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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
GENEALOGIA
Disciplina che si occupa dell'origine e della discendenza di famiglie e di stirpi accertando e
studiando i rapporti di parentela, di affinità e di attinenza che intercorrono fra i diversi membri di
una o più famiglie.
CLASSIFICAZIONE
Attività consistente nel disporre le entità di un dato dominio di conoscenze in opportuni
contenitori di conoscenze tra i quali si stabiliscono dei collegamenti.
“Mettere insieme le cose che sono uguali” perché fenomeni simili si possono imitare.
Il modello di CIVIL LAW
Il modello giuridico del civil law è quello attualmente più diffuso al mondo, ed in Italia viene chiamato anche «diritto continentale» o diritto romano-germanico. Di origine romana, si basa sul diritto scritto e sul ruolo determinante della legge, sia sotto il profilo legislativo-parlamentare che sotto l’aspetto della funzione giurisdizionale, in quanto i principi fondanti di questo sistema vengono codificati. Questo modello riconosce il ruolo preminente della legge nel guidare le decisioni della magistratura, che deve attenersi al rispetto della normativa vigente nell’ordinamento ed applicarla al caso concreto: la fonte primaria del diritto è pertanto la legge. La disciplina normativa è dunque costruita mediante “codificazione” delle disposizioni di legge: significa che le norme sono inserite nei codici o in corpi normativi. La loro struttura è generale ed astratta: esse cioè non analizzano il fatto concreto ma regolamentano ipotesi generali dalle quali dovranno poi essere estrapolate – in via interpretativa – le singole fattispecie particolari. Gli ordinamenti riconducibili al modello di civil law, a differenza di quelli di common law, si distinguono dunque per un alto grado di formalismo giuridico e di rispetto della legge, come tale, vincola la condotta degli organi giurisdizionali che sono tenuti ad applicarla ai casi che si presentano nei tribunali.
àDalla sentenza 500/1999 la responsabilità civile l’ha riscritta la Cassazione, il precedente ha valore anche nel nostro ordinamento
- Risarcimento da lesione di un interesse legittimo
Il modello di COMMON LAW
Sistema giuridico inglese (e dei paesi anglosassoni, in genere) sviluppatosi ad opera delle Corti regie di giustizia. La struttura giuridica elaborata dalle Corti è profondamente diversa da quella di tradizione romanistica di civil law. Il common law si è sviluppata essenzialmente come diritto giurisprudenziale , per cui sono gli stessi giudici , basandosi anche sulle sentenze del passato, attraverso le loro pronunce, a creare il diritto , vincolando, così, le decisioni giurisprudenziali successive (cd. case laws ). Il caso concreto è il punto di riferimento, e le sentenze hanno natura vincolante per quanto riguarda i futuri casi a venire: è il principio del cosiddetto stare decisis , secondo cui ciò che vincola il giudice sono i precedenti giudiziari in materia, ovvero le sentenze. Sono quindi meno rilevanti il diritto scritto e la normazione legislativa, che assumono di conseguenza un ruolo secondario.
à Il diritto delle tasse è imposto (cd. Statute law ) = legiferare nei sistemi di common law
I comparatisti per poter studiare i sistemi necessitano di strumenti per comparare:
La macrocomparazione (o sistemologia ) confronta gli ordinamenti tra loro e indaga la
possibilità di classificarli secondo alcune delle loro più significative caratteristiche di base.
Le unità di analisi (= strumenti per osservare e classificare i sistemi) impiegate sono:
famiglie, sistemi e tradizioni giuridiche.
La microcomparazione , si dedica all’ analisi e al confronto fra i singoli istituti contenuti nei
vari ordinamenti. E ricerca somiglianze e divergenze fra le regole che li disciplinano, le loro
ragioni, le giustificazioni, le argomentazioni che le sostengono e le rappresentazioni che se
ne danno.
SISTEMOLOGIA
Al centro della classificazione/comparazione c’è l’idea di diritto che si ha nel mondo occidentale
PRIMO DIRITTO COMPARATO
Idea del diritto come mezzo per un’evoluzione verso un mondo migliore. Esistono forme giuridiche migliori delle altre da imitare Il diritto è una continua tensione verso un miglioramento del sistema, metterlo in grado di rispondere alle esigenze che emergono nella società. Guardare i sistemi vicini per poterli imitare: funzione de iure condendo no giuristi positivi: si guarda alla riforma del diritto imitando sistemi più avanzati (Germania, Pandettistica. Oggi il paese che i giuristi guardano è l’America)
Storicamente centro di produzione mondiale del diritto: diritto romano Si è globalizzato: è stato portato nelle colonie come “momento di civilizzazione” Vantaggio del colonizzatore di imporre il proprio diritto: è più facile il controllo, impone un’egemonia culturale Il diritto è uno strumento di egemonia culturale sia diretta (con imposizione) sia può avvenire attraverso l’imitazione di modelli prestigiosi (es. il codice di Napoleone: il più grande codice che incorporava gli ideali liberali della rivoluzione francese preso a modello soprattutto dagli Stati del Sud America).
Il DIRITTO è autonomo, distinto da POLITICA e RELIGIONE (e MORALE) Norma statuale prevalentemente scritta che regola i comportamenti individuali e che prevede sanzioni per la sua violazione.
Il diritto è globalizzato: i giuristi si imitano. Il diritto dei manuali è un ibrido , c’è una forte componente culturale
Les grands systèmes de droit contemporains - 1964
La famiglia romano-germanica comprende innanzitutto i sistemi che dal XVIII secolo ad oggi, si sono sviluppati nel continente europeo. La pi ù̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, tuttavia, non risiede nella codificazione, propria soltanto di alcune e non di tutte le branche dell’ordinamento; al contrario, esso è invece radicato nelle origini storiche di tali ordinamenti e nel fatto che i giuristi di tale area si sono formati in universit à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, in cui il diritto insegnato era un estratto del diritto giustinianeo e del diritto canonico. Èevidente allora, che il primo elemento della denominazione di tale raggruppamento è dato dall’identica fonte del diritto romano; il secondo, invece, deriva dall’intento di riconoscere il giusto risalto all’importante opera ermeneutica dei giuristi tedeschi, che hanno a lungo studiato ed insegnato il cosiddetto “ ius commune ”.
Famiglia romano-germanica Famiglia di common-law
Famiglia dei diritti socialisti
Altre concezioni dell’ordine sociale e del Diritto
Famiglia occidentale
Famiglia del diritto sovietico
Famiglia dei paesi di diritto musulmano Famiglia dei paesi di diritto Indù Famiglia dei paesi di diritto cinese
à
I sistemi socialisti , invece, cominciarono ad esistere e ad acquistare contorni nitidi allorch é́ Lenin, Lenin, impadronitosi del potere in Russia indirizzò il Paese verso un’esperienza socialista. La soluzione socialista implicava la statizzazione dei mezzi di produzione industriali, la collettivizzazione dei mezzi di produzione agricoli e la subalternit à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, del contratto al piano di Stato; essa implicava, inoltre, l’adesione del potere ad una peculiare analisi della societ à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, e della storia, garantita dagli insegnamenti di K. Marx e F. Engels. La vita della societ à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, si svolgeva in conformit à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, degli impulsi provenienti dalla parte pi ù̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, evoluta dei lavoratori, riuniti nel partito comunista che promuoveva le candidature (uniche) a tutte le cariche politiche, amministrative e giudiziarie. Il modello socialista si diffuse dall’Unione sovietica a molti Paesi dell’Est Europa, alla Cina, al Vietnam a Cuba; anche alcuni Paesi africani si proposero di imitarlo.
Il Common law , originariamente formatosi in Inghilterra quale insieme di regole di diritto trasmesso per via consuetudinaria attraverso la ripetizione dei precedenti giudiziari, si è geograficamente diffuso in tutte le colonie inglesi, antiche e recenti. Esso accomuna quindi Gran Bretagna, Stati Uniti, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda e molti Paesi africani. Il giurista di quest’area non si è dunque formato sul diritto romano ma sul common law , quale diritto consuetudinario basato sulla regola madre del “precedente vincolante” (o regola dello stare decisis ). Questa tradizione non è cessata e tuttora connota i sistemi appartenenti all’area in esame, anche se in essi non manca l’abbondanza di norme scritte che caratterizza i nostri tempi.
La più grande critica allo studio di David riguarda il suo carattere eurocentrico, ovvero, pi ù̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, precisamente il suo essere prevalentemente incentrato su Europa e Stati Uniti.
Konrad Zweigert e Hans-Helmut Kötz
Negli anni Settanta del secolo scorso, due comparatisti tedeschi, Zweigert e Koetz , rivedono e modificano la classificazione di David.
Propongono una classificazione in base allo STILE dei giuristi (tedesco: logico; francese: esegetico), alla formazione storica, alle fonti del diritto nazionale, ai fattori ideologici e ai singoli istituti caratterizzanti ciascun ordinamento giuridico. Non si parla più di famiglie, ma di sistemi giuridici, cercando di accentuare in questo modo il carattere locale della ripartizione.
In particolare, il concetto di sistema vuole sottolineare la struttura (organizzazione) e lo stile (modo di ragionare).
Il diritto continentale viene diviso in:
- 1) sistema romanistico;
- 2) sistema germanico; rivendicano superiorità del sistema tedesco per la sua organizzazione e completezza (così come David considerava il diritto francese migliore perché il più chiaro, semplice: il diritto romanistico per eccellenza) Pandettistica / logica che è contrapposta alla mera esegesi (interpretazione) del diritto francese vuoto di contenuti
- 3) sistema scandinavo; molte leggi, ma non hanno codici E rimangono:
- 4) sistema anglo-americano ;
- 5) sistema dei paesi socialisti;
Unitario, chiuso Le famiglie erano aperte
à
troppo formale. Ha posto davanti la dimensione tecnica rispetto alla dimensione politica di adattare il diritto alle esigenze della società Critica del diritto europeo a favore del diritto americano (common law).
Schlesinger fa una comparazione (solo) delle regole
Merryman considera il diritto parte della società
Non basta studiare le regole, bisogna capire come vanno applicate : diritto in azione, dinamica del diritto Critica i comparatisti delle regole (non a caso europei) Il diritto serve a regolare conflitti e distribuire il potere. Scopo : imporre il loro diritto in America Latina e in africa. Diritto comparato come geopolitica: ognuno costruisce un sistema, traccia dei confini promuove un sistema che gli consente di avere l’egemonia.
Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri
Critica alle unità di analisi: attacco alla classificazione La pretesa dei classificatori era offrirci una idea oggettiva e razionale della classificazione, ma non è stato così. Ogni classificazione era viziata (eurocentrismo, etnocentrismo) Il modello dell’osservatore è il modello perfetto, la sue caratteristiche sono il metro di comparazione per gli altri sistemi. Tutti distinguono tra un interno (chi si rispecchia nel modello del diritto continentale) e un esterno (chi non si rispecchia). à metodo superato Il diritto non è solo il diritto scritto formato dallo stato, ma è un fenomeno più complesso.
Le classificazioni sono DINAMICHE, ETNOCENTRICHE. Caduta nel muro di Berlino, fine del blocco sovietico = ritorno dei Paesi dell’est alla tradizione romanistica Propongono una classificazione che tiene conto del diverso ruolo del diritto nell’organizzazione sociale:
- Rule of Professional Law : Famiglia caratterizzata dall’egemonia del diritto come modello di organizzazione sociale; vi è separazione tra diritto e politica, e secolarizzazione del diritto rispetto alla religione.
- Rule of Political Law : Famiglia caratterizzata dall’egemonia della politica come modello di organizzazione sociale; non vi è separazione tra diritto e politica. Tale famiglia comprende molti Paesi ex-socialisti (Polonia, Ungheria, Rep. Ceca), i Paesi in via di sviluppo africano e latino- americani.
- Rule of Tradition : Famiglia caratterizzata dall’egemonia della tradizione religiosa o filosofica come modello di organizzazione sociale: vi è tanto il diritto quanto la politica, ma appare prevalente il rispetto della regola religiosa e/o filosofica. Tale famiglia comprende i Paesi musulmani, indù e i Paesi dell’estremo oriente a tradizione confuciana, buddista, taoista, ecc.
E queste componenti sono dinamiche
Patrick Glenn
Canadese = sistema misto (codice che incorpora le regole del common law) Punto di osservazione particolare che gli consente di comprendere la complessità dei sistemi giuridici IBRIDI
Classificazione CRITICA: mette in discussione gli altri sistemi individua 7 tradizioni giuridiche, Organizza i vari sistemi secondo schemi non usuali, dai sistemi elementari a sistemi più complessi:
- Chtonic Tradition: è la tradizione di diritto non scritto, risalente alle origini della storia dell’umanità, anche se, ancora oggi ci sono popoli che non usano il diritto scritto (es. Inuit: Eschimesi, popolazione molto diffusa in Canada). Essa si sviluppa con l’esperienza egli stili di vita dei popoli, l’oralità e la memoria. “La via ctonia è dunque una via informale che cerca di fondersi con l’ambiente circostante”. Diritto legato alla TERRA, non diritto scritto ma orale, diritto informale. composto da una serie di tradizioni che vengono oralmente tramandate, esalta l’unità tra l’individuo e la terra, l’armonia che ci deve essere. No proprietà individuale, no prevalenza dell’uno sull’altro = la proprietà è collettiva contratti e obbligazioni non vincolanti = rispetto della parola data
- Talmudic Law Tradition : questa tradizione segna il passaggio al diritto scritto, che si presenta nella forma della verità rivelata da Dio. Il libro della legge deve essere interpretato alla lettera. (Talmun: tradizione ebarica, Torah) Prima forma di diritto scritto nella mitologia religiosa: i 10 comandamenti
- Civil Law Tradition : costituisce la tradizione di diritto scritto moderno, privo di elementi sacrali. Smith: teologia politica = il diritto è prodotto dalla ragione dell’uomo Sgancia il diritto dalla tradizione teologica è lo lega alla ragione umana, è frutto di un processo razionale. Diritto secolarizzato: perso il carattere religioso diventa laico
- Islamic Legal Tradition : questa tradizione è costituita da un diritto più perfezionato rispetto a quello di civil law: si tratta di un diritto scritto, a carattere religioso, apparentemente immutabile, costituito dai principi della Sharia insegnati dal profeta Maometto e raccolti nel Corano. Principi della religione + Principi della codificazione Regolazione delle competenze (diritto persone = religione, politica = diritto statuale) Secondo Glenn, però, non bisogna enfatizzare l’immutabilità di queste verità rivelate, in quanto esistono ben 4 possibili scuole che interpretano della Sharia e le persone possono scegliere a quale di esse conformarsi. (Sunniti, Shiiti.. ) Diverse interpretazioni tutte vincolanti, riconoscono la pluralità delle interpretazioni. Emancipazione dal diritto scritto: non c’è un'unica giusta interpretazione.
- Common Law Tradition : essa rappresenta il diritto dei giudici, basato sulla forza vincolante del precedente: ciò che è stato fatto. Diritto prodotto dai giudici + diritto scritto.
Sono res nullius : abitata da individui che non avevano grado di civiltà abbastanza elevato da poterne avere la proprietà, negando agli aborigeni qualsiasi principio legale che permettesse loro di rivendicare il possesso delle terre..
- Diritti tramandati oralmente basati sull’occupazione della terra “tutti sanno che la mia famiglia è proprietaria di quella terra” Gli aborigeni hanno diritto a un risarcimento?? Solo dal 1975 in poi, quando il governo australiano ha redatto una legge che considera discriminazione razziale l’espropriazione di terre che appartenevano a una sola minoranza. Prima non c’era tutela, quindi no risarcimento. Tali diritti tradizionali sussistono, non si può parlare di res nullius Devono essere basati su una connessione continua sulla terra = la sua persona e gli antenati sono sempre stati su quell’appezzamento di terra - Una legge o un provvedimento del governo successivo alla colonizzazione NON DEVONO aver disposto altrimenti. Sussiste il riconoscimento ma la legge prevale. Il diritto non è comunque equiparato alla proprietà, non è possibile l’alienazione.
PROBLEMA DELLA SISTEMOLOGIA creo partendo dal fatto che per me il diritto una certa cosa Proiettare le categorie con cui io penso Gli studiosi fabbricano i loro strumenti di analisi e sono quindi condizionati dalla loro cultura. Le classificazioni sono create a immagine e somiglianza dell’osservatore, però ci fanno capire quali sono le caratteristiche dei luoghi che ci interessa osservare.
Il sistema italiano è aperto verso l’ordinamento di common law, prima verso i tedeschi, prima ancora verso i francesi ed è chiuso verso il modello del diritto islamico (es. poligamico, il diritto internazionale fa una depurazione per renderlo compatibile con il nostro diritto). Nel diritto internazionale privato: problema del riconoscimento coppie islamiche: depurazione del diritto islamico per renderlo compatibile con il diritto occidentale. Lavoro complesso di coesistenza. Gli ordinamenti non sono ISOLATI. L’ordinamento italiano è un prodotto, una stratificazione di istituti. I sistemi sono plurali: contengono tante diverse componenti che interagiscono tra di loro. [RODOLFO SACCO – DIRITTO COMPARATO MODERNO ITALIANO] approccio scientifico = diritto come scienza pura no geopolitica è possibile una misurazione fredda di differenze e somiglianze tra sistemi
MICROCOMPARAZIONE : stessa analisi nel dettaglio
comparazione fatta dai privatisti
Come comparare
Rifiuto del paradigma normativo: ampliamento del punto di vista sul diritto alla luce di dati extragiuridici (punto di vista esterno)
Prospettiva antiformalista : decostruzione del sistema vincolante di nozioni (formalista colui che si occupa della forma del diritto, Kelsen: il diritto è autonomo)
Focus sulla “realtà” (struttura, funzione) che è relativamente autonoma rispetto alle contingenze normative e spazio-temporali
Forze formanti degli ordinamenti e loro dissociazione (strutturalismo); comparazione tra gli equivalenti “funzionali” (funzionalismo)
Realtà “spiegabile” con la stessa oggettività delle scienze dure
FUNZIONALISMO: tendenza a dare particolare importanza alla funzione di ciò che si considera, a
vedere un problema sotto l’aspetto della funzionalità.
Il raffronto realizzato dal comparatista è ritenuto valido solo se questi fissa, in funzione delle sue finalità di ricera, un parametro di riferimento in base al quale esprimere il proprio giudizio. Tale parametro è definito terzium comparationis e funge da termine di raffronto à per fare una comparazione tra due cose differenti devo trovare un terzium che costituisce un punto di collegamento per mettere in relazione due cose diverse.
Zweigert e Koetz nell’analisi dei singoli istituti (proprietà, contratto, responsabilità civile) mettendo a confronti i sistemi tra di loro Adottando il metodo Funzionalista: guardando alle funzioni che gli istituti svolgono trovando un terzium che gli istituti hanno in comune Perché il diritto ha una funzione sociale (non è solo formalismo) ed è possibile una comparazione guardando la funzione che gli istituti svolgono nella società per trovare il “better law” = il diritto che funziona meglio Per i funzionalisti il diritto non è un sistema indipendente dalla società
- Non sempre gli istituti sono uguali e la struttura del sistema giuridico può essere organizzata diversamente problema di individuare quali sono gli istituti che svolgono le funzioni [es. trust = no negozio fiduciario rappresentanza, mandato e associazioni svolgono a livello italiano le stesse funzioni che svolge il trust nel sistema americano]
Funzione sociale del contratto: scambio Il primo problema che un ordinamento si pone avanti a uno scambio è “quando una parte è vincolata a fare ciò che ha promesso?” problema di vincolatività del contratto Dietro ogni istituto c’è un problema, l’istituto risolve il problema con tecniche e modalità diverse
Si parte quindi da un problema CONCRETO
Diritto come sistema finalistico, teso al raggiungimento di determinati scopi sociali (assunto di marca funzionalista)
- l’obiettivo di efficienza, avente carattere universale e apolitico, è lo scopo del diritto (dimensione sociale diventa dimensione economica)
Metodo funzionalista: funzione che il diritto svolge rispetto ai fatti sociali fissa dall’esterno i limiti
entro cui le diverse categorie concettuali possono variare da un punto di vista operazionale
(presunzione di similitudine)
Funziona solo tra ordinamenti molto simili hanno le stesse funzioni le società condividono tra di loro l’importanza sociale concreta di un problema
Gli istituti giuridici hanno un nucleo comune che condividono Common core = nucleo/base comune Si ricerca a livello europeo
CRITTOTIPO : modello di ragionamento nascosto elemento non verbalizzato all’interno di un dato ordinamento giuridico, inespresso perché implicito o inconsapevole, che diventa riconoscibile tramite l’ausilio della comparazione. Esso può costituire o un formante o un singolo modello decisionale che influenza l’interprete.
In Francia, nonostante la declamazione dell’art. 1382 c.c. (R = D + c) l’interprete risarcisce il danno solo se accanto alla colpa c’è anche una lesione di un diritto o di un interesse protetto dall’ordinamento (modello tipico della Lex Aquilia ). E’ insomma all’opera una vera e propria sineddoche , l’ordinamento esprime una parte per il tutto
Esempio Resp. Civile: quando il danno è ingiusto? se c’è un diritto soggettivo alla base della lesione che giustifica il risarcimento Il giurista fa questa operazione senza rendersene conto Sacco: dimensione implicita/nascosta Il comparatista non deve fermarsi alla semplice regola
Esempio: metodo di Schlesinger Uno dei punti fondamentali è “come escludere i paesi comunisti dal progetto” Metodo di conclusione del contratto [Italia: quando l’accettazione giunge a conoscenza del proponente Art. 1335 come si determina il quando?]
Ricerca di un common core, il terzius comparationis non è facile da trovare: ci sono diversi compartisti Serve trovare un punto comune su cui partire = fact situation smembra ogni questione giuridica in tanti piccoli frammenti che creano una situazione di fatto su cui tutti sono d’accordo Espungere qualsiasi tipo di concetto
- Ogni comparatista spiega cosa è un’offerta perché in ogni sistema giuridico è diverso Idea: abbandonare le proprie categorie concettuali
RESPONSABILITÁ CIVILE è un DISPOSITIVO Risponde al problema di allocare i costi prodotti dai danni
Quando si parla di responsabilità civile si intende un comportamento che viola le norme del diritto privato, ossia di quel ramo del diritto che regola i rapporti tra cittadini. La conseguenza è il risarcimento del danno.
ITALIA
Art.1382 cc del 1805 (esatta traduzione del testo francese) Art. 2043 cc del 1942 à presupposti della responsabilità civile (ulteriore qualificazione del danno: aggiunge il termine “ ingiusto ” che cambia totalmente il senso della norma) NON TUTTI I DANNI SONO RISALRCIBILI MA SOLO I DANNI INSGIUSTI = ulteriore qualificazione del danno
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno
1- Elemento soggettivo: dolo (intenzionalità) o colpa (imprudenza, negligenza, imperizia) 2- Elemento oggettivo: danno ingiusto “non tutti i danni si risarciscono, solo quelli ingiusti” Concetto di iniuria del diritto romano = contro il diritto Lesione di un diritto soggettivo di un certo tipo L’art. 2043 opera una selezione del danno risarcibile tra tutte le possibili perdite che la vita in società e l’interagire tra i soggetti provocano. Perché il diritto è un meccanismo costoso e complicato da far funzionare per cui lo Stato entra in azione solo se ha un vantaggio. Non tutte le situazioni sono degne di essere risarcite e pone alla base i presupposti del 2043 (requisiti che fanno scattare il risarcimento del danno) diritti soggettivi assoluti = diritti reali e diritti della persona
L’art. 2043 c.c. dispone che il soggetto responsabile è colui che cagiona ad altri un danno ingiusto. Il concetto di danno ingiusto, ove l’ingiustizia deve essere riferita al danno e non al fatto, assume un ruolo nodale nella qualificazione del fatto illecito e rappresenta il presupposto per la risarcibilit à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, di ogni tipo di danno, sia patrimoniale che non patrimoniale.
La condotta deve essere tale da cagionare un danno che si concretizza in una lesione di interessi, anche non necessariamente patrimoniali, meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico.
FRANCIA
Art. 1382 àcodice del 1805, diverso retroterra culturale, TESTO BASE per i giuristi italiani del 1865 che inseriscono anch’essi l’art.1382 sulla responsabilità civile che era l’esatta traduzione del testo francese Comparazione diacronica: si preoccupa della storia
Testo più largo: non fa riferimento all’ingiustizia del danno Per configurarsi un illecito occorre che vi sia un soggetto danneggiato, ovvero che si configuri un danno in senso giuridico.
Non ogni danno è ingiusto. Il vero punto di passaggio, dunque, consiste nell’identificare che cosa si deve intendere per ingiustizia del danno. La responsabilit à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, extracontrattuale è, infatti, responsabilità da danno ingiusto ed è quindi risarcibile solamente il danno che presenta le caratteristiche dell’ingiustizia.
Allo stato attuale dell’evoluzione sistematica e giurisprudenziale, che comunque si mantiene sempre attenta e vivace, è possibile affermare che la responsabilit à̀ evidente caratteristica di tali sistemi è che essi appaiono codificati. Il loro connotato essenziale, extracontrattuale sorge per l’avvenuta lesione di un interesse giuridico tutelato dall’ordinamento , che spetta al giudice di volta in volta selezionare ed individuare.
Il concetto di danno ingiusto ha tuttavia subito nel tempo una lunga e laboriosa evoluzione.
ITALIA Risarcimento: DANNO INGIUSTO + COLPA
FRANCIA Risarcimento: DANNO + COLPA
I diritti assoluti si caratterizzano per fatto che possono essere fatti valere nei confronti di tutti. I diritti relativi si possono far valere solo nei confronti di soggetti determinati.
diritto soggettivo assoluto che del diritto soggettivo relativo. Tale distinzione infatti non “conta” dal punto di vista della responsabilità civile.
La Corte giunge quindi ad affermare per la prima volta il principio, che non sarà più rimesso in discussione, secondo il quale “ Chi con il suo fatto doloso o colposo cagiona la morte del debitore altrui è obbligato a risarcire il danno subito dal creditore, qualora quella morte abbia determinato l’estinzione del credito ed una perdita definitiva ed irreparabile per il creditore medesimo. È definitiva ed irreparabile la perdita quando si tratti di obbligazioni di dare a titolo di mantenimento o di alimenti, sempre che non esistano obbligati in grado eguale o posteriore, che possano sopportare il relativo onere, ovvero di obbligazioni di fare rispetto alle quali vi è insostituibilità del debitore, nel senso che non sia possibile al creditore procurarsi, se non a condizioni più onerose, prestazioni eguali o equipollenti ”.
La massima fa un’aggiunta al 2043, lo riscrive, lo integra, lo specifica. Come se fosse una riforma giurisprudenziale
- Argomentazione convincente
- Fondata sulla qualità della situazione giuridica lesa
- Abbatte le barriere tra diritti soggettivi assoluti e relativi con la conseguenza che si allarga l’ambito del risarcimento Per selezionare non si ricorre alla distinzione formalistica: è superata la distinzione tra diritti assoluti e diritti di credito (nel contesto dello sviluppo economico l’attività imprenditoriale è fatta prevalentemente di contratti e non di proprietà) tale distinzione diventa una superflua affermazione di principio, non utile a risolvere la causa
Estinzione dell’obbligazione Perdita irreparabile
La responsabilità civile si è molto allargata e ha svolto una funzione equitativa di politica del diritto. I giudici hanno ritenuto giusto riallocare le perdite provocate perché anche se non c’è una lesione di un diritto soggettivo assoluto o relativo il peso degli errori delle attività colpevoli deve pesare su chi è stato poco diligente. C’è però una legittima aspettativa patrimoniale.
Dare una giustificazione formale a questa operazione è stato compito dei giudici. Anni Ottanta Il caso De Chirico e la nascita della responsabilità aquiliana per un danno meramente patrimoniale
Caso che ha dato vita alla affermazione, da parte della Cassazione, di un “diritto all’integrità del proprio patrimonio” dalla cui lesione viene fatta derivare una responsabilità extracontrattuale. Giorgio De Chirico ha autenticato un quadro non suo ed un subacquirente, terzo perciò rispetto al pittore, accertata in giudizio la falsità del dipinto, gli domanda il risarcimento del danno consistente nell’aver pagato come quadro d’autore una crosta.
Provoca un danno patrimoniale, una perdita che non è qualificabile come lesione di un diritto soggettivo ma è qualificabile come una perdita di una propria aspettativa di guadagno. Perdita non inquadra nessun diritto soggettivo conosciuto nel sistema del codice civile
Requisiti per la risarcibilità
Quindi si vanno a risarcire perdite economiche, aspettative di profitto che si ottengono dall’attività imprenditoriale. Perdita di chance si intende una concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene della vita, è un’aspettativa che viene risarcita, NO un diritto soggettivo
Si può agire in via contrattuale: c’è un errore MA il dolo è del terzo (De Chirico) non del gallerista o dell’acquirente che sono ignari del fatto che sia una falsificazione
- il dolo del terzo rileva solo quando colui che se ne avvantaggia era a conoscenza che il terzo aveva usato il dolo Quindi il gallerista è inattaccabile e l’acquirente non può agire contro De Chirico perché non c’è il diritto soggettivo. La Corte di Cassazione in questo caso crea il diritto soggettivo che è il presupposto dell’azione per assicurargli il risarcimento del danno leggendo la Costituzione reinterpreta il codice civile. Art 41 Cost. prevede la libertà di iniziativa economica privata, ne deriva il fatto che si debba liberamente concludere dei contratti, che si abbia una libertà di guadagnare e di realizzare degli interessi economici e questo costituisce il diritto all’integrità patrimoniale. Èuna finzione: crea un diritto soggettivo non riconosciuto nel codice civile
Doppia alienazione immobiliare Caso in cui il venditore aliena lo stesso bene a due persone distinte. L’operazione è valida ma il mio acquirente si vede opposta dal secondo acquirente la trascrizione e non può attaccarlo. Lo attacca su una base extra contrattuale. Bilanciamento interessi: il secondo acquirente ha esercitato la propria libertà di iniziativa economica di acquistare e trascrivere contro il primo acquirente che è stato danneggiato nel proprio patrimonio perché aveva una aspettativa di profitto, un interesse a che il contratto fosse eseguito. Secondo la Corte c’è responsabilità extracontrattuale solo quando tale libertà di trascrivere si stata esercitata in mala fede, dolosamente, sapendo che il venditore aveva già alienato il bene al primo acquirente (era evidente, avrebbe dovuto saperlo)
Riduzione della giurisprudenza per arrivare alla radice del fenomeno e poterlo comparare REGOLA OPERAZIONALE à il risarcimento del danno si ha per danno ingiusto Quindi quando si ha la lesione di un diritto = il danno è ingiusto quando lede un diritto che protegge certi interessi (interessi protetti dai diritti soggettivi assoluti e relativi) Metodo realistico, al di là delle forme e dei concetti: si sono individuate tutte le situazioni in cui il danno è risarcibile, tutte le situazioni che l’ordinamento ha voluto proteggere. Nel caso della doppia alienazione i giudici creano una NUOVA regola operazionale Bilanciano l’interesse ad esercitare la propria libertà di iniziativa economica con l’interesse a trascrivere gli acquisti validamente conclusi
- colui che lo fa dolosamente per arrecare un danno ad un altro è attaccabile e paga il risarcimento del danno L’intenzione dolosa è sufficiente da sola a far scattare la responsabilità del danno ABUSO DEL DIRITTO (art 833 cc. Atti emulativi, relativo al diritto di proprietà) “al solo scopo di danneggiare l’altro” risarcisce il danno che ha provocato / EMULATIO
BGB pagagrafo 826 codifica l’abuso del diritto à norma di chiusura del sistema della responsabilità
- chi in modo contrario ai buoni costumi reca deliberatamente (intenzionalmente) un danno ad un altro è tenuto a risarcire il danno è una clausola generale, atteggiamento atipico Ma il codice tedesco viene preso ad esempio come un esempio di tipizzazione dell’illecito
Banca da informazioni economiche sbagliate ad un soggetto che le chiede. Soggetto che rilascia una informazione sapendo che un altro soggetto ne farà un significativo affidamento per fare degli investimenti Se la dichiarazione è colpevole genera un risarcimento del danno.
DANNO + DOLO
Non può essere inteso se non come violazione di diritti soggettivi altrui, era inutile specificarlo si capiva chiaramente leggendo il testo
Francois Laurent (Belga, usava il codice di Napoleone) Ènecessaria la lesione di un diritto di fonte legale, oltre il danno e la colpa Non c’è lesione se non c’è lesione di diritti soggettivi Come molti altri esponenti della scuola non si limita ad una analisi grammaticale del testo di un codice sganciato dal passato e dalla giurisprudenza. Laurent cerca infatti di individuare attraverso le disposizioni particolari i principi soggiacienti al testo.
Marcel Planiol (1907) da una spiegazione diversa, non più esegetica Riordinare il diritto francese secondo le categorie sistematiche Si colma la lacuna, l’indeterminatezza del testo ricorrendo al sistema del diritto civile (anche i francesi cedono al modello tedesco) La lesione del 1382 implica che esista qualcosa prima: un’obbligazione contrattuale preesistente che è stata violata la cui lesione quindi implica il risarcimento del danno Non si spiega il codice attraverso la lettera, ma facendo riferimento al sistema La norma ha il senso di una sanzione ma non si può configurare una colpa se non vi è l’obbligo di agire o di astenersi (fonte convenzionale: contratto / fonte legale: riconoscimento di un diritto soggettivo assoluto) Planiol si ispira ai Pandettisti tedeschi, allontandosi però dall’esperienza dell’esegesi. Il diritto vivente, filtrato attraverso le costruzioni giuridiche Planiol rinvenibile nel diritto comparato e nella giurisprudenza
Renè Demogue 1923 “trattato delle obbligazioni” Ècentrale la lesione di un diritto, c’è un elemento oggettivo, non basta la colpa Ma “delimitare i limiti di un diritto è impresa difficile” devono essere interpretati alla luce di una finalità sociale. L’esercizio dei diritti dipende dalle circostanze, dalle situazioni. Operazione di valutazione di quel circostanza è prevalente BILANCIAMENTO dei diritti a seconda della FUNZIONE SOCIALE che essi svolgono Pur riprendendo la scuola scientifica, se ne distacca criticando i conflitti e le contraddizioni che agitano il diritto civile, denunciando l’impossibilità di trovare delle costruzioni giuridiche in grado di ricomporli. Nuovo modo di pensare che influenzerà la sentenza 599/
Regola operazionale parola che identifica un meccanismo preciso che è tipico dell’analisi comparatista DIRITTO FRANCESE E DIRITTO ITALIANO La giurisprudenza francese adotta le nostre stesse regole? Ènecessario andare oltre la definizione del codice e bisogna decodificare, tradurre il concetto dell’ingiustizia del danno (concetto giuridico) nel linguaggio delle regole operazionali che è un linguaggio più semplice
I sistemi rispetto al formante legislativo, cioè rispetto a ciò che è scritto nel codice i tre sistemi sono molto diversi:
- Francese. ATIPICO Esempio sistema dell’illecito atipico che fa leva sul requisito della colpa
- Tedesco. TIPICO Espressione del sistema dell’illecito tipico
- Italiano. IBRIDO Si colloca nel messo perché riproduce il testo francese con un’aggiunta L’aggettivo “ingiusto” Formate legislativo di origine francese Letto da una dottrina che si ispirava ai tedeschi metodologia sistematica per colmare le lacune e risolvere i dubbi interpretativi in maniera deduttiva I tedeschi 100 anni dopo hanno costruito un sistema logico della responsabilità civile
La giurisprudenza fa un’operazione in cui i sistemi tendono ad avvicinarsi Ciò che era una APPARENTE contrapposizione tende nella law in action (nella realtà, nell’applicazione concreta) ad avvicinarsi. I francesi attraverso la dottrina e la lettura del 1382 portano alla luce la lesione dell’interesse giuridicamente protetto. Le corti non si accontentano della semplice colpa per risarcire il danno fanno una indagine specifica sul tipo si situazione giuridica che viene lesa
- Ci vuole un interesse giuridicamente protetto dall’ordinamento Il motivo, la giustificazione di questa ADDIZIONE al codice (i giudici aggiungono qualcosa che nel codice non c’è)
3 diversi modi di produrre la motivazione [analisi diacronica, nel tempo: storicamente i motivi addotti dai giuristi dalla dottrina per giustificare l’addizione sono di qualità diversa] L’ ARGOMENTAZIONE dei giuristi varia nel tempo
- Esegetica Marcadè
- Sistematica Planiol
- Flessibile , di bilanciamento di circostanziamento Demogue Nuova dimensione alla luce del contesto in cui si fanno valere i diritti: dal modo dal soggetto contro cui sono fatti valere (Soggetti del conflitto danneggiante/danneggiato) Se il danneggiante nell’azione lesiva fa valere un diritto Giornalista fa gossip su un’attrice esercita il diritto di cronaca, lei il diritto alla privacy à L’esercizio di un diritto è una causa di giustificazione, così come lo stato di necessità ci sono le basi per non pagare il risarcimento del danno Esempio – doppia alienazione immobiliare Si guardano le circostanze in cui il diritto viene fatto valere: il danneggiante, cioè chi esercita la libertà di trascrizione, la esercita sapendo di ledere il diritto, la posizione di chi aveva acquistato per primo = lo fa intenzionalmente per ledere e per precludergli l’acquisto (danno+dolo) I giudici creano una nuova regola bilanciando gli interessi: sono libero di esercitare la libertà negoziale nella misura in cui non incido all’uguale esercizio della libertà negoziale altrui, se ne sono al corrente pago il danno perché entrambe le posizioni sono meritevoli di essere giuridicamente tutelate.
Sentenza 500/1999 Risarcibilità dell'interesse legittimo
- è un “trattato” / sentenza saggio: il giudice di cassazione si pone sul livello dello studioso del diritto e non scrive una sentenza solo per decidere il caso
La responsabilità civile non è più la sanzione di un diritto precedentemente qualificato e che esiste in capo ad una determinata persona “La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante , rientra nelle fattispecie della responsabilità aquiliana (ovvero responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c.) solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto. Ciò non equivale certamente ad affermare la indiscriminata risarcibilità degli interessi legittimi come categoria generale. Potrà infatti pervenirsi al risarcimento soltanto se l’attività illegittima della P.A. abbia determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, effettivamente si collega, e che risulta meritevole di protezione alla stregua dell’ordinamento. In altri termini, la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria, ma non sufficiente, per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c., poiché occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima (e colpevole) della P.A., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo”
I giudici fanno un passaggio ulteriore, dopo aver superato la distinzione tra diritti assoluti e relativi, sviluppano l’argomentazione di Demogue e pongono la questione della risarcibilità dei semplici interessi.
