Scarica Diritto Comparato: Un'Introduzione ai Sistemi Giuridici - Prof. Franciosi e più Appunti in PDF di Diritto Privato Comparato solo su Docsity!
Diritto privato comparato
Che cosa è il diritto privato comparato?
È il confronto fra sistemi giuridici diversi con esperienze giuridiche diverse allo scopo di una migliore conoscenza, scopo ulteriore della comparazione può essere l’informazione, ma anche il volere armonizzare dei settori del diritto -per potere arrivare in seguito ad un’unificazione-; inoltre abbiamo la conoscenza culturale. Ad oggi è difficile trovare situazioni giuridiche che siano solo nazionali, quelli che hanno a che fare con l’estero, ad esempio i matrimoni misti quest’ultimi sollevano die problemi giuridici, e nel diritto non è possibile avere un problema senza risposta. Altro esempio: iPhone non funziona, diritto del proprietario, e quello di garanzia ai sensi della direttiva europea che stabilisce che i consumatori (con finalità personali e familiari) hanno il diritto di recarsi presso il venditore, e di restituire il bene viziato e di riceverne uno nuovo che funzioni, se il venditore si rifiuta commette un illecito. Tale garanzia dura due anni, e il consumatore ha 60 giorni per denunciare il vizio; la Apple riconosce solo 1 anno di garanzia, anche se illecito poteva coprire le spese legali (avevano previsto un fondo per le spese legali), dopo ciò l’UE ha imposto max sanzione alla Apple. Ulteriore esempio sulla conoscenza culturale: un contratto in cui vi è una parte italiana e un gruppo imprenditoriale degli Emirati Arabi per costruire una centrale termo-elettrica; nel nostro diritto privato per tutelare gli interessi della propri parte vi è lo strumento della clausola penale, ovvero la controparte si impegna nel caso ritardo all’adempimento di conferire all’altra parte una somma di danaro (si tratta quindi di un risarcimento privato tra le parti) e ciò opera come disincentivo al ritardo. Ma per il diritto islamico (come anche per quello inglese) queste clausole sono prive di autorità, nel loro diritto vige la God Revenge, si tratta di una clausola che prevede che la controparte in ritardo riceverà una maledizione, ciò perché è centrale la reputazione e la parola data (come anche in Cina) -in Malesia è considerata una sfortuna tremenda mettere una mano sulla testa di un bambino- Macro-comparazione e micro-comparazione : la prima prevede una comparazione fra sistemi giuridici nel suo complesso (ad esempio la famiglia di Common Law e la famiglia di Civil Law); la seconda invece prevede una comparazione che procede per singoli problemi o singoli istituti giuridici (ad esempio comparare l’istituto del divorzio fra diversi sistemi giuridici). La metodologia utilizzata dal diritto comparato prevede di scomporre in formanti (componenti) si tratta di elementi costitutivi di un sistema giuridico nella sua interezza o in un settore. I principali formanti sono 4 , ma l’importanza di essi cambia a seconda del sistema preso in considerazione;
- L “ legislativo ”, ovvero le leggi di derivazione parlamentare di quel ordinamento giuridico; tale
formante è più importante nel sistemi di tradizione di Civil Law (ad esempio in Italia il contratto è regolato dal Codice Civile, principali articoli sono 1321 e il 1325).
- G “ giurisprudenziale ” (o facoltà, sapienza del diritto) in questo caso individua l’opera dei
giudici; in Italia le sentenze dei giudici non creano diritto e quindi nel nostro ordinamento è meno importante del formante legislativo (art.101/Cost), come è anche per tutti gli stati di Civil Law; all’opposto invece è per i Paesi di Common Law in cui il diritto lo creano i giudici, per cui la legge ha un’importanza subordinata. Esempio: il contratto, nel sistema di Common Law per conoscerlo bisogna ricercare le sentenze tipo (almeno 5) in cui le Corti arrivano a dire quali sono gli elementi essenziali del contratto, senza i quali esso risulta nullo. In Italia tale formante non è del tutto inutile, poiché vi sono alcune sentenze che hahnio fatto legge, un esempio può essere il danno biologico. Altro esempio: la regola sulla responsabilità extracontrattuale è disciplinata dall’art. 2043/c.c secondo cui qualsiasi fatto doloso o colposo obbliga a risarcire il danni cagionato, tale responsabilità sorge quando le parti non erano legate da alcun tipo di rapporto giuridico. Danno ingiusto è il discrimine fra risarcire e non risarcire il danno; è un termine tecnico che è stato definito dai giudici, per cui si tratta di un campo in cui è necessario consultare la sentenza dei giudici per ritrovare la nozione di danno ingiusto -uguale per la definizione di buon fede- per lungo tempo la giurisprudenza è stata molto conservatrice, secondo cui era danno ingiusto solo la lesione si un diritto assoluto, quali proprietà e diritti della personalità; negli anni ’40 squadra Torino viaggiava su un aereo che cadde, e ciò a causa di cattiva manutenzione della compagnia aerea, e persero la vita tutta la squadra e i dirigenti; per cui oltre al danno morale, vi era anche quello patrimoniale dovuto dalla lesione del diritto di credito, vinse però la compagnia aerea perché i giudici italiani si basavano sulla nozione
tradizionale di danno ingiusto (e diritto di credito non rientra fra i diritti assoluti). La nozione venne modifica negli anni ’60 in seguito ad un incidente calcistico, in cui un calciatore venne investito da una macchina sulle strisce pedonali; la società calcistica agì contro l’investitore, e i giudici membri del caso precedente diedero ragione alla società, ammirerò la risarcibilità di un diritto di credito, estendendo così la nozione di danno ingiusto.
- (^) D “ dottrinale ” ovvero l’opera dei giuristi, non è vincolante per cui non diventa norma di diritto, ma va ad influenzare i giudici e/o il legislatore. Nel sistema giuridico islamico è il formante preferito, è la fonte principale perché i giuristi, ovvero i dotti, sono anche teologi, e nel sistema islamico la fonte principale del diritto è il Corano.
- (^) P “ prassi ” è il formante considerato subordinato agli altri, però vi è da precisare che sta diventando sempre più importante nel settore internazionale perché prodotto spontaneamente in una data comunità, alcune prassi sono tanto importanti da essere recepiti a livello legislativo (es. Lex Mercatoria, o anche “tempo ragionevole” definito dalla Business Comunity, non vi è una regola scritta, ma si tratta di una prassi che se non rispettata si perde la causa) Crittotipi —> è un dato che opera inconsciamente, si tratta di un dato culturale che influisce i tecnici di diritto anche se non ne sono consapevoli. Dato che operano in maniera nascosta bisogna prestare attenzione che non influenzino. Traduzione giuridica : la traduzione nel campo del diritto crea molto più problemi della traduzione di letteratura (es. diritti reali tradotto letteralmente in inglese è “real Rights”, che però assume significato di diritti veri, quindi in contrapposizione a diritti falsi). I. Traduzione letterale : è quella che abbiamo nei casi più facili, ovvero quella più immediata come nel caso di “contract” che significa “contratto” che però possiamo utilizzare solo per indicare i contratti commerciali ed infatti il termine inglese copre un numero di casi molto più limitati rispetto al termine italiano (e.g: in UK “donazione” si traduce con “gift” e non è un contratto per cui non gode di tutela giuridica). II. Traduzione per concetti o parafrasi : nel caso in cui una traduzione letterale non sarebbe esauriente, allora si spiega il concetto che esprime tale termine (e.g: “quota legittima” esiste solo nei sistemi di Civil Law, se la si vuole tradurre in un paese di Common Law è necessario spiegarla). III. Senza traduzione : per cui si mantiene il termine nel suo significato originale (“factoring” “privacy” “trust” o anche “Shiaria”). Falsi amici : si indica così un termine che per assonanza richiama un istituto nel nostro ordinamento. Nel Common Law non esiste la figura del notaio, però in America si sentì l’esigenza per una maggiore sicurezza giudica, ed affidarono al “public notary” che è un impiegato pubblico in genere un segretario di un avvocati che non ha né il prestigio né la conoscenza tecnica e né le funzioni del nostro notaio, a cui però vennero affidate le funzioni del notaio perché il nome lo ricordava; fu un professore di diritto comparato di una prestigiosa università che fece notare lo sbaglio.
Sistema di Civil Law e sistema di Common Law
Nel 1804 venne pubblicato il Code Napoleon , si tratta della prima codificazione ed è il Codice Civile francese; nel 1806 divenne vincolante , così il formante principale divenne quello legislativo mentre prima il preferito era quello dottrinale (nel Common Law è sempre stato quello giurisprudenziale). La comparazione può essere sincronica , quando è operata in modo orizzontale a livello temporale, ovvero stesso momento storico trasversale a tutti gli ordinamenti giuridici considerati. Può essere, invece, diacronica quando è considerato un ordinamento giuridico come si è sviluppato nel tempo (evoluzione storica). Il singolo sistema giuridico è l’insieme delle regole di un ordinamento giuridico in uno Stato e in un determinato momento storico. Più insiemi giudici fra loro omogenei creando una famiglia (es. famiglia di common e civil law).
cinese, e da diversi anni si è aperta ai commerci come l’Occidente con l’entrata nell’OMC per cui sono state recepite leggi laiche
Tradizione di Civil Law
Caratteristiche comuni alla famiglia di Civil Law:
- Ruolo svolto dal diritto romano^ fino alle codificazioni;
- Codificazione del diritto e dei suoi rami;
- Importanza delle università se si vuole intraprendere una professione in ambito giuridico, per cui bisogna conseguire una laurea in giurisprudenza;
- Differenziazione delle professioni giuridiche. Rinascimento giuridico tra il XI e XII (1000-1100) d.C, prima vi era l’Impero Romano d’Occidente che cadde, si disgregò e fu invaso da popolazioni barbariche che avevano un diritto orale (molti non sapevano né leggere né scrivere) apparteneva alle tribù per cui era un diritto primitivo, caratterizzato da arretratezza, e mancanza di universalità. Poi inizia un movimento di riurbanizzazione, si organizzano fiere e mercati, i mercanti anziano a spostarsi da un posto all’altro, e contemporaneamente si riscopre il diritto romano perchè venne ritrovato il Corpus Iuris Civilis, che si compone di 4 opere: Codex, si tratta di una raccolta di costituzioni imperiali; il Digesta o Pandette, si tratta delle opinioni dei giuristi più famosi dell’impero; le Istitutiones, si tratta di un manuale introduttivo al diritto con valore giuridico; ed infine, le Novelle, ovvero atti normativi successivi alle tre opere. Le Pandette vennero studiate all’interno delle università, all’inizio erano società di studenti suddivisi in nationes: gli “ultra-montani” che venivano dall’aldilà delle Alpi, e gli “intra-montani” al di qua delle Alpi; erano gli stesi studenti ad assumere il professore. Fu Federico Barbarossa che diede una serie di privilegi a tali associazioni (1158). In tale società vi era la suddivisone in stati/ceti sociali r a seconda dell’appartenenza si avevano una serie di regole e privilegi rispettivi; grazie a Federico I gli studenti erano sottoposti alle regole dell’associazione, per questo motivo le università erano il centro del pensiero libero e nel 1218 venne manta l’Editto Papale in cui venne affermato che nessuno poteva studiare o insegnare senza il consenso dell’Arcivescovo. Il diritto romano era universale , raffinato ed evoluto , per cui godeva di autorevolezza , inoltre la lingua era il latino che era la lingua ufficiale della Chiesa, San Tommaso d’Aquino disse che era un diritto illuminato, anche se emanato prima dell’avventa del Cristianesimo proprio per il latino appunto della Chiesa. Era però un diritto conservatore e che quindi serviva al potere centrale , sia all’imperatore che al Papa. Parallelamente si sviluppa la scienza giuridica , e identificate varie scuole che influirono sulla dottrina: I. Scuola dei glossatori (Irnerio) il cui metodo era la glossa , si trattava di un’annotazione a margine del testo, era una tecnica di interpretazione del testo molto raffinata; oltre ai luoghi paralleli ovvero tutte le parti in cui si affrontava un determinato argomento all’interno del Corpus.
- Questiones , si trattava di questioni che non avevano una soluzione diretta ed immediata nel Corpus, e veniva risolta per analogia quindi veniva preso un principio di diritto e applicato al caso ritenuto simile.
- Tractatus , si trattava di un insieme di regole in ambito a un unico argomento monografico
- …., nota interpretativa e creativa Political law { Cuba, Vietnam ..} Paesi ex-socialisti Traditional Law { Islam , India}
- Cina Professional Law {civil, common law, sistemi misti e paesi scandinavi}
Per i glossatori importanza primaria era il Corpus, mentre per i diritti locali era di importanza secondaria. II. Altra scuola erano i canonisti , erano gli studiosi del diritto della Chiesa (parlavano e scrivevano in latino) ciò per elaborare un diritto canonico che fosse armonico. Il più importante canonista fu Graziano con i l Decretum Graziani del 1142 (fu in vigore fino al 1917), l’elemento di novità era l’attenzione all’elemento soggettivo delle intenzioni cosa di cui non si preoccupava il diritto civile, ovvero l’intenzione con cui si pone in essere una determinata azione (in buona fede o in male fede). Il processo era scritto e tecnico diversamente da quelli superstiziosi perché considerati contrari allo spirito divino. III. Commentatori , si svilupparono più all’interno della scuola francese; spirito pratico, ragionavano per problemi concreti; a differenza dei glossatori il diritto principale è quello locale, il diritto romano ha solo funzione suppletiva e sussidiaria; ciò per ragioni storiche ed infatti la scuola dei commentatori si affermò in un periodo in cui sta crollando il Sacro Romano Impero, quindi vi è il crollo di una figura del potere universale. IV. Umanisti , tale scuola si sviluppò in Francia, i quali rompono definitivamente con i glossatori poiché affermava che i glossatori studiavano solo sulla glossa Accursiana, tralasciando la fonte originale. Nella tradizione giuridica di civil law inizialmente il formante più importante era quello dottrinale; La Germania era disgregata e i giuristi erano i consulenti che risolvevano i problemi pratici, ma anche quelli politici; inoltre vi era la compresenza di due grandi matrici giuridiche: ovvero il diritto locale, a fianco dei due poli di diritto comune, quali diritto dell’Impero e diritto della Chiesa, vi era la lex Mercatoria -era il diritto dei mercanti e dei commercianti- dei professionisti che operavano nel mondo del commercio, che svilupparono delle regole e spontaneamente le applicavano. La Lex Mercatoria era anche il punto di contatto fra diritto di civil law e di common law. In Italia, a Firenze (Monte dei Paschi di Siena), si sviluppò una comunità di banchieri che hanno dato un importante contributo al diritto commerciale ancora oggi utilizzati. Avevano clienti che si recavano in città straniere per comperare merci, o per portare loro, tali avevano le loro banche di fiducia e portavano con loro la Carta Nominativa che attestava che il mercante aveva versato quella determinata somma di danaro e che quindi ne poteva disporre, per cui andava dal banchiere corrispondente di altra città, e si faceva dare quella somma. Altro punto era l’importanza modesta o completamente nulla del formante legislativo; primo esempio Specchio Sassone (in tedesco Sachsen Spiegel) era una raccolta di consuetudini locali tra il 1220 e 1235 , che restò in vigore molto a lungo. Altro esempio di un’importante raccolta si ebbe in Spagna (Siete Partidas) del XIII secolo da Alfonso X di Costiga; fu esportata anche all’estero in riferimento all’impero coloniale spagnolo, restò in vigore fino al Codice Civile spagnolo. La situazione che si aveva era di un diritto frammentato in quanto mancava una figura centrale forte, prima era rivestita dal Papa, ma poi venuta meno con la ridimensiona della sua influenza da parte di sovrani e principi europei. La Francia fu il primo Stato nell’Europa e nel Mondo a darsi un Codice Civile ( Code Napoleon ) che venne pubblicato (promulgato) nel 1804 e diventato vincolante nel 1806 ; fu il principale spartiacque fra la prevalenza del formante dottrinale prima, e poi del formante legislativo. Nei secoli del Rinascimento giuridico la Francia era divisa in due, da una parte i Paesi a Sud della Loira che avevano un diritto scritto e certo ( droit écrit ); dall’altra i Paesi a Nord della Loira avevano, invece, un diritto consuetudinario ( droit coutumier ), di cui quello di Parigi prevalse nelle università francesi , quest’ultime avevano un’ organizzazione diversa da quella dell’università di Bologna. Ed infatti, in primo luogo comandavano i professori, per cui le università non erano delle associazioni di studenti, ma erano gli stessi professori ad essere organizzati in associazioni, e stabilivano i programmi, le regole e i requisiti di accesso degli studenti. In secondo luogo aveva un ruolo importante il diritto locale. Si svilupparono un ceto di giuristi pratici (operatori di diritto) che si affiancarono ai “ Parlaments ” che erano i tribunali. Col tempo i sovrani francesi (l’apice con Luigi XIV ) cominciarono a rivendicare il loro potere assoluto “l'état, c'est moi” (" Lo Stato sono io ”) deteneva tutti i tre poteri, non vi era quindi la separazione dei tre poteri : potere legislativo (il re faceva le leggi), esecutivo (prendeva le decisioni riguardanti lo Stato) e giudiziario (risolveva le controversie, però materialmente non era possibile quindi delegava ai Parlaments). Si stava affermando il ceto della borghesia , che aveva ricchezza monetaria, ciò che era importante era accumulare danaro, non accumulare terre come faceva l’aristocrazia e il clero; ed
scavalcare il principio di separazione dei tre poteri e violare la perfezione del codice, perché davano una lettura oltre la legge. Scuola dell’Esegesi, nasce come sede tecnica, ma arida purché non diede contributo al Code Napoleon; e per questo venne preferita la Scuola della libera ricerca scientifica (Gény e Saleilles che fu il primo organizzatore di conferenza di diritto comparato) tale scuola ebbe un’importante influenza il codice civile svizzero del 1912. Ad oggi per rendere più attuale il c.c vi sono diverse tecniche tra cui la novellazione ovvero modificare un testo giuridico su singoli punti e per mezzo di riforme parziali; inoltre la decodificazione, legislazione speciale e legislazione dell’UE (i cui organi principali sono il parlamento europeo, la commissione, il consiglio dell’Unione Europea, il Consiglio europeo, la Corte di Giustizia e la Banca centrale) che ha il potere di emanare norme vincolanti per tutti i Paesi membri: Trattati istitutivi , ovvero il diritto originario; altro è il diritto derivato, quali regolamenti, direttive e decisioni. I regolamenti è un atto normativo composto da una pluralità di articoli che ha portata generale, obbligatoria e vincolante in tutte le sue parti e per tutti i suoi destinatari, che non sono solo i Paesi membri, ma anche i cittadini europei; vi sono così norme identiche in tutti i Paesi dell’Unione. Le direttive hanno come destinatari solo gli Stati membri, vincolano a raggiungere un determinato obbiettivo, ma i Paesi sono liberi di scegliere il mezzo più opportuno per raggiungerlo. Armonizza il diritto degli Stati, ma non lo rende uguale. Lo Stato deve recepirlo e perciò emana leggi, se non lo fa risulta inadempiente e viene sanzionato. Le decisioni sono vincolanti, ma riguardano solo categorie di persone, quindi non hanno portata generale. Altre codificazioni in Europa : in Prussia , anche se tecnicamente non è codice civile, ma fu un tentativo in Europa. ARL del 1794 , il monarca assoluto Federico II (Il Grande) decise di dare ai suoi sudditi un codice dei prussiani, ciò perché si era reso conto che i sudditi non avrebbero più accettato una monarchia tirannica assoluta senza nessuna garanzia (molto paternalistico). Si componeva di 17000 articoli, non sia applicava solo al diritto privato, ma anche al diritto pubblico, voleva prevedere ogni singola cosa, voleva regolare ogni frazione di secondo della vita del suddito (si occupava anche degli ermafroditi—> “fino al 18 anni erano i genitori a stabilirne il sesso, dopo i 18 anni era lo stesso soggetto a sciogliere a quale sesso appartenere”). Savigny si rifiutò di insegnarlo definendolo un mucchio di spazzatura. Nel 1811 abbiamo il ABGB voluto da Maria Teresa d’ Austria , capì che la società stava cambiando e decide quindi di dotare l’Austria di un corpo di norme. Era suddiviso in tre libri più tre novelle ; quest’ultime erano fuori dal Codice, ma lo completavano, si trattava di leggi speciali che si occupavano di quel diritto delle obbligazioni e dei contratti. Da precisare è però che vi era una profonda differenza fra ciò che era stabilito dal ABGB e ciò che invece era la realtà vera; ed infatti veniva affermata l’uguaglianza fra tutti i sudditi, però in realtà esisteva la servitù della gleba, che erano considerati e trattati come oggetti. Per vedere una corrispondenza fra ciò che è scritto e ciò che effettivamente avveniva bisogna aspettare i moti rivoluzionari del 1848. È stato in vigore anche nel Lombardo-Veneto e nei Paesi dell’est che erano sotto dominio austriaco. Il BGB (c.c tedesco) è tardivo ed infatti entrò in vigore nel 1900, il progetto giù vi era da prima, ma l’imperatore volle che entrasse in vigore il 1° gennaio del 1900 come simbolo del nuovo secolo. La Germania non ebbe mai un contatto diretto con il diritto romano, ma solo indiretto attraverso i giuristi che avevano studiato in Italia. La Germania era divisa in 39 Stati, e vi era anche una potevo divisone religiosa, ed infatti vigeva il principio secondo cui si segue la religione di chi comanda; e si divideva anche per il diritto, non vi era una giurisprudenza forte, ma era comune a tutti il diritto romano dei prudentes iuris nelle università: Uso moderno delle Pandette , era il Digesto applicato a fini moderni. Era la dottrina giuridica tedesca a svolgere un ruolo fondamentale; la Francia esporta il Code Napoleon nelle zone conquistate, ed in Germania si sviluppa l’idea del giurista Thibaut , di adottare un codice civile esponendo i meriti della codificazione francese. Da ciò si sviluppò un dibattito con Savigny (principale esponente della scuola storica tedesca), il quale era contrario ad adottare un codice, in primo luogo adottare un c.c sulla base di quello francese diventava un atto si servilismo e vassallaggio alle autorità francesi, inoltre nel frattempo si era sviluppato il Romanticismo che valorizzava l’idea di nazione. Savigny prevalse e fu anche propositivo, affermava che il codice uccide lo spirito del popolo che è
di matrice consuetudinaria (Volkgeist→ spirito del popolo; Volkreich→ diritto del popolo). Savigny era un aristocratico assolutamente contrario alla democrazia, inoltre il diritto del popolo era veicolato al diritto romano (dava quella struttura che manca al diritto romano) e convoglia nel diritto romano, che era per pochi eletti, ovvero i giuristi come lui (tutela quindi la sua categoria). La Germania viene unificata nel 1871 -nel frattempo tutta Europa stava cercando di dotarsi di un codice- e si sviluppò una nuova scuola, quale la Scuola Pandettistica (c.a 1860) a cui si deve il BGB; sviluppò l’idea di Savigny, funzione di importanza svolge il diritto romano, affermando che di ispirarsi al Digesto come modello a-temporale, differentemente da ciò che invece era previsto dall’uso moderno delle pandette. Il diritto per la Scuola Pandettistica è una situazione geometrica ed in nome del principio di non contraddizione si può passare dal caso concreto alla definizione generale, e viceversa. Questo schema è stato recepito totalmente dal BGB. Si compone di 5 libri , il più importante è il primo, si tratta di disposizioni generali da cui non si può prescindere. In Germania per ricercare una definizione bisogna consultare almeno 3 articoli, ad esempio il contratto 1º l’articolo nelle disposizioni generali sul negozio giuridico, 2º contenuto in uno dei libri specifico in base al quale contesto è utilizzato tale contratto, 3º sulla consegna (alcuni contratti sono a effetti reali altri reali). Per consultare il BGB si presuppone che si sia esperti, e quindi competenti di diritto, ed infatti non è lineare né semplice ≠ da Code Napoleon. È un codice complicato, aristocratico, il linguaggio è tecnico ed è rivolto ad un’élite scelta ovvero i giuristi. Il BGB è tuttora in vigore in Germania, non conteneva molte clausole generali (ciò per facilitare il giurista) perché si temeva che la giurisprudenza potesse alterare lo spirito del BGB, si temeva inoltre l’apporto della dottrina. Ma furono proprio quelle clausole generali che gli hanno consentito di rimanere in vigore fino ad oggi, oltre alle leggi speciali per regolamentari istituti e situazioni non previste. Quando era in vigore l’ideologia razzista il diritto non nasceva dalla gerarchia delle fonti, ma come strumento per affermare e consolidare l’ideologia nazista. La legge principale era la volontà del Führer. Il BGB riesce a sopravvivere perché non ebbero il tempo di modificarlo. Nel 2002 venne riformato, sotto spinte europee, il 2º libro sulle obbligazioni. Non ebbe un’ampia circolazione, ad accezione della Grecia, ebbe molta più diffusione la dottrina ed il metodo della Scuola Pandettistica, che influenzò Brasile e Giappone. Il ZGB , codice civile svizzero, del 1912 e ancora oggi in vigore in Svizzera. È il risultato sociale e giuridico di quella che era la realtà svizzera, che era divisa in cantoni con esperienze giuridiche e lingua diverse; ed infatti in alcune aree vigeva il diritto consuetudinario, altre invece erano venute in contatto con il Code Napoleon, altre invece avevano adottato quello austriaco; era quindi un quadro molto eterogeneo. Contiene una parte relativa alle obbligazioni del 1881. Prende eredità della dottrina germanica (scuola della libera ricerca scientifica) e di matrice francese. Prevede che ci sia la lettera della legge, ma il giudice debba anche utilizzare tutte le fonti giuridiche a sua disposizioni; dichiarano quindi l’incompletezza del codice (ciò in modo deliberato), ed infatti il giudice nel caso in cui nelle norme non trovi la soluzione allora ricorre alle consuetudini, se applicabili, ed inoltre nel giudicare deve seguire il principio di buon senso ed equità (originale per la tradizione di civil law). Il ZGB circolò in Turchia perché all’epoca aveva preso potere Atatürk “padre dei turchi”, il cui obiettivo era di laicizzare la Turchia e portarla alla pari degli altri Paesi dell’Europa Occidentale, ma mancavano lei adeguati perché ancora legati all’Impero Ottomano; per questo motivo decise di introdurre la codificazione più moderna, quindi fece tradurre in turco il ZGB e lo fece divenire vincolante.
Tradizione giuridica di Common Law
I Paesi di Common Law condividono:
- Comunanza linguistica , ovvero la lingua inglese, a volte troviamo il concorso con altre lingue. UK è il diritto dell ’Inghilterra , del Galles e delle Isole di Wals, non è il diritto della Gran Bretagna perché è esclusa la Scozia, né del Regno Unito perché il l’Irlanda del Nord ha sistema giuridico diverso. Hanno auto-forme di sovranità, la Scozia da sempre, mentre solo recentemente l’Irlanda del Nord (Devolution); Canada (ad esclusione del Québec che è un sistema misto); USA (ad esclusione della Luisiana , anch’essa sistema misto), Sud Africa, Nuova Zelanda, Sri Lanka, India e Australia.
che si voleva far valere in giudizio; per cui non vi era il writ corrispondete la risposta del giudice era “sorry, ma non possiamo giudicare” (es. arricchimento senza causa). Erano ordinari writs che già esistevano ed erano chiamati Brevia de Curse , ovvero già in corso; erano invece writs eccezionali quelli che non esistevano, ma si poteva chiedere al re, come una grazia del sovrano -chiamati infatti Brevia de Gratia , in cambio di una somma molto più alta rispetto a quella del writ ordinario; a volte accadeva che non si pagava la somma prevista invocando la grazia del re, se si dimostrava la propria indigenza, ma l’interesse che si voleva tutelare era importante. Quando writs eccezionali si diffondevano allora diventavano writs ordinari e quindi inseriti nel catalogo dei writs. I Baroni cominciarono a protestare e riuscirono ad ottenere nel 1215 la Magna Carta , con cui ottennero una serie di garanzie che oggi le Costituzioni dei Paesi democratici inseriscono chiaramente (es. principio del giusto processo, ma anche la giuria che è composta da pari ed è garanzia fondamentale) e per limitare il potere sovrano. Nel 1258 emanato il Provisions of Oxford segna il limite dell’espansione del potere regio, ed è una conquista dei baroni; ottenere il divieto di creare writs eccezionali, così le Corti possono giudicare solo situazioni che hanno il writ ordinario corrispondente, se non vi è allora la causa sarà giudicata dalla giustizia baronale. Nel 1285 venne emanato lo Statute of Westminster , si tratta della concessione a favore delle Corti Regie, secondo cui è possibile utilizzare un writ esistente in maniera analogica. Equity, si tratta di un diritto complementare creato dalle Corti, ovvero dalla Chancery Cort (corte di cancelleria) nasce inizialmente come eccezionale da parte del sovrano, ed infatti se ne occupava il re in persona come funzione politica, nel tempo cominciò a delegare al Lord Chencer (il cancelliere del re), inizialmente tale ruolo era svolto da un chierico della chiesa cattolica, ciò perché il cancelliere era la coscienza del re; non metteva in dubbio la decisione della Corte, ciò avrebbe portato uno squilibrio nel regno, ma trattava il reclamo con equità, ovvero la sentenza era ineccepibile secondo il punto di vista tecnico, però dal punto di vista morale portava un’ingiustizia; per cui si basava su principi di equità, giustizia generale, ragionevolezza e buon senso. Interveniva solo in casi eccezionali, manteneva la decisione di common law, ma propone un rimedio particolare, per cui si dice che l’ Equity segue il common law. Questa corte creo una serie di istituti molto importanti, tra cui Bancruxy -ovvero bancarotta, fallimento e procedure consensuali-, nei rapporti famigliari il divorzio, titoli di credito, ma anche altre figure del diritto commerciale, istituto del trust -più tipico e caratteristico del diritto inglese-. Quando le cause cominciarono ad aumentare di numero, vennero introdotti dei collaboratori, fino a che nel XIV secolo la corte era composta da grandi professionisti, e si sviluppano avvocati specializzati per la corte di Equity. I giudici di pace [chiamati anche Great Unpaid] non erano pagati, per cui solamente i nobili, o comunque ricchi, si potevano permettere di ricoprire tale carica [ W.A.S.P→ White Anglo-Saxon Protestant] ad un ceto punto cominciarono ad essere criticati perchè uomini, bianchi e protestanti, per cui rappresentanti di una piccola minoranza, che però giudicavano tutti. Per questo motivo nelle grandi città venne introdotto un piccolo salario per i giudici di pace. Nel 1846 la giustizia itinerante viene sostituita dalle County Court. Tra il 1873-75 il Parlamento inglese emanò il Judicator Act , ovvero una serie di leggi con scopo di riorganizzare il funzionamento delle corti inglesi, venne riformato il recesso inglese sotto tre profili: vennero unificate le Corti, per cui abbiamo una corte di primo grado, la Hight Cort of Justice che a sua volta era la fusione di corti di common law e corti di Equity, in cui confluirono tutti i rimedi previsti dalle due corti, per le materie che erano solo di competenza della Corte of Equity venne creata all’interno della nuova corte una sezione apposita; una corte di secondo grado, quale la Court of Appeal ; ed infine una corte di terzo grado, quale la House of Lords. Per quest’ultima bisogna precisare che vi era un’unione di potere giudiziario e legislativo, però i 12 Lords che svolgevano le operazioni di giudici di terzo grado non partecipavano alle decisioni del Parlamento. Così è stato fino al 2005 , quando venne introdotta la riforma costituzionale in seguito alla condanna dell’Inghilterra da parte della Cedu (la corte europea dei diritti dell’uomo), poiché tale corte non rispettava il principio di separazione dei tre poteri, in quanto la House of Lord era al momento stesso espressione, dal punto di vista formale, del potere legislativo e del potere giudiziario. Per cui sostituita dalla Supreme Cort , ha la medesima funzione, e nella sua prima formazione era composta dalla stessa dell’ultima dell’House of Lord, dopo di che i componenti furono scelti fra i più prestigiosi avvocati, ciò a partire dal 2009.
In più abbiamo il Writ of Summons , si trattava dell’atto di citazione a cui tutte le cause facevano capo. Supreme Cort Cort of Appeal Hight Cort of Crown Cort ∫ per le cause più importanti ➔ cause civili ➔ cause penali
- County Corts^ + Judge of Peace^ ∫^ a livello locale Accanto a questo schema vi è anche il Privy Council [corte privata della Regina] che aveva il compito di giudicare le decisioni delle corti dei paesi facenti parti del Commonwealth (Canada, Australia, Sri Lanka, Nuova Zelanda e Sud Africa), quando questi Paesi divennero indipendenti, una delle prime cose che furono stabilite fu che l’ultimo grado di giudizio era quello della loro corte interna. Così il Privy Council aveva meno lavoro, per cui gli fu affidato i compiti amministrativi derivanti dalla Devolution. In passato vi erano anche i Special Tribunals (corte ecclesiastica, fino allo scisma della chiesa anglicana, dopo di che sparita perchè si richiamava al diritto canonico; corte mercantile che applica la Lex Mercatoria; ed infine la core marittima, che applica il diritto marittimo) delle questione di sua competenza cominciò ad occuparsene il King’s Bench perchè ritenute questioni care la sovrano. Inoltre abbiamo le Welfare Corts composta da giudici laici. Dove ci sono le Corti ci sono gli avvocati : Barrister e Solicitor. Primo tratto comune di queste due categorie, è il percorso per l’avvocatura; in entrambi i casi non è necessario una laurea in giurisprudenza, ed infatti si formano tradizionalmente in locande, che sono dei posti in cui i futuri avvocati si trovano, e ascoltano le cause degli avvocati più anziani (era pratico, ma anche costoso). Quando quest’ultimi ritengono pronto l’allievo, allora viene chiamato alla Bar, ovvero la barra, e deve discutere il caso affidatogli, e con questo si diventa avvocati. I Solicitor tradizionalmente sono considerati avvocati di serie B, perché ha il compito di gestire il pagamento della parcella del Barrister, da parte dei clienti. Questi si formavano nelle Law Society; in Inghilterra non esiste la figura del notaio, e i compiti che sono svolti da tale figura nel sistema di Civil Law, sono stati affidati, nel sistema inglese, al Solicitor. Il testamento è lasciato all’avocato, ed infatti ogni famiglia ha il proprio avvocato di fiducia. I giudici sono selezionali fra i Barrister e nominati direttamente dalla regina. Il sistema delle fonti nel diritto inglese: I. La Costituzione , l’Inghilterra ha un diritto costituzionale, ma non una costituzione scritta, per cui abbiamo delle leggi che hanno valore costituzionale come la Magna Carta del 1215, Costituzion of Reform Act, Human Rights Act del 1998 (con cui vennero recepiti i principi e le regole contenute nella Cedu). II. Diritto dell’Unione Europea , fino a che la Brexit sarà effettiva - l’uscita dall’Unione Europea deve essere decida da legge ordinaria, in seguito a controversia fra parlamentari e governo inglese. III. Leggi del Parlamento , il Bill of Rights del 1688 ha stabilito oltre il King in Parliament, anche la gerarchia delle fonti e si diede l’affermazione del parlamento rispetto ai giudici, quindi la legge creata dalle due camere (dei Comuni e dei Lords) insieme al sovrano, prevale sulle decisioni dei giudici. Per molto tempo il parlamento non è intervenuto nella formazione di nuove norme, e quindi sono state le corti a creare il diritto; mentre a partire dal XIX secolo il Parlamento ha cominciato a far calare in concreto questo prevalenza. Allora i giudici hanno cercato dettagli per non applicare le leggi create dal parlamento, ciò ha portato le leggi inglesi ad essere molto noiose, super dettagliate ed estremamente lunghe; gli stessi solicitor hanno cominciato a redarre contratti inserendo tali definizioni; ciò ha influenzato il legislatore europeo e poi anche quello italiano. IV. Case law , ovvero le decisioni dei giudici V. Consuetudini
volontariamente ha commesso un fatto, il quale ha provocato un danno fisico alla conduttrice. Nel caso non ci fosse stato un precedente, avremmo avuto una nuova regola di diritto. Nel caso di overrulling, il superamento del precedente: A_____x_>B___C* *nuova regola che a sua volta diventerà vincolante per i casi futuri. Questo è usato particolarmente dalle corti americane, le corti inglesi sono molto più vincolate ai propri precedenti per dare certezza del diritto; la House of Lords aveva dichiarato di non sentirsi più vincolata ai suoi precedenti, però nel concreto ciò non è mai avvenuto. In senso gerarchico la High Court of Justice è obbligata a seguire i precedenti della Court of Appeal, quest’ultima a sua volta è tenuta a seguire i precedenti della Supreme Court, e non se ne possono discostare fino a che la Corte di grado superiore non decide di cambiare i precedenti. Prospective overrulling , quando il precedente non è più adeguato, la corte nel decidere applica comunque la vecchia regola per esigenze di certezza del diritto, e viene stabilito che a partire dal caso successivo verrà applicata la nuova regola. Anticipatory overruling , quando la corte di rango inferiore anticipa l’orientamento che la corte di rango superiore avrà in futuro nel giudicare tali casi.
Sistema giuridico americano
Nasce come appendice del diritto inglese, però ha avuto un proprio sviluppo di conseguenze troviamo delle differenze, in primo luogo gli Stati Uniti hanno una Costituzione scritta , in secondo luogo il giurista nel diritto inglese è un pratico, mentre negli USA si forma come nel civil law, ovvero all’interno dell’università , ed è molto importante il formante dottrinale. Vi sono due livelli, quello statale per tutti i 50 stati federati e ognuno ha il proprio governatore; ed un livello federale a cui fanno capo i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. Prima della Dichiarazione di Indipendenza, nei vari insediamenti si applicava il diritto locale, e per tutto ciò che non era regolato da quest’ultimo allora bisognava applicare il diritto inglese; e nel 1700 vediamo nascere un ceto di giuristi e di avvocati. A partire dal 1750 si sviluppa il movimento per l’indipendenza delle colonie, ed il 4 luglio 1776 abbiamo la Dichiarazione di Indipendenza Americana , si sviluppano poi due correnti i federalisti ovvero coloro che affermavano uno stato federale sovra-ordinato e quindi molto forte; e gli anti- federalisti, cioè affermavano che si erano voluti liberare da un padrone, e creare uno stato federale così forte avrebbe portato alla medesima situazione, ed affermavano la non subordinazione delle colonie e non volevano uno stato federale. Tra il 1781 e il 1782 vengono posti per iscritto gli articoli della costituzione federale, e nel farlo si arriva a un compromesso fra i federalisti e gli anti federalisti; tale costituzione venne emanata tra il 1787e il 1788; e sarebbe stata sovra-ordinata a tutti gli Stati federati, che avevano una propria costituzione. La Costituzione Federale Americana contiene 7 articoli ed i primi 3 articoli sono la traduzione in concreto del principio illuminista della separazione dei poteri, e sono il risultato di check and balances, ovvero di pesi e contrappesi:
1. Potere legislativo, in questo caso ha prevalso la prospettiva anti-federalista ed infatti il potere legislativo è degli stati, però è previsto il parlamento federale (il Congresso di Washington) che può legiferare solo in materia di difesa, di moneta e di commercio fra Stati -internazionale- in materia di fisco (relativamente alle imposte federali), di dazi doganali e di cittadinanza. Altre competenze riguardano la gestione del servizio postale, dei tribunali federali, il bilancio dello Stato e la messa in stato d'accusa. Sezione VIII 1. Il Congresso avrà le seguenti attribuzioni: imporre e riscuotere tasse, imposte di bollo, dazi sulle importazioni e imposte indirette, pagare i debiti pubblici e provvedere alla comune difesa e al benessere generale degli Stati Uniti, ma imposte di bollo, dazi sulle importazioni e imposte indirette dovranno essere uniformi in tutti gli Stati Uniti; 2. contrarre prestiti per conto degli Stati Uniti; 3. disciplinare il commercio con le Nazioni straniere, e fra i diversi Stati dell'Unione e con le tribù indiane;
_4. fissare norme per la naturalizzazione, e leggi in materia di fallimento, che siano identiche in tutti gli Stati Uniti;
- battere moneta, stabilire il valore di quest'ultima e quello delle monete straniere e fissare il sistema di pesi e misure;
- prendere iniziative per punire ogni contraffazione dei titoli e della moneta corrente degli Stati Uniti;
- organizzare uffici e servizi postali;
- promuovere il progresso della scienza e di arti utili, garantendo per periodi limitati agli autori e agli inventori il diritto esclusivo sui loro scritti e sulle loro scoperte;
- istituire tribunali di grado inferiore alla Corte Suprema;
- definire gli atti di pirateria, i reati gravi compiuti in alto mare, nonché i reati contro il diritto delle genti e stabilirne la relativa pena;
- dichiarare guerra, concedere permessi di preda e rappresaglia e stabilire norme relative alle prede fatte sulla terraferma e lungo le vie d’acqua;
- reclutare e mantenere eserciti; ma a questo scopo non si potrà stanziare somma alcuna per un periodo superiore ai due anni;
- creare e mantenere una Marina Militare;
- stabilire norme per regolare le forme e le procedure di intervento delle forze di terra e di mare;
- predisporre l'intervento della milizia per far applicare le leggi dell'Unione, reprimere le insurrezioni e respingere le invasioni;
- procedere ad organizzare, armare, e disciplinare la milizia e regolare le forme di intervento per quella parte di essa che possa essere impiegata al servizio degli Stati Uniti, lasciando ai singoli Stati il potere di nomina degli ufficiali e il compito di addestrare la milizia secondo le norme disciplinari prescritte dal Congresso;
- esercitare esclusivo potere di legiferare in merito a qualsiasi materia, in quel Distretto (non eccedente le dieci miglia quadrate) che per cessione di singoli Stati e dietro approvazione del Congresso, divenga sede del Governo degli Stati Uniti; ed esercitare analoga autorità su tutti i terreni acquistati - col consenso dell'organo legislativo dello Stato in cui si trovano - per la costruzione di fortezze, di depositi, di arsenali, di cantieri e di altri edifici indispensabili;
- porre in essere tutte le necessarie e opportune per l'esercizio dei poteri di cui sopra, e di tutti gli altri poteri che la presente Costituzione conferisce al Governo degli Stati Uniti, o a qualsiasi Dicastero o suo ufficio interno._ 2. Potere esecutivo, è impersonato dal Presidente USA , è Comandante in Capo dell'Esercito, della Marina degli Stati Uniti e della milizia dei diversi Stati, quando questa sarà chiamata al servizio effettivo degli Stati Uniti. Il mandato è di quattro anni e può essere eletto solo due volte. Al Presidente sarà attribuito il potere di concludere trattati, sentito il parere e con il consenso del Senato, purché vi sia l'approvazione di due terzi dei senatori presenti; egli proporrà e, sentito il parere e con il consenso del Senato, nominerà gli ambasciatori, altri diplomatici e consoli, i giudici della Corte Suprema e tutti gli altri titolari di cariche pubbliche degli Stati Uniti la cui procedura di nomina non sia altrimenti prevista da questa Carta costituzionale e che sarà stabilita da apposita legge; ma per le cariche di grado inferiore il Congresso - se lo riterrà opportuno - attribuirà il potere di nomina al solo Presidente, alle corti giudiziarie, ovvero ai titolari dei singoli Ministeri.Al Presidente sarà attribuito anche il potere di assegnare cariche che si rendessero vacanti nell'intervallo tra una sessione e l'altra del Senato, con mandati che avranno termine alla fine della sessione successiva. Riceverà gli ambasciatori e altri diplomatici; avrà cura che le leggi siano fedelmente applicate e conferirà la nomina ufficiale a tutti i titolari di cariche pubbliche degli Stati Uniti. II Presidente, il Vicepresidente e tutti i titolari di cariche pubbliche negli Stati Uniti saranno destituiti dal loro ufficio qualora, in seguito ad accusa mossa dalla Camera, risultino colpevoli di tradimento, di corruzione o di altri gravi reati. Ha il potere di presentare un testo di legge che potrà essere approvato dal Parlamento. 3. Potere giudiziario, è conferito a una Corte Suprema e a quelle corti di grado inferiore che il Congresso potrà di quando in quando istituire e organizzare. I giudici sia della Corte Suprema che delle corti di grado inferiore conserveranno la loro carica finché terranno buona condotta, e, ad epoche fisse, riceveranno per i loro servigi un'indennità, che non potrà essere ridotta finché essi rimarranno in carica. Il loro incarico è quindi a vita , sono nominati dal
Leading Case: Merbury [π] vs Madison [∆]. Merbury era stato nominato giudice di pace da Adams, che era presidente Usa uscente, e federalista, l’atto era lecito, ma scortese perchè impediva al presidente entrante, quale Jefferson e anti-federalista, di scegliere i propri collaboratori. Adams cercava di piazzare i suoi uomini nei posti chiave dell’amministrazione, ed infatti nominò una sfilza dei suoi uomini di fiducia e tra questi vi era Merbury; problema fu che i funzionari di Adams si dimenticarono di ratificare la nomina a giudice di pace; subentra l’amministrazione Jefferson, e il Segretario di Stato Madison si rifiutò di ratificare tale nomina, che ricordiamo era un atto dovuto, ed infatti l’atto discrezionale era la nomina da parte del presidente. Per questo motivo Merbury decide di fare causa a Madison perchè violato un atto di ufficio. Nel 1789 fu emanato il Judiciary Act, si trattava di una serie di previsioni per organizzare il sistema giudiziario federale, ed era previsto che tutte le controversie che vedevano coinvolto un funzionario pubblico sarebbero dovute essere portate direttamente davanti alla Corte Suprema Federale, in quel momento presidente della Corte era Marshall (federalista, e quindi dello stesso partito di Merbury e Adams), scrisse lui la sentenza, e nella prima parte nel merito da ragione a Merbury, poi però dice che direttamente di fronte alla Corte Suprema, la Costituzione, solo per i casi che coinvolgono uno Stagno straniero o un rappresentante diplomatico, dato che né Merbury e né Medison rientrano nei due casi, e ciò che afferma la Judiciary Act è incostituzionale perchè in contrasto con l’articolo 3 della Costituzione. Non venne giudicata la controversia perchè di fatto Merbury aveva sbagliato Corte. Con questa sentenza Marshall si è inventato il controllo di costituzionalità in capo alla Corte Suprema. E quindi questo caso, nel 1803, portò alla nascita del potere di Judical Review , ovvero del potere assegnato alla Corte Suprema di rivedere una legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui si ravvisasse problemi di costituzionalità o violazione dei principi basilari della giustizia; e di eliminare tale legge. Quello statunitense è un modello diffuso (tra l’altro adottato da tutti i paesi di America Latina), per cui qualunque giudice può verificare se una legge del suo Stato o federale sia in contrasto con la Costituzione (per cui una stessa legge in uno Stato è giudicata incostituzionale, mentre in un altro Stato è costituzionale) è però vero che l’unico giudice ad avere l’ ultima parola sulla costituzionalità di una legge è il giudice della Corte Suprema Federale. Vi sono altri due modelli di controllo di legittimità costituzionale:
- Il^ modello accentrato^ (quello austriaco) per cui vi è una^ Corte Costituzionale^ che ha il compito di pronunciarsi sulla costituzionalità di una legge, ed è pronunciata solo sulla richiesta di determinati soggetti qualificati (di solito un organo costituzionale o un ente territoriale e pur entro certi limiti, il ricorso è aperto a tutti i cittadini) - Modello ibrido o misto^ (quello italiano), è la Corte Costituzionale a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di una legge, ma chi ha il potere di richiedere una sua pronuncia è qualsiasi giudice, che sospende il processo e gli atti della causa sono inviati alla Corte Cost e aspetta la sua pronuncia (ricorso in via incidentale); oppure organi qualificati, quali regioni e organi dello Stato (ricorso in via principale). Altro leading case: Lochner [π] vs New York [∆] del 1905. Lochner era proprietario di una panetteria, lo Stato di New York emise una legge che prevedeva un limite massimo delle ore lavorative dei dipendenti dei panettieri; Lochner decise di citare in giudizio lo Stato di NY perché riteneva la legge incostituzionale in quanto in violazione del diritto di iniziativa economica privata. La Corte Suprema la dichiarò incostituzionale sulla stessa base, inoltre violava la teoria della mano invisibile di Smith, secondo cui è il mercato a regolare i rapporti commerciali e di lavoro. Su questo stesso ragionamento vennero dichiarate incostituzionali una serie di legge proposte dal Presidente. Per sottolineare questo comportamento sgradito della Corte, Roosevelt fece circolare una bozza di legge presidenziale (conosciuta come Court-Packing Plan “piano per impacchettare la corte”), il numero dei giudici della Corte Suprema non è costituzionalizzato, prendeva che per ogni giudice che avrebbe compiuto 70 anni il Presidente avrebbe nominato un nuovo giudice, dato che la maggior parte dei giudici aveva circa quell’età il numero di giudici sarebbe arrivato a 15. Il messaggio era molto chiaro, e venne recepito in modo altrettanto chiaro, tant’è che non vi furono più pronunce di incostituzionalità di leggi di questo tipo.
Nel 1937 una legge dello Stato di Washington prevedeva un salario minimo per le lavoratrici donne; la Corte Suprema fece l’overrulling del caso del 1905 e dichiarò tale legge costituzionale perché tutelava i diritti fondamentali delle donne, come pari ai lavoratori uomini. Plessy contro Plessy [π] vs Ferguson [∆] è una sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti del 1896 , rilevante nella giurisprudenza statunitense in quanto sancisce la legittimità della segregazione razziale, avvalorando la dottrina del separate but equal (separati ma uguali). l 7 giugno 1892, Homer Plessy si imbarcò su un treno della ferrovia della East Louisiana Railroad e si sedette in una carrozza destinata ai soli bianchi. Sebbene fosse nell'aspetto di razza bianca caucasica, Plessy era un cosiddetto octoroon, cioè aveva uno degli otto bisnonni di colore, e per questo gli fu chiesto di sedersi nella carrozza per le persone di colore. Al suo rifiuto, fu arrestato e incarcerato. Durante il dibattimento, Plessy dichiarò che la East Louisiana Railroad gli aveva negato i suoi diritti costituzionali sanciti dal tredicesimo (proibizione della schiavitù) e dal quattordicesimo emendamento; tuttavia, il giudice assegnato al caso, John Howard Ferguson, stabilì che la Louisiana aveva il diritto di regolare le compagnie ferroviarie finché queste operavano entro i confini statali. Plessy si rivolse dunque alla Corte Suprema della Louisiana, che confermò le parole del giudice Ferguson. Plessy si appellò infine alla Corte Suprema degli Stati Uniti nel 1896. Con sette voti favorevoli e uno contrario, la Corte respinse le accuse di Homer Plessy basate sul tredicesimo emendamento, affermando di non riconoscere violazioni da parte dello stato della Louisiana. Inoltre, la maggioranza della Corte respinse la visione per cui le leggi della Louisiana comportavano una inferiorità dei neri, in violazione con il quattordicesimo emendamento. Di questa decisione ci fu l’ overrulling da parte della Corte Suprema con il caso Brown [π] vs Bord of Education [∆] del 1954. La decisione fu adottata all'unanimità dai nuovi giudici, dichiarò incostituzionale la segregazione nella scuola e ordinò che vi si mettesse fine: «La dottrina separate but equal adottata nella Plessy v. Ferguson non si applica nel dominio dell’istruzione». L'educazione pubblica era quasi inesistente nel 1896 e nel frattempo era diventata «forse la più importante delle funzioni dello Stato». Vista l'importanza che ha per l'avvenire dei bambini è chiaro che « se lo stato ha scelto di offrirla, deve aprirla a tutti in condizioni di parità», richiamando ciò l' equal protection. Resta quindi da determinare se questa uguaglianza è compatibile con la segregazione. Warren ricorda alcune sentenze precedenti e afferma che ciò che valeva per l'università vale a maggior ragione per gli studenti più giovani e più vulnerabili. La sentenza riprende le parole della sentenza della corte distrettuale che aveva trattato il caso in primo grado: «la politica di separazione delle razze è generalmente interpretata come denotante una presunta inferiorità dei Neri. Il Congresso di Washington nel 1964 emanò il Civil Right Act (diritti civili) ispirandosi alla regola di diritto sancita dalla Corte Suprema nel 1954. Il formante dottrinale è importantissimo; nelle facoltà di giurisprudenza si studiava i Commentari di Backstone. L’università di legge venne prolungata da una durata di 1 anno a 3 anni, venne inserito il test di ingresso, e previsti una serie di leading case inglesi ma anche americani. Gli studenti con la media più alta, una volta laureato, poteva diventare Law Check ovvero assistente della Corte Suprema (pagato molto bene, ed è una posizione ambita e autorevole). Non è prevista la pratica, né una tesi da scrivere e discutere, ma solo la proclamazione; per diventare avvocati si sostiene un esame a crocette. Il diritto è statale per cui se si vuole esercitare in un’altro Stato è necessario sostenere l’esame di avvocatura in tale Stato. American Bar Association, si tratta dell’associazione che si occupa di stilare una classifica delle università americane (sulla base di quanto garantisce la diversità di genere, di quanto da la possibilità alle minoranze). EAL, Analisi Economica del diritto -influenza gli Stati a fare nuove riforme-, insegnata nell’università di Chicago (dichiaratamente di destra) afferma che il diritto deve essere un risultato economico. Nell’università di Harvard (dichiaratamente di sinistra) si è sviluppato il Critical Legal Srudies -Crits- secondo cui il diritto non è deve avere obbiettivi economici, ma persegue un risultato sociale a favore di soggetti avvantaggiati.
Lucy v. Zehmer -Corte della Virginia 1954 Mr&Mrs Zehmer sono comproprietari della fattoria Fergurson Farm, inoltre di una stazione di servizio e della tavola calda ad essa collegata. Anche Lucy è un agricoltore e voleva comprare la loro fattoria (si dice che non era ben visto perché lavorare per multinazionali, e per loro faceva il prestanome nell’atto di compravendita), in passato aveva fatto un’offerta ai Lucy di 20.000$, ma avevano rifiutato, solo una volta Mr Zehmer aveva fatto finta di accettare, ma non aveva sottoscritto nulla per cui non ha avuto seguito. Una sera Mr&Mrs Zehmer erano alla tavola calda; arrivò Lucy con una bottiglia di Whisky in mano e dichiarò di “essere alto come un pino della Georgia -era alticcio-”, chiese a Mr Zehmer di bene qualcosa insieme a lui e disse di volere comprare la sua fattoria per 50.000$, lui accetta e chiama la moglie per firmare in quanto comproprietaria, lei non voleva allora il marito la tranquillizza dicendo che lo sta prendendo in giro perché sono entrambi ubriachi e non è possibile che abbia quei soldi; allora la moglie acconsente a sottoscrivere. In settimana Lucy, dopo avere verificato il titolo di proprietà, porta i 50.000$ ai signori Zehmer, Mr si rifiuta affermando che lo stava prendendo in giro, e che il contratto non ha valore perché erano entrambi ubriachi. Lucy decide di fare causa. Vi sono due elementi a favore dei Zehmer: ubriachezza e scherzo (portati in causa dagli avvocati difensori). Riguardo il primo eletti l’accusa di Lucy afferma che la moglie non era ubriaca, inoltre Lucy si deduce che fosse perfettamente capace di tornare a casa da solo (quella sera il marito si era rifiutato di accompagnarlo a casa dicendo che ce la poteva fare da solo, quindi non era così ubriaco) e da qui si deduce anche che Zehmer poteva mettersi alla guida, e quindi non era ubriaco. Riguardo il secondo elemento, Lucy era in buona fede e non gli era stato detto o fatto qualcosa per metterlo a conoscenza che sei trattava di uno scherzo. Zehmer perse la causa, inoltre anche il prezzo ha giocato a loro sfavore, in quadro corrispondeva al valore di mercato della fattoria. La regola di diritto che è stata fissata: ricostruzione della volontà contrattuale che si ha per dichiarazione e per il comportamento di terzi, per stabilire oggettivamente se vi era intent to be bound. Leading case in materia di offerta (deve essere completa , ovvero deve contenere che tipo di contratto si tratta, la cosa voluta e ciò che è dato in cambio). Esistono i bilateral contract , sono i più comuni, prevede che vi siano due impegni giuridici, quindi le parti promettono reciprocamente. Altro caso sono gli unilateral contract , prevede che per accettare l’offerta bisogna adempiere alla performance (prestazione) specificamente richiesta -es. Ricompensa di 10 € per ritrovare il cane, l’unico soggetto he può accettare, e che quindi sarà vincolato sarà colui che esegue la prestazione richiesta-. Carlill v. Carbolic Smoke Bell Company 1893 -è un famosissimo caso inglese, è un leading case non ancora superato-. La Carbolic produceva caramelle (tipo balsamiche), in un messaggio pubblicitario afferma che chiunque comprerà delle confezioni di caramelle, e le utilizzerà per 3 volte al giorno per 14 giorni consecutivi non prenderà l’influenza, nel caso verrà ricompensato con 100£. Carlill le comprò, le utilizzò seguendo le istruzioni, e si prese l’influenza allora chiede alla Carbolic di dargli le 100£, la fabbrica risponde scusandosi, ma si trattava di un messaggio pubblicitario e non era un contratto. Gli avvocati che la rappresentavano sostenevano che la pubblicità e il suo affidamento su di essa era un contratto tra l'azienda e lei (in particolare un unilaterale contract), quindi l'azienda dovrebbe pagare. La compagnia sosteneva che non era un contratto serio. In deroga alla regola generale che un messaggio pubblicitario non è un’offerta contrattuale:Tra le ragioni fornite dai tre giudici c'erano (1) che la pubblicità non era un'offerta unilaterale a tutto il mondo, ma un'offerta limitata a coloro che agivano secondo i termini contenuti nell'annuncio (2) che soddisfacevano le condizioni per usare la caramella costituiva l'accettazione dell'offerta (3) che l'acquisto o il semplice uso della caramella costituiva una buona considerazione, poiché era un chiaro svantaggio per volere della compagnia e, inoltre, più persone comprassero caramelle affidandosi alla pubblicità era un chiaro beneficio a Carbolic (4) che l'affermazione della società secondo cui 1000 sterline sono state depositate presso la Banca dell'Alleanza ha mostrato la seria intenzione di legarsi legalmente. Lefkowitz v. Great Minneapolis Surplus Stare 1957 -americano, conosciuto anche come il caso del collo di pelliccia-. Quest’ultima più volte aveva proposto delle vendite promozionali, del tipo venduta una pelliccia del valore di 500$ al costo di 1$ al promo che si presentava all’apertura del negozio; Lefkowitz, in occasione della vendita promozionale di colli di pelliccia dal valore di 350$ a 1$ per i primi 50 clienti all’apertura del negozio, è il primo della fila, gli viene però detto che non
posso vendergliela perché una regola del negozio impone di vendere pellicce o colli di pellicce alle sole clienti donne. Lui fa causa per inadempimento contrattuale e vinse la causa, perché tale regola non era specificata nell’offerta, quindi si è tenuto il collo di pelliccia, inoltre la controparte ha dovuto risarcire i danni. Leonard v. Pepsico 1999 -caso americano- messaggio pubblicitario in cui viene mostrato che per ogni lattina pepsico che si acquistava si riceveva un punto, con cui si poteva poi ricevere dei premi scelti dal catalogo e viene indicato che si possono convertire i punti in soldi (1 punto 10centesimi), nella pubblicità viene mostrato che con 7’000’000 punti prende un Harrier jet (valutato a $ 33,8 milioni al momento). Leonard è uno studente di economia di 20 anni, e si innamora dello jet, per cui raccoglie 15 punti della Pepsi e per posta invia un assegno di 700.000$ -somma corrispondente ai punti mancanti convertiti in dollari- per ricevere Harrier jet. La Pepsi rispedisce l’assegno a Leonard ed afferma che è possibile ordinare solo i beni inseriti nel catalogo e tale jet non era presente. Leonard glielo rinvia ed afferma che loro hanno fatto un’offerta al pubblico e lui l’ha accettata. La Pepsi rifiuta e Leonard le fa causa. Si difende dicendo che il catalogo non coincideva con la pubblicità, viene citato il caso Lucy v. Zehmer, e viene detto che nessuna persona ragionevole avrebbe pensato di ricevere un Harrier jet Leading case in materia di consideration X X requisito del bargain for/trade of (qualcosa in cambio di qualcos’altro, anche differito nel tempo) deve sussistere il principio do ut des, qualora non vi si allora giuridicamente non ha valore ed un mero impegno morale. Hamer v. Sidway 1891 -Corte d’Appello di New York- l’attore è la moglie del protagonista del caso; il convenuto è l’esecutore del testamento dello zio. Uno zio va dal nipote preferito dicendogli che se fino al compimento della maggiore età (allora 21 anni) si asterrà dal bere, fumare, giocare d’azzardo e a biliardo, e scommettere, allora gli regalerà 5.000$ (ad oggi sarebbero 150.000$); il nipote tiene fede alla promessa; e quando mie i 21 anni va dallo zio e gli chiede di i 5.000$, lo zio gli risponde dicendo che dato che è giovane questi soldi glieli Tine in banca così fruttano anche e quando sarà più grande glieli darà, il nipote accetta. Il nipote si possa e sposta in capo alla moglie la proprietà di quei soldi; lo zio muore e l’esecutore del testamento si rifiuta di dargli i soldi ed afferma che la promessa fatta non aveva consideration, la moglie invece afferma che si tratta di unilateral contract. La Corte ha dato ragione alla moglie, ed ha affermato che la consideration non necessariamente deve corrispondere ad una somma di danaro. Feinberg v. Pfeiffer Company 1959 -Corte d’Appello del Monatana- l’attrice era impiegata nella multinazionale farmaceutica (convenuto) e vi aveva lavorato per 29 anni in modo impeccabile per cui il vertice dell’azienda aveva deciso di premiare il suo lavoro alle loro dipendenze, le promettono che quando andrà in pensione le daranno il doppio di quello che le spetta di diritto. Lei continuo a lavorare un’altro paio d’anni, pio però suo marito si ammalò di tumore e lei decide di andare in pensione contando sulla promessa fatta. Per sei anni la Pfeiffer paga ciò che le è dovuto, poi cambiano i dirigenti e la nuova direzione decide di interrompere tale pagamento. Allora lei fa causa loro per inadempimento contrattuale. |37 anni> |——$$—> in questo caso la consideration non sussiste perché lei lo ha fatto spontaneamente, si tratta di una promessa di un regalo che quindi non è un enforceable, Mrs Feinberg ha perso nella prima parte della sentenza, però la corte decide di ricorrere a un rimedio di Equity per far si che, applicando la regola di common law si generi ingiustizia; tale rimedio è Promissory Estoppel (serve per rendere qualcosa privo di consideration tutelato in diritto), e si può applicare solo se sussistono 4 requisiti:
1. Esistenza di una promessa 2. La data promessa deve costituito un ragionevole affidamento per colui che la riceve 3. Inducement, ovvero deve avere indotto una modificazione della situazione giuridica di chi l’ha ricevuta-ovvero di chi vi ha fatto affidamento- 4. Avoid injustice, ovvero evitare un’ingiustizia. Per questo motivo lei ha vinto la causa. Kirksey v. Kirksey 1845 -Corte Suprema dell’Alabama- Dopo aver appreso della morte di suo fratello (il marito dell'attore), l'imputato inviò una lettera al querelante chiedendo della sua situazione. Ha detto che gli piacerebbe che lei si trasferisse nella sua fattoria. L'imputato ha promesso di dare all'attrice un posto dove stare se si fosse trasferita. La donna accetta e si trasferisce nella fattoria del cognato, ma l'imputato l'ha cacciata dopo due anni, costringendola a
