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risposte aperte diritto privato comparato, Panieri di Diritto Privato Comparato

Università telematica eCampus (UNIECAMPUS)Diritto Privato Comparato

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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
APERTE
1. Il contratto a favore di terzi: comparazione
- Sul fatto che due contraenti si possono accordare per far si che le prestazioni
contrattualmente dovute devono essere eseguite a favore di una terza persona
estranea all’accordo, non vi sono dubbi; mentre per quanto riguarda il contratto a
favore di terzi vi sono delle domande da approfondire: infatti vi è un contrasto tra la
possibilità che un contratto possa fondare una pretesa giuridicamente tutelata in
favore di un soggetto che non vi è parte e la tradizionale concezione del contratto
che lo vede come atto che fonda un vincolo rigidamente bilaterale. Tale nozione
accomuna diritto romano classico e common law, anche se già il diritto romano
prevedeva eccezioni a tale principio. Una delle prime codificazioni ad occuparsi in
via generale del contratto a favore di terzi fu l’ALR prussiano il quale disponeva che i
benefici a favore di un terzo potevano essere oggetto di contratto, anche se il terzo
acquisiva il diritto solo dopo adesione formale al contratto. Con la Pandettistica ci fu
una radicale svolta: si afferma l’idea che la volontà delle parti del contratto è fonte
necessaria e sufficiente del diritto in capo al terzo beneficiario.
Nel codice civile della Germania, BGB, sono state rilevati dati della pandettistica e
quindi le parti possono prevedere che il terzo acquisti in modo immediato il diritto
alla prestazione oggetto dell’accordo, anche in mancanza di pattuizione, basta che
possa essere percepito dalle circostanze.
Il CO svizzero prevede il contratto a favore di terzi che può essere integrato se
nell’intenzione di entrambe le parti o conforme alle consuetudini.
Mentre nell’ ABGB austriaco inizialmente era sconosciuto, ma nel 1916 è stato
inserito tale istituto.
Nel codice civile francese la disciplina del contratto a favore di terzi è frutto di due
articoli, 1165 e 1121: il primo codificava la regola per cui nessuno può essere
vincolato o beneficiario di un contratto se non vi è parte con l’eccezione dell’art.
1121 per cui è valido solo se:
- - a) la parte che promette di eseguire la prestazione a vantaggio del terzo si è
dichiarata disposta ad eseguire la prestazione alla controparte
- -b) se l’accordo costituisce uno strumento per attuare una donazione a vantaggio
del terzo. Sono stati ritenuti contratti a favore di terzi, le rendite a favore di terzi; il
contratto con cui un centro trasfusioni si impegna con l’ospedale a mettere a
disposizione una determinata quantità di sangue, rivelatosi infetto e così via.
Nel common law c’è una visione rigida in quanto vige la privity of contract e quindi
ogni contratto può creare diritti e obblighi solo in capo ai soggetti che sono parti
contraenti; ma non vuol dire che è una disciplina estranea al diritto inglese,
semplicemente non sono gestite dai contratti ma da altri istituti, esempio il trust.
opposto al diritto inglese vi è quello americano il quale ammette e riconosce il
contratto a favore di terzi a partire dalla metà del XIX secolo.
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DIRITTO PRIVATO COMPARATO

APERTE

  1. Il contratto a favore di terzi: comparazione
    • Sul fatto che due contraenti si possono accordare per far si che le prestazioni contrattualmente dovute devono essere eseguite a favore di una terza persona estranea all’accordo, non vi sono dubbi; mentre per quanto riguarda il contratto a favore di terzi vi sono delle domande da approfondire: infatti vi è un contrasto tra la possibilità che un contratto possa fondare una pretesa giuridicamente tutelata in favore di un soggetto che non vi è parte e la tradizionale concezione del contratto che lo vede come atto che fonda un vincolo rigidamente bilaterale. Tale nozione accomuna diritto romano classico e common law, anche se già il diritto romano prevedeva eccezioni a tale principio. Una delle prime codificazioni ad occuparsi in via generale del contratto a favore di terzi fu l’ALR prussiano il quale disponeva che i benefici a favore di un terzo potevano essere oggetto di contratto, anche se il terzo acquisiva il diritto solo dopo adesione formale al contratto. Con la Pandettistica ci fu una radicale svolta: si afferma l’idea che la volontà delle parti del contratto è fonte necessaria e sufficiente del diritto in capo al terzo beneficiario. Nel codice civile della Germania, BGB, sono state rilevati dati della pandettistica e quindi le parti possono prevedere che il terzo acquisti in modo immediato il diritto alla prestazione oggetto dell’accordo, anche in mancanza di pattuizione, basta che possa essere percepito dalle circostanze. Il CO svizzero prevede il contratto a favore di terzi che può essere integrato se nell’intenzione di entrambe le parti o conforme alle consuetudini. Mentre nell’ ABGB austriaco inizialmente era sconosciuto, ma nel 1916 è stato inserito tale istituto. Nel codice civile francese la disciplina del contratto a favore di terzi è frutto di due articoli, 1165 e 1121: il primo codificava la regola per cui nessuno può essere vincolato o beneficiario di un contratto se non vi è parte con l’eccezione dell’art. 1121 per cui è valido solo se:
      • a) la parte che promette di eseguire la prestazione a vantaggio del terzo si è dichiarata disposta ad eseguire la prestazione alla controparte
    • -b) se l’accordo costituisce uno strumento per attuare una donazione a vantaggio del terzo. Sono stati ritenuti contratti a favore di terzi, le rendite a favore di terzi; il contratto con cui un centro trasfusioni si impegna con l’ospedale a mettere a disposizione una determinata quantità di sangue, rivelatosi infetto e così via. Nel common law c’è una visione rigida in quanto vige la privity of contract e quindi ogni contratto può creare diritti e obblighi solo in capo ai soggetti che sono parti contraenti; ma non vuol dire che è una disciplina estranea al diritto inglese, semplicemente non sono gestite dai contratti ma da altri istituti, esempio il trust. opposto al diritto inglese vi è quello americano il quale ammette e riconosce il contratto a favore di terzi a partire dalla metà del XIX secolo.
  1. La categoria unitaria di inadempimento
    • Nella fase precedente alla riforma, la normativa era elaborata sul modello di una sola possibilità: l’impossibilità sopravvenuta della prestazione. Ma venivano comunque ricollegate alla categoria dell’inadempimento una serie di vicende che non erano espressamente disciplinate nel BGB ma, ricollegabili alla categoria dell’inadempimento, venivano qualificate come “violazioni positive del contratto”. Con tale frase si vuole indicare sia l’inadempimento inesatto che quello dei doveri accessori. Per quanto riguarda l’ordinamento tedesco, appunto, vi fu una riforma nel 2000 che introdusse per la prima volta la nozione unitaria di inadempimento.
  2. La violazione del contratto nel sistema franco-italiano
    • Quando una delle parti non adempie all’obbligazione, la controparte può agire per la risoluzione del contratto ( art. 1453 c.c. italiano e art. 1184 c.c. francese) e agire per il risarcimento del danno (previsto solo dal c.c. francese). Il diritto italiano codifica tale soluzione, invece quello francese si basa sul pensiero che ogni contratto a prestazioni corrispettive contiene la condizione risolutiva del giusto adempimento delle obbligazioni delle parti. Per la risoluzione, nel concetto di inadempimento vi sono 2 possibilità: l’inadempimento inesatto e la non esecuzione di obblighi accessori. Il presupposto teorico per la risoluzione è che il contraente insoddisfatto abbia notificato un’intimazione alla controparte, per iscritto e a mezzo u.g.; la giurisprudenza ammette che tale intimazione sia contenuta nell’atto di citazione in giudizio tramite il quale si arriva alla parte inadempiente per la risoluzione. La regola secondo cui la risoluzione del contratto opera solo in forza di una pronuncia giudiziale, causa vari problemi che possono essere evitati dalla possibilità di rifiutare l’adempimento del proprio obbligo a fronte di un inadempimento, considerando inefficace il contratto; e dalla possibilità di introdurre nel contratto una clausola risolutiva. Per quanto riguarda la violazione del contratto, nello specifico al risarcimento del danno, si può avere una domanda di adempimento e di risarcimento dei danni causati dal ritardo; e un’azione di risarcimento contestuale alla domanda di risoluzione.
  3. La violazione del contratto nel diritto privato svizzero
    • La disciplina della violazione del contratto nel diritto privato svizzero è un misto tra quella del BGB e quella francese e italiana. Anche qui vi è la suddivisione in due sotto categorie: una, cioè il ritardo nell’adempimento e la disciplina della mora è analoga a quella tedesca; mentre l’altra è strutturata come una clausola generale e cioè, precisamente come dice l’art. 97 CO, comma 1, dice che il debitore che non adempie l’obbligazione o non lo fa nel modo giusto, deve risarcire il danno. E ancora l’art. 99 CO dispone che “il debitore è responsabile di ogni colpa”; la misura della responsabilità dipende dal negozio e le disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti sono applicabili per analogia agli effetti della colpa contrattuale. Il ritardo nell’eseguire la prestazione rileva solo nel caso sia stata la costituzione in mora da parte del creditore. Ad eccezione che le parti abbiano deciso che l’adempimento deve avvenire in un dato giorno.

parti possono stipulare l’esenzione da questa garanzia; invece, se il debitore promette l’esecuzione di un servizio, è liberato se esegue la prestazione con cura.

  1. Il concetto di violazione material nel diritto inglese ed in quello statunitense
    • In common law nasce il quesito di quando il contraente insoddisfatto può dichiarare il contratto risolto per inadempimento alla controparte. Lo scioglimento può essere chiesto in via aggiuntiva rispetto alla domanda di risarcimento del danno. Qui vi è un criterio giuda che permette di stabilire quando, oltre al risarcimento, può esserci scioglimento del contratto e questo è la nozione di materiality della violazione imputabile alla controparte. Quindi non può esservi soluzione se l’inadempimento non riguarda un’obbligazione che è o deve essere considerata essenziale per le parti. Nasce poi il quesito di quando una violazione è material e quanto una violazione di un obbligo contrattuale è material. Ci sono due distinzioni da fare per rispondere a questa domanda: nel diritto inglese si contrappongono i concetti di “warranty” e “condition”. Ogni promessa contrattuale è un obbligo che rappresenta una warranty, quindi una garanzia, la cui violazione è fonte di obbligo risarcitorio. Solo se la promessa inadempiuta rappresenta una condition, la controparte è legittimata a sciogliersi dal vincolo contrattuale. Secondo la giurisprudenza, un’obbligazione configura una condition quando parte insoddisfatta perda tutto il vantaggio che dal contratto si voleva ottenere. Mentre nel diritto statunitense questa distinzione è stata abbandonata; infatti la controparte è autorizzata a sciogliersi dal contratto solo dalla “total breach of contract” (violazione totale del contratto).
  2. La rilevanza del mutamento delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto
    • Per rispondere alla domanda, si parte da un quesito, ovvero quali siano le conseguenze giuridiche di un mutamento delle circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto che renda difficile l’adempimento di una delle prestazioni e che faccia mancare la giustificazione dell’interesse alla controprestazione. Quindi se il mutamento delle circostanze esistenti alle quali era stato stipulato il contratto possa portare a modifica del contenuto del contratto o allo scioglimento del contratto con la conseguenza che il vincolo contrattuale venga meno. Anche se la scuola storica e dopo la pandettistica, non accettarono tale teoria, Windscheid apportò un’eccezione; infatti assume rilevanza il mutamento delle circostanze nel momento in cui viene alterato lo stato dei rapporti successivi alla conclusione del contratto.
  3. La clausula rebus sic stantibus nel BGB
    • La clausula rebus sic stantibus sta a indicare se il contratto contenga implicitamente una clausola che ne limita la vincolatività all’assenza di sopravvenienze. Tale dottrina è stata studiata e recepita dalle codificazioni illuministiche di area tedesca, nello specifico dal Codex Maximilianus; dall’ALR prussiano, secondo il quale la modifica delle circostanze non comporta lo scioglimento del vincolo tranne che in

due casi, cioè per impossibilità a raggiungere il fine di entrambe le parti o vanificazione del fine di una delle parti; dall’ABGB austriaco. La scuola storica e in seguito, la pandettistica non accettarono tale teoria per la sua vaghezza e un’accezione a questa visione fu effettuata da Windscheid, con la teoria della presupposizione, la quale consentiva che assumesse rilevanza il mutamento delle circostanze esistenti nel momento in cui viene alterato lo stato dei rapporti successivi alla conclusione del contratto. Ma questa visione rimane in minoranza e il BGB, adottò una soluzione di radicale chiusura alla problematica delle sopravvenienze, rimase silente.

  1. La questione delle sopravvenienze nella giurisprudenza- profili comparati
    • La questione delle sopravvenienze, non risolta dal legislatore, si impose nella giurisprudenza tedesca e svizzera per effetto di sviluppi storico-sociali. Successivamente allo scoppio della prima guerra mondiale vi furono vari casi nel quali uno dei contraenti si rivolgeva al giudice per ottenere tutela riguardo a contratti di compravendita con oggetto la consegna dei beni, i quali a causa della guerra erano diventati costosi e di difficile importazione. LA DISCIPLINA DELLE SOPRAVVENIENZE NEL BGB: Con la riforma del 2001, la perdita del fondamento negoziale è stata recepita nella legislazione del BGB; nel caso in cui le circostanze che rappresentano il fondamento del contratto vengano modificate in modo grave o che le parti non avrebbero concluso il contratto con le stesse condizioni, può essere richiesto l’adeguamento del contratto ai mutamenti sopravvenuti; mentre nei casi in cui l’adeguamento non sia possibile, il contraente può recedere dal contratto se è stato in qualche modo pregiudicato dalla sopravvenienza. DISCIPLINA DELLE SOPRAVVENIENZE NEL DIRITTO SVIZZERO ATTUALE: a differenza del diritto tedesco, quello svizzero non ha recepito la teoria della perdita del fondamento negoziale a livello legislativo. La giurisprudenza, da una parte nega che il semplice mutamento delle circostanze possa fare recedere o sciogliere il contratto; dall’altra parte ammette un adattamento del contratto al cambiamento delle circostanze. DISCIPLINA SOPRAVVENIENZE NEL DIRITTO FRANCESE: neanche il code francese, come quello tedesco, dedica una precisa disciplina al problema delle sopravvenienze. Nelle obbligazioni di risultato, per la liberazione del debitore rilevano solo la force majeuer o il caso fortuito.
  2. La disciplina delle sopravvenienze nel BGB vigente
    • Nel 2001 vi fu una riforma, con la quale la “perdita del fondamento negoziale” è stata recepita nella legislazione del BGB. Se le circostanze che rappresentano il fondamento del contratto abbiano subito una modifica in modo grave e se le parti non avrebbero concluso il contratto alle stesse condizioni, se fossero state a conoscenza di queste modifiche sarebbe stato possibile richiedere l’adeguamento del contratto ai cambiamenti sopravvenuti; invece, nei casi in cui l’adeguamento non sia possibile, il contraente pregiudicato dalla sopravvenienza può recedere dal contratto.
  3. La clausola “a prima richiesta”
    • La clausola di pagamento a prima richiesta viene inserita, quasi sempre, nel contratto autonomo di garanzia. Infatti per prevenire un eventuale inadempimento
  1. Contratto autonomo di garanzia e fideiussione
    • Il contratto autonomo di garanzia è quel contratto con il quale un soggetto si obbliga a garantire, in favore di un creditore beneficiario, la prestazione di un terzo obbligato, a prescindere dalle caratteristiche dell’obbligazione principale. Il creditore beneficiario potrà chiedere al soggetto con cui ha concluso un contratto autonomo di garanzia, la prestazione oggetto del contratto anche se l’obbligazione del debitore principale non sia venuta ad esistenza o sia diventata impossibile. Questo avviene perché nel contratto autonomo di garanzia non vi è accessorietà tra l’obbligazione oggetto di questo patto e l’obbligazione che lega il creditore beneficiario e il debitore principale. Il contratto autonomo di garanzia è volto a garantire che il creditore possa ottenere il risultato economico per cui aveva sottoscritto l’obbligazione principale. Questo porta gli interpreti a pensare che il garante, nel caso venga chiamato ad adempiere l’obbligazione oggetto del contratto autonomo di garanzia, non stia sostituendo l’adempimento dell’obbligazione principale: infatti il garante è chiamato ad adempiere ad un’obbligazione propria. Il contratto autonomo di garanzia copre l’eventuale inadempimento del debitore principale e qualsiasi rischio che dovesse compromettere al creditore di ottenere l’adempimento e pertanto gli interpreti reputano il contratto autonomo uno strumento molto potente che permette in ogni caso di garantire l’interesse economico. La giurisprudenza ha chiarito che molte volte il contratto autonomo di garanzia è caratterizzato dalla presenza di più contratti tra soggetti diversi, come ad esempio il creditore beneficiario, il debitore principale e il garante. Il contratto autonomo di garanzia è stato sempre più diffuso tra i diversi ordinamenti, anche se non tutti gli stati hanno una disciplina per regolare tale istituto. Il prototipo di garanzia personale in Italia è la fideiussione; e proprio nel diritto italiano, l’accessorietà della fideiussione è una caratteristica prevista per tutelare la posizione dell’obbligato. Alcune norme del codice civile sanciscono la sussistenza di un rapporto di accessorietà tra l’obbligazione principale e la fideiussione; l’art. 1939 c.c. stabilisce che la fideiussione è invalida se lo è anche l’obbligazione principale o se è nulla e ancora l’art. 1941 c.c. stabilisce che la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore. La fideiussione è il contratto con cui un soggetto si obbliga verso il creditore garantendo l’adempimento di un’obbligazione altrui. La Cassazione nel 2016 n. 12153 ha elencato le differenze tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione e ha deciso che inserire in un contratto di fideiussione, una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” qualifica il negozio come contratto autonomo di garanzia, poichè tale clausola non è compatibile con il principio di accessorietà propria della fideiussione; anche se con la presenza di elementi che portano a qualificare il negozio come garanzia autonoma, l’assenza di dette formule, non è elemento decisivo per escludere la presenza di un contratto autonomo di garanzia. Il fideiussore garantisce l’adempimento della prestazione del debitore, al contrario il contratto autonomo di garanzia può avere ad oggetto anche la garanzia di un fare infungibile (prestazione che non può essere sostituita da un’altra e deve essere eseguita personalmente dal debitore).
  1. Il contratto autonomo di garanzia in italia e negli altri ordinamenti
    • L’istituto della garanzia personale in Italia e in Germania assume un significato diverso. In italia il prototipo della garanzia personale è la fideiussione, la cui caratteristica è l’accessorietà. Mentre in Germania la garanzia personale ha le caratteristiche proprie del contratto autonomo di garanzia. Nel sistema italiano, il rapporto di accessorietà tra l’obbligazione principale e la fideiussione è sancito da alcune norme del codice civile, ad esempio l’art. 1941 c.c. il quale stabilisce che la fideiussione non può essere stipulata a condizioni più onerose, nè può eccedere; e l’art. 1939 c.c. il quale afferma che la fideiussione è invalida, qualora lo fosse anche l’obbligazione principale, o nulla. Nel contratto autonomo di garanzia non vi è accessorietà tra la garanzia e l’obbligazione principale; questa forma di garanzia è la principale del sistema tedesco, anche se non è possibile dire che il contratto autonomo di garanzia sia nato in Germania, perchè si segnala la presenza di istituti simili in altri ordinamenti già presenti da prima di quello tedesco. Come già detto, l’ordinamento in cui si è più sviluppato è quello tedesco, a seguito alla ripresa delle relazioni commerciali tra la Germania dell’Ovest e la Germania dell’Est. Quest’ultima aveva un ordinamento differente rispetto ai paesi del blocco occidentale e aveva espropriato i crediti dei cittadini della Germania dell’Ovest ne di conseguenze erano ritenute estinte anche le garanzie prestate. L’esigenza degli operatori commericiali era quella di garantire i propri crediti a pescindere dall’obbligazione principale. Per questo si diffuse nell’ordinameno tedesco e negli altri ordinamenti europei. Il contratto autonomo di garanzia è stato codificato soprattutto in Paesi come Egitto, Emirati Arabi ecc. Nell’ordinamento francese, con la riforma del 2006 è stato inserito un nuovo libro nel codice civie francese, con il quale è stata introdotta anche la garanzia autonoma, che ha tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia, manca la possibilità di sollevare qualsiasi eccezione. La norma contiene anche un rimedio contro possibili abusi derivanti dall’accordo tra creditore beneficiario e debitore principale. Vi sono stati tentativi di codificazione anche a livello internazionale: convenzione UNCITRAL, sottoscritta da soli 9 stati, e progetto del Max Plank Institut di Amburgo, che contiene una disciplina diversa.
  2. Tipologie contrattuali di contratto autonomo di garanzia La giurisprudenza ha evidenziato che spesso, il contratto autonomo di garanzia si inserisce in complicate situazioni, spesso caratterizzate dalla presenza di più contratti tra soggetti diversi. Molto spesso si inserisce in un insieme di rapporti tra i 3 soggetti interessati dalla stipulazione di un contratto autonomo di garanzia; cioè il creditore beneficiario, il garante e il debitore principale. Il contratto autonomo di garanzia può avere diversa struttura; può essere a struttura trilaterale e quindi vi sarà un rapporto di valuta intercorrente tra il creditore e il debitore principale, un rapporto di provvista tra debitore e terzo garante e un rapporto di garanzia tra creditore e garante. Può anche avere struttura quadrangolare, tipica internazionale: infatti nei contratti in cui sono presenti persone con nazionalità diverse, oltre alla struttura trilaterale e quindi i vari rapporti che intercorrono fra i tre soggetti, ci sarà anche un rapporto tra soggeto garante che avrà la fiducia del creditore beneficiario e il soggetto a cui il debitore si rivolgerà per ottenere il rilascio della garanzia a favore del creditore. Quindi è possibile distinguere:

del trust deriva dallo sdoppiamento di giurisdizioni fra corti di common law e corti di equity, dalla cui giurisprudenza si sviluppò la tutela della posizione proprietaria, in equity, del beneficiario di un affidamento fiduciario a un trustee. Il trust, è stato recepito anche in alcuni ordinamenti che non sono basati sulla contrapposizione fra common law ed equity.

  1. La XV convenzione de l’Aja
    • Lo studio del trust in prospettiva comparata ha dato inizio ad una produzione scientifica già all’inizio del XX secolo ed il processo avvenne in più fasi. Questi studi resero non più sostenibili le tesi di chi riteneva che il trust non fosse compatibile con il civil law e posero le basi per la stipula della XV Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trust e sul loro riconoscimento del luglio 1985. Come esplicato dalla Convenzione dell’Aja, anche se ad oggi mancano progetti concreti di uniformazione del diritto sostanziale, sono stati introdotti in varie legislazioni speciali che disciplinano fattispecie le quali, in common law, rappresentano applicazioni del trust: soprattutto per i mercati e le operazioni bancario-finanziario. Prima della XV Convenzione dell’Aja, le discussioni ruotavano intorno alla compatibilità sistematica del trust con i diritti continentali. i temi principali furono: unicità del trust come conseguenza della giurisdizione di equity; differente concezione della “proprietà” in common law e nei diritti continentali; incompatibilità del trust con la regola “una persona-un patrimonio”. Invece, dopo la Convenzione dell’Aja, i contenuti si sono evoluti, ammesso che la ratifica da parte degli ordinamenti di civil law ha reso non sostenibile le opinioni sulla incompatibilità del trust con gli ordinamenti di civil law. Anche se la Convenzione stessa ammette la possibilità di un sindacato di compatibilità tra trust e ordinamento interno.
  2. Fattispecie fiduciaria e autonomia contrattuale
    • Per autonomia contrattuale si intende il potere di scegliere se e con chi concludere il contratto e possono decidere in contenuto del contratto, sempre nei limiti posti dalla legge. Secondo il principio dell’autonomia contrattuale, ai soggetti è concessa la facoltà di determinare il contenuto di un’obbligazione o di combinarne diverse e prestazioni che non appartengono ai tipi contrattuali previsti, purché mantengano il perseguimento dello scopo economico. Fattispecie fiduciaria e autonomia contrattuale hanno un dato in comune, ossia, anche se differenti, sono entrambe fattispecie fiduciarie, ovvero circostanze nelle quali l’ordinamento giuridico interviene per disciplinare una situazione nella quale un soggetto possiede un bene nell’interesse di uno o più soggetti. Questa può avere fonte “volontaria” ed in queste ipotesi, un soggetto si spoglia di beni che gli appartengono ma che, per vari motivi, intende o è necessario che questi siano dati ad un terzo, il quale deve conservarli e amministrarli nell’interesse altrui. Poi vi sono situazioni in cui è l’ordinamento che impone a un soggetto, determinati doveri di gestione e restituzione e può avvenire anche senza la volontà dei soggetti coinvolti.
  3. Lo studio della fattispecie fiduciaria nella dottrina comparata
    • Quando riguarda il trust, i metodi del comparatista entrano in crisi, in quanto il trust, svolge in common law svariate funzioni, come usufrutto, testamento ecc. Ma lo studio del trust nella prospettiva comparata, quindi il confronto tra questo e il ruolo che assume in civil law ha dato inizio ad un’ampia produzione scientifica ed il processo si può suddividere in varie

fasi. La prima fase di comparazione del trust con l’esperienza giuridica continentale risale al ‘900 quando furono condotti diversi studi volti a dimostrare l’originalità del common law: da un lato si abbandona l’idea che il trust derivi dal fideicommisso romano o dal salman germanico; dall’altro venne accentuata la particolarità del trust come frutto dello sdoppiamento di giurisdizioni e quindi la sua irriproducibilità nei diritti continentali. Qui furono attenzionati i trust di fonte privata-volontaria. Le nozioni “proprietà” e “obbligazioni/contratti” erano differenti in common law e civil law: vi fu una prima tendenza dei comparatisti di considerare il trust come sdoppiamento della proprietà e una seconda tendenza, del civil law, di ricondurre il trust alla separazione patrimoniale, prima, e alla personalità giuridica in seguito. Un secondo ambito di indagine è incentrato sulle questioni di diritto internazionale privato nel momento in cui dei giudici devono giudicare su fattispecie di trust a rilevanza transnazionale. Questo portò a ritenere insostenibili le tesi di chi pensava che il trust fosse incompatibile con il civil law e si posero le basi per formare la XV Convenzione dell’Aja. Si verificarono aviluppi giurisprudenziali e dottinali, i quali costituirono uno sviluppo del pensiero comparato sul trust e fiducia. Ad oggi sono stati introdotti in vari stati delle legislazioni speciali che disciplinano fattispecie che in common law rappresentano applicazioni del trust, soprattutto per quanto riguarda operazioni bancario-finanziarie.

  1. La fattispecie fiduciaria: caratteristiche
    • Le fattispecie fiduciarie sono circostanze nelle quali interviene l’ordinamento giuridico per disciplinare una situazione nella quale un soggetto detiene un bene nell’interesse di uno o più soggetti. Può essere volontaria, quando un soggetto si spoglia di beni propri che devono essere affidati ad un terzo; oppure può essere imposto dall’ordinamento. Il fenomeno fiduciario non attiene al diritto dei contratti, infatti anche nelle fattispeie fiduciarie volontarie è l’ordinamento che decide la nascita di poteri e doveri e diritti e rimedi in capo al beneficiario. La fiducia rappresenta una delle applicazioni più importanti del negozio indiretto. Con il negozio fiduciario, un soggetto (fiduciante) investe un altro soggetto (fiduciario), della proprietà di un bene ecc. La fattispecie può instaurarsi anche tra un negozio dispositivo, che attribuisce al fiduciario una situazione reale e un mandato senza rappresentanza.
  2. Beneficiary principle e trust di scopo nel diritto inglese
    • I requisiti essenziali per far sorgere un trust valido sono riassunti nella regola delle “tre certezze”:
      • of intention, certezza dell’intenzione del disponente di creare un trust.
      • of subject, certezza sulla proprietà oggetto del trust.
      • of object, certezza sull’oggetto del trust; devono essere individuati i beneficiari o lo scopo del trust. Il beneficiary principles è una regola generale ed è sempre necessaria la presenza di uno o più beneficiari. I trust di scopo, detti purpose trust, sono ammessi sia in US sia in UK, solo se lo scopo è altruistico o è riconosciuto dall’ordinamento, quindi hanno carattere eccezionale. I beneficiari possono essere individuati dall’inizio del settlor; in alternativa quest’ultimo può incaricare il trustee di selezionare i beneficiari tra un gruppo di potenziali beneficiari.

conflitti di agency riguardano, nel trust, al rapporto tra beneficiari e trustee e se il trust è revocabile, al rapporto tra disponente e trustee. I conflitti di agency, sarebbero i rischi di opportunismo che insorgono quando qualcuno (agent), è incaricato di svolgere un compito nell’interesse di un altro.

  1. Trust: la regola delle tre certezze
    • I requisiti essenziali per far si che possa sorgere un trust li ritroviamo nella regola delle tre certezze:
      • “of intention”, certezza dell’intenzione del disponente di creare un trust.
      • “of subject”, certezza sulla proprietà oggetto del trust.
      • “of object”, certezza sull’oggetto del trust; devono essere individuati i beneficiari o lo scopo del trust. Beneficiary principles, è sempre necessaria la presenza di uno o più beneficiari. I trist di scopo sono necessari solo se lo scopo è altruistico o è riconosciuto dall’ordinamento. La ragione di queste tre certezze si può comprendere tenendo presente la generale competenza delle corti di common law a supervisionare i trustee, infatti in mancanza di tali requisiti sintetizzati dalle regole sarebbe impossibile svolgere una funzione di supervisione nei confronti del trustee.
  2. Le applicazioni della treuhand nel diritto tedesco
    • Le applicazioni della Treuhand:
      • Gestione collettiva del risparmio: prima nella KAG e in seguito nella KVG il rapporto fra società gestore e risparmiatore è di Treuhand, infatti, secondo disposizione legislativa, il patrimonio della società e quello dei fondi posseduti nell’interesse del risparmiatore sono separati, anche nel caso in cui la società fiduciaria fallisse.
      • Treuhand a beneficio dei creditori di una società di capitali: il patrimonio sociale è trasferito a un fiduciario che ha il compito di liquidarlo così d soddisfare i creditori.
      • Conti bancari fiduciari; il soggetto, in qualità di fiduciario entra in un rapporto di conto corrente bancario con una banca, ma il denaro non farà parte del suo patrimonio personale.
      • Esercizio dei voti inerenti alle partecipazioni sociali degli accomandanti in una società in accomandita con socio di capitali come accomandatario.
  3. Il sistema fiduciario nell’ordinamento svizzero
    • Nell’anno 2013, dei dati hanno evidenziato come la Svizzera sia la giurisdizione con la quota più alta di patrimoni collocati fuori dal paese di residenza. Per questo motivo, non si capisce perché la Svizzera non abbia recepito il trust anglo- americano, anche perché molti titolari di patrimoni gestiti sono persone operanti in paesi di common law; inoltre, in via legislativa non ha disciplinato la fiducia. Nonostante ciò, si è diffuso il fenomeno fiduciario soprattutto fra istituti bancari- intermedi finanziari e clienti da un lato, e dall’altro persone fisiche titolari dei patrimoni gestiti in Svizzera, ma con residenza in UK o US, hanno istituito trust aventi come oggetto anche beni in Svizzera, generando dei punti critici in punto di legge. L’istituto fiduciario in Svizzera, di derivazione romanista-pandettista,

all’origine era molto simile alla Treuhand tedesca, in termini contrattuali. Infatti, il fiduciario è l’unico proprietario dei beni fiduciariamente affidategli, che possono essere alienati e aggrediti da creditori. Infatti la giurisprudenza svizzera non ha negato la disposizione dei creditori per la proprietà fiduciaria, in quanto non c’è separazione patrimoniale.

  • Il rapporto può essere revocato dal fiduciante e rescisso dal fiduciario, in quanto ha carattere contrattuale e assimilabile al mandato e per quest’ultimo motivo il fiduciario è soggetto a istruzioni da parte del fiduciante.
  • I beneficiari sono titolari di una posizione obbligatoria. La “legge federale sulle banche”, nel caso in cui l’istituto di credito sia sottoposto a procedura concorsuale, ha previsto una forma di separazione patrimoniale in capo all’intermediario. Allo stesso modo, la “legge federale sugli investimenti collettivi di capitale” prevede che ciascun fondo detenuto e amministrato dal gestore nell’interesse degli investitori sia separato dal patrimonio personale del gestore, anche in caso di insolvenza, e dagli altri fondi gestiti. Mentre, per gli obblighi imposti al fiduciario, questo deve agire diligentemente e nell’interesse del cliente.
  1. La posizione patrimoniale del fiduciario nel diritto tedesco
  • Al fiduciario in diritto tedesco, nella Treuhand, viene trasferita la proprietà di alcuni beni dal fiduciante, tramite accordo di carattere contrattuale. Così, il fiduciario si obbliga ad amministrare i beni che sono oggetto della Treuhand, nell’interesse dei beneficiari. Al fiduciario derivano degli obblighi fiduciari, infatti è tenuto all’obbligo di correttezza e di non agire in conflitto di interesse; obbligo di diligenza quindi deve tenere separati i beni oggetto di Treuhand e quelli personali e quindi di avere una contabilità separata. Nonostante l’obbligo di tenere separata la proprietà fiduciaria da quella personale, il fiduciario ha il pieno titolo sui beni in Treuhand, che teoricamente sarebbero a disposizione dei suoi creditori personali. Ma, secondo la giurisprudenza tedesca, la proprietà oggetto della Treuhand non può essere aggredita da creditori personali del fiduciario, la quale è invece, disponibile per soddisfare i crediti contratti nell’amministrazione di questa. Nel caso in cui si dovesse verificare insolvenza da parte del fiduciario, i beneficiari possono ottenere che la proprietà fiduciaria sia esclusa dalla massa fallimentare attiva. Se la proprietà gli è stata trasferita da un terzo anziché dal fiduciante, queste regole non verranno applicate.
  1. La treuhand nel diritto tedesco
  • Nell’ordinamento tedesco troviamo la fiduziarische Treuhand, la quale è un istituto fiduciario che da un lato si avvicina al trust di common law e dall’altro alla fiducia degli ordinamenti italiano e francese. Nella Treuhand troviamo un atto con il quale il fiduciante trasferisce la proprietà di determinati beni al fiduciario e con un accordo, contrattuale, il fiduciario si obbliga ad amministrare tali beni nell’interesse dei beneficiari. Da qui, in capo al fiduciario nascono una serie di obblighi fiduciari, tra i quai l’obbligo di agire con correttezza e senza conflitti di interessi, l’obbligo di diligenza che si estrinseca nell’obbligo di tenere separati i beni oggetto della Treuhand dal proprio patrimonio personale, quindi di avere contabilità separata, inoltre l’obbligo di rendiconto e informazione del fiduciante e dei beneficiari. Anche se non è prevista una competenza dei tribunali tedeschi a supervisionare sul lavoro
  • Secondo l’articolo 2011 c.c. francese, la fiducie è una sorta di operazione con la quale uno o più “costituenti” trasferiscono “beni, diritti o graranzie… presenti o futuri” a uno o più fiduciari, i quali devono tenerli separati dal proprio patrimonio personale e devono sempre agire a vantaggio dei beneficiari. Le fonti della fiducie sono la legge e il contratto e deve esserci un riferimento esplicito alla fiducie, non è infatti possibile che questa sorga per effetto di un atto unilaterale con il quale il disponente si dichiara fiduciario. Si ritiene nullo ogni affidamento fiduciario a scopo liberale, art. 2013. Qui possiamo notare la differenza con la fiducia anglosassone. La fiducie è revocabile dal disponente fino a che i beneficiari non hanno accettato. Secondo parte della dottrina francese, il contratto di fiducia dovrebbe rispettare che all’attribuzione fiduciaria ai beneficiari dovrebbe corrispondere una controprestazione da parte di questi. Secondo l’art. 2016, è legittima la fiducie nella quale il disponente è anche il solo beneficiario. Inoltre, possono essere denominati fiduciari solo gli istituti di credito e altri intermediari finanziari-bancari, oltre le imprese di assicurazione e coloro i quai sono iscritti all’albo degli avvocati. La durata della fiducia non può superare i 99 anni e il contratto di fiducie deve essere registrato nel registro nazionale delle fiducie. 38.Fiducia “romanistica” e “germanistica”
  • Nella disciplina dell’istituto dei contratti, è possibile eseguire una distinzione tra fiducia romanistica e fiducia germanistica. Nella fiducia romanistica, l’avente causa acquista titolarità piena del bene, mentre nella fiducia germanistica l’avente causa può vantare una situazione soggettiva di legittimazione. Comunque in entrambe la fonte del rapporto è un contratto tra fiduciante e fiduciario e queste due categorie sono due posizioni giuridiche soggettive diverse. Il fiduciario è titolare, nella fiducia romanistica, o legittimato in quella germanistica ma non ha nessun interesse sostanziale nei confronti del bene; invece il fiduciante, è non titolare, nella fiducia romanistica, o non legittimato in quella germanistica, ma avrà un interesse attuale nei confronti del bene. Si può notare come l’ordinamento deve provvedere ad una tutela a beneficio del fiduciante se il fiduciario dovesse abusare della sua posizione verso il bene. 39.Contratto e proprietà nella fiducia di diritto italiano
  • Generalmente quando si parla di tipologie negoziali a proposito di fiducia ci si riferisce alle varie declinazioni del “contratto fiduciario”, istituto che può esser definito come quel contratto con cui viene trasferito un bene ad un soggetto e questo ha l’obbligo di amministrarlo a vantaggio di colui che gli ha trasferito tale bene e trasferirglielo nuovamente su sua richiesta. Però, non si tratta di rapporti obbligatori, cioè il vincolo di destinazione comporta una “conformazione” della situazione proprietaria, limitando le facoltà di godimento e di disposizione del titolare. Vale a dire che, l’eventuale inattuazione del vincolo di destinazione da parte del fiduciario non genera solo una responsabilità per inadempimento in capo a colui che ha commesso la violazione, ma ma può incidere anche sul piano reale. Il soggetto che riceve il bene gode di legittimazione effettiva, assumendo il potere di esercitare tutte le prerogative relative al bene oggetto del contratto.

40.La rilevanza della fiducia nel sistema italiano

  • La situazione fiduciaria produce conseguenze rilevanti per il diritto e questi effetti si producono a prescindere dai contratti stipulati tra fiduciario e fiduciante, poiché ciò che è importante è il fatto che vi sia un soggetto che in modo volontario si trova nella disponibilità di un bene non proprio, ma di un altro soggetto e questo produce effetti sia sul piano reale sia su quello obbligatorio. Ciò che importa è che la disponibilità sia assunta nel presupposto della fiducia del soggetto titolare del bene. 41.Il duty of loyalty in common law ed in civil law
  • Gli obblighi fiduciari in common law: quando al trustee vengono affidati dei beni in trust gli sorgono poteri e obblighi chiamati “fiduciari”. Più ampio è l’ambito di discrezionalità riconosciuto al trustee e maggiore è il rischio che avvenga un abuso a danno del beneficiario e quindi i doveri del fiduciario divengono più intensi. Il duty of loyalty e il duty of care costituiscono i principali doveri fiduciari. Il duty of loyalty impone al trustee di evitare di entrare in possibile conflitto di interessi con il beneficiario e inoltre, gli vieta di ottenere vantaggi collegati ai beni affidati. Infatti il trustee deve agire solo nell’interesse del beneficiario. Il duty of loyalty ha carattere preventivo e cioè il trustee viola tale obbligo anche quando si trova in conflitto di interessi puramente potenziale e quando dal vantaggio che ha ricavato dalla trust property non sia derivato pregiudizio a quest’ultima. Il dovere di correttezza ha una funziona di ordine pubblico con carattere preventivo. Per quanto riguarda il civil law, anche se manca un’elaborazione sui doveri fiduciari come istituto di applicazione generale, anche qui il fiduciario è tenuto ad agire in conformità con un sistema di obblighi che è simile, nei principi, a quello anglosassone. Nonostante sia diverso, anche in civil law colui che amministra un bene nell’interesse altrui deve agire nell’interesse del beneficiario, evitando conflitti di interessi come previsto dal duty of loyalty e agire in maniera diligente come il duty of care. 42.Il duty of loyalty e gli obblighi specifici che ne discendono
  • Il duty of loyalty è un dovere fiduciario intestato al trustee, al quale impone di evitare di porsi in conflitto di interessi con il beneficiario e gli vieta di trarre vantaggio tramite i beni che gli sono stati affidati. Ha carattere preventivo, infatti il trustee viola tale obbligo anche se si trova in conflitto d’interessi potenziale. Sul duty of loyalty in senso generico, inteso come obbligo di agire nell’interesse esclusivo del beneficiario e di evitare situazioni di conflitto di interesse, si innescano dei doveri:
  • -al trustee è vietato di acquistare beni oggetto del trust, anche se la transazione è fatta a condizioni di mercato; la vendita è annullabile su iniziativa del beneficiario;
    • transazione tra il trustee e i beneficiari è annullabile da questi ultimi se non è avvenuta a condizioni di mercato e se il trustee non ha presentato in modo completo la sua situazione di fatto, relativa alla transazione.
    • il trustee deve separare la proprietà in trust dai propri beni
    • il trustee deve contrassegnare questi beni come oggetto di trust.

prudenza e tenendo conto degli scopi e condizioni; deve definire i profili di rischio; diversificare gli investimenti. 46.Autonomia contrattuale e duty of care

  • L’autonomia contrattuale trova enunciazione nell’art. 1322 c.c. ed è il potere di scegliere se e con chi concludere il contratto e se farsi sostituire nel compimento dell’attività negoziale. Inoltre, le parti possono liberamente scegliere il contenuto del contratto, sempre nei limiti imposti dalla legge. Il duty of care, insieme al duty of loyalty, fa parte degli obblighi fiduciari: il fiduciario è tenuto ad agire in maniera corretta, evitare conflitti di interessi e operare in maniera diligente. l duty of care, ossia dovere di diligenza, è uno dei due obblighi fiduciari insieme al duty of loyalty; impone al fiduciario di agire in modo corretto, evitare conflitti di interessi e soprattutto operare con diligenza. Il dovere principale che il duty of care impone al trustee è quello di investire i beni in trust e nell’interesse dei beneficiari, agendo con diligenza e gestire in modo attivo il trust, quindi investire la proprietà in trust per aumentarne il valore. Il dovere di investire è escluso quando i beni vengono affidati ai trusts per un periodo di tempo insufficiente per svolgere questa attività. Il duty of care informa, in modo dettagliato, sulle modalità e criteri che verranno utilizzati per l’investimento: e il complesso dei doveri è esplicato dall’espressione “investment duties”. L’attuale significato dell’obbligo di investire in modo prudente sta nell’elaborazione della “prudent investor rule che in parte recepisce la teoria del portafoglio. Per esaminare tale regola si può far riferimento al Restatement of trust, dove è codificata. Quindi il trustee deve gestire investire il fondo in trust con prudenza e tenendo conto degli scopi e condizioni; deve definire i profili di rischio; diversificare gli investimenti. 47.Tracing
  • Il tracing permette di individuare il valore del bene originario negli “assets” con i quali è sostituito e in seguito trasferire l’interesse che il beneficiario ha sul bene originario, anche nel caso in cui il denaro sia versato in un conto del trustee. Inoltre permette di individuare gli atri beni acquistati in seguito dal trustee tramite il denaro che ha ricavato dalla vendita di quel determinato bene. Vi è una distinzione tra “tracing at common law”, utilizzabile solo nei casi in cui si tratta di un bene sostituito, individuabile nel patrimonio del soggetto verso cui si agisce; e “equitable tracing” , il quale permette di tracciare i proceeds, non solo quando sono confluiti in altri fondi, ma anche quando sono stati acquistati altri beni con tali soldi. Il tracing non è un rimedio nei confronti di qualcuno ma un processo di individuazione dei beni che compongono i trust fund, del valore e dei beni nei quali si è trasformato. 48.Il tracing e il following in common law
  • Il diritto angloamericano, common law, attribuisce ai beneficiari, oltre ai rimedi di carattere personale, delle prerogative che interessano i beni oggetto del trust, le quali permettono la restituzione di un bene alienato dal trustee illegittimamente. Consente di mantenere inalterato l’interesse del beneficiario tramite protezione del valore del fondo in trust, quindi di estendere l’interesse ai beni sostituiti, nei quali la proprietà in trust si trasforma: si hanno il c.d. tracing e following. Questi, non sono rimedi nei confronti di qualcuno, ma sono un mezzo di individuazione dei beni che

compongono il trust fund, del loro valore e dei beni nei quali questo si è trasformato. Con il following, il beneficiario può stabilire che un dato bene è stato trasferito ad un terzo illegittimamente. Se il trustee trasferisce a un terzo un bene che faceva parte del trust, il beneficiario può seguire la proprietà in trust nelle mani del terzo. Ma il beneficiario non può sempre ottenerne la restituzione da parte del terzo, poiché se quest’ultimo ha acquistato il bene in buona fede, senza sapere che il trustee non aveva potere di alienare, non può essere obbligato a restituirlo. Tuttavia, il beneficiario può ricorrere al tracing che permette di risalire al valore del bene originario nei beni con i quali è stato sostituito e rendere l’interesse che il beneficiario possiede nei confronti del bene originario.; inoltre può individuare gli altri beni che sono stati acquistati dal trustee con il denaro, o beni, ricavati dalla vendita. 49.La surrogazione reale in civil law

  • Il follow/tracing è considerato uno strumento appartenente esclusivamente al common law. Ma, anche in civil law, alcuni istituti fiduciario prevedono regole simili al tracing. In particolare sull’idea della trust property come vincolo sul valore di un fondo che anche al mutare delle sue parti, rimane sempre lo stesso; questo in civil law si chiama surrogazione reale. Nel diritto tedesco, nella Treuhand, non è chiaro se il vincolo fiduciario si estende ai beni che il fiduciario acquista con i beni posti in treuhand: quindi se il beneficiario può individuare la proprietà fiduciaria nei beni che sono stati trasformati in patrimonio. Tale fenomeno avviene anche con riferimento al settore ereditario. Non è incompatibile con il diritto tedesco e anche al beneficiario di tale ordinamento dovrebbe essere garantito il diritto di soddisfarsi sui beni che sono stati acquistati dal fiduciario con il patrimonio. Tale regola viene riconosciuta anche nel diritto svizzero con riferimento al cambiamento dei beni che formano il fondo. Anche nell’ordinamento italiano è prevista surrogazione reale, nello specifico, art. 2742 c.c. e le forme di surrogazione nelle garanzie reali immobiliari; il deposito regolare de beni fungibili. Infatti non è incompatibile con il nostro ordinamento il riconoscimento di questa caratteristica al fondo fiduciario. 50.Following
  • Il following, insieme al tracing, riconosce nel diritto angloamericano e oltre ai rimedi di carattere personale contro la persona e il suo patrimonio, anche delle prerogative relative ai beni oggetto del trust. tali prerogative consentono di ottenere la restituzione di un bene illegittimamente alienato dal trustee, di mantenere l’interesse del beneficiario immutato nonostante il cambiamento dei beni, tramite protezione del valore complessivo del fondo in trust. Quindi di estendere l’interesse ai beni sostituiti, nei quali la proprietà in trust si trasforma. Il following non è un rimedio nei confronti di qualcuno ma un mezzo per individuare i beni che compongono il fondo fiduciario e il loro valore. Il beneficiario, tramite il following, ha facoltà di decidere se un bene è stato trasferito ad un terzo, in modo illegittimo. Ad esempio, se il fiduciario trasferisce un bene, facente parte del trust, ad un terzo, il beneficiario può “seguire” (dall’espressione inglese “to follow”, da qui following) la proprietà nelle mani del terzo. Ma il beneficiario non può sempre avere la restituzione del bene da parte del terzo, poiché se quest’ultimo lo ha acquistato in buona fede, corrispondendo l’equivalente in denaro, senza sapere che il fiduciario non avesse potere di alienare non può essere