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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

Docente Laura Maria Franciosi

A.s. 2025/

4. prassi : si identifica quel gruppo/comunità che, al suo interno, sviluppa delle regole. ● Quest'ultima, ha un ruolo importante nei contratti internazionali.

Ciò che invece condiziona l’approccio al diritto è il crittotipo. Esso è, infatti, un condizionamento culturale nascosto in quanto l’ambiente in cui un individuo cresce condiziona anche il modo in cui il diritto viene sia interpretato che applicato. Questo significa che a parità di regole c’è una differenza tra le varie tradizioni giuridiche , che si giustifica sulla base di tali crittotipi che operano inconsapevolmente.

➤ Uno tra i crittotipi per eccellenza è il concetto di buona fede e antipatia, prima occulta e poi dichiarata, nei confronti della figura del consumatore (riconosciuta solo in Germania). ➤ Altro esempio in riferimento, invece, all’ordinamento italiano è la parte dei giuristi culturalmente più favorevoli al lavoratore rispetto al datore di lavoro ( vedi art.1,36 ).

Uno dei problemi che si è posto per i comparatisti è quello di classificare i sistemi. Essi possono essere tra loro simili o differenti a seconda della tradizione Si parla di famiglie di sistemi o di tradizione giuridica occidentale. Noi vediamo tre classificazioni: 1 - Classificazione di René David Egli afferma che i sistemi si dividono in 4 famiglie:

1. civil law - si tratta di sistemi dell’Europa continentale i cui Paesi sono accomunati dal fatto che, bene o male, tutti hanno avuto un contatto diretto con il diritto romano (tutti tranne la Germania) e sono in possesso di un codice civile;
2. common law - sono tutti i Paesi di matrice angloamericana (diritto inglese, diritto degli USA…) che tra le caratteristiche comuni presentano la lingua, l’assenza di un codice e il formante giurisprudenziale;
3. Paesi socialisti (a seguito della caduta del muro di Berlino, la famiglia assume il nome di Paesi ex socialisti) - durante l’impero socialistico, il diritto pubblico prevale su quello privato ed è presente un unico partito: quello comunista;
4. altri sistemi - in questa famiglia in particolare, sono centrate tutte le critiche di David. Essa comprende tutti quei Paesi asiatici come Giappone, Corea, Paesi del terzo mondo, India, Africa, Cambogia, Paesi islamici…. 2 - Classificazione di Zweigert e Kötz Sistemano la classificazione di David individuando 5 famiglie:
5. famiglia romanistica - comprende tutti i Paesi tranne la Germania;
6. famiglia germanica ;
7. common law ;
8. Paesi nordici - si tratta di paesi come Norvegia, Svezia, Finlandia e Danimarca in cui è presente un ottimo welfare (=qualità di vita) sotto il profilo della ricchezza della qualità dei servizi sociali pubblici come l’istruzione, l’assistenza sanitaria…. Quindi, uno Stato con un welfare così sviluppato è uno Stato in cui il diritto privato viene considerato strumentale al conseguimento di interessi pubblici, quindi ad un fine superiore e prevalente;
9. altre concezioni del diritto (è la famiglia “altri sistemi” di David). 3 - Classificazione di Mattei e Monateri (italiani) Essi raccolgono le critiche dei due precedenti e ne propongono una completamente innovativa che prevede lo spostamento di un sistema da una categoria all’altra: per comprendere tale concezione basta pensare ad un triangolo equilatero i cui angoli valgono quanto tutti gli altri. La classificazione adottata è la seguente:
10. rule of professional (= perchè un giurista è un professionista) law : vede tutti i Paesi di civil law e common law + i sistemi misti tali Paesi sono stati laici in cui il diritto era autonomo rispetto alla religione o alla filosofia. Un esempio è la Russia;

1. rule of political law : si fa riferimento ai sistemi in cui il diritto privato è asservito/subordinato agli scopi politici permea, quindi, la volontà del governo. Esempi sono la Corea del Nord o Cuba;
2. rule of traditional law : si tratta dei Paesi in cui il diritto è intrecciato e sovrapposto alla religione o alla tradizione filosofica. Esempi sono lo Stato della Città del Vaticano, i Paesi islamici e l’India. E la Cina? Per quanto riguarda la Cina, essa ha una storia particolare. Infatti, inizialmente, nasce come rule of traditional law: questo perché i rapporti giuridici erano regolati dalla filosofia confuciana della vita e del diritto la cui idea era l’armonia universale. Successivamente, dalla traditional law si arriva all’esperienza di Mao Zedong: esperienza molto simile all’URSS con la presenza di un monopartito. A partire dagli anni ‘70, è invece iniziata una politica di apertura e evoluzione verso la rule of professional law in quanto il Paese si è dotato di codice civile.

TRADIZIONE DI CIVIL LAW

Prima è, però, importante parlare di demarcatori sistemologici: si tratta di elementi presi in considerazione al fine di caratterizzare una famiglia di sistemi. E’ importante specificare che, se esiste un sistema fuori dalla famiglia ma presenta uno dei demarcatori di seguito elencati, è possibile inserirlo all’interno di quella determinata famiglia. Essi sono 6:

1. Paesi dell ’Europa continentale ;
2. ruolo dell’ università - considerato fondamentale per diventare giurista;
3. influenza diretta o indiretta di diritto romano - quando parliamo di esso, parliamo di Corpus Iuris Civilis [composto da Codex, Digesto (pareri legali di giuristi), Istituzioni e Novelle] la figura del giurista si afferma, quindi, prima della nascita dell’Università di Bologna (1088);
4. diversità linguistica ;
5. codificazione - tutti i Paesi della tradizione del civil law hanno un codice particolare;
6. nell’evoluzione diacronica di questa famiglia, il formante principale fino alla codificazione è stato quello dottrinale [ scientia iuris ] mentre, a partire dalla codificazione (pubblicata nel 1804 con il Code Napoléon , ed entrata in vigore nel 1806), il formante principale diventa quello legislativo.

Le origini ➤ Il periodo di nascita che segna la tradizione giuridica di Civil law è tra XI e XII secolo d.C. (1000-1100): arco temporale definito come rinascimento giuridico.

Prima vi era l’Impero Romano d’Occidente che entra in crisi e crolla segnando un periodo di disordine: il diritto è arretrato e prendono piede le consuetudini barbariche più rozze abbandonando quella che era la raffinatezza del diritto romano che retrocede. A fronte delle regole processuali di questo periodo, entrano nel mondo del diritto elementi completamente irrazionali: le ordalie. Il latino, lingua dotta, viene spazzato via dal volgare perdendo di questo passo la tradizione giuridica scritta e diffondendo l’analfabetismo. Regole = compilazioni di consuetudini prevalentemente barbariche (es.: Lex Romana Wisigothorum ). A seguito di ciò, la situazione sul piano politico-economico-sociale inizia a stabilizzarsi in quanto: ● ripartono i commerci; ● c’è uno sviluppo demografico; ● c’è uno spostamento della popolazione verso le città; ● nasce la prima Università a Bologna (indicativamente nel 1088). Inizialmente, l’università non era strutturata come lo è ora: il professore era assunto dagli studenti e veniva pagato dalle corporazioni studentesche che prendevano il nome di universitas e si dividevano in due categorie:

_1. ultra-montani

1. citra-montani_

➔ Quando e nel caso in cui si trovino di fronte a controversie complesse, essi fanno riferimento alla dottrina ( scientia iuris ) che diventa, così, la vera guida interpretativa del diritto e il “collante” di territorio frammentato.

L’EPOCA DELLE CODIFICAZIONI

In Francia e in altri Paesi si arriva presto ad una codificazione, cosa che in Germania tarda anche perchè ai professori conveniva l’assenza di un codice: ● in parte poiché questo dà prestigio agli accademici; ● d’altra parte per i guadagni economici.

I principali codici di civil law ➢ 1794, ALR, Russia L’ALR non può essere considerato come un codice civile: esso, infatti, è stato inserito in un periodo storico in cui non è maturata l’idea della codificazione. Federico II di Prussia , pur governando come sovrano assoluto, comprende l’importanza delle istanze provenienti dal giusnaturalismo che rivendicano per i sudditi delle regole giuridiche certe, scritte e chiare. Quindi, il sovrano non può ignorare. Nel tentativo di mantenere il potere e, contestualmente, di rispondere alle esigenze della società, egli adotta un atteggiamento paternalistico e nomina una commissione di esperti incaricata nella redazione del testo.

Struttura : a differenza del codice civile italiano composto all’incirca da 3000 articoli, l’ALR ne comprende oltre 17.000 e disciplina non solo i rapporti di diritto privato, ma anche di quello ecclesiastico e pubblico. Per questo motivo, viene definito come una sorta di compilazione di leggi, piuttosto che un vero codice.

L’ALR riflette l’espressione della volontà di un sovrano assoluto che considera i prussiani come suoi sudditi, quindi soggetti al proprio potere. Federico II aspira, infatti, a regolare ogni singolo aspetto della vita sociale mantenendo in vigore la divisione in classi tipica della società medievale. ➔ Per cui è evidente l’esistenza di una società conservatrice legata alla tradizione medievale. Nonostante questo, l’opera si distingue per un elevato livello tecnico-giuridico e rappresenta un esempio di razionalismo illuminista. Tuttavia l’ALR non ha avuto successo: non circola al di fuori della Prussia e incontra una forte opposizione interna. In particolare Friedrich Savigny , titolare della cattedra civile nell’università prussiana, si rifiuta di insegnarlo definendolo “spazzatura” per due ragioni:

1. ragione tecnica-giuridica : non era un codice civile;
2. ragione politica : rappresenta l’espressione della volontà assoluta del sovrano che non riconosce alcuno spazio alla Giurisprudenza e alla Scientia Iuris.

➢ 1804-1806, Code Civil, Francia Il codice civile francese, noto anche come Code Napoléon , rappresenta il momento di sintesi del diritto francese. Infatti la Francia, nel periodo pre-codificazione, era giuridicamente divisa in due aree delimitate dal fiume Loira: ● Sud - vi è la presenza dei “ Pays de droit écrit ", ossia territori che hanno avuto un contatto con il diritto romano; ● Nord - vi è la presenza dei “ Pays de droit coutumier ”, ossia territori mai realmente romanizzati e abitati da popolazioni barbariche che si regolamentano sulla base di consuetudini di carattere inizialmente orale e approssimativo. In questo contesto, la società medievale si presenta come una società di tipo feudale è quindi:

1. stratificata per ceti sociali. Vediamo infatti: ➢ contadini , soggetti alla servitù della gleba legati indissolubilmente al feudo e privi di diritti;

Sistema successorio : la trasmissione dei feudi avviene attraverso la regola del maggiorascato: il primogenito maschio eredita il feudo, la primogenita femmina riceve una dote senza incidere sul feudo, gli altri figli maschi intraprendono la carriera militare mentre le altre figlie femmine erano destinate ad entrare in convento. ➢ nobiltà e clero godono di immunità e privilegi; ➢ quarto stato , gruppo eterogeneo comprende piccola e media borghesia.

1. caratterizzata da un’economia statica ➤ la ricchezza, infatti, si misura con il possesso di terre e in particolare del feudo, considerato la forma di proprietà e ricchezza per eccellenza.

Il diritto di proprietà per eccellenza è quello immobiliare e la circolazione dei beni era complessa in quanto ostacolata dal fatto che sullo stesso bene gravano contemporaneamente varie forme di proprietà.

Successivamente, in Europa, si affermano nuove correnti di pensiero. Una di queste è la Scuola del Giusnaturalismo (o “del diritto naturale”) che sostiene che ogni uomo, in quanto tale, nasce titolare di tre diritti fondamentali, da loro chiamati connaturali: in particolare (1.) diritto alla vita, (2.) diritto alla libertà e (3.) diritto alla proprietà. Tuttavia al fine di garantire questo scenario sociale equilibrato è necessaria un’autorità superiore, ossia il sovrano, cui i cittadini devono cedere parte della loro libertà in cambio della pace tra consociati. ➔ E’ un vero e proprio patto sociale definito “ Trade Off ” basato sullo scambio di diritti individuali per armonia collettiva.

Parallelamente, in Francia, nasce la Scuola dell’Illuminismo che fa della ragione e della razionalità i due principi fondamentali e che sostiene l’uguaglianza di tutti di fronte alla legge ➙ Liberté - Egalité - Fraternité.

Sul piano politico, la Francia conosce un susseguirsi di sovrani assoluti: ● Luigi XIV (Re Sole): celebre per la frase “l’État c’est moi”, decide di far costruire Versailles in tal modo da allontanare i nobili dal centro del potere e "concentrare" quest’ultimo nelle sue mani; ● Luigi XV: il potere reale perde prestigio ed è rafforzato dal cardinale Richelieu; ● Luigi XVI : privo delle qualità dei predecessori, sposa Maria Antonietta d’Austria e conduce la monarchia ad un rapido declino. Nel 1789 , con la presa della Bastiglia , ha inizio la Rivoluzione Francese che per la prima volta vede il popolo destituire e giustiziare il sovrano.

MANCA ➢ 1811, ABGB, Austria L’ABGB è stato voluto da Maria Teresa d’Austria , imperatrice austriaca da un profilo politico alto, che comprende come in Europa si stiano diffondendo i vari moti di pretese da parte dei sudditi. Per rispondere a tali esigenze, interviene nominando una commissione di esperti incaricata di redigere un codice civile in senso proprio. A differenza di Federico II di Prussia, Maria Teresa non mostra il medesimo atteggiamento ossessivo e paternalistico: il risultato è, infatti, un codice più sobrio. Esso si compone di tre libri e 1500 articoli caratterizzati da norme generali non particolarmente rilevanti. Tuttavia, presenta sin dall'origine due problemi:

1. assenza di disciplina in materia di obbligazioni e contratti ➤ lacuna normativa;
2. scollatura tra la realtà descritta nel codice e la vita circostante Esempio: l’ABGB, all’interno delle disposizioni iniziali, presenta l’affermazione del principio di uguaglianza. Tale non corrisponde, però, alla realtà data la presenza della servitù della gleba fino al 1850. ➔ Per quest’ultima motivazione, il codice restituisce un’immagine giuridica che non corrisponde alla realtà effettiva.

Struttura : il BGB, entrato in vigore il 1 gennaio del 1990 , è composto da 5 libri ma a noi interessano:

1. libro generale
2. libro delle obbligazioni: disciplina i contratti. Riformato nel 2002. Il linguaggio del codice è complesso e sofisticato: non è, quindi, un testo alla portata di tutti.

Esso è lo specchio di un tipo di economia che si stava industrializzando e attraversa vari periodi storici: ● iniziano ad essere emanate le prime leggi dei lavoratori; ● si usano clausole di buona fede per cercare di proteggere le “parti deboli” dei rapporti contrattuali e sociali; ● nel 1933 crolla la Repubblica di Weimar e sale al potere Hitler instaurando il regime nazional-socialista. Da questo punto di vista, il BGB non è in linea con gli ideali politici di Hitler. ➤ Viene messo in progetto di abrogare il BGB e sostituirlo con un’impronta conforme al disegno politico del tempo, cosa che non è stata portata a compimento; ● vengono introdotte le leggi razziali.

Il BGB ci accompagna anche nel periodo post-bellico: a seguito del sistema di barriere attivo dal 1961 al 1989, ossia il Muro di Berlino ➢ la Germania Ovest mantiene il BGB e adotta una costituzione; ➢ la Germania Est cade sotto l’influenza sovietica e vengono introdotte nuove regole giuridiche senza perdere la matrice del codice. Dopo la riunificazione, il BGB viene adottato su tutto il territorio.

La circolazione del BGB è stata scarsa ma esso è stato preso come codice modello da Paesi come Grecia, Portogallo, Brasile, Giappone (ispirato principalmente al primo libro).

★ Quello che influenza l’evoluzione degli altri modelli è la concezione della scuola pandettistica.

➢ 1912, ZGB, Svizzera La Svizzera presentava e presenta ancora oggi una frammentazione normativa: infatti, si divide in cantoni con autonomia politica, linguistica e giuridica. Nelle diverse aree convivono tradizioni differenti: 1 - la parte francofona adotta il Code Civil nel momento in cui Napoleone inizia ad estendere le sue conquiste; 2 - la parte della Svizzera centrale e orientale continua ad utilizzare le grandi compilazioni locali (come, ad esempio, il codice di Zurigo o il codice di Berna); 3 - la parte italiana segue l’andamento del Lombardo-Veneto. Con l’unificazione del Paese e l’affermazione di un governo centrale e federale, emerge l’esigenza di superare tale disomogeneità e di creare un diritto unitario, incarico affidato al giurista Huber. Il primo passo verso l’unificazione è stato compiuto nel 1881 , anno di pubblicazione della Legge sul diritto delle obbligazioni. Lo ZGB è frutto del suo tempo e risente dell’evoluzione e trasformazione dottrinale verificatasi in Europa, in particolare in Francia: all’entrata in vigore del Code Civil, si afferma una corrente dottrinale che prende il nome di Scuola dell'Esegesi e il cui obiettivo era l'interpretazione del diritto. ● Quindi, qui, a prevalere è il formante legislativo, la dottrina è marginalizzata e il formante giurisprudenziale è subordinato alla legge (“ il giudice è la bocca della legge ”). Questa scuola domina tutto l’Ottocento fino ad entrare in crisi a fine secolo. E’ a fine ‘800 che si sviluppa un’ulteriore corrente dottrinale sotto il nome di Scuola della Libera Ricerca Scientifica che vede come esponenti principali Francois Geny e Raymond Saleilles e come principale idea quella secondo cui il diritto è incompleto perché non può prevedere la realtà. Morivo per cui ➤ si devono colmare le lacune e a farlo è il giudice, per cui questa figura ha un ruolo centrale.

Questa concezione del diritto viene introdotta nell’ Art.1 del codice civile svizzero: esso si rivolge direttamente ai giudici e fornisce loro i criteri di decisione riguardo una causa. Infatti, in caso di controversia:

1. il giudice deve innanzitutto applicare la legge;
2. in mancanza di una norma nel codice o nella legge, ricorrere al diritto consuetudinario;
3. se manca anche quest’ultimo, creare egli stesso la regola facendo riferimento alla Giurisprudenza ( case law ) e alla dottrina più autorevole. In questo modo, il giudice assume un potere tale a quello dei sistemi di Common law.

Lo ZGB non conobbe grande circolazione sul piano internazionale, ma c’è un’eccezione: la Turchia , Paese in cui è stato tradotto e adottato come codice ➙ trapianto giuridico = lo ZGB si inserisce in un’altra realtà giuridica-economica-sociale. Perché Turchia? Dopo secoli di tradizione tradizione giuridica fondata sul diritto islamico, francese, sultano…, il “padre” dei turchi avvia il Paese verso un processo politico di laicizzazione e di modernizzazione.

TRADIZIONE DI COMMON LAW

Prima è, però, importante parlare di demarcatori sistemologici: si tratta di elementi presi in considerazione al fine di caratterizzare una famiglia di sistemi. Essi sono:

1. Comunanza linguistica : si parla in inglese (a differenza della tradizione di Civil law in cui si parlano lingue differenti). Tutti i Paesi sono anglofoni: per cui vediamo Stati Uniti, ad eccezione della Louisiana; Canada, ad eccezione del Quebec; Australia; Nuova Zelanda; Inghilterra; Galles; Irlanda del Nord;
2. Prevalenza del formante giurisprudenziale : domina fino alla seconda metà dell’Ottocento ed è il formante in cui le regole di diritto sono create dai giudici mediante sentenze si parla, quindi, di case law. Per questo motivo, è possibile dire che si afferma un principio opposto alla logica del civil law: ➤ Civil law : i giudici sono obbligati a decidere sulla base di norme già esistenti ( divieto di non liquet ); ➤ Common law : vale il principio “ first remedy, then right ” prima esiste il rimedio processuale, poi il diritto sostanziale. Ciò vale a dire che se non esiste uno strumento processuale da portare dinanzi alla corte di Common law che tuteli e riconosca il diritto, quest’ultimo non è riconoscibile dall’ordinamento. Ne consegue, così, il principio “ no remedy, no right ” non esiste il divieto di non liquet;
3. Assenza di università e presenza della figura del giurista pratico : nel sistema inglese, le università sono irrilevanti e marginali. Infatti gli Stati Uniti, sotto questo profilo, si avvicinano al modello di Civil law. Data tale mancanza di università, il giurista possiede una formazione pratica;
4. Mancata influenza del diritto romano : esso non esercita alcuna influenza diretta sulla formazione del Common law, a differenza del diritto canonico;
5. Assenza di codificazione : non esistono codici come nel Civil law. Negli Stati Uniti esistono testi chiamati “ codes ” ma non sono veri e propri codici sistematici sul modello continentale;
6. Circolazione all’estero : il sistema di Common law ha influenzato l’evoluzione di altri sistemi giuridici e si è diffuso per due ragioni in particolare: ○ 6.1. fattore politico-militare: ovverosia le conquiste dato che l’Inghilterra è stata una potenza politica ed economica; ○ 6.2. prestigio del modello.

L’espressione “Common law” può essere utilizzata in tre diversi sensi: ● in termini di prospettiva macro-comparatistic a Common law vs Civil law; ● in termini di formante giurisprudenziale Common law, il cui diritto è rappresentato dalla curia regis, vs Equity, ovvero istituti giuridici che si sviluppano per effetto della Corte del Cancelliere;

Age - dovevano avere un’età matura, segno di saggezza ed esperienza; Sense - serviva buon senso e posizione sociale riconosciuta; Honour - la funzione era svolta come servizio d’onore alla comunità e al Re.

Accanto al curia regis, vi erano delle corti speciali : ● Corti ecclesiastiche : competenti per questioni di diritto canonico. Esse furono progressivamente ridimensionate fino a sparire dopo lo scisma anglicano; ● Corti mercantili : gestivano le controversie tra mercanti (mercatores). Esse sono considerate l’origine del diritto commerciale e furono assorbite dalla curia regis; ● Corti marittime: specializzate nelle controversie di diritto navale e marittimo.

1. La giustizia itinerante e ruolo dello Sheriff : La monarchia comprese che, per garantire realmente la giustizia regia ai sudditi, fosse necessario portarla sul territorio. A questo scopo lo Sheriff, rappresentante esecutivo del Re e suo braccio armato, svolgeva un ruolo fondamentale nell’assicurare l’effettività delle decisioni giudiziarie. Per rafforzare ulteriormente il controllo della giurisdizione reale nacque la giustizia itinerante: a cadenze regolari, alcuni esponenti della curia regis si spostavano per il regno al fine di amministrare la giustizia in nome del Re. In questo modo, seppur lontani da Londra, avevano accesso diretto alla giustizia regia e potevano garantirla a tutti i sudditi. Il risultato era un sistema che garantiva una presenza capillare, rispondeva alle esigenze della popolazione e, al contempo, ridimensionava il potere giudiziario dei nobili, riducendo l'autonomia. Di conseguenza, il Re veniva sempre più percepito come garante della giustizia , mentre i nobili manifestavano crescente malcontento dovuto alla perdita di potere ;
2. Il sistema dei Writs : la Common law si sviluppò attraverso i Writs , ossia atti scritti su pergamena in latino, con il sigillo del re, che integravano un ordine che il sovrano poteva conferire ai Lords oppure rivolgere allo Sheriff. Il Writ era lo strumento attraverso il quale si avviava un processo dinanzi alle corti regie. Esistevano 2 tipologie diverse a seconda della pretesa del diritto che un soggetto aveva intenzione di far valere: ● Writs brevia de cursu : erano Writs dal carattere ordinario; ● Writs brevia de gratia : erano Writs dal carattere straordinario, vale a dire creati quando non esisteva un Writ idoneo al caso. Essi potevano essere concessi dal Re mediante il pagamento di una somma elevata (se il richiedente era ricco), oppure gratuitamente (se il suddito era povero e impossibilitato a pagare. In questo modo, il Re creava nuovi Writs espandendo progressivamente il suo potere, ma suscitando parallelamente il malcontento dei nobili che vedevano la loro figura decrescere. Inizia, così, un periodo di scontri tra nobili e Re. I tre momenti principali furono: 1215 - Magna Carta : Tale è un documento fondamentale, in quanto è il primo esempio nella storia di carta costituzionale (anche se non è una vera costituzione) che segna la vittoria a favore dei Lord e una limitazione del potere del sovrano. Essa sancisce l' assoggettamento del Re alla legge e il principio di legalità; 1258 - Provisions of Oxford. segna un ulteriore punto a favore del potere nobiliare. Si stabilisce che che il Re non può più creare Writs, motivo per il quale i Writs brevia de gratia vengono aboliti. Questo mette in crisi l’intero funzionamento delle corti di Common law. 1285 - Statute of Westminster : si assiste alla vittoria del Re. Viene emanata una legge che disciplina il funzionamento delle corti di Westminster che prevede non solo il fatto di non poter creare nuovi Writs, ma anche che i giudici possono estendere per analogia in consimili casu , vale a dire l’estensione analogica di un Writ a casi simili. Quindi, in altre parole, l'interpretazione analogica va oltre il confine della norma e permette di applicare quella stessa norma a casi simili. Tale è un passaggio decisivo dato che apre la strada al carattere casistico e giurisprudenziale della Common law.

EQUITY

➔ Altro polo che caratterizza il diritto inglese e che va oltre i tecnicismi delle regole processuali. Essa si sviluppa a titolo occasionale ed eccezionale. La figura centrale è quella del Lord Chancellor , una figura ecclesiastica, braccio destro del Re, nonché suo consigliere più fidato e confessore personale, tanto da essere definito “ la coscienza del Re ”. Fino allo scisma anglicano, era sempre stato un ecclesiastico scelto tra il clero perché alfabetizzato, capace di leggere, scrivere e parlare il latino. Egli coordinava i funzionari della curia regis e riceveva i sudditi che presentavano petizioni al Re. Le lamentele erano legate soprattutto a 2 aspetti:

1. Mancanza di un Writ corrispondente alla condizione giuridica;
2. Writ errato : il suddito aveva pagato un Writ scegliendo, però, quello errato rischiando di perdere, quindi, la causa senza veder riconosciuto il proprio diritto. In entrambi i casi, il Re delegava il Lord Chancellor che aveva una formazione basata sul diritto canonico, il cui background dava rilevanza alla buona fede e al senso di giustizia. Egli interveniva in tal modo da correggere la rigidità del sistema dei Writs senza invadere la sfera di potere della curia regis. ➤ Per cui si afferma il principio “ equity follows the law ”. Il Lord Chancellor, per rimediare, non utilizzava dei criteri tecnici formali, ma un principio generale di buon senso e di equità metagiuridica. Con il tempo l’Equity si istituzionalizzò: nacque una corte autonoma, la Court of Chancery , con un ceto di giudici e avvocati specializzati in Equity; si svilupparono delle nuove regole proprie di questo istituto per settori non coperti dai Writs e un nuovo settore del diritto privato inglese. La serie di rimedi che le corti non prevedevano sono le seguenti: ➢ Specific Performance : vale a dire dare esecuzione al contratto, e quindi, adempiere a quest’ultimo. In Italia esso è disciplinato dall’ Art.2032. Nella Common law il contratto non eseguito conferiva il diritto al risarcimento dei danni, l’Equity invece imponeva l’adempimento effettivo; ➢ Injunction : ordina a una parte di fare o non fare qualcosa. In Italia questa azione è detta inibitoria ; ➢ Unjustified Enrichment : si tratta di un intervento al fine di evitare arricchimenti ingiustificati. Si inventa l’istituto del Trust. Esso nasce in Inghilterra, in contesto bellico. Infatti, i nobili feudatari che partivano per la guerra non potevano lasciare il loro feudo incustodito: motivo per cui lo lasciavano all’erede maschio primogenito ma, se quest'ultimo era piccolo e non in grado di gestirlo, il feudatario detto “ settlor ” designava un uomo di fiducia detto “ trustee ”. Il primo trasferiva formalmente al secondo la proprietà del feudo attraverso un pacto fiducem , ossia un vincolo fiduciario: la restituzione del feudo da parte del trustee se il feudatario tornava vivo dalla guerra; in caso contrario doveva essere consegnato a un terzo, ossia il figlio detto “ beneficiary ”. Questo complesso di beni che viene trasferito al trustee è detto “ trust fund ”. Lo scenario peggiore che potesse verificarsi è che il trustee si tenesse il feudo. In questo caso il settlor aveva la possibilità di rivolgersi alla corte di Common law, la quale avrebbe riconosciuto il trustee come proprietario legittimo. L’Equity parte dal presupposto che il trustee sia il proprietario solo formalmente, mentre il beneficiary sia il proprietario a titolo fiduciario in quanto vengono tutelate le ragioni del settlor. Si vengono, così, creare due diritti di proprietà con poteri e facoltà diverse: ○ Property at law - titolarità formale ( trustee ); ○ Property in equity - titolarità sostanziale e fiduciaria ( beneficiary ). L’effetto principale è la segregazione patrimoniale: i beni in Trust erano separati dal patrimonio personale del trustee e destinati esclusivamente agli interessi del beneficiary. Questo dualismo prende il nome di “ double ownership ” data la proprietà del bene sdoppiata ma la presenza di un solo diritto di proprietà.

A partire dal 1850 , il formante legislativo è quello prevalente: si apre l’epoca delle grandi riforme ( The Age of Reform ) realizzate per legge, che incidono anche sull’assetto delle corti e del diritto inglese. Tra le riforme più importanti vi sono:

• 1846 , County Courts Act : vengono istituite le Corti di Contea;
• 1873-1875 , Judicature Acts: si tratta di leggi che intervengono sotto tre profili:

LA STRUTTURA DELLE FONTI DEL DIRITTO INGLESE

Il sistema giuridico inglese si fonda sulla Common law, ossia un ordinamento giurisprudenziale in cui le decisioni dei giudici costituiscono fonte del diritto accanto alle leggi del Parlamento. Le principali fonti sono: ❯ le fonti scritte (Statute law): comprendono gli Acts of Parliament; ❯ le fonti non scritte (Common law e Conventions): includono la case law, vale a dire le decisioni giudiziarie, e le constitutional conventions, ossia le consuetudini costituzionali non giuridicamente vincolanti ma di grande rilievo politico. Fino al 2020 , il Regno Unito era parte dell'Unione Europea: ciò significa che il diritto dell'UE prevaleva sul diritto interno e i giudici inglese dovevano applicarlo. Dopo la Brexit, le norme europee non sono state automaticamente cancellate, ma il Parlamento ha stabilito che tutto il diritto europeo vigente fino al momento dell'uscita sarebbe rimasto in vigore come retained EU law , cioè come parte del diritto interno, salvo modifiche o abrogazioni successive da parte del Parlamento britannico. Con la Human Rights Acts del 1998, il Regno Unito ha dato attuazione alla Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo ( CEDU ). Ciò comporta che tribunali inglesi devono interpretare la legge in modo conforme ai principi fondamentali della CEDU e, in caso di conflitto insanabile, possono emettere una dichiarazione di incompatibilità, rimettendo al Parlamento la decisione di modificare la legge.

Nel diritto inglese, la case law è vincolante grazie alla teoria del precedente vincolante : lo stare decisis. Questo principio opera in due direzioni: ● in senso verticale: le corti di rango inferiore, quando sono chiamate a decidere su una controversia, devono rispettare i precedenti delle corti di rango superiore: ○ Primo grado: High Court of Justice; ○ Secondo grado: Court of Appeal; ○ Terzo grado: Supreme Court, avente un margine di autonomia più ampio rispetto alle precedenti. Questo significa che, per la corte di primo grado, lo stare decisis è vincolante dal momento che essa deve rispettare quella di secondo e terzo grado. ● in senso orizzontale: si tratta di una corte vincolata ai propri precedenti. Questo, però, vale solo per la House of Lords i cui giudici, nel 1966, attraverso l’emanazione del comunicato stampa chiamato Practice Statement hanno dichiarando che avrebbero potuto discostarsi dai propri precedenti “quando ciò fosse opportuno e consigliabile”, per consentire una maggiore flessibilità.

LA SENTENZA INGLESE

I giudici inglesi non erano in possesso di un codice civile e, in sede di decisione di un caso, dovevano applicare una regola di diritto contenuta in un precedente. Per comprendere tale applicazione bisogna vedere qual è lo stile delle sentenze inglesi, divise in: ● Ratio decidendi : è "la ragione del decidere” e si fonda su precedenti che erano venuti prima. Essa include il fatto , ovvero la descrizione dei fatti di causa , e la majority opinion ; ● Obiter dictum : significa “detto in maniera occidentale”. Di essa fa parte tutto ciò che non rientra nella ratio decidendi e che non è precedente vincolante. Qui sono presenti le minority opinions (dette anche dissenting opinions).

TECNICHE DI INTERPRETAZIONE

L’analisi dei fatti di causa è fondamentale per poter decidere un caso secondo la Common law. Se non esistono precedenti, è possibile che non esista un precedente vincolante che faccia al caso nostro. Per questo esistono due tecniche:

1. Distinguishing : questa tecnica viene utilizzata per individuare all’interno di una massa di precedenti quello da utilizzare al fine di risolvere il caso. Se un precedente non si adatta al caso concreto, si

procede a fare una distinzione rilevando le differenze tra i casi (ovvero quello attuale e i precedenti) e scomponendo i fatti di causa. Se non esiste un precedente, se ne crea uno nuovo che fino ad oggi non esisteva.

CASI TRATTATI

Caso Piccadilly Circus (precedente): John Smith guida la propria automobile, a una velocità di 80 km/h,

un venerdì alle 17.00 in un momento di massimo affollamento del centro cittadino di Londra. Nel transitare, investe sulle strisce pedonali una donna inglese di 70 anni, Suzandoo , cagionandole una frattura scomposta del femore. A seguito del forte dolore, la vittima perde conoscenza. Dal punto di vista giuridico, Smith incorre nella responsabilità civile extracontrattuale per aver cagionato un danno fisico da cui ne consegue l’obbligo risarcitorio nei confronti della signora investita.

Caso Sandra Milo : durante una diretta televisiva, Sandra Milo riceve una telefonata dal pubblico nella

quale le viene comunicato che il figlio, Ciro, avrebbe avuto un grave incidente motociclistico. La notizia provoca nella conduttrice un forte shock emotivo e un mancamento, tanto da richiedere l’interruzione pubblicitaria della trasmissione. Successivamente si scopre che si trattava di uno scherzo. Qualora venisse individuato l’autore della telefonata e Sandra Milo decidesse di fare causa, sarebbe possibile utilizzare il precedente inglese del caso Piccadilly Circus come termine di confronto. Questo perchè i due casi presentano elementi sufficientemente simili: ❯ evento lesivo alla persona (danno fisico nel primo caso; danno psichico nel secondo); ❯ responsabilità civile extracontrattuale ; ❯ luogo pubblico.

Caso denaro rinvenuto in un luogo aperto al pubblico (precedente): un uomo entra in un

negozio di abbigliamento femminile, acquista un capo e riceve il resto dalla commessa. Nell’uscire dal negozio perde accidentalmente 50 sterline, che finiscono in un angolo del locale. Subito, un’altra cliente nota il denaro perso e lo raccoglie. Sorge quindi la questione riguardo a chi appartiene il denaro rinvenuto. Poiché il ritrovamento avviene in un luogo aperto al pubblico, il possesore del locale non ha un controllo esclusivo e il ritrovatore acquista il diritto sul bene smarrito in assenza di un titolare che lo reclami. Quindi il denaro può essere legittimamente trattenuto.

Caso denaro rinvenuto in una proprietà privata : un cittadino inglese organizza una festa nel

proprio maniero, dotato di un lago privato. Durante l’evento, un ospite , in stato di ebbrezza, si tuffa nel lago e urta un forziere sommerso, scoprendo che contiene monete d’oro. Tra il proprietario della tenuta e l’ospite nasce una controversia sulla titolarità del ritrovamento. In questo caso, l’elemento chiave da considerare è la natura del luogo del rinvenimento: il lago fa parte di una proprietà privata, soggetta al controllo esclusivo del titolare. Quindi il diritto sulle cose qui rinvenute sospetta al proprietario. Riassumendo: luogo aperto al pubblico prevale il diritto del ritrovatore ; proprietà privata prevale il diritto del proprietario con eventuale riconoscimento di una quota al ritrovatore.

1. Overruling : è il superamento o l’abrogazione di un precedente. Esso funziona nel momento in cui ci si rende conto che quel precedente non è conforme con i valori e le esigenze della società e, per questo, lo si può sostituire con una regola nuova. Ad esempio, in Italia, era previsto il cosiddetto omicidio d’onore, per cui il marito che avesse trovato la moglie in una situazione d’adulterio avrebbe potuto ucciderla e non sarebbe stato responsabile di omicidio. Attualmente questo non rispecchia la società, quindi è overruled nella misura in cui è stato sostituito da una nuova regola di diritto secondo cui il marito risponde di omicidio. Uguale vale per l’aborto, considerato un crimine fino agli anni ‘ mentre al giorno d’oggi è possibile effettuarlo entro i tre mesi di gravidanza. All’interno di esso si distinguono due sottocategorie: ● Prospective overruling : il nuovo principio vale solo per il futuro , mentre il caso attuale si basa sulle regole già in vigore;

della Cittadinanza in virtù di nascita all’interno di un territorio. Tale principio sancì, quindi, l’applicazione nelle colonie britanniche. La matrice giuridica era quindi quella del Common law inglese, e l’opera di riferimento divenne i Commentari di Blackstone. Parallelamente, con lo sviluppo delle università, si formò anche una nuova classe di avvocati che ebbe un ruolo centrale nel processo che condusse all’indipendenza degli Stati Uniti (4 luglio 1776). Da qui prende avvio il percorso che porta alla nascita degli Stati Uniti come stato autonomo, segnato dalla presenza di due fazioni politiche contrapposte:

1. Federalisti : erano titolari di una serie di prerogative e sostenevano la necessità di uno Stato centrale forte ;
2. Antifederalisti : erano favorevoli all' autonomia degli Stati e volevano che il potere federale fosse limitato , temendo il rischio di una nuova forma di oppressione. La Costituzione americana, entrata in vigore nel 1789 , nasce dunque come compromesso storico tra le due fazioni. Essa si fonda sul principio del “ checks and balances ” (=pesi e contrappesi), che mira a garantire l’equilibrio tra i poteri. Tuttavia, federalisti e antifederalisti erano talmente preoccupati dal definire l’assetto dello Stato da trascurare un elemento fondamentale previsto da ogni Carta costituzionale: la tutela dei diritti fondamentali degli individui. Questa lacuna viene colmata con l’integrazione dei primi dieci emendamenti contenuti nel Bill of Rights del 1791. La Costituzione è composta da soli sette articoli. Ai fini del nostro studio, abbiamo trattato i primi tre articoli che rappresentano l’espressione formale e sostanziale del principio di separazione dei poteri: ● L’Art.1 ➤ disciplina il potere legislativo. Negli Stati Uniti, la funzione legislativa è ripartita tra i Parlamenti dei singoli Stati, che hanno competenza generale in materia legislativa, e il Congresso federale , che può legiferare solo in materie specifiche (come commercio doganale, forze armate, politiche monetarie). Tuttavia esistono due clausole importanti che estendono il potere legislativo del Congresso: ○ Interstate Commerce Clause : attribuisce al Congresso la competenza a regolare i rapporti commerciali tra i diversi Stati; ○ Accanto alla precedente, è inclusa una clausola residuale prevista per garantire coerenza nel sistema: Necessary and Proper Clause (=quando necessario e opportuno). ● L’Art.2 ➤ disciplina il potere esecutivo. Esso attribuisce quest'ultimo al Presidente degli Stati Uniti. Il suo mandato dura 4 anni ed è rinnovabile una sola volta (4+4). Egli può anche essere rimosso dal suo incarico tramite la procedura di impeachment in caso di gravi violazioni (come tradimento o altri reati gravi). Possiede inoltre due poteri fondamentali: può nominare i giudici della Corte Suprema con l’approvazione del Senato che funge da controllo sul potere presidenziale e può proporre disegni di legge al Congresso federale: affinché essi diventino effettivamente legge, è necessaria l’approvazione della maggioranza del Congresso; ● L’Art.3 ➤ disciplina il potere giudiziario. A livello giudiziario, c’è una divisione di corti ripartita tra statali e federali: Lo Stato possiede un ordinamento giuridico articolato su tre livelli:
3. Corte di primo grado;
4. Corte d’appello statale;
5. Corte suprema statale. Ma anche il sistema federale è organizzato su tre livelli:
6. District Court;
7. Corte d’appello federale;
8. Corte Suprema federale. Esistono quindi due sistemi giudiziari paralleli. L’articolo prevede l’esistenza della Corte Suprema Federale e riconosce al Congresso federale la possibilità di istituire, mediante legge ordinaria, le corti federali di rango inferiore. Tale facoltà è stata esercitata con la Judiciary Act del 1789. La Corte Suprema è il vertice del potere giudiziario

statunitense. Tuttavia, la Costituzione non stabilisce il numero dei giudici che la compongono ma le sue modalità di decisione che avvengono in due casi: ➢ A titolo di Original Jurisdiction : la Corte Suprema è il solo unico giudice che può intervenire quando la controversia coinvolge un capo di Stato straniero oppure un diplomatico/ambasciatore straniero. La Corte decide “ one shot ”, quindi non c’è possibilità di appello perchè è, appunto, l’unico organo che può pronunciarsi; ➢ A titolo di Derivative/Appellate Jurisdiction : la corte decide, come organo per effetto dell'impugnazione di una sentenza di rango inferiore, in terzo grado sulle controversie di competenza federale oppure in quarto grado su quelle di competenza statale

CASO TRATTATO

Caso Marbury vs Madison, 1803 : si tratta di un caso storico che ha creato una serie di effetti

dirompenti all’interno del sistema giuridico statunitense, influenzando anche altri Stati come ad esempio l’America Latina. Nel titolo del caso, il primo nome indica l’ attore , vale a dire colui che promuove l’azione giudiziaria, mentre il secondo identifica il convenuto (defendant) che è la parte contro cui l’azione è diretta. La vicenda si colloca nel momento di transizione presidenziale tra il presidente uscente John Adams , esponente del partito federalista, e il nuovo presidente Thomas Jefferson , antifederalista. Negli ultimi giorni del mandato di Adams, esisteva una prassi secondo la quale il presidente uscente avrebbe dovuto limitarsi all’ordinaria amministrazione, evitando atti particolarmente rilevanti come la nomina di nuovi giudici. Adams ignorò tale consuetudini, e nominò una serie di nuovi giudici conosciuti come “ midnight judges ” (=i giudici di mezzanotte). Tra i nominati figurava anche William Marbury , esponente del medesimo partito di Adams. Con l’insediamento di Jefferson, queste nomine apparvero come un atto politicamente arrogante e invasivo ma formalmente legittimo. Tuttavia, la nomina di Marbury non era perfezionata/completa in quanto priva del timbro da parte del funzionario pubblico. Marbury si rivolse allora al nuovo Segretario di Stato, James Madison , affinché completasse l’atto burocratico ma quest’ultimo rifiutò per volontà politica del presidente con lo scopo di rendere evidente il dissenso, pur trattandosi di un atto dovuto. A questo punto Marbury fa causa contro Madison e dovette individuare il giudice competente. Consultando il Judiciary Act, riscontrò che le controversie tra funzionari pubblici rientravano nella competenza della Corte Suprema federale. All’epoca, il Presidente della Corte Suprema era John Marshall , anch’egli federalista. Il giudizio iniziò ad aver luogo nel 1803 e, sulla base del diritto vigente, sembrava scontata una decisione a favore di Marbury. Marshall, tuttavia, ritenne necessario evitare che la Corte Suprema s apparisse subordinata alla volontà del Presidente, e costruì una sentenza strutturata in due parti:

1. In primo luogo, riconobbe che il comportamento di Madison era illegittimo , quindi era a favore di Marbury;
2. In secondo luogo, precisò che un articolo del Judiciary Act attribuiva la gestione di controversie tra funzionari all’ Original Jurisdiction. Tale disposizione venne dichiarata incostituzionale e dunque inapplicabile privando la Corte Suprema della competenza necessaria a decidere il caso. Il risultato pratico fu che Marbury perse la causa, pur avendo sostanzialmente ragione. Con questa decisione Marshall acquista autorevolezza e affermò il principio della Judicial Review , ossia il potere dei giudici di verificare la conformità delle leggi ordinarie con la Costituzione. Si afferma così un modello di controllo diffuso di costituzionalità. Diverso è il caso dell’Austria dove vi è un modello accentrato, con una sola Corte Costituzionale attivabile da soggetti qualificati.

BILL OF RIGHTS

Contiene i primi dieci emendamenti che vanno a completamento della Costituzione americana e che tutelano i diritti e le libertà fondamentali dei cittadini. Il primo emendamento sancisce due libertà fondamentali:

1. Libertà di espressione ;
2. Libertà di culto.