Diritto privato comparato - risposte APERTE, Panieri di Diritto Privato Comparato

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Nuovo paniere di domande

aperte Carlo Giusti

Diritto Privato Comparato Università telematica e-Campus 23 pag.

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

07. Il contratto a favore di terzi: comparazione: Non sussiste dubbio in ordine alla possibilità che due contraenti si accordino affinché le prestazioni contrattualmente dovute debbano essere eseguite nei confronti una terza persona, estranea all’accordo. Se A si impegna con B di consegnare, dietro il pagamento da parte di B, un determinato bene a C, con la consegna a C, B adempie a un proprio obbligo verso A. Con il concetto del “contratto a favore di terzi” si fa riferimento a un qualcosa di più rispetto a tale situazione: si affronta cioè la domanda se e a quali condizioni, in detto esempio, il contratto concluso tra A e B può fondare un diritto in capo a C di esigere l’esecuzione della prestazione da parte di B. La domanda può essere scomposta in più sotto-interrogativi. E.g.- se si ammette una risposta positiva, la “nascita” del diritto di C deve essere espressamente prevista da A e B o può desumersi implicitamente dal contratto? - È necessaria un’accettazione da parte di C? La possibilità che un contratto sia suscettibile di fondare una pretesa giuridicamente tutelata in capo a un soggetto che non vi è parte è contrastata dalla tradizionale concezione del contratto come atto che fonda un vincolo rigidamente bilaterale. La storia del diritto mostra come detta nozione accomuni sia il diritto romano classico – alteri stipulari nemo potest – sia il common law (inglese), nel quale trova espressione nella caratteristica della c.d. privity of contracts. Già il diritto romano, comunque, prevedeva eccezioni a detto principio (v. donazione modale a beneficio di un terzo, nella quale era concessa un’azione diretta al terzo contro l’onerato). L’ALR prussiano fu tra le prime “codificazioni” occuparsi in via generale del contratto a favore di terzi: disponeva, in particolare, che i benefici a vantaggio del terzo potevano essere oggetto di un contratto; il

terzo, tuttavia, vi acquisiva un diritto solo dopo un atto di adesione formale al contratto.

06. La categoria unitaria di inadempimento: Nella fase precedente alla riforma, come visto, la normativa era

elaborata sul modello di una sola della possibili turbative: l’impossibilità sopravvenuta della prestazione (§§ 275- 283 e

323-325 BGB previgente). Tuttavia, venivano ricollegate alla categoria dell’inadempimento tutta una serie di ulteriori vicende che non erano espressamente disciplinate nel BGB ma che, ricollegabili alla macro-categoria

dell’inadempimento, venivano qualificate come «violazioni positive del contratto» (positive Vertragverletzungen): con

tale ultima espressione si intendeva indicare sia l’inadempimento inesatto che l’inadempimento dei doveri accessori.

03. La distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato e conseguenze della violazione delle stesse nelle sistema francese: La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire quando l’impossibilità di adempiere è non imputabile e ha, quindi, effetto liberatorio nei confronti del debitore, chiarendo il rapporto tra art. 1147 (la sola mancanza di colpa non basta a liberare) e l’originario art. 1137 (il debitore è tenuto alla diligenza del buon padre di famiglia). Al riguardo, la giurisprudenza francese ha elaborato la distinzione, ampiamente recepita dalla civilistica italiana, tra: – obbligazioni di risultato, nelle quali, in mancanza del risultato, non assume rilevanza la diligenza (assenza di colpa) del debitore; soltanto il caso fortuito e la forza maggiore possono avere efficacia liberatoria; e – obbligazioni di mezzi, nelle quali è sufficiente che il debitore effettui gli sforzi idonei al raggiungimento di un risultato. Nel sistema franco-italiano, quindi, per un numero significativo di ipotesi la valutazione in ordine alla colpevolezza/diligenza del debitore gioca un ruolo rilevante. Secondo la giurisprudenza francese, sono obbligazioni di risultato: • l’obbligo del venditore di consegnare la merce in un determinato momento e luogo; • l’obbligo del trasportatore di beni e persone; • l’obbligo del costruttore edile di consegnare l’edificio ultimato in un determinato momento. Al contrario, sono obbligazioni di mezzi:L’obbligo del medico nei confronti del paziente; • L’obbligo dell’avvocato nei confronti del cliente 04. La violazione del contratto nel sistema franco-italiano: Nozione unitaria di “violazione” dei contratti a prestazioni corrispettive: nel momento in cui una delle parti non adempie all’obbligazione, la controparte può: a. Agire per la risoluzione giudiziale del contratto (art. 1184 c.c. francese; art. 1453 c.c. italiano); e b. agire per il risarcimento del danno (art. 1146 ss. c.c. francese). • A tale impostazione si avvicina il codice tedesco post 2002. • Mentre il diritto italiano codifica espressamente detta soluzione, il codice francese si basa sulla presupposizione che ogni contratto a prestazioni corrispettive contiene la condizione risolutiva del corretto adempimento delle obbligazioni delle parti. Ai fini della risoluzione, nel concetto di inadempimento è inclusa sia l’impossibilità di adempiere, sia l’inadempimento inesatto (compreso il ritardo), sia la non esecuzione di obblighi accessori; Specialmente nel caso dell’adempimento parziale o intempestivo, è il giudice ad essere chiamato a valutare se è venuto meno l’interesse della parte adempiente all’esecuzione della prestazione (e pronunciare, quindi, la risoluzione); o se, invece, ritenere il contratto vincolante, e condannare l’inadempiente all’esecuzione e al risarcimento. Il giudice ha la possibilità di assegnare al debitore un “termine di grazia” (art. 1184, comma 3°, c.c. francese), purché non si tratti di prestazione che doveva essere eseguita in uno specifico momento (già trascorso).

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06. L'impossibilità della prestazione in common law:Come analizzato, per il diritto dei contratti in common law

(in part. inglese), il debitore non è liberato quand’anche la prestazione sia impossibile.Tale rigidità è

parzialmente mitigata: 1) Dalla legittimità delle clausola liberatorie; 2) Dalla riconduzione della fattispecie dell’impossibilità iniziale al common mistake, in presenza del quale il contratto è nullo (v. anche §2-613 UCC);Con

l’interpretazione del contratto che ritiene esistente una impliedconditionsecondo la quale la cosa oggetto del contratto

doveva presupporsi esistente fino al momento della (v. il leadingcase Taylor v. Caldwell, 1863).

10. La disciplina della sopravvenienze nel BGB vigente Con la riforma del 2001, la “perdita del fondamento negoziale” è stata recepita a livello legislativo nel § BGB (= StörungderGeschäftsgrundlage).

Qualora le circostanze che rappresentano il fondamento del contratto :1)si siano modificate in maniera così grave;2)che le parti non avrebbero concluso il contratto alle medesime condizioni, se fossero stati a conoscenza di tali modifiche, allora: - può essere richiesto l’adeguamento del contratto ai mutamenti sopravvenuti; nei casi in cui l’adeguamento non sia possibile, il contraente pregiudicato dalla sopravvenienza può recedere dal contratto.

11. La rilevanza del mutamento delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto –Una delle questioni affrontate nelle precedenti lezioni è quando e a quali condizioni, in presenza di una prestazione la cui esecuzione è divenuta impossibile, il debitore sia liberato; –Nella presente lezione, invece, l’interrogativo fondamentale attiene a quali siano le conseguenze giuridiche di un mutamento delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto (= “sopravvenienze”): 1)che renda (non impossibile ma) molto più difficile o molto più oneroso l’adempimento di una delle prestazioni, così da incidere sul rapporto di corrispettività ;2) che faccia venire meno la giustificazione de/l’interesse alla controprestazione. E cioè se il mutamento sopravvenuto delle circostanze alle quali era stato stipulato il contratto possa condurre a: una modifica (adeguamento) del contenuto del contratto o allo scioglimento del contratto stesso, con il conseguente venir meno del vincolo contrattuale. 12. La clausula rebus sic stantibus nel BGB: Il problema qui analizzato è noto alla civilistica (almeno) sin dall’epoca del diritto comune ed è stato trattato nell’ambito della dottrina della clausula rebus sic stantibus (= se, cioè, il contratto contenga implicitamente una clausola che ne limita la vincolatività all’assenza di sopravvenienze). Siffatta dottrina – studiata anche da Grozio e Pufendorf – è stata recepita dalle codificazioni illuministiche di area tedesca, e in part.: – Dal Codex Maximilianus (1756); – Dall’ALR prussiano, secondo il quale la modificazione delle circostanze non comporta lo scioglimento del vincolo, salvo per: • Impossibilità di raggiungere il fine ultimo di entrambe le parti, come esplicitato o risultante dal contratto; • Vanificazione del fine di una delle parti, come esplicitato o risultante dal contratto (con obbligo di risarcimento se la vanificazione è imputabile alla stessa parte/rientra nella sua sfera di rischio); – Dall’ABGB austr., limitatamente al contratto preliminare. La scuola storica, dapprima, e la pandettistica, poi, non recepirono detta teoria, in ragione della sua vaghezza e delle incertezze per i traffici che ne discendevano. Un’eccezione – autorevole – a tale panorama fu rappresentata da Windscheid, che con la teoria della presupposizione consentiva che assumesse rilevanza il mutamento sopravvenuto delle circostanze nel momento in cui venga alterato lo stato dei rapporti successivamente alla conclusione del contratto, atteso che ogni contraente conclude un contratto nella presupposizione che le conseguenze del medesimo si verificano in un determinato stato dei rapporti. Per quanto autorevole, la posizione di Windscheid rimase minoritaria e il BGB, all’origine, adottò una soluzione di radicale chiusura alla problematica delle sopravvenienze: rimase, infatti, del tutto silente rispetto a detta problematica. 13. La questione delle sopravvenienze nella giurisprudenza - profili comparati: La questione delle sopravvenienze,

non risolta dal legislatore, si (im)pose alla giurisprudenza tedesca (e svizzera) per effetto degli sviluppi storico-sociali.

In particolare a seguito dello scoppio della prima guerra mondiale, infatti, si presentarono una serie dei casi nei quali

veniva uno dei contraenti si rivolgeva al giudice per ottenere tutela a fronte –tendenzialmente –di contratti di compravendita aventi ad oggetto la consegna di beni (materie prime) che, a causa della guerra, erano divenuti

estremamente complessi e/o costosi e/o difficoltosi da importare. A partire da tale momento, la giurisprudenza e la

dottrina elaborarono vari percorsi interpretativi.

1. Impossibilità economica della prestazione per effetto delle sopravvenienze: Una variante di tale ragionamento è l’“inesigibilità ”; n.b., non veniva data rilevanza già a “particolari difficoltà”, ma solo a circostanze straordinari e tali da fare ritenere, alla luce delle dinamiche commerciali, l’esecuzione della prestaz. “impossibile”. 1) In questa linea si inserisce la irrilevanza , a fini liberatori, di un generale aumento dei prezzi successivo alla conclusione del contratto, nemmeno se straordinario. 2) Irrilevanza, alla quale viene fatta eccezione qualora l’esecuzione della prestazione dopo

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l’aumento eccezionale dei prezzi possa essere causa del fallimento del debitore-venditore. Cfr.: a) Caso Stauweiherfall(Svizzera, 1919). Il Tribunale Federale svizzero dichiara risolto il contratto con il quale un proprietario terriero (fondazione di pubblica utilità) si era obbligato ad effettuare l’attività di manutenzione a un bacino idrico sito all’intero del fondo, i cui costi erano –a 50 anni dalla stipula –aumentati in misura tale determinare la rovina economica del debitore. Inseguito, il Tribunale Federale svizzero ha precisato che si deve verificare un aggravamento delle condizioni talmente grave da fare ritenere che la parte che richiede l’adempimento stia approfittandodella difficoltà finanziaria del debitore. Decisioni dal tenore analogo si ritrovano, negli stessi anni, in Germania.

04. la clausola "a prima richiesta" Contratto autonomo di garanzia e pagamento a prima richiesta Nel contratto autonomo di garanzia viene, nella quasi totalità dei casi, inserita una clausola di pagamento a prima richiesta. Al fine di prevenire l’eventuale inadempimento da parte del garante, il contratto prevede che non solo questi non potrà opporre alcuna eccezione derivante dal debito garantito ma che non potrà sollevare nessun altro tipo di eccezione: il garante sarà obbligato a versare quanto pattuito per il solo fatto che il creditore beneficiario ne faccia richiesta. 05. contratto autonomo di garanzia e fideiussione: L’istituto della garanzia personale in Italia e in Germania assume un significato differente. - In Italia il prototipo della garanzia personale è la fideiussione, istituto che ha tra le sue caratteristiche principali l’accessorietà. - Al contrario in Germania la garanzia personale ha le caratteristiche proprie del contratto autonomo di garanzia. La sussistenza di un rapporto di accessorietà tra l’obbligazione principale e la fideiussione è sancita da alcune norme del codice civile: - l’art. 1939 c.c. che espressamente stabilisce che «se è nulla l’obbligazione principale o se è invalida, è invalida anche la fideiussione»; - l’art. 1941 c.c. volto a stabilire che la fideiussione non può essere stipulata a condizioni più onerose né può eccedere ciò che è dovuto dal debitore. L’accessorietà della fideiussione è una caratteristica prevista per tutelare la posizione dell’obbligato, tanto che è espressamente previsto che nel caso in cui venga prestata fideiussione in misura superiore all’obbligazione principale o venga contratta a condizioni più onerose, questa varrà nei limiti dell’obbligazione principale. Per di più il fideiussore può opporre al creditore procedente tutte le eccezioni derivanti dal rapporto tra il creditore beneficiario e il debitore principale. tipologie contrattuali di contratto autonomo di garanzia L’accessorietà della fideiussione è una caratteristica prevista per tutelare la posizione dell’obbligato, tanto che è espressamente previsto che nel caso in cui venga prestata fideiussione in misura superiore all’obbligazione principale o venga contratta a condizioni più onerose, questa varrà nei limiti dell’obbligazione principale. Con la riforma del 2006 è stato inserito un nuovo libro nel Code civil francese con il quale è stata introdotta, tra l’altro, anche la garanzia autonoma. 06. tipologie contrattuali di contratto autonomo di garanzia L’istituto della garanzia personale in Italia e in Germania assume un significato differente. In Italia il prototipo della garanzia personale è la fideiussione, istituto che ha tra le sue caratteristiche principali l’accessorietà. Al contrario in Germania la garanzia personale ha le caratteristiche proprie del contratto autonomo di garanzia. 07. Il contratto autonomo di garanzia: È possibile definire il contratto autonomo di garanzia come quel contratto con il quale un soggetto si obbliga a garantire, a favore di un creditore beneficiario, la prestazione di un terzo obbligato e ciò a prescindere dalle caratteristiche dell’obbligazione principale. Di conseguenza, il creditore beneficiario potrà richiedere al soggetto con cui ha concluso un contratto autonomo di garanzia la prestazione oggetto del contratto stesso anche nel caso in cui, paradossalmente, l’obbligazione del debitore principale non sia venuta ad esistenza o sia divenuta successivamente impossibile. Ciò in quanto, nel contratto autonomo di garanzia non vi è alcuna accessorietà tra l’obbligazione oggetto di tale pattuizione e l’obbligazione che lega il creditore beneficiario e il debitore principale. 08. Il contratto autonomo di garanzia in Italia e negli altri ordinamenti: Il contratto autonomo di garanzia, ha

registrato una diffusione sempre maggiore nei diversi ordinamenti nazionali. Tuttavia, non tutti gli Stati hanno una disciplina volta a regolare in maniera puntuale tale istituto. Sono soprattutto i paesi arabi ad aver codificato il contratto

autonomo di garanzia (Egitto, Emirati Arabi Uniti, Bahrain, Kuwait). Con la riforma del 2006 è stato inserito un nuovo

libro nel Code civil francese con il quale è stata introdotta, tra l’altro, anche la garanzia autonoma. Tale garanzia ha tutte le caratteristiche proprie del contratto autonomo di garanzia (manca la possibilità di sollevare qualsiasi eccezione); la

norma contiene, inoltre, uno specifico rimedio contro i possibili abusi derivanti dall’accordo tra il creditore beneficiario

e il debitore principale: nel caso in cui tali soggetti si accordino al fine di frodare il garante, questi può rifiutarsi di

adempiere. La norma prevede espressamente che la cessione dell’obbligazione principale non comporta anche la

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06. trust e fattispecie fiduciaria Pertanto, le lezioni che seguono non prenderanno in considerazione solo il trust – e cioè la fattispecie fiduciaria tipica del common law, storicamente nata in Inghilterra dalla divisione fra common law ed equity, poi evolutasi autonomamente negli USA –, bensì anche istituti che svolgono funzioni analoghe nei sistemi continentali (o misti), sia quelli dove l’influsso del trust ha condotto ad un’introduzione in via legislativa di istituti che, con alterne fortune, lo emulano (fiducie in Francia; Anstalt in Liechtenstein; etc.), sia quelli dove gli istituti fiduciari sono parte del diritto vivente (Treuhand in Germania, fiducia in Italia) Il fenomeno fiduciario non attiene al diritto dei contratti. Anche nelle fattispecie fiduciarie caratterizzate dalla volontarietà dei soggetti coinvolti, è l’ordinamento che ricollega al verificarsi di determinati presupposti (nella specie, la legittima immissione del fiduciario nella proprietà dei beni oggetto del rapporto) la nascita di poteri e doveri in capo a quest’ultimo e, quasi specularmente, di diritti e rimedi in capo al beneficiario: tale ambito di regole può essere oggetto – entro determinati limiti e a certe condizioni – di accordi derogatori fra fiduciante-fiduciario-beneficiari, ma si applica anche in mancanza di qualsiasi accordo. 07. La fattispecie fiduciaria: caratteristiche- L’oggetto dell’attenzione della parte speciale sul fenomeno fiduciario, quindi, è incentrato sulle conseguenze giuridico, nei sistemi giuridici considerati, a fattispecie nelle quali si verifica: (i) un’“intestazione” (ii) di “cose” (nell’accezione atecnica di “entità patrimoniali”) (iii) a un soggetto (“fiduciario”) (iv) allo scopo di attuare una gestione delle stesse (v) nell’interesse – non proprio bensì – altrui. In particolare, in un primo momento ci si soffermerà sugli “elementi di base” del problema, che attengono all’individuazione: - anzi tutto, da prospettiva “orizzontale”, delle nozioni istituzionali del fenomeno fiduciario in alcuni ordinamenti occidentali(common law: Inghilterra e USA; Germania; Francia; Svizzera; Italia); e, poi, trasversalmente, - dei poteri riconosciuti al soggetto “fiduciario”; - dei conseguenti doveri imposti del soggetto “fiduciario”; - dei rimedi che il/i soggetto/i nel cui interesse il bene è detenuto/amministrato (beneficiario/i) ha a disposizione nel caso di violazione di siffatti doveri, nei confronti del fiduciario e/o di terzi. Successivamente, l’analisi si concentrerà sullo studio di alcune fra le principali e maggiormente attuali applicazioni dell’istituto fiduciario, in civil e in common law e, segnatamente: 1. della gestione collettiva del risparmio; 2. della fiducia in funzione di garanzia di rapporti di finanziamento; 3. della cartolarizzazione;

4. della “protezione” e “separazione” patrimoniale. 08. La fattispecie fiduciaria negli ordinamenti di common law e di civil law: In altri ordinamenti di civil law, invece, la fattispecie fiduciaria, non regolata dal formante legislativo, trova la sua fonte nelle decisioni della giurisprudenza e nella dottrina: a tale ultimo riguardo, sono particolarmente importanti, in Europa, il Draft Common Frame of Reference (Libro X) e i Principles of European Trusts Law. Differente concezione della “proprietà” in common law (derivazione feudale, “flessibilità” “frammentazione”) e nei diritti continentali (tipicità dei diritti reali) [tematica superata a. sulla base dell’esistenza di una regola di tipicità dei diritti reali – c.d. numerus clausus – in common law, nei quali il trust rientra: il trustee ha il pieno potere di alienare validamente i beni in trust; b. per effetto della estensione dell’effetto vincolanteprotettivo delle posizioni obbligatorie]. 09. Lo studio della fattispecie fiduciaria nella dottrina comparata: La prima fase di comparazione del trust con

l’esperienza giuridica continentale risale al momento in cui, nei primi del ‘900, furono condotti una serie di studi volti a

dimostrare l’originalità, dal punto di vista storico, del common law: in questo discorso, da un lato, fu abbandonata l’idea

• prima diffusa – della derivazione del trust dal fideicommisso romano o/o dal salman germanico; dall’altro, fu enfatizzata la peculiarità del trust come frutto dello sdoppiamento di giurisdizioni (common law v. equity) e, pertanto, la

sua irriproducibilità da parte dei diritti continentali (in primis, MAITLAND, Equity, Cambridge, 1909). In detto

contesto, al centro dell’attenzione furono posti i trust di fonte privata-volontaria (e non quelli di fonti puramente legale). Un secondo ambito di indagine si è concentrato sulle questioni di diritto internazionale privato che si pongono nel

momento in cui dei giudici (continentali) si trovino a dovere giudicare su fattispecie di trust a rilevanza transnazionale.

Tali studi, oltre agli sviluppi internazionali in punto di circolazione del trust in ordinamenti privi dell’equity, resero non

più sostenibili le tesi di chi riteneva che il trust fosse in quanto tale incompatibile con il civil law e costituirono le basi per la preparazione e la stipula della XV Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento

(«Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition») del 1 luglio 1985, poi ratificata da alcuni

ordinamenti di civil law (Italia; Svizzera; Lussemburgo; Olanda; Liechtenstein). Gli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali che ne seguirono furono l’occasione per un ulteriore sviluppo del pensiero comparato sul trust e

fiducia: in particolare, sono state avanzate proposte di unificazione delle normative sostanziali rilevanti a livello

europeo (v. i Principles of European Trust Law del 1999, dapprima, e il Libro X del Draft Common Frame of Reference

del 2009, dopo). Come precipitato della XV Convenzione dell’Aja e delle iniziative da ultimo menzionate – sebbene manchino, ad oggi, progetti concreti di uniformazione del diritto sostanziale a livello europeo –, sono state introdotte in

una pluralità di stati talune legislazioni speciali che disciplinano, talvolta seguendo l’esempio anglo-americano talaltra

distaccandosene, fattispecie le quali, in common law, rappresentano applicazioni del trust: ciò, in particolare per quanto

riguarda i mercati e le operazioni bancario-finanziarie.

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04. Trust: tipologie: all’interno del common law esistono più trusts: il trust statunitense, infatti, si distingue

notevolmente dal modello di trust originario inglese. Ancora più marcate sono le differenze tra il diritto dei trust inglese

(e statunitense) e il c.d. «trust internazionale»: con tale espressione si suole fare riferimento a tipologie di trust, diffuse nella prassi, sostanzialmente soggetti a una legge applicabile di una giurisdizione offshore (tendenzialmente: isole del

canale della Manica: Jersey e Guernsey; isole caraibiche), caratterizzati da una maggiore liberalità e tutela nei confronti

del disponente. Il trust c.d. internazionale non costituisce, se non diversamente indicato, oggetto del corso

05. trust: la regola delle tre certezze: I requisiti essenziali affinchè sorga un trust valido sono sintetizzati nella “regola delle 3 certezze”( tendenzialmente omogenea in UK e US): 1- “of intention”- certezza dell’intenzione del disponente di creare un trust; 2- “of subject”- certezza sulla proprietà ( entità patrimoniali) oggetto del trust; 3 of object- letteralmente certezza sull’oggetto del trust, si tratta forse dell’elemento piu importante e delicato per il comparatista. In altri termini devono essere individuati ( o individuabili) i beneficiari o lo scopo del trust. 06. beneficiary principle e trust di scopo nel diritto inglese: inglese quale regola generale, è sempre necessaria la presenza di uno o più beneficiari. I trust di “scopo” (c.d. purpose trust) sono ammessi, sia in US sia in UK, solo se: lo scopo è altruistico o è espressamente riconosciuto dall’ordinamento[trust per il mantenimento di tombe o animali]1 : hanno, quindi, carattere eccezionale; I trust di “scopo purpose trust) sono ammessi, sia in US sia in UK, solo se: lo scopo è altruistico o è espressamente riconosciuto dall’ordinamento [trust per il mantenimento di tombe o animali]1 : hanno, quindi, carattere eccezionale; - i beneficiari possono essere specificamente individuati sin dall’inizio dal settlor (c.d. fixed trust); in alternativa, il settlor può incaricare il trustee di selezionare i beneficiari tra un gruppo/classe di beneficiari potenziali (c.d. discretionary trust) [dalla metà del ‘900 è stata superata la regola per cui tutti i potenziali beneficiari dovevano essere identificabili al momento della costituzione: è possibile, quindi, la creazione di un trust i cui beneficiari non siano ancora nati]. 07. I rimedi del beneficario nei confronti delle operazioni poste in essere dal fiduciario Il trustee è tenuto, nei confronti dei beneficiari, a svolgere la propria attività rispettando i doveri fiduciari imposti in capo al medesimo:il duty of loyalty = dovere di fedeltà, i.e. di non agire in conflitto di interessi; il duty of care = dovere

di diligenza. In caso di violazione di detti obblighi ( breach of trust ), i beneficiari hanno a disposizione sia azioni

risarcitorie nei confronti del trustee sia azioni “reali” a tutela del fondo in trust .Secondo le prospettive più moderne, i

poteri - doveri del trustee sono la risposta dell’ordinamento ai “costi di transazione” che i problemi di agency specifici di tale fattispecie determinano. I conflitti di agency – ovverosia i rischi di opportunismo che insorgono ogni qual volta

qualcuno (agent) è incaricato di svolgere un compito nell’interesse di un altro (principal) per l’impossibilità (dovuta a

incapacità o non convenienza) di monitorare adeguatamente l’esecuzione di tale compito – attengono, nel trust , al rapporto tra i beneficiari e il trustee , in primo luogo e, se il trust è revocabile (come può avvenire negli USA: v. ultra

nel testo), al rapporto tra il disponente e il trustee.

08. Aspetti patrimoniali del trust: Si realizza un triplice ordine di “spostamenti” patrimoniali: nel caso del deed of trust, il disponente perde la proprietà dei beni trasferiti al trustee, che ne acquista il legal title, mentre in capo ai beneficiari sorge l’equitable interest nel trust fund. Nel caso della declaration of trust, invece, il trust sorge senza alcun trasferimento di proprietà tra settlor e trustee, i quali coincidono: di conseguenza, il trustee è titolare del trust fund già al momento della dichiarazione, per effetto della quale i beneficiari acquistano la beneficial ownership sui beni in trust. I beneficiari sono, pertanto, beneficial owner della trust property. 09. Gli obblighi del trustee: Il trustee è tenuto, nei confronti dei beneficiari, a svolgere la propria attività rispettando i

doveri fiduciari imposti in capo al medesimo:il duty of loyalty = dovere di fedeltà, i.e. di non agire in conflitto di

interessi;il duty of care = dovere di diligenza. In caso di violazione di detti obblighi ( breach of trust ), i beneficiari

hanno a disposizione sia azioni risarcitorie nei confronti del trustee sia azioni “reali” a tutela del fondo in trust .Secondo le prospettive più moderne, i poteri - doveri del trustee sono la risposta dell’ordinamento ai “costi di transazione” che i

problemi di agency specifici di tale fattispecie determinano. I conflitti di agency – ovverosia i rischi di opportunismo

che insorgono ogni qual volta qualcuno (agent) è incaricato di svolgere un compito nell’interesse di un altro (principal)

per l’impossibilità (dovuta a incapacità o non convenienza) di monitorare adeguatamente l’esecuzione di tale compito – attengono, nel trust , al rapporto tra i beneficiari e il trustee , in primo luogo e, se il trust è revocabile (come può avvenire

negli USA: v. ultra nel testo), al rapporto tra il disponente e il trustee.

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statunitense, il trustee risponde solo nei limiti del fondo in trust ]. Tuttavia, la regola assume un certo significato nell’ipotesi – vietata in common law – in cui il disponente sia anche l’unico beneficiario.

11. la Treuhand nel diritto tedesco: la c.d. fiduziarische Treuhand, che è l’istituto fiduciario accostabile al trust di common law, per un verso; e alla fiducia negli ordinamenti francese e italiano, per l’altro. Nella Treuhand si cumulano: (i) un atto con il quale fiduciante (= Treugeber) trasferisce la proprietà di determinati beni al fiduciario (Treuhänder) e (ii) un accordo (di carattere contrattuale) in forza del quale il fiduciario si obbliga ad amministrare i beni oggetto della Treuhand nell’interesse dei beneficiari (può anche essere il medesimo fiduciante). In forza dell’affidamento, in capo al Treuhänder nascono una serie di obblighi fiduciari, anche qualora non siano stati espressamente previsti nell’accordo. Nella specie, il fiduciario è tenuto: • all’obbligo di correttezza e di non agire in conflitto di interessi; • all’obbligo di diligenza, che è specificato nell’obbligo di tenere separati i beni oggetto di Treuhand dal proprio patrimonio personale e di tenere una contabilità separata; • obbligo di rendiconto e informazione nei confronti del fiduciante e dei beneficiari 12. aspetti patrimoniali della fiducie: Come chiarito anche dai lavori illustrativi, la fiducie rappresenta un’eccezione

introdotta in via legislativa alla regola tradizionale francese per la quale ogni soggetto può essere titolare di un solo

patrimonio. Al contrario, il fiduciario è titolare del proprio patrimonio personale e del patrimonio fiduciario, che si

compone all’origine dei beni e diritti la cui proprietà gli è stata trasferita dal “costituente”. Si realizza una separazione patrimoniale, quindi, fra il patrimonio personale e quello fiduciario: anche in caso di fallimento o altra procedura

concorsuale a carico del fiduciario, la proprietà fiduciaria rimane destinata ai beneficiari. La dottrina francese ritiene

che, nel momento in cui il fiduciario alieni – legittimamente o illegittimamente – i beni che compongono il patrimonio

fiduciario, si applichi la regola – tipica del trust – della surrogazione reale, in forza della quale il vincolo fiduciario si estende e si trasforma al mutare delle singole componenti di detto patrimonio, mentre rimane invariato il suo valore

complessivo. Per i terzi di buona fede, però, il fiduciario è il pieno proprietario dei beni fiduciariamente devolutigli e,

quindi, il singolo bene non può essere recuperato una volta fuoriuscito da patrimonio (art. 2023)

LEZIONE 57

04. La rilevanza della fiducia nel sistema italiano La situazione fiduciaria, così come descritta in precedenza, produce sicuramente rilevanti conseguenze per il diritto. E ciò che è necessario constatare è che tali effetti si producono a prescindere dai contratti che siano stati stipulati tra il fiduciario e il fiduciante, dato che ciò che rileva è il fatto che vi sia un soggetto che si trovi volontariamente nella disponibilità di un bene altrui e ciò produce effetti sia sul piano reale che su quello obbligatorio. **Fondamentale sarà, dunque, che tale disponibilità sia stata assunta nel presupposto della fiducia del soggetto titolare del bene.

5. fiducia "romanistica" e "germanistica"** È possibile compiere una distinzione, a proposito dell’istituto fiduciario, tra fiducia romanistica e fiducia germanistica. Nella fiducia romanistica l’avente causa acquista la titolarità piena del bene, mentre nella fiducia germanistica questi può vantare una situazione soggettiva di mera legittimazione. Va detto che sia nelle fattispecie di fiducia germanistica che di fiducia romanistica la fonte del rapporto è un contratto tra fiduciante e fiduciario. Per effetto di tale pattuizione vi sono due posizione giuridiche soggettive diverse: quella del fiduciante e quella del fiduciario. Quest’ultimo è titolare (nella fiducia romanistica) o legittimato (nella fiducia germanistica), ma, in ogni caso, non ha alcun interesse sostanziale attuale nei confronti del bene; viceversa il fiduciante, è non titolare (nella fiducia romanistica) o non legittimato (nella fiducia germanistica), ma avrà senza dubbio un interesse attuale nei confronti del bene. Alla luce di tali considerazioni, è necessario rilevare come l’ordinamento dve necessariamente apprestare una qualche forma di tutela a beneficio del fiduciante nel caso in cui il fiduciario dovesse abusare della sua posizione formale nei confronti del bene. 06. contratto e proprietà nella fiducia di diritto italiano: Tradizionalmente, quando si parla di tipologie negoziali a

proposito di fiducia ci si riferisce alle varie declinazioni del “contratto fiduciario”; istituto che può essere definito come

quel contratto o schema negoziale con cui a un soggetto viene trasferito un bene, con l’obbligo di amministrarlo per

conto di chi ha operato il trasferimento e ritrasferirglielo su sua richiesta. Non si tratta, però, di rapporti obbligatori nel senso tradizionale del termine: come è stato condivisibilmente affermato, il vincolo di destinazione comporta una

«conformazione» della situazione proprietaria, limitando con efficacia reale (id est con effetti opponibili erga omnes) le

facoltà di godimento e di disposizione del titolare(1). Ciò significa che l’eventuale inattuazione del vincolo di destinazione ad opera del fiduciario non dà luogo (solamente) ad una responsabilità per inadempimento in capo

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all’autore della violazione, ma può incidere anche sul piano «reale»: tant’è vero che è prevista la trascrizione del

vincolo di destinazione ai fini della relativa opponibilità ai terzi

05. Il duty of loyalty in common law ed in civil law : Il duty of loyalty rappresenta il nucleo caratterizzante dei doveri fiduciari intestati al trustee: in generale, esso impone al trustee di evitare di porsi in posizione di potenziale conflitto di interessi con il beneficiario e gli vieta di ottenere vantaggi/utilità di alcun genere collegate con i beni affidati. Il trustee, pertanto, nella gestione della trust property deve agire nel solo interesse del beneficiario. Il duty of loyalty ha carattere preventivo: il trustee viola detto obbligo anche se si trova in di conflitto d’interessi puramente potenziale, e/o quand’anche dal vantaggio che egli ha tratto per mezzo della trust property non sia derivato alcun pregiudizio a quest’ultima. Il dovere di correttezza ha, quindi, una funzione di “public policy”, mirando a obbiettivi di carattere quasi general-preventivo. Sebbene manchi – a differenza dell’esperienza giuridica di common law – un’elaborazione compiuta dei fiduciary duties come istituto di applicazione generale, anche negli ordinamenti continentali il fiduciario è tenuto ad agire in conformità con un sistema di obblighi che rispecchia, quanto meno nei principi, quello anglosassone. Pur nella diversità nazionali quanto ad inquadramento del rapporto e a disciplina applicabile, anche in civil law colui che amministri un “bene” nell’interesse altrui – il Treuhänder, il fiduciaire, il fiduciario – è tenuto: i. ad agire nell’interesse del beneficiario, evitando situazioni di conflitto di interesse, in maniera analoga a quanto previsto dal il duty of loyalty. 06. il disgorgement of profits In common law. La violazione del duty of loyalty rappresenta una breach of trust che, come tale, legittima anzi tutto il beneficiario ad agire per il risarcimento del danno nei confronti del trustee. Tuttavia, il beneficiario può ricorrere a un differente rimedio, che costituisce lo strumento tipico di reazione alla violazione dell’obbligo di evitare conflitti di interessi e di non ottenere vantaggi patrimoniali per mezzo del trust****. In particolare, in presenza di un vantaggio ottenuto dal trustee – p.e., sfruttando una informazione di cui è venuto a conoscenza in qualità di trustee – il beneficiario può richiedere a quest’ultimo di restituire tout court siffatta utilità patrimoniale. Tale istituto – denominato duty to account in Inghilterra e disgorgement of profits negli Stati Uniti – prescinde : dal requisito del danno al fondo in trust (a differenza della responsabilità personale per breach of trust ), che può anche essere del tutto assente: la misura dell’obbligo restitutorio è parametrata al quantum dell’arricchimento; dalla colpa o, per converso, dall’eventuale buona fede di colui che ha beneficiato di un vantaggio non autorizzato. 07. il duty of loyalty e gli obblighi specifici che ne discendono: Sul duty of loyalty in senso generico, inteso come

obbligo di agire nell’interesse esclusivo del beneficiario e di evitare situazioni di conflitto d’interesse anche potenziale,

si innestano plurimi doveri il cui contenuti sono specifici. Ad es.: a. è fatto divieto al trustee di acquistare beni oggetto del trust, anche se la transazione avviene a condizioni di mercato (c.d. self-dealing); la vendita è annullabile su

iniziativa del (o di un) beneficiario (che può scegliere tra l’attivazione di detto rimedio o se trattenere il ricavato –

proceeds – della vendita); b. una transazione tra il trustee e i beneficiari è annullabile da parte di questi ultimi se non è avvenuta a condizioni di mercato, se non hanno ottenuto il parere di un consulente indipendente e se il trustee non ha

rappresentato in maniera completa la situazione di fatto relativa alla transazione. c. il trustee è tenuto a tenere

materialmente separata la proprietà in trust dai propri beni personali (ad es., in caso di denaro, utilizzando conti correnti

distinti; c.d. duty to segregate); d. il trustee è tenuto a contrassegnare tali beni come oggetto di trust (c.d. duty to earmark). Detti obblighi (c. e d.) hanno sia la funzione di disincentivare condotte di appropriazione/commistione da

parte del trustee sia quella di proteggere i creditori e i terzi che intrattengano rapporti con il trustee (al fine di rendere

nota l’insistenza del trust sui beni in questione).

04. Il duty of care: significato e rilevanza- «Duty of loyalty» (dovere di “correttezza”), «Duty of care» (o «prudence», dovere di “diligenza” o “prudenza”). Il nucleo essenziale degli obblighi fiduciari comprende, oltre al duty of loyalty analizzato nella precedente lezione, il c.d. duty of “prudence” o “care”: il fiduciario è tenuto non solo ad agire in maniera corretta e ad evitare conflitti di interesse, ma anche a operare maniera diligente. Si deve ricordare che il trustee commette una breach of trust se viola anche solo uno dei due obblighi fiduciari: può esserci, quindi, un comportamento diligente ma scorretto e un comportamento negligente ma corretto. Nel diritto inglese , il duty of care è oggi espressamente previsto dalla s. 1 del Trustee Act 2000, che impone ai trustee di utilizzare il grado di diligenza e perizia che le circostanze rendono ragionevole adottare (« to exercise such care and skill as is reasonable in the circumstances »). Nel diritto statunitense , il Restatement of Trusts impone al trustee di amministrare il trust come farebbe una persona “prudente” tenuto conto degli scopi, delle condizioni e delle altre

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altri termini se il beneficiario (analogamente a quanto avviene con il tracing anglo¬americano) possa individuare la proprietà fiduciaria negli asset nei quali è stato trasformato il patrimonio fiduciario. Detto fenomeno, di surrogazione reale, avviene, nel diritto successorio, con riferimento all’asse ereditario (§§ 2041 e 2111 BGB): i diritti degli eredi si estendono ai beni che entrano nell’asse successivamente alla morte del de cuius. Anche nel diritto svizzero della fiducie/Treuhand, è riconosciuta la regola della surrogazione reale con riferimento al mutamento delle entità patrimoniali che compongono il fondo. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, le forme di surrogazione reale note sono: • l’art. 2742 c.c. e le forme convenzionali di surrogazione nelle garanzie reali mobiliari; • il deposito regolare di beni fungibili; • la disciplina degli acquisti del mandatario: art. 1706-1707. Non è pertanto incompatibile con il nostro ordinamento il riconoscimento di siffatta caratteristica al fondo fiduciario.

06. following: il beneficiario può stabilire che un determinato bene è stato illegittimamente trasferito a un terzo. Ad es., se Giacomo, trustee, trasferisce a un terzo, Aldo, un antico vaso cinese di epoca Min che faceva parte del trust, il beneficiario, Giovanni, può “seguire” (“to follow”) la proprietà in trust nelle mani di Aldo. Tuttavia, Giovanni non sempre può ottenerne la restituzione da parte di Aldo: se quest’ultimo, infatti, ha acquistato il vaso in buona fede, corrispondendo un prezzo (: si tratta di un acquisto a titolo oneroso) e senza essere a conoscenza che il trustee non aveva il potere di alienare (c.d. bona fide purchaser for value with notice), allora non può essere obbligato a renderlo a Giovanni. Pertanto, nel disciplinare il conflitto tra il diritto di sequela reale dei beneficiari e il terzo che abbia acquistato il bene oggetto di distrazione, viene data prevalenza alle regole sul valido acquisto della property rispetto al diritto del beneficiario alla restituzione di un bene individuato: Aldo, quindi, non è tenuto a restituire a condizione che: si tratti di acquisto a titolo oneroso a un prezzo di mercato; l’acquirente fosse in “buona fede”; l’acquirente non fosse a conoscenza dei diritti vantati dal beneficiario del suo bene. 07. Il tracing ed il following in common law: Oltre a rimedi di carattere personale, i.e. indirizzati contro la persona del

trustee e il suo patrimonio personale, il diritto angloamericano – come già accennato attribuisce ai beneficiari delle

prerogative relative ai beni oggetto del trust; prerogative, che consentono (i) di ottenere la restituzione di uno specifico

bene illegittimamente alienato dal trustee; (ii) di mantenere inalterato il beneficiary interest mediante la protezione del valore complessivo del fondo in trust nonostante il mutare degli specifici beni che ne sono oggetto: e cioè di estendere

l’equitable interest ai beni sostituti, nei quali l’originaria proprietà in trust si trasforma (c.d. tracing e following). Siffatte

prerogative sono di particolare importanza per i beneficiari in quanto consentono di tutelarne gli interessi anche quando il trustee è insolvente o, comunque, patrimonialmente incapiente: in questi casi, la responsabilità personale che

consegue a seguito di una breach of trust (come si è visto, l’obbligo di reintegrare il trust fund o, in alcuni casi,

direttamente il patrimonio dei beneficiari) non fornisce alcuna tutela effettiva ai beneficiari. Con gli istituti qui

analizzati, il beneficiario può “raggiungere” i beni in trust, quando sono stati trasferiti a terzi, e/o “altri” beni con i quali i beni originari sono stati scambiati. N.B.: sono concettualmente distinti gli strumenti del tracing e il following e gli

specifici rimedi per mezzo dei quali è possibile ottenere la “restituzione” o l’“apprensione” dei beni (c.d. claiming):

following e tracing non sono, infatti, dei rimedi “nei confronti” di qualcuno, ma sono soltanto un processo di individuazione dei beni che compongono il trust fund, del loro valore e dei beni nei quali questo si è trasformato. Una

volta terminato detto procedimento, il giudice può al beneficiario una pluralità di rimedi (diversi a seconda che si tratti

di restituzione da parte di terzi o di estensione dell’equitable interest a nuovi “beni”.

02. trust e gestione dell'investimento altrui: Le caratteristiche del trust lo rendono particolarmente idoneo a fungere da strumento giuridico per l’amministrazione e l’investimento di una ricchezza da parte di un soggetto professionale nell’interesse altrui, nella specie per quelle che nel nostro ordinamento sono chiamate gestione “in monte” del risparmio. 1. Il carattere professionale e specializzato del trustee permette a soggetti privi delle conoscenze tecniche necessarie per investire nei mercati finanziari di investire il proprio patrimonio in modalità che consentano (quanto meno) di conservarne il valore. 2. I doveri fiduciari del trustee, a tutela del beneficiario, sono stati sviluppati, negli ultimi decenni e in particolare negli USA, proprio sulla base dei doveri di corretto investimento di un patrimonio altrui, che consenta però una gestione attiva e non soltanto conservativa. Il fatto che il gestore amministri non il singolo patrimonio di un investitore ma un fondo di entità notevole, nell’interesse di una pluralità di soggetti, permette una diversificazione dell’investimento che il singolo investitore, anche esperto, non potrebbe ottenere. Soprattutto, il trust permette la separazione patrimoniale fra il fondo gestito (= la ricchezza apportata e gestita nell’interesse degli investitori) e i beni del gestore. Spesso, quindi, il gestore (una società di capitali) detiene e amministra una pluralità di fondi-trust nell’interesse di soggetti diversi, tutti separati fra loro e dal patrimonio del gestore. Peraltro, la separazione fra patrimonio dell’investitore e del gestore è caratteristica fondamentale anche nelle gestioni individuali (= nelle quali un singolo soggetto affida a un gestore professionale l’amministrazione di una certa somma di denaro/ricchezza mobiliare).

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03. Il trust come struttura di investimento: Una delle funzioni attualmente più importanti della struttura fiduciaria, sia in common law (trust) sia in civil law (Treuhand, fiducia, interventi legislativi ad hoc), è l’utilizzo del trust/fiducia

come veicolo di “investimento”, in forma individuale o collettiva. A livello generalissimo, in tali operazioni il trust è

utilizzato quale strumento che consente a un soggetto, che opera professionalmente nella gestione della ricchezza mobiliare e che assume il ruolo di trustee, di detenere e amministrare una certa porzione di ricchezza riferibile a uno o

più investitori/risparmiatori (che assume il ruolo di beneficiario) nell’interesse – individuale o collettivo di quest’ultimo.

Vanno distinte le gestioni individuali da quelle collettive. Per quanto riguarda le gestioni individuali (cioè quando un

soggetto affida a un gestore professionale – di solito, un intermediario finanziario – il suo patrimonio, in tutto o in parte, incaricandolo di gestirlo attivamente), in diritto inglese (e statunitense) la scelta naturale in ordine all’istituto da

utilizzare per regolare il rapporto tra gestore e cliente è il trust. Nei diritti continentali, le soluzioni sono molteplici,

sebbene nell’impostazione tradizionale prevalga l’inquadramento del rapporto in termini contrattuali (in Germania; in Italia, mandato o negozio fiduciario). Tuttavia, gli aspetti fiduciari di siffatto rapporto emergono anche nei diritti

continentali, nella parte in cui: • i beni gestiti nell’interesse del cliente sono separati (per effetto di previsioni legislative

o di conti bancari fiduciari) da quelli dell’intermediario;le ricadute operative del dovere di “adeguatezza”, imposto a

livello europeo dalla normativa in materia finanziaria, ricalcano il duty of loyalty tipico della fattispecie fiduciaria anglosassone.

01. Il trust nelle operazioni finanziarie: Le caratteristiche disciplinari proprie del trust, descritte nelle lezioni che precedono, fanno di quest’ultimo uno strumento particolarmente idoneo a garantire il “rientro” (i.e. il recupero della somma prestata) del finanziatore, nelle operazioni creditizie. Ciò accade, in particolare, nel c.d. Quistclose trust: figura di origine giurisprudenziale, che prende il proprio nome da quello della pronuncia, che per prima ne ha stabilito l’ammissibilità nel diritto inglese. Nel Quistclose trust, un soggetto (A) concede un “finanziamento” alla società debitrice (B), al solo e dichiarato scopo di permettere a B – che non ne avrebbe altrimenti la possibilità – di soddisfare le pretese (di alcune classi) dei suoi creditori (C). Nel caso in cui B versi successivamente in stato di insolvenza (e, quindi, lo scopo del finanziamento/trust risulti impossibile), le somme trasferite (da A a B) sono detenute da B in trust per il finanziatore A, e non sono quindi soggette alle pretese dei creditori concorsuali (C). Il finanziatore potrà quindi ottenere la restituzione della somma data a credito nella sua interezza, senza dovere condividere il rischio dell’insolvenza con gli altri creditori (sarebbe meglio dire “con i creditori”; egli è infatti titolare – in quanto beneficiario di un trust – di una posizione reale e non personale nei confronti del soggetto finanziato). 02. il trust di protezione patrimoniale : Infine, un ulteriore impiego dello strumento del trust (estraneo, peraltro, all’industria finanziaria) è espresso dal c.d. asset protection trust (trust di “protezione patrimoniale”). Gli asset protection trusts sono, nei fatti, strumenti fiduciari con i quali il settlor intende soltanto porre parte del proprio patrimonio stabilmente al riparo dall’aggressione dei suoi creditori. In ragione dei ridotti margini di validità di un affidamento di tale natura nel tradizionale modello di common law inglese e statunitense – dove l’assetto normativo discendente dalle discipline sopra menzionate è estremamente favorevole ai creditori –, una pluralità di legislazioni offshore (nonché di giurisdizioni statali nordamericane) ha introdotto disposizioni maggiormente liberali nei confronti del fenomeno. Più specificamente, in particolare per quanto riguarda le giurisdizioni offshore, le modifiche legislative sono volte a garantire maggiore stabilità ai trusts con funzioni di protezione patrimoniale e, per converso, a limitare o rendere (anche proceduralmente) più onerosa l’attivazione dei poteri invalidatori/revocatori dei creditori, nell’ottica di introdurre un ambiente favorevole al disponentedebitore più che ai creditori e di attrarre, così, settlors stranieri. 03. il quistclose trust: Nel Quistclose trust , un soggetto (A) concede un “finanziamento” alla società debitrice (B), al

solo e dichiarato scopo di permettere a B – che non ne avrebbe altrimenti la possibilità – di soddisfare le pretese (dialcune classi) dei suoi creditori (C). Nel caso in cui B versi successivamente in stato di insolvenza (e, quindi, lo

scopo del finanziamento/trust risulti impossibile), le somme trasferite (da A a B) sono detenute da B in trust per il

finanziatore A, e non sono quindi soggette alle pretese dei creditori concorsuali (C).Il finanziatore potrà quindi ottenere la restituzione della somma data a credito nella sua interezza, senza dovere condividere il rischio dell’insolvenza con gli

altri creditori (sarebbe meglio dire “con i creditori”; egli è infatti titolare – in quanto beneficiario di un trust – di una

posizione reale e non personale nei confronti del soggetto finanziato). Il Quistclose trust rappresenta infatti

un’applicazione del resulting trust: all’atto del trasferimento, la società finanziata-trustee (B) acquista il legal title del denaro, non venendogli trasferito il beneficial interest nella somma erogata, che rimane invece in capo al “finanziatore”

(A): da un lato, B ha il potere e il dovere (nei confronti di C) di utilizzare la somma erogata per il solo fine concordato;

dall’altro, se il fine si rivela impossibile da conseguire, la somma (e cioè il legal title sul denaro) dovrà tornare ad A.

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Per tale ragione, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che sussiste un diritto dei fondatori di una società a scegliere l’ordinamento in cui costituire la società stessa senza che gli altri stati appartenenti all’Unione Europea possano evitare di riconoscerne la legittimità o porre degli ostacoli all’esercizio dell’attività di impresa se non per motivi di ordine pubblico. È necessario constatare, tuttavia, come tra i motivi di ordine pubblico rientri sicuramente la necessaria tutela degli interessi di tutti quei soggetti che potrebbero essere lesi dalla costituzione di una società fittizia (creditori, soci di minoranza, fisco).

03. Concorrenza tra ordinamenti europei e close corporation Concorrenza e close corporation Il fenomeno della concorrenza tra ordinamenti si è manifestato in maniera significativa per quanto attiene le close corporation (i vari omologhi delle società a responsabilità limitata). Tali società sono state, infatti, oggetto di molteplici interventi legislativi in ambito europeo e di numerose pronunce della Corte di Giustizia che è stata chiamata ad esprimersi in merito alle garanzie derivanti dal principio di libertà di stabilimento. 04. Influenza del principio della libera circolazione sulla normativa dei signoli stati in materia societaria: Pertanto,

come visto anche in precedenza, le discipline nazionali hanno subito diverse modifiche al fine di rendere il diritto societario nazionale più attrattivo se paragonato al diritto degli altri Stati membri; e ciò sia per evitare che gli investitori

nazionali scegliessero di costituire società all’estero sia, naturalmente, al fine di accogliere investimenti di capitali

stranieri.Dall’altra parte, al fine soprattutto di garantire il rispetto di determinate regole che venivano viste come particolarmente importanti per la tutela del credito, si è registrata, soprattutto in alcuni ordinamenti nazionali, la

tendenza a trasferire alcuni tratti del diritto societario nella disciplina del fallimento; ciò in quanto tale disciplina si

applica avendo riguardo al criterio del “centro di interesse principale” della società. La normativa applicabile Le regole

generali del diritto internazionale delle società sono stabilite dall’art. 25 co. 1 della legge n. 218 del 1995. Tale norma prevede espressamente che “ le società sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il

procedimento di costituzione”.Tuttavia, al fine di contrastare gli abusi a cui si faceva cenno e a scoraggiare il ricorso

alla pratica di costituire all’estero società il cui operato avviene prevalentemente sul territorio italiano, la medesima norma prevede una deroga secondo cui la legge italiana si applica anche nei casi di società costituite all’estero ma la cui

sede amministrativa è situata in Italia oltre che a tutte quelle società il cui oggetto principale è localizzato in Italia.

02. La close corporation in Belgio: La società privata a responsabilità limitata belga, in linee generali, è una società di capitali che può essere costituita da una o più persone, le quali non sono patrimonialmente responsabili se non nel limite dei loro conferimenti (defensive asset partitioning). La SPRL si distingue, però, per il particolare regime di responsabilità dei soci fondatori (v. sotto). I creditori personali dei soci, specularmente, non possono raggiungere il patrimonio della società e quanto apportato dal socio non può essere sottratto alla società prima del suo termine (affirmative asset partitioning). Nella SPRL belga, poi, non è fortemente limitata la cessione delle quote per atto tra vivi o mortis causa. A questo tipo di società, inoltre, è vietato l’appello al pubblico risparmio (art. 210). La natura della SPRL risulta pertanto essere ibrida e sostanzialmente chiusa, risultando un tipo a cavallo tra società di persone e società di capitali. L’organizzazione interna della SPRL, tuttavia, riprende in buona parte, salvi i necessari adattamenti, le norme riguardanti la società anonima (SA). 2. Capitale sociale, conferimenti e responsabilità dei soci fondatori. Il capitale sociale minimo per la costituzione di una SPRL è pari ad almeno € 18.550 (art. 214) e al momento della costituzione deve essere liberato almeno per € 6.200. Il capitale sociale deve essere interamente sottoscritto (art. 216). I conferimenti a titolo di capitale possono essere: - in denaro, che devono essere liberati per almeno un quinto del loro ammontare all’atto della costituzione; - in natura: è conferibile ogni bene suscettibile di valutazione economica, ad eccezione dell’obbligo di prestare attività lavorativa o servizi. Nel caso intendano effettuare un conferimento in natura, i soci fondatori devono nominare un revisore dei conti, che è tenuto a effettuare la valutazione del bene conferito e descrivere i criteri adottati per la valutazione, redigendo un apposito rapporto nel quale indica anche il numero di quote che verranno attribuite in riferimento ad ogni singolo conferimento in natura (artt. 218- 219). I conferimenti in natura devono essere interamente liberati (art. 223). L’ordinamento belga prevede una disciplina specifica, poi, per gli acquisti di beni dei soci da parte della società nei primi due anni dalla costituzione, per evitare abusi che potrebbero sorgere nel momento in cui il socio volesse vendere il bene ad un prezzo superiore al valore di mercato (c.d. “quasi conferimenti”). Quando tali operazioni hanno un valore equivalente ad almeno un decimo del capitale sottoscritto, devono essere oggetto di un rapporto predisposto dal commissario o, nel caso in cui la società non ne abbia uno, da un revisore nominato ad hoc dall’organo di gestione (art. 220). Il rapporto deve contenere il nome del proprietario dei beni, la sua descrizione e la sua valutazione e i criteri che il commissario ha impiegato per effettuarla e deve essere allegato ad una

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speciale relazione dell’organo di gestione nella quale viene illustrato l’interesse all’acquisizione da parte della società e l’eventuale obiezione al rapporto effettuato dal commissario. Entrambi questi documenti devono essere depositati presso la cancelleria del tribunale del commercio.

03. La close corporation in Francia: Le forme giuridiche che in Francia corrispondono alla close corporation sono la: a. “Société à Responsabilité Limitée” (SARL); b. “Société par Actions Semplifiée” (SAS). a. La SARL francese è un

tipo autonomo di società di capitali, dotata di personalità giuridica, autonoma ed indipendente rispetto ai suoi soci

(associés). Successivamente alla costituzione, la SARL viene dotata di un patrimonio (vincolato nella misura corrispondente al capital: v. oltre), necessario al suo funzionamento e al perseguimento dei proprio oggetto sociale

(objetsocial). La SARL è caratterizzata da defensive asset partitioning: i soci non rispondono delle obbligazioni della

società, nemmeno in caso di fallimento della SARL; e da affirmative asset partitioning: i creditori personali dei soci non possono raggiungere il patrimonio della società e quanto apportato dal socio non può essere sottratto alla società prima

del suo termine. b. la SAS è una “variante” della Société Anonyme (SA), la cui disciplina – al fine di rendere tale

“variante” adattabile alle esigenze avvertite nelle società chiuse – si distingue per un minore tasso di imperatività

rispetto al modello dei base (SA). Così, a differenza di quanto previsto nel nostro ordinamento, in Francia esistono tre tipologie di società di capitali: SARL, SAS e SA. La SAS può essere costituita da persone fisiche o giuridiche (L.227-

1. ed è anche possibile costituire una SAS unipersonale. Il capitale sociale, come per la SARL, è stabilito nello statuto:

dopo la riforma del 2008, non è previsto un importo minimo (in precedenza il minimo era di € 37000). Nemmeno la

SAS può fare appello al pubblico risparmio, ma – a differenza della SARL – non è previsto un tetto massimo al numero di soci. La SARL si costituisce per mezzo di un contratto tra i soci fondatori, i quali sono tutti tenuti a intervenire

all’atto di costituzione o personalmente o per mezzo di un loro procuratore (L.223-6).

01. I conferimenti in natura nella GmbH tedesca: Ogni qualvolta l’obbligo di conferimento abbia per oggetto un quid differente dal denaro trovano applicazione regole sostanziali e procedurali specificamente dettate per tale fattispecie. Pur mancando nel GmbH-G una disposizione che individui limiti oggettivi alla conferibilità, è stato richiamato in materia il § 27 Abs II AktG (“legge sulla società per azioni”): sarebbe conferibile, di conseguenza, ogni bene avente valore suscettibile di valutazione economica che può essere oggetto di trasferimento alla società. Non ammissibili, invece, sono i conferimenti d’opera e servizi. Problematica immanente ad ogni conferimento in natura è proprio la difficoltà empiricamente riscontrata nella valutazione dello stesso e le connesse possibilità di abuso, segnatamente assumenti la forma di sopravvalutazione del bene conferendo. In relazione a tale questioni vanno lette le differenze procedurali sussistenti rispetto ai conferimenti in denaro: innanzitutto, il requisito della determinazione dell’entità del conferimento nell’atto costitutivo (§5 IV); in secondo luogo, l’obbligo di predisporre un rapporto contenente le informazioni e i dati indispensabili per la valutazione del conferimento (§5 IV); inoltre, l’obbligo di porre irrevocabilmente a libera disposizione (endgültig zur freien Verfügung) degli amministratori l’oggetto conferendo prima dell’iscrizione (§7Abs.III); infine l’eventuale emersione di responsabilità ( Differenzhaftung) del socio nel caso di differenza negativa fra importo del conferimento come definito nel contratto e valore del conferimento in valutato concreto; il concorrente potere del giudice di rifiutare l’iscrizione delle società nel registro. Il previgente § 5 Abs IV GmbHG dettava una disciplina particolarmente afflittiva per le fattispecie elusive delle disposizioni in materia di conferimenti in natura. Un processo frequente nella prassi presuppone una combinazione fra più negozi giuridici: da una parte, un obbligo di conferimento in denaro in capo al socio; dall’altra, un rapporto contrattuale fra il medesimo socio e la società, in virtù del quale il primo trasferisce alla seconda un bene (immobili, merci, macchinari) il cui controvalore è rappresentato dall’importo versato dal socio in adempimento del conferimento. Si distingue, poi, fra: α) l’ipotesi ove venga originariamente pattuito tale sorta di rapporto sinallagmatico tra trasferimento del bene e compensazione dell’obbligo di conferimento; e (3) la fattispecie di elusione più spinta nella quale al posto della compensazione ha luogo un doppio trasferimento dell’importo stabilito (socio/Esocietà, società/Esocio). Ad α) si applicava la disciplina prevista in via generale per i conferimenti in natura; in mancanza di uno dei requisiti il giudice doveva negare l’iscrizione al registro, l’effetto liberatorio non si produceva ed il socio è tenuto ad effettuare nuovamente il conferimento tuttavia in denaro. In (3) si riteneva (i) che il conferimento non fosse efficace e di conseguenza il socio fosse tenuto ad un nuovo obbligo di conferimento (in denaro) e (ii) che il negozio sottostante al trasferimento del bene fosse nullo. Ne discendeva una conseguenza particolarmente gravosa per il socio, che si vedeva costretto, sotto un profilo economico – fattuale, ad un doppio apporto nei confronti della società: in natura, prima, e in denaro, poi. 02. la GmbH di diritto tedesco: Nell’ordinamento tedesco una forma giuridica coniugante la caratteristica propria delle società di capitali – la responsabilità limitata dei soci – e la flessibilità gestoria tipica delle società di persone fu introdotta già nel 1892, mediante l’emanazione del GmbHGesetz (“Legge sulla società a responsabilità limitata”). Taluni ritengono che sia proprio la tedesca GmbH a essere stata la prima forma giuridica messa consapevolmente a disposizione della piccola media impresa e pertanto, quale “invenzione” giuridica, ad essere stata presa a modello, per quanto in maniera non necessariamente omogenea, da tutti gli ordinamenti dell’Europa continentale (ma anche v. la successiva lezione sul capitale sociale). Tale è stato il successo di questa forma giuridica che gli interventi organici sulla materia fino al novembre 2008 sono stati unicamente quelli dettati da obblighi europei. La ragione di ciò si riviene nella

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responsabilità, devono sussistere due elementi: la cognizione di uno stato di insolvenza inevitabile susseguente al tipo di gestione in atto; la mancata assunzione di tutti i provvedimenti necessari alla minimizzazione dei danni ai creditori. L’amministratore ha l’onere della prova contraria; il giudice è chiamato a valutare il grado di competenza, diligenza e tempestività con cui, prevedendo l’insolvenza, questi abbia consultato degli esperti nel tentativo di evitarla.

05. La close corporation nel diritto inglese: Il trasferimento delle azioni. Nel caso di trasferimento, il cessionario delle

azioni prende il posto del cedente; in caso di trasmissione, il patrimonio del precedente titolare prende il suo posto con riguardo a benefici e responsabilità. Il trasferimento di azioni avviene mediante la realizzazione di un nuovo contratto

tanto tra la società e il nuovo socio, quanto tra il nuovo socio e il precedente; il vecchio e il nuovo contratto riproducono

le stesse condizioni. L’acquirente delle azioni diventa socio mediante l’inserimento nel registro dei soci della società

(company’s register of members), con il risultato che diviene parte del contratto legale. Un azionista sembra avere prima facie il diritto di trasferire le proprie azioni liberamente, quando e a chi vuole: il Companies Act del 2006, infatti,

sancisce come principio generale la libertà di disposizione delle azioni. Tale libertà può, tuttavia, essere limitata in

modo significativo degli Articles di una private company, visto il carattere personalistico che riveste la partecipazione azionaria in questo tipo di società. Due sono le comuni forme di restrizione al libero trasferimento previste dagli

Articles: 1) clausola di gradimento, secondo la quale l’organo amministrativo ha il potere, generale o con limitata sfera

d’azione, di rifiutare il trasferimento quando lo ritenga opportuno, con obbligo motivazionale e di buona fede; 2)

clausola di prelazione, secondo la quale il potenziale socio cedente deve offrire le azioni preventivamente agli altri soci o agli amministratori, piuttosto che a terzi, a parità di condizioni. 1) potere di rifiutare il trasferimento. Ogni potere

discrezionale, eventualmente attribuito agli amministratori dagli Articles, di rifiutare la registrazione di trasferimenti di

azioni deve essere utilizzato in accordo con il loro nucleo di doveri, specialmente quello di esercitare tale potere per uno scopo specifico e di agire in buona fede in ciò che reputano sia il meglio possibile per promuovere il successo della

società. Nel caso in cui il diniego venga attuato in pregiudizio del socio, quindi senza una motivazione accettabile e

ragionevole, e senza che il requisito della buona fede sia stato rispettato, il giudice adito può predisporre il

trasferimento: il cedente deve dimostrare che gli amministratori hanno agito ingiustificatamente o arbitrariamente, spinti da una causa illecita o con un fine collaterale, non adempiendo agli obblighi e ai doveri loro imposti. Un importante

cambiamento riguardante il potere di rifiuto è stato introdotto dal Companies Act del 2006, il quale prevede che una

società che neghi un trasferimento azionario debba fornire delle motivazioni in tempo utile e, entro un massimo di 2

mesi, altre informazioni che il cessionario può ragionevolmente richiedere, sebbene ciò non includa copie dei verbali dei consigli di amministrazione. 8. Struttura organizzativa La struttura organizzativa della società è un aspetto

riconosciuto dal diritto commerciale come centrale nella corporate governance, tradizionalmente riguardante le modalità

di direzione di una società, e le relazioni intercorrenti tra organo amministrativo e azionisti. La corporate governance è dunque il sistema mediante il quale una società viene gestita e controllata. Solitamente, gli amministratori vengono

considerati coloro che in maniera effettiva agiscono in nome e nell’interesse della società, dunque, in nome e per conto

degli azionisti nel loro insieme. 8.1. Gli amministratori; nomina, revoca, doveri. L’amministrazione della società è

affidata ai Directors. Nel Companies Act del 2006 è previsto che la private company debba avere almeno un amministratore-persona fisica (potendo quindi gli altri essere persone giuridiche), non necessariamente socio (anche se

spesso in questo tipo di società le figure di socio e amministratore coincidono). Viene anche fissata un’età minima di 16

anni per tutti i Directors di società.

02. Il Model Statutory Close Corporation Supplement: recepimento dei diversi stati degli USA Il Model Statutory Close Corporation Supplement L’American Bar Association (“ABA”) ha predisposto il c.d. “Model Business Corporation Act”, che rappresenta una “legge modello” in materia di società di capitali, messa a disposizione per gli Stati (la prima versione risale agli anni ’50, l’ultima versione – under review – è del 2002). Inoltre, l’ABA ha in seguito (per la prima volta nel 1982) pubblicato anche il c.d. Model Statutory Close Corporation Supplement, che rappresenta una una disciplina tipo delle close corporation (MSCCS). Il Model Statutory Close Corporation Supplement, che di per sé è un documento redatto da un ente (autorevole ma) privato, è stato recepito a livello legislativo da numerosi Stati1. A tale disciplina si fa riferimento nel prosieguo, se non diversamente specificato. Fra le varie discipline statali, con riferimento alle corporation ha particolare rilevanza lo stato del Delaware, che è noto la natura avanzata del suo diritto societario e che quindi è lo stato ove la maggior parte delle corporation di dimensioni rilevanti scelgono di incorporarsi (anche se operanti altrove e/o quotate). Tuttavia, il Delaware non è necessariamente per quanto riguarda le close corporation, in considerazione del fatto che – contrariamente a quanto avvenuto in Europa –

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gli arbitraggi normativi da parte di società di piccole-medie dimensioni sono poco frequenti (in altri termini, le close corporation tendono ad essere costituite nello stato dove svolgono la propria attività).

03. La scelta della forma giuridica della close corporation nel diritto statunitense: Come più volte osservato, i fattori che influenzano la scelta della forma attraverso cui viene esercitata un’impresa di dimensioni medio – piccola

sono generalmente la responsabilità limitata, la libera trasferibilità della partecipazione in una società, la struttura

organizzativa, l’accesso al capitale e il carico fiscale. Nel diritto anglosassone, con riferimento alle forme societarie,

è possibile tracciare una netta distinzione tra una partnership e una corporation .Le principali distinzioni tra queste due forme societarie sono basate sulla considerazione che le partnership sono generalmente viste come “somma dei

titolari”, mentre le corporation sono viste come un’entità legale separata dai titolari. La principale conseguenza

consiste nel fatto che ciascun titolare di una partnership è personalmente responsabile per le obbligazioni sociali, mentre l’entità legale delle corporation impedisce che la responsabilità dei soci si espanda anche alle obbligazioni sociali. Le

partecipazioni in una partnership non sono liberamente trasferibili, in quanto qualsiasi modifica nell’identità dei soci

comporta una modifica nella società; ciò invece non avviene nelle corporation. I soci di una partnership , in quanto

titolari dell’attività economica, hanno il diritto di partecipare alla gestione della società e di assumere obbligazioni in nome della società. Nel contesto di una corporation, la gestione della società spetta agli amministratori nominati dai

soci. Di rilevanza è, infine, l’aspetto fiscale : l’ordinamento statunitense prevede che le corporation paghino imposte

sugli utili realizzati, e che i soci paghino le imposte sui dividendi distribuiti: è una situazione di doppia tassazione. Le partnership invece non pagano alcuna imposta per gli utili realizzati, per cui l’imposizione opera esclusivamente a

livello di tassazione personale del reddito dei singoli soci. Per le corporation, tuttavia , c’è la possibilità di avvalersi di

un regime particolare di imposizione, optando per il Subchapter S. Questa particolare disciplina permette di mantenere

fiscalmente neutra la società, attribuendo il reddito a ciascun socio pro quota in base alla loro partecipazione, per cui è indifferente che la società abbia deciso di distribuire l’eventuale utile prodotto; per poter optare questo regime

particolare è tuttavia necessario che sussistano determinate caratteristiche, quali, in via esemplificativa, la limitazione

numerica dei soci, posta a 75, il divieto che siano soci persone residenti all’estero, o persone giuridiche, l’emissione di

una sola classe di azioni. In questo contesto è stato innestato, da qualche decennio, un nuovo tipo societario, la Limited Liability Company: la finalità è stata quella di mettere a disposizione di chi abbia intenzione di avviare un’impresa di

dimensione medio-piccola una forma giuridica dotata del beneficio della responsabilità limitata, senza che ad essa

debbano essere applicate le regole delle corporation, in particolare in ambito fiscale è evitata la doppia imposizione, senza che però debbano essere soddisfatti i requisiti stabiliti nel Subchapter S.

02. Ampliamento delle possibilità di reperire risorse finanziarie per le società chiuse: profili di comparazione: Lo svolgimento di un’attività imprenditoriale, in forma societaria, comporta la necessità di dotare la società delle risorse economiche e finanziarie che ne consentano l’effettivo funzionamento, siano esse denaro, beni materiali, particolari competenze e, in generale, ogni entità che risulti utile all’esercizio della specifica attività d’impresa indicata come oggetto sociale. Nelle società chiuse, l’attività di finanziamento deve confrontarsi con le caratteristiche proprie di questo genere di società. Mentre da una parte – vi è l’esigenza propria di ogni attività d’impresa di raccogliere il più facilmente possibile capitale di rischio e di credito, assume rilievo, dall’altra, il fatto che si tratti di società di capitali caratterizzate da un ristretto numero di soci, dall’esistenza di un rapporto personale tra gli stessi, dal divieto di incorporare le quote di partecipazione in titoli negoziabili e dalle limitate possibilità di fare ricorso al mercato del capitale di credito. A livello comparato, è riscontrabile una tendenza volta ad ampliare le possibilità di reperimento delle risorse finanziarie per le società chiuse. In Italia, la riforma (delle società di capitali e) della s.r.l. del 2003 ne costituisce un significativo esempio. L’art. 2, comma 1, lett. a), della legge 366/2001 (legge delega in materia di riforma delle diritto societario) indica tra i principi generali ispiratori della riforma della società a responsabilità limitata il «prevedere un autonomo ed organico complesso di norme, anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti contrattuali tra i soci». Il comma 2 rileva tra i criteri direttivi quello di «dettare una disciplina dei conferimenti tale da consentire l’acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell’impresa sociale a condizione che sia garantita l’effettiva formazione del capitale sociale; consentire ai soci di regolare l’incidenza delle rispettive partecipazioni sociali sulla base di scelte contrattuali» (lett. c) e quello di «semplificare le procedure di valutazione dei conferimenti in natura nel rispetto del principio di certezza del valore a tutela dei terzi» (lett. d). Alla luce di queste linee guida, la riforma ha introdotto la conferibilità a capitale delle prestazioni d’opera e servizi (art. 2464, comma 6, c.c.), una disciplina dei conferimenti in natura semplificata rispetto a quella della s.p.a. (art. 2465) e la possibilità di attribuire a singoli soci particolari diritti agli utili o amministrativi (art. 2468, comma 3). A questo si aggiunge la delega a «disciplinare condizioni e limiti per l’emissione e il collocamento di titoli di debito presso operatori qualificati»

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