarismo religioso ( cuius regio eius religio ).
L’ ALR è emanato da Federico come atto di benevolenza/provenienza del sovrano. Diverso dagli altri codici. Aspira, infatti, a raccogliere e ad esporre tutto il diritto. Opera omnia di tutto il diritto : dal diritto costituzionale al diritto ecclesiastico al diritto civile,e non solo il diritto privato(17000 articoli). Prodotto del diritto della ragione ha scopo paternalistico. Scarsa diffusione. Presenta evidenti limiti intrinsechi :
. la pretesa di completezza (controllo paternalistico sui sudditi); . accorpa diritto pubblico e privato.
ABGB codice civile austriaco 1811
Promosso da Maria Teresa d’Austria che si rivelò sovrano accorto ed illuminato. Pubblicato nel 1811 dopo alcuni tentativi. Ancora in vigore. Influenze dell’ABGB:
. il diritto romano; . l’ influenza kantiana (diritto positivo, prevalenza della ragione, diritto certo oggettivo). Composto da 1502 articoli più tre Novelle ( leggi speciali in tema di obbligazioni e contratti). Si tratta di un codice breve, intellegibile e chiaro. Influenza minima all’estero. Frattura tra norma astratta e realtà sociale , afferma: . le libertà individuali e la parità dei diritti ma permangono i servi della gleba; . la valorizzazione del lavoro in relazione alla proprietà terriera (permangono i privilegi).
Codice civile tedesco del 1900 (BGB)
Concezione romantica del diritto. Scuola Storica(Savigny). Il diritto non è il prodotto di un legislatore nazionale, ma si produce spontaneamente dal basso attraverso i giuristi. Beninteso il giurista dotto. Savigny è contrario alla codificazione. Il diritto non può essere cristallizzato in quanto prodotto mutevole dello spirito del popolo( Volksgeis t). Il codice del 1900 è frutto della scuola Pandettistica(diversa dall’ usus modernus pandectarum ). Essa s’ispira alle pandette, ma sostiene l’ opportunità di codice a fini di completezza (elaborazione sistematica e dogmatica). Il diritto romano funge da metamodello. Si discosta da Thibaut che sosteneva una codificazione prettamente germanica. Il diritto diventa una scienza esatta :
. concettuale ( da principio generale a regola particolare ); . sistematico ; . dogmatico , non ammette contraddizioni. Terminato nel 1896, entrato in vigore nel 1900. Il BGB abbandona lo schema Gaiano e si suddivide **in cinque libri:
- la Parte generale,** la più importante, contiene le norme generali sulle persone, i beni e il concetto di negozio giuridico ; **2)le Obbligazioni;
- i Beni; 4)la Famiglia; 5)le Successioni.** Si tratta di un codice complesso , elitario, dotato di un linguaggio elevato quasi filosofico. Diffusione ed evoluzione. Non ebbe grande diffusione se non in Grecia e Giappone. La sua dogmatica ebbe grande influenza
sulla Dottrina. Sopravvissuto fino a noi grazie ad emanazione di leggi speciali e la riscrittura del libro delle obbligazioni. Nel secondo dopoguerra il BGB viene interpretato in maniera Costituzionalmente
- Il metodo induttivo (dal caso particolare alla regola generale).
Common Law , 3 contrapposizioni:
. in contrapposizione al sistema di CIvil Law in ottica di macro comparazione; . alla contrapposizione tra le corti regie di Westminster e il diritto delle corte di Equity; . in contrapposizione dello Statuary Law inteso come regole di matrice legislativa.
Storia del diritto inglese.
Nasce nel 1066 con la battaglia di Hastings. L’ascesa della dinastia normanna. Guglielmo introduce lo stato burocratico primordiale (tecnostruttura ) per il controllo centrale del territorio avvalendosi anche di suoi collaboratori. Si pensi al Domesday book una forma di censimento scritto dei beni del regno a finalità organizzative, di controllo e patrimoniale.
Le corti regie di Westminster :
. l’ Exchequer , corte a competenza contabile e fiscale; . il King’s/Queen’s Bench , questioni civili e panali più importanti che potrebbero arrecare pregiudizio agli interessi della corona; . la court of Common Pleas , dirime le controversie ordinarie.
Corti speciali:
. le corti mercantili; . le merchand courts; . le corti ecclesiastiche. Nel 1776 le Merchand courts vengono abolite e le loro competenze sono trasferite al King’s Bench, determinando la Commercializzazione del diritto privato inglese.
Il sistema dei writs.
Le corti regie si mettono in concorrenza con le autorità locali; un ulteriore elemento del processo di centralizzazione dell’amministrazione è la creazione di una forma di giustizia itinerante. Gli sceriffi sono incaricati del re che vagavano nel regno amministrando la giustizia. Essi consentivano un collegamento diretto tra sudditi e sovrano scavalcando il feudatario locale. I writs , sono atti ufficiali, provenienti dalla cancelleria regia, contenenti un ordine diretto al feudatario locale o allo Sheriff. Due tipi di writs:
. ordinari ( brevia de cursu ) annotati in apposito Registrum brevium (a costi fissi); . straordinar i ( brevia de gratia ).Fino al 1258. Limiti delle corte regie : . rigidità del rimedio ; No writ no protection ; . diniego di tutela in caso di non corrispondenza tra writ e pretesa o errore di rito.
Crisi del sistema dei writs e delle corti regie :
1215 Magna Charta. Prima carta fondamentale della storia. Segna il compromesso tra sovrano e baroni. Primi limiti dei poteri del sovrano(HABEAS CORPUS). 1258 Provisions of Oxford. Il divieto della creazione di nuovi writs. Introduce la possibilità di interpretare analogicamente i writs già esistenti.
La nascita della giurisprudenza di Equity ( parallela alle corti regie). Rimedio eccezionale asistematico ai casi non risolvibili tramite i writs. Affidata al Lord Chancellor (coscienza del re , in origine un ecclesiastico. Il Ricorso diviene sempre più frequente tanto da determinare la nascita delle corti di Equity. Numerosi rimedi: il trust, la specific performance , il diritto fallimentare, il divorzio e le injuctions.
Il giurista.
Il giurista è un pratico. I giudici sono scelti dagli avvocati più competenti. Ricevono una formazione operativa. Non necessitano di una laurea o una carriera universitaria.
2 tipi di avvocati :
. il Barrister , colui che ha diritto di andare in udienza. Formazione nelle Inn of Courts. Una sorta di tirocinio a clima conviviale. Le più famose sono: Inner Temple, Middle temple, Gray’s Inn, Lincoln‘s Inn; . il Sollicitor , non ha diritto di andare in udienza. Teneva rapporti con i clienti e negoziava la parcella. Svolge attività di consulenza in materie di diritto di famiglia, successioni e proprietà. Formazione nelle Law society. Nel diritto odierno è impiegato nella risoluzione alternativa delle controversie( i cosiddetti avvocati d’affari).
Judicature acts del 1873-
1)Fusione corti di common law e corti di Equity. 2)Abolizione del sistema dei writs. Introduzione del Writ unico generale: il Writ of Summons. 3)Riorganizzazione delle corti. Unica corte di primo grado: High Court of Justice. Court of appeal. House of Lords ( commissione parlamentare).
. Constitutional Reform Act 2005, Supreme Court , in funzione dal 2009, separata e indipendente dalla House of Lords.
Fonti del diritto
. Atti normativi solenni di età remota: Magna Charta 1215, Bill of Rights 1688, Act of Settlement 1701. . Assenza di una Carta Costituzionale Scritta. . Non esiste legge superiore ne un controllo di giurisdizionale di costituzionalità. .Vige il principipio della supremazia del Parlamento. . Human Right Act 1998 , legge in materia costituzionale, sancisce la supremazia della CEDU.
Stare decisis et Quieta non movere
Precendente vincolante o stare decisis: devono essere seguiti nei successivi casi analoghi(come prassi esiste in tutta la tradizione giuridica occidentale, ma in common law è una regola). Risponde ad esigenze di: prevedibilità delle decisioni, certezza del diritto , parità di trattamento. Vero e proprio obbligo per il giudice di non scostarsi dalle decisioni prese in precedenza da altri giudici anche se non le condivide. Superare un precedente vorrebbe dire creare il diritto, funzione che compete unicamente al Parlamento. Operatività dello stare decisis:
. Orizzontale , l’obbligo imposto ad una certa corte di seguire i propri precedenti giudiziari(non pacifica) . Verticale ; s’intende l’obbligo ad una corte inferiore di conformarsi alle decisioni prese dalle corti gerarchicamente superiori(verso corti inferiori). . Repartoriazione delle sentenze in Reports (1865 con la creazione dell’ Incorporated Council of Law Reports) vere e proprie raccolte settoriali ed affidabili di sentenze. Nel 19° secolo la nuova concezione delle scienze sociali e del diritto si traduce in Inghilterra in un rifiuto di codificazione e in un irrigidimento del sistema del precedente. Teoria dichiarativa : il precedente giudiziale è verbalizzazione della regola di diritto consuetudinario positivo. Sistema di case Law : giudice non solo dirime controversie ma crea anche nuovo diritto.
La costituzione costituisce un compromesso tra federalisti e antifederalisti.
7 articoli ai quali sono stati aggiunti 27 emendamenti. I primi dieci costituiscono il Bill of Right ovvero la carta dei diritti fondamentali. L’impianto formale della costituzione riflette la classica tripartizione dei poteri:
. Congresso –legislativo; . Presidente – Esecutivo; . Giurisdizione Federale- Giudiziario. All’idea della separazione si affianca quella di checks and balances , una serie di freni e contrappesi volti reciproci volti a garantire il tendenziale equilibrio fra i tre rami.
1)Congresso: potere legislativo federale. Organo bicamerale:
. Senato , due rappresentanti per stato membro rinnovati per un terzo ogni due anni, . Camera dei Rappresentanti a base nazionale, in modo proporzionale alla popolazione degli stati, deputati con mandato biennale. 2) Presidente- capo dell’esecutivo. Investitura diretta dal corpo elettorale. Ha il comando delle forze armate. Stipula e Ratifica gli accordi internazionali. Nomina: consoli, ambasciatori, Giudici della Corte Suprema o altri Pubblici Ufficiali degli Stati Uniti. Può essere rimosso solo con un procedimento di **impeachment.
- Giurisdizione Federale: corte Suprema.** Il congresso può creare corti federali inferiori.
Il Bill of Rights
Molte delle sue garanzie sono parte del patrimonio di Common Law. Il Due Process. Il diritto alla giuria nel processo civile. Elenco di diritti Completo e Rigido (procedura di revisione molto complessa ). La maggiorparte delle tutele riguardano le modalità che le procedure per l’attuazione della giustizia federale devono rispettare:
. habeas corpus; . diritto alla giuria; . il divieto ne bis idem; . il. Diritto al giudice naturale, . il divieto di pene crudeli o inisutate etc… Importati garanzie estranee al campo processuale: . la libertà di parola, stampa, di riunione, di culto, il principio di eguaglianza etcc.…
Due process:
. procedural due process , si riferisce ad un giudizio fair sotto il profilo tecnico- processuale ( rientra anche il gratuito patrocinio); . substantive due process , come garanzia dei diritto sostanziali di libertà e proprietà.
Il federalismo:
La competenza legislativa degli stati è la regola e la competenza federale è l’eccezione. Il diritto federale nasce dunque limitato ma superiore al diritto statale. Nelle materie di competenza del Congresso, la competenza degli Stati non è esclusa ma residuale e concorrente ( divieto degli Stati di legiferare in maniera contrastante con le disposizioni federali).
Giurisidizione.
Dualismo perfetto tra organizzazione giudiziaria nazionale e locale. a) Corti Federali (Judiciary Act 1789)
. Primo grado, District Courts ( 94 corti, 600 giudici a collegio monocratico); . Secondo grado, Courts of Appeal ( 13 corti, circa 200 giudici, collegio di 3 giudici); . Ultima Istanza, Corte Suprema (8 Associate Justice+ 1 Chief Justice , nominati dal Presidente con consenso del Senato, ruolo di policymaking e giudizio di legittimità delle leggi). . original jurisdiction , nei casi di controversie in cui uno Stato sia una parte o controversie riguardanti rappresentanti diplomatici; . appelate jurisdiction, impugnazione a decisioni di corti federali d’appello o delle corti supreme statali. Severa selezione delle questioni da trattare attraverso il writ of certiorari.
Giudici Federali , reclutati dal Presidente con consenso del Senato tra giudici delle corti inferiori, professori delle facoltà giuridiche, pubblic officers. Nominati a vita, rimossi solo in caso di impeachment. Godono di grande autonomia e prestigio. Bench molto meno omogeneo rispetto alla tradizione inglese.
b) Corti statali ( in ciascuno dei 50 Stati, tre gradi di giurisdizione) Varietà di denominazioni. Lo status e prestigio varia da stato a stato.
Giudici Statali, varietà di reclutamento: a elezione popolare( mandato 6-10 anni); nominati dal Governatore previo consenso del Senato.
Controllo Giurisdizionale di Costituzionalità.
Marbury vs Madison 1803
Il potere di judicial review non è previsto dalla Costituzione ma affermato dal Chief Justice Marshall nella sentenza Marbury vs Madison del 1803. Costituzione come legge superiore e supremacy clause artVI. Fatti del caso. Marbury nominato giudice dal presidente Adams poco prima della scadenza del suo mandato. Madison non completa la procedura di notificazione dell’incarico. Marbury agisce in giudizio per writ of mandamus per obbligare Madison a notificare la nomina. Tale domanda è fondata sul Judiciary Act del 1789. Il giudice Marshall riconosce il contrasto tra norma di legge e norma costituzionale e dà torto a Marbury dicendo che in teoria avrebbe ragione ma in pratica il suo caso non rientra tra quelli in cui la Corte Suprema può intervenire( non è un rappresentante diplomatico né un console è un ambasciatore).
Modello diffuso di costituzionalità.
Concretezza, il giudizio di costituzionalità è strettamente funzionale alla risoluzione di una controversia reale ed effettiva. Prassi da Marshall in avanti di redigere l’Opinion of the Court intesa come sentenza e non come somma di singoli speeches. Atteggiamento di restraint della Supreme Court (uso parsimonioso della judicial review).
Rapporto tra Giurisdizione Federale e Giurisdizione Statale
Le corti federali possono agire solo nei casi un cui la costituzione le riconosca competenti (limited jurisdiction).
Ha sviluppato un approccio teleologico (la norma costituzionale è interpretata in base allo spirito dei tempi). Stare decisis più flessibile:
. procedimento di per emandare alla costituzione molto complesso ; . struttura federale e pluralità di giurisdizioni rendono le decisioni della corte suprema altamente persuasive (no vincolo di orizzontalità); Tecniche nuove: anticipatory e prospective overruling ; . numerose sentenze pubblicate per intero su Reports. Differenza con l’Inghilterra : . costituzione scritta; . esempi di codificazione; . gli statutes come aiuto al giudice per rinvenire lo spirito della legge.
Law of contracts. Il contratto in common Law. Il termine Contract ha solo valenza commerciale. La definizione di contratto proviene da Remedy. Esso consiste in uno scambio di una promessa ed una controprestazione. Non tutti i tipi di promessa. La promessa deve essere ENFORCEABLE cioè azionabile di fronte ad una corte ( Legally Binding).
Requisiti dell’Enforceability:
1)Intent to be bound/ intent to create legal relantionship (l’intenzione di vincolarsi giuridicamente); 2)Offer ( l’offerta); 3 Acceptance (accettazione); 4)Consideration (requisito fondamentale).
1)Intent to be bound.
. Balfour vs Balfour. Marito e moglie. Accordo per mantenere apparenze. Lui si impegna a corrisponderli un assegno mensile. La moglie di risiedere a Londra, non accompagnarsi con nessun altro e parlare bene del marito. Dopo poco il marito smette di mandare assegni. Moglie fa causa. Nonostante il contratto sia perfetto la promessa non è enforceable in quanto il diritto dei contratti non ha ingerenza nel diritto familiare. . Lucy vs Zehmer. Lucy cerca di comprare fattoria di Zehmer di cui è comproprietario con la moglie. Dopo numerosi tentativi i due si incontrano in un locale e firmano sul retro di un tovagliolo un accordo di massima. Ma Zehmer sta scherzando, ed informa la moglie in disparte. I tre siglano l’accordo. Il contratto è valido. La riserva mentale non è efficace. La promessa è giuridicamente vincolante sulla base di indici puramente oggettivi.
2) Offer. Occorre distinguere tra le offerte ed i semplici inviti a trattare. L’offerta deve essere chiara e completa (contiene tutti gli elementi essenziali del contratto). Offerta ed accettazione devono essere identiche ( MIRROR IMAGE RULE); ogni minima differenza non fa nascere il contratto, bensì una controfferta.
3) Acceptance.
4)Consideration. Tra prestatore e controprestatore c’è uno scambio.
Assenza di una definizione. Elementi necessari:
. Bargain (negoziazioni); . Exchange (scambio); . No Past Consideration (l’attualità o la contemporaneità dello scambio). . Hamer vs Sidway. Nipote contro esecutore testamentale del nonno. Il nonno si impegnava a lasciare il nipote un parte della sua eredità se questi avesse tenuto una vita morigerata. Al nipote viene riconosciuto il diritto alla somma in quanto la sua controprestazione seppure non suscettibile di valutazione economica è consistita in una limitazione della sua libertà personale /contrattuale. . Feinberg vs Pfeiffer. La signora Feinberg gestisce la contabilità in una casa farmaceutica. Si tratta di un impiegata modello. Il presidente decide di premiare la sua diligenza riconoscendole un bonus di 200 dollari alla somma che riceverà qualora vada in pensione. Poco tempo dopo la signora Feinberg decide di andare in pensione per assistere il marito malato facendo affidamento anche alla somma maggiorata concessale dal titolare. Ma tale somma non le viene riconosciuta dalla nuova dirigenza. Vince la Pfeiffer in quanto sono assenti sia bargain che exchange. Lo scambio non è attuale. Decisione ingiusta che condurrà a un rimedio di Equity (Promissory estoppel).
.Kirksey vs Kirksey. Vedova(Mrs Antillico) riceve dal cognato l’ invito a trasferirsi da lui con i figli. Dopo poco tempo non solo li trasferisce in una casa meno accogliente ma li lascia in mezzo ad una strada. Non cè consideration.
Rapporti senza Consideration.
Il Promissory Estoppel. Si tratta di un rimedio in Equity ( Section 90. Restatement of contracts). Funzione : rende Enforceable quelle promesse sprovviste di consideration.
Requisiti: a) Promise (la promessa); b) Reliance (vi sia un affidamento ma deve essere ragionevole); c) Inducement (il soggetto abbia modificato a sua situazione giuridica in virtù della promessa); d) No Injustice (al fine di evitare un esito ingiusto).
Offerta e Pubblcità.
Nell’ offer agiscono due soggetti:
. offeror ; . offeree. Normalmente le pubblicità non sono offerte al pubblico. . Carlyle vs Carbolic Smoke Balls.
La Pubblicità asserisce che l’acquisto di due confezioni di caramelle e la somministrazione di tre pastiglie al giorno per due settimane impedisse di contrarre l’ influenza con eventuale risarcimento di 100 sterline. Carlyle segue scrupolosamente il dettame ma si ammala. La corte riconosce a Carlyle il risarcimento in quanto la pubblicità (offerta)conteneva tutti gli elementi di un vero e proprio contratto.
Laidlaw vs Organ. Organ sapendo dell’imminente fine di un conflitto europeo( grazie ad un informatore) acquista a prezzo ridotto il tabacco di Laidlaw. Al momento della consegna la notizia della pace è di domino pubblico e Laidlaw si rifiuta di cedere la merce a Law. Contratti al consumatore. Standard. Senza trattativa. Il consumatore può accettare o rifiutare. A livello precontrattuale il professionista ha l’obbligo di informazione completa ed adeguata. Tailor of customer in EU si applica la direttiva MIFID.
Responsabilità precontrattuale.
Culpa in contrahendo? Common law massima libertà. No liabilty eccetto nei casi di Freud (illecito ). Nessuna responsabilità tranne alcune eccezioni:
. Hoffman vs Red Owl. Hoffman panettiere vuole entrare nel franchising Red Owl. Dichiara di disporre di 18 mila dollari e il responsabile sembra essere disponibile alla trattativa. Hoffman deve comprare un negozio più grande e svolgere due anni di training gratuito in un negozio della catena. Scaduto il periodo di training Red Owl sceglie un altro soggetto. Nessun contratto. No liabilty.
Applicato il Promissory Estoppel : cè promise, reasonable reliance, inducement, injustice.
Trattative d’affari internazionali
Lettere d’ intenti: accordi con cui le parti NON intendono prendere un impegno vincolante (letter of intent, memorandum of understanding, heads of agreement). Non sono contratti preliminari. Non hanno modello standard. Devil’s device.
Situazioni di utilizzo:
. verificare reciproco interesse a prosecuzione trattativa; . fare il punto di una trattativa in corso;. . fissare i termini essenziali.
Regole particolari per il negoziato:
. accordi di confidenzialità ( acquisizioni societarie e license know how, trasferimento tecnologia); . Obbligo di non trattare con terzi ( standstill clauses ) e diritto di prelazione su conclusione del contratto( right of first refusal ).
Texaco vs Pennzoil vs Getty Texaco vuole acquistare i giacimenti petroliferi di Getty. Pubblicano sul giornale il loro Head of understanding (il nr. azioni, il prezzo di acquisto, indicazioni, le deliberazioni del c.d.a etc..)Getty il giorno dopo vende a Texaco che ha offerto di più. Due cause: 1)Pennzoil vs Getty. Azione di inadempimento. Breach of conctract. La corte di NY afferma la NO Liabilty. Non si tratta di un contratto; non cè intent to be bound. 2)Pennzoil vs Texaco. Nessun rapporto giuridico. Occorre un writ per fare causa. Tortius interference with contract (in Italia induzione all’ inadempimento). Wagner’s case. Il caso della figlia di Wagner che inseguito ad essere stata ingaggiata da un teatro si accorda con un altro per le serate della sua tournée. Contratto vero e proprio. La Texaco non solo viene condannata per il breach of contract ma anche ai danni punitivi.
Contratti internazionali
. Elementi soggettivi, parti situate in stati diversi ; . Elementi oggettivi , l’oggetto del contratto è situato in un altro ordinamento; . volontà delle parti, il contratto nasce domestico ma la volontà delle parti lo traduce in contratto internazionale. Contrati domestici : tutti gli elementi del contratto ricadono sotto le previsioni di un medesimo ordinamento. Due problemi di scelta: . Governing law; il diritto applicabile; . Choice of forum , l’autorità competente per dirimere la controversia.
Choice of Law:
. diritto di una parte; . diritto della controparte; . diritto terzo ( UK, in europa del’ est AUT, SVI, RUS, o SWE ); . Unidroit / Lex Mercatoria + CISG. In casi di rapporti commerciali tra stati o autorità pubblica estera non c’è scelta. Unidroit/Lex mercatoria Prassi della business community. Problema di completezza: assenza di compilazioni ufficiali e difficoltà della prova. Per sopperire ai problemi della Lex Mercatoria viene applicato UNIDROIT. Un elaborato dei principi del commercio internazionale realizzato da un istituto con sede a Roma. Sorta di “ restatement” della lex Mercatoria. In caso di no choice. 1)Applicabile La CISG ( Convenzione di Vienna) non ratificata dall’ UK. . requisiti soggettivi: . contratti internazionali in cui le parti hanno sede nei paesi firmatari della convenzione; . non si applica ai consumatori. . requisiti oggettivi : . la vendita ( concetto più ampio) comprende: appalto, distribuzione, franchising etc.. . beni mobili (esclusi: titoli di credito, energia, aeromobili e satelliti; vendita all’asta). 2)Applico diritto internazionale privato. In Italia la legge 218/1995. In caso di conflitti di diritto due alternative: . se tra parti comunitarie, si applica Regolamento Roma I che funge da criterio di collegamento uniforme. . altrimenti singole leggi nazionali. Esempio pratico: C (italiano) vende a B (UK) un bene mobile. B non vuole applicare diritto italiano. No CHOICE. B non ha firmato la CISG. Tuttavia essendo comunitario si applica il Regolamento Roma I e di fatto vengono applicate le regole di Vienna.
Choice of Forum :
. giudice parte A; . giudice parte B; . giudice terzo; . Arbitrato internazionale : giudici privati dirimendi di controversie che sostituiscono i tribunali. Vantaggi e svantaggi dell’arbitrato: . durata (massimo 6 mesi); . competenza del giudice ( scelto tra professionisti con competenze specifiche). Svantaggi: . No possibilità di appello al lodo arbitrale:.
Arbitro unico o collegio arbitrale
Il problema della tutela della proprietà intellettuale(Guerlain Vs Chanel no. Chanel non brevetta la composizione. Guerlain ne riproduce l’ essenza ma lo vende a prezzo inferiore. La corte riconosce l’ abilità del produttore.)
Cibo:
. UE non consentita; . USA ma l’ informazione deve essere accurata.
Responsabilità da prodotto difettoso. Product Liabilty
Nasce con la produzione di massa. Sviluppo delle attività pericolose ma consentite in quanto socialmente utili. Il problema delle contraffazioni/alterazioni alimentari.
In Italia: responsabilità extra-contrattuale ex art. 2043 c.c. Common Law:
. Donoghoe vs Stevenson. Due signore comprano una gingerbeer in cui scoprono, dopo averla ingerita, esserci resti di una lumaca. Danni gastrici permanenti. Vorrebbero fare causa al produttore ma non c’è un writ per consentirlo.
Tort of Negligence (lord Atkin )
Responsabilità extra-contrattuale è tipizzata. Elementi costitutivi/requisiti :
. Duty of care (dovere di diligenza); . Breach (violazione del d.d); . Damage (il danno); . Remoteness of Damage( nesso di casualità tra violazione del dovere e danno).
Nel caso Donoghoe vs Stevenson occorre verificare se il produttore avesse un duty care?
Neighbour doctrin: teoria del vicino ( vicinanza giuridica). Uso estensivo della Neighbour Doctrin impedisce lo sviluppo e la ricerca produttiva. Utilizzo di Policy Considerations (argomentazioni scoiali) nelle sentenze per escludere forme di responsabilità. Fonti.
. Statuary law; . Tort of Negligence (equity); . In USA nel diritto privato dei 50 Stati; . UCC isitituto
Prodotto pericoloso:
. irragionevolmente pericoloso( product unreasonably dangerous) Difetto: . design ( progettazione); . manufactoring ( realizzazione); . marketing ( commercializzazione) : Failure to warn - dovere vincolante di Informazione (UCC) diretto al consumatore ragionevole. Consumatori possono fare causa ai produttori: se condannati anche Danni Punitivi. Estesa anche agli alimenti.
Sistemi Misti Sistemi di Professional Rule of Law. Si tratta di ibridi in quanto convivono elementi di Common Law e Civil Law.
1)Louisiana.
Colonia francese venduta agli Stati Uniti Confederali. La dominazione spagnola non ha sostituito l’identità francese. A livello di diritto la Louisiana applica una delle ultime bozze del Còde Napoleon. Convivono due regimi giuridici:
. il diritto privato del Codice Civile della Louisiana ( modellato su una delle ultime bozze del code civil francese); . il diritto pubblico Usa di Common Law. Tra gli istituti del codice di ispirazione francese: . la quota di legittima; . il diritto delle obbligazioni; . la responsabilità precontrattuale.
2) Québec.
Territorio francese ceduto al Canada. Provincia francofona del Canada. Applica il Code Napoleon del 1804 poi novellato nel 1994. A fine garantire l’unità e l’uniformità del diritto la costituzione sancisce che almeno tre giudici della Corte Suprema del Canada provengano dal Québec; scelti tra gli avvocati che abbiano almeno 10 anni di servizio oppure i giudici delle corti superiori locali. Essi sono perciò determinanti nella formazione del diritto.
3)Scozia. Parte del Regno Unito. In seguito al Referendum del ’97 ( devolution) il suo governo
locale può emettere in atto decisioni sulle questioni locali, implementando politiche e servizi pubblici differenti rispetto all’Inghilterra. A causa della rivalità storica con gli Inglesi, la Scozia intrecciò con la Francia numerosi scambi commerciali e culturali. Il principale retaggio di questi scambi è l’impostazione romanistica della dottrina. Si tratta di un sistema ibrido in quanto convivono tradizione romanistica e sistema di Common Law (gli scozzesi studiano ad esempio il diritto delle obbligazioni).
4)Sud Africa.
Caratterizzato da una triplice stratificazione:
. il diritto consuetudinario delle popolazione locale(operativo nel diritto di famiglia e delle successioni); . il diritto dei coloni olandesi “Boeri”, una commistione di diritto romano e consuetudini olandesi; . Il common law proveniente dall’occupazione inglese( diritto mercantile e commerciale). Nel 1994 ottiene l’indipendenza dopo aver sconfitto l’apartheid.
5) Israele. Nasce nel 1948.
Sul diritto israeliano agiscono tre diverse influenze:
. il diritto religioso (per i rapporti personali e di famiglia); . il Civil law; . il Common law. Per regolare le distinte situazioni giuridiche la Dottrina ha scelto un approccio comparatistico.
Il diritto Islamico. Sistema di Traditional Rule Of Law :
. Sfera religiosa e giuridica coincidono;
