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Il contratto a favore di terzi: comparazione Non sussiste dubbio in ordine alla possibilità che due contraenti si accordino affinché le prestazioni contrattualmente dovute debbano essere eseguite nei confronti una terza persona, estranea all’accordo. Se A si impegna con B di consegnare, dietro il pagamento da parte di B, un determinato bene a C, con la consegna a C, B adempie a un proprio obbligo verso A. Con il concetto del “contratto a favore di terzi” si fa riferimento a un qualcosa di più rispetto a tale situazione: si affronta cioè la domanda se e a quali condizioni, in detto esempio, il contratto concluso tra A e B può fondare un diritto in capo a C di esigere l’esecuzione della prestazione da parte di B. La domanda può essere scomposta in più sotto-interrogativi. E.g.- se si ammette una risposta positiva, la “nascita” del diritto di C deve essere espressamente prevista da A e B o può desumersi implicitamente dal contratto? - Ènecessaria un’accettazione da parte di C? La possibilità che un contratto sia suscettibile di fondare una pretesa giuridicamente tutelata in capo a un soggetto che non vi è parte è contrastata dalla tradizionale concezione del contratto come atto che fonda un vincolo rigidamente bilaterale. La storia del diritto mostra come detta nozione accomuni sia il diritto romano classico – alteri stipulari nemo potest – sia il common law (inglese), nel quale trova espressione nella caratteristica della c.d. privity of contracts. Già il diritto romano, comunque, prevedeva eccezioni a detto principio (v. donazione modale a beneficio di un terzo, nella quale era concessa un’azione direttaal terzo contro l’onerato). L’ALR prussiano fu tra le prime “codificazioni” occuparsi in via generale del contratto a favore di terzi: disponeva, in particolare, che i benefici a vantaggio del terzo potevano essere oggetto di un contratto; il terzo, tuttavia, vi acquisiva un diritto solo dopo un atto di adesione formale al contratto. La categoria unitaria di inadempimento Nella fase precedente alla riforma la normativa era elaborata sul modello di una sola della possibili turbative: l’impossibilità sopravvenuta della prestazione (§§ 275- 283 e 323-325 BGB previgente). Tuttavia, venivano ricollegate alla categoria dell’inadempimento tutta una serie di ulteriori vicende che non erano espressamente disciplinate nel BGB ma che, ricollegabili alla macro-categoria dell’inadempimento, venivano qualificate come «violazioni positive del contratto» (positive Vertragverletzungen): con tale ultima espressione si intendeva indicare sia l’inadempimento inesatto che l’inadempimento dei doveri accessori. La violazione del contratto nel sistema franco-italiano Nozione unitaria di “violazione” dei contratti a prestazioni corrispettive: nel momento in cui una delle parti non adempie all’obbligazione, la controparte può: a. Agire per la risoluzione giudiziale del contratto (art. 1184 c.c. francese; art. 1453 c.c. italiano); e b. agire per il risarcimento del danno (art. 1146 ss. c.c. francese). A tale impostazione si avvicina il codice tedesco post 2002. Mentre il diritto italiano codifica espressamente detta soluzione, il codice francese si basa sulla presupposizione che ogni contratto a prestazioni corrispettive contiene la condizione risolutiva del corretto adempimento delle obbligazioni delle parti. Ai fini della risoluzione, nel concetto di inadempimento è inclusa sia l’impossibilità di adempiere, sia l’inadempimento inesatto (compreso il ritardo), sia la non esecuzione di obblighi accessori; specialmente nel caso dell’adempimento parziale o intempestivo, è il giudice ad essere chiamato a valutare se è venuto meno l’interesse della parte adempiente all’esecuzione della prestazione (e pronunciare, quindi, la risoluzione); o se, invece, ritenere il contratto vincolante, e condannare l’inadempiente all’esecuzione e al risarcimento. Il giudice ha la possibilità di assegnare al debitore un “termine di grazia” (art. 1184, comma
3°, c.c. francese), purché non si tratti di prestazione che doveva essere eseguita in uno specifico momento (già trascorso). La violazione del contratto nel diritto privato svizzero La disciplina della violazione del contratto nel codice delle obbligazioni svizzero è a metà tra quella del BGB nella sua versione originaria e quella dei sistemi francese e italiano. Anche il CO bipartisce detta nozione in essenzialmente due sottocategorie: tuttavia, mentre una di queste è analoga al suo omologo tedesco previgente (il “ritardo” nell’adempimento e la relativa disciplina della mora e i suoi effetti, peraltro presente anche nel codice civile italiano), l’altra tende a essere strutturata, a differenza di quanto accadeva nel BGB preriformato, come una clausola generale: secondo l’art. 97 CO, comma 1°, infatti «Il debitore che non adempie l’obbligazione o non la adempie nel debito modo, è tenuto al risarcimento del danno derivatone, a meno che provi che nessuna colpa gli è imputabile. L’art. 99 CO dispone, inoltre che: «1 Di regola il debitore è responsabile di ogni colpa. 2 La misura della responsabilità è determinata dalla natura particolare del negozio e sarà soprattutto giudicata più benignamente, se il negozio non aveva per scopo di recare alcun vantaggio al debitore. 3 Del resto le disposizioni sulla misura della responsabilità per atti illeciti sono applicabili per analogia agli effetti della colpa contrattuale». La distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato e conseguenze della violazione delle stesse nelle sistema francese La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire quando l’impossibilità di adempiere è non imputabile e ha, quindi, effetto liberatorio nei confronti del debitore, chiarendo il rapporto tra art. 1147 (la sola mancanza di colpa non basta a liberare) e l’originario art. 1137 (il debitore è tenuto alla diligenza del buon padre di famiglia). Al riguardo, la giurisprudenza francese ha elaborato la distinzione, ampiamente recepita dalla civilistica italiana, tra: – obbligazioni di risultato, nelle quali, in mancanza del risultato, non assume rilevanza la diligenza (assenza di colpa) del debitore; soltanto il caso fortuito e la forza maggiore possono avere efficacia liberatoria; e – obbligazioni di mezzi, nelle quali è sufficiente che il debitore effettui gli sforzi idonei al raggiungimento di un risultato. Nel sistema franco-italiano, quindi, per un numero significativo di ipotesi la valutazione in ordine alla colpevolezza/diligenza del debitore gioca un ruolo rilevante. Secondo la giurisprudenza francese, sono obbligazioni di risultato: • l’obbligo del venditore di consegnare la merce in un determinato momento e luogo; • l’obbligo del trasportatore di beni e persone; • l’obbligo del costruttore edile di consegnare l’edificio ultimato in un determinato momento. Al contrario, sono obbligazioni di mezzi: L’obbligo del medico nei confronti del paziente; • L’obbligo dell’avvocato nei confronti del cliente. L'impossibilità della prestazione in common law Per il diritto dei contratti in common law (in part. inglese), il debitore non è liberato quand’anche la prestazione sia impossibile. Tale rigidità è parzialmente mitigata: 1)Dalla legittimità delle clausola liberatorie; 2)Dalla riconduzione della fattispecie dell’impossibilità iniziale al common mistake, in presenza del quale il contratto è nullo (v. anche §2-613 UCC);3) con l’interpretazione del contratto che ritiene esistente una implied condition secondo la quale la cosa oggetto del contratto doveva presupporsi esistente (v. il leadin gcase Taylor v. Caldwell, 1863).
La clausula rebus sic stantibus nel BGB Il problema noto alla civilistica (almeno) sin dall’epoca del diritto comune è stato trattato nell’ambito della dottrina della clausula rebus sic stantibus (= se, cioè, il contratto contenga implicitamente una clausola che ne limita la vincolatività all’assenza di sopravvenienze). Siffatta dottrina – studiata anche da Grozio e Pufendorf – è stata recepita dalle codificazioni illuministiche di area tedesca, e in particolare: – Dal Codex Maximilianus (1756); – Dall’ALR prussiano, secondo il quale la modificazione delle circostanze non comporta lo scioglimento del vincolo, salvo per: • Impossibilità di raggiungere il fine ultimo di entrambe le parti, come esplicitato o risultante dal contratto; • Vanificazione del fine di una delle parti, come esplicitato o risultante dal contratto (con obbligo di risarcimento se la vanificazione è imputabile alla stessa parte/rientra nella sua sfera di rischio); – Dall’ABGB austr., limitatamente al contratto preliminare. La scuola storica, dapprima, e la pandettistica, poi, non recepirono detta teoria, in ragione della sua vaghezza e delle incertezze per i traffici che ne discendevano. Un’eccezione – autorevole – a tale panorama fu rappresentata da Windscheid, che con la teoria della presupposizione consentiva che assumesse rilevanza il mutamento sopravvenuto delle circostanze nel momento in cui venga alterato lo stato dei rapporti successivamente alla conclusione del contratto, atteso che ogni contraente conclude un contratto nella presupposizione che le conseguenze del medesimo si verificano in un determinato stato dei rapporti. Per quanto autorevole, la posizione di Windscheid rimase minoritaria e il BGB, all’origine, adottò una soluzione di radicale chiusura alla problematica delle sopravvenienze: rimase, infatti, del tutto silente rispetto a detta problematica. La questione delle sopravvenienze nella giurisprudenza - profili comparati La questione delle sopravvenienze, non risolta dal legislatore, si (im)pose alla giurisprudenza tedesca (e svizzera) per effetto degli sviluppi storico-sociali. In particolare a seguito dello scoppio della prima guerra mondiale, infatti, si presentarono una serie dei casi nei quali veniva uno dei contraenti si rivolgeva al giudice per ottenere tutela a fronte –tendenzialmente –di contratti di compravendita aventi ad oggetto la consegna di beni (materie prime) che, a causa della guerra, erano divenuti estremamente complessi e/o costosi e/o difficoltosi da importare. A partire da tale momento, la giurisprudenza e la dottrina elaborarono vari percorsi interpretativi. La disciplina della sopravvenienze nel BGB vigente Con la riforma del 2001, la “perdita del fondamento negoziale” è stata recepita a livello legislativo nel § BGB (= StörungderGeschäftsgrundlage). Qualora le circostanze che rappresentano il fondamento del contratto :1)si siano modificate in maniera così grave;2)che le parti non avrebbero concluso il contratto alle medesime condizioni, se fossero stati a conoscenza di tali modifiche, allora: - può essere richiesto l’adeguamento del contratto ai mutamenti sopravvenuti; nei casi in cui l’adeguamento non sia possibile, il contraente pregiudicato dalla sopravvenienza può recedere dal contratto. la clausola "a prima richiesta" Nel contratto autonomo di garanzia viene, nella quasi totalità dei casi, inserita una clausola di pagamento a prima richiesta. Al fine di prevenire l’eventuale inadempimento da parte del garante, il contratto prevede che non solo questi non potrà opporre alcuna eccezione derivante dal debito garantito ma che non potrà sollevare nessun altro tipo di eccezione: il garante sarà obbligato a versare quanto pattuito per il solo fatto che il creditore beneficiario ne faccia richiesta. Il contratto autonomo di garanzia
È possibile definire il contratto autonomo di garanzia come quel contratto con il quale un soggetto si obbliga a garantire, a favore di un creditore beneficiario, la prestazione di un terzo obbligato e ciò a prescindere dalle caratteristiche dell’obbligazione principale. Di conseguenza, il creditore beneficiario potrà richiedere al soggetto con cui ha concluso un contratto autonomo di garanzia la prestazione oggetto del contratto stesso anche nel caso in cui, paradossalmente, l’obbligazione del debitore principale non sia venuta ad esistenza o sia divenuta successivamente impossibile. Ciò in quanto, nel contratto autonomo di garanzia non vi è alcuna accessorietà tra l’obbligazione oggetto di tale pattuizione e l’obbligazione che lega il creditore beneficiario e il debitore principale. contratto autonomo di garanzia e fideiussione L’istituto della garanzia personale in Italia e in Germania assume un significato differente. - In Italia il prototipo della garanzia personale è la fideiussione, istituto che ha tra le sue caratteristiche principali l’accessorietà. - Al contrario in Germania la garanzia personale ha le caratteristiche proprie del contratto autonomo di garanzia. La sussistenza di un rapporto di accessorietà tra l’obbligazione principale e la fideiussione è sancita da alcune norme del codice civile: - l’art. 1939 c.c. che espressamente stabilisce che «se è nulla l’obbligazione principale o se è invalida, è invalida anche la fideiussione»; - l’art. 1941 c.c. volto a stabilire che la fideiussione non può essere stipulata a condizioni più onerose né può eccedere ciò che è dovuto dal debitore. L’accessorietà della fideiussione è una caratteristica prevista per tutelare la posizione dell’obbligato, tanto che è espressamente previsto che nel caso in cui venga prestata fideiussione in misura superiore all’obbligazione principale o venga contratta a condizioni più onerose, questa varrà nei limiti dell’obbligazione principale. Per di più il fideiussore può opporre al creditore procedente tutte le eccezioni derivanti dal rapporto tra il creditore beneficiario e il debitore principale. tipologie contrattuali di contratto autonomo di garanzia L’accessorietà della fideiussione è una caratteristica prevista per tutelare la posizione dell’obbligato, tanto che è espressamente previsto che nel caso in cui venga prestata fideiussione in misura superiore all’obbligazione principale o venga contratta a condizioni più onerose, questa varrà nei limiti dell’obbligazione principale. Con la riforma del 2006 è stato inserito un nuovo libro nel Code civil francese con il quale è stata introdotta, tra l’altro, anche la garanzia autonoma. Il contratto autonomo di garanzia in Italia e negli altri ordinamenti Il contratto autonomo di garanzia, ha registrato una diffusione sempre maggiore nei diversi ordinamenti nazionali. Tuttavia, non tutti gli Stati hanno una disciplina volta a regolare in maniera puntuale tale istituto. Sono soprattutto i paesi arabi ad aver codificato il contratto autonomo di garanzia (Egitto, Emirati Arabi Uniti, Bahrain, Kuwait). Con la riforma del 2006 è stato inserito un nuovo libro nel Code civil francese con il quale è stata introdotta, tra l’altro, anche la garanzia autonoma. Tale garanzia ha tutte le caratteristiche proprie del contratto autonomo di garanzia (manca la possibilità di sollevare qualsiasi eccezione); la norma contiene, inoltre, uno specifico rimedio contro i possibili abusi derivanti dall’accordo tra il creditore beneficiario e il debitore principale: nel caso in cui tali soggetti si accordino al fine di frodare il garante, questi può rifiutarsi di adempiere. La norma prevede espressamente che la cessione dell’obbligazione principale non comporta anche la cessione della garanzia; da tale assunto è possibile evincere un ulteriore elemento di autonomia rispetto all’obbligazione principale. Vi sono stati diversi tentativi di prevedere una precisa normativa volta a regolare l’istituto del contratto autonomo di garanzia anche a livello internazionale: - Convenzione UNCITRAL (Commissione che si occupa di economia nell’ambito dell’ONU) del 1995: tale convezione non ha avuto successo essendo stata sottoscritta solo da nove stati. - Progetto del Max Plank Institut di Amburgo che contiene una disciplina diversa del contratto autonomo di garanzia e
rimedi in capo al beneficiario: tale ambito di regole può essere oggetto – entro determinati limiti e a certe condizioni – di accordi derogatori fra fiduciante-fiduciario-beneficiari, ma si applica anche in mancanza di qualsiasi accordo. La XV Convenzione de l'Aja A livello europeo –, sono state introdotte in una pluralità di stati talune legislazioni speciali che disciplinano, talvolta seguendo l’esempio anglo-americano talaltra distaccandosene, fattispecie le quali, in common law, rappresentano. Prima della XV Convenzione dell’Aja, le discussioni ruotavano tendenzialmente attorno alla compatibilità sistematica del trust con i diritti continentali. In particolare, le principali tematiche vertevano su: 1. Unicità del trust quale conseguenza peculiare della giurisdizione di equity e, dunque, irripetibile in mancanza di quest’ultima [questione superata in virtù dall’esistenza del trust anche in giurisdizioni dove difetta l’equity]. 2. Differente concezione della “proprietà” in common law (derivazione feudale, “flessibilità” “frammentazione”) e nei diritti continentali (tipicità dei diritti reali) [tematica superata a. sulla base dell’esistenza di una regola di tipicità dei diritti reali – c.d. numerus clausus – in common law, nei quali il trust rientra: il trustee ha il pieno potere di alienare validamente i beni in trust; b. per effetto della estensione dell’effetto vincolanteprotettivo delle posizioni obbligatorie]. 3. Incompatibilità del trust con la regola una “persona-un patrimonio” (in part. in Francia) [superata in via legislativa]. Dopo la XV Convenzione dell’Aja, i termini del dibattito si sono evoluti, atteso che la ratifica da parte degli ordinamenti di civil law ha reso non sostenibile le opinioni sulla incompatibilità ex se del trust con gli ordinamenti di civil law. Tuttavia, la Convenzione stessa ammette la possibilità di un sindacato di compatibilità tra trust e ordinamento interno. fattispecie fiduciaria e autonomia contrattuale Il dato che queste ultime hanno in comune, pur nella loro diversità, è di essere tutte “fattispecie fiduciarie” e cioè circostanze nelle quali l’ordinamento giuridico interviene per disciplinare una situazione nella quale un soggetto si trova a detenere un bene o un complesso di beni nell’interesse di uno o più soggetti altri. Detta situazione può avere fonte “volontaria”: in queste ipotesi, un soggetto si spoglia di beni che gli appartengono ma che, per le più svariate ragioni, intende o è opportuno/necessario/doveroso che siano affidate a terzo, il quale assume il compito di conservarli e amministrarli nell’interesse altrui. Per converso, una situazione nella quale l’ordinamento impone a un soggetto determinati doveri di gestione e restituzione (“fiduciari”) può prescindere anche del tutto dalla volontà dei soggetti coinvolti da tale vicenda. Lo studio della fattispecie fiduciaria nella dottrina comparata La prima fase di comparazione del trust con l’esperienza giuridica continentale risale al momento in cui, nei primi del ‘900, furono condotti una serie di studi volti a dimostrare l’originalità, dal punto di vista storico, del common law: in questo discorso, da un lato, fu abbandonata l’idea – prima diffusa – della derivazione del trust dal fideicommisso romano o/o dal salman germanico; dall’altro, fu enfatizzata la peculiarità del trust come frutto dello sdoppiamento di giurisdizioni (common law v. equity) e, pertanto, la sua irriproducibilità da parte dei diritti continentali. In detto contesto, al centro dell’attenzione furono posti i trust di fonte privata-volontaria (e non quelli di fonti puramente legale). Un secondo ambito di indagine si è concentrato sulle questioni di diritto internazionale privato che si pongono nel momento in cui dei giudici (continentali) si trovino a dovere giudicare su fattispecie di trust a rilevanza transnazionale. Tali studi, oltre agli sviluppi internazionali in punto di circolazione del trust in ordinamenti privi dell’equity, resero non più sostenibili le tesi di chi riteneva che il trust fosse in quanto tale incompatibile con il civil law e costituirono le basi per la preparazione e la stipula della XV Convenzione dell’Aja sulla legge applicabile ai trust e sul loro
riconoscimento («Convention on the Law Applicable to Trusts and on Their Recognition») del 1 luglio 1985, poi ratificata da alcuni ordinamenti di civil law (Italia; Svizzera; Lussemburgo; Olanda; Liechtenstein). Gli sviluppi dottrinali e giurisprudenziali che ne seguirono furono l’occasione per un ulteriore sviluppo del pensiero comparato sul trust e fiducia: in particolare, sono state avanzate proposte di unificazione delle normative sostanziali rilevanti a livello europeo. Come precipitato della XV Convenzione dell’Aja e delle iniziative da ultimo menzionate – sebbene manchino, ad oggi, progetti concreti di uniformazione del diritto sostanziale a livello europeo –, sono state introdotte in una pluralità di stati talune legislazioni speciali che disciplinano, talvolta seguendo l’esempio anglo-americano talaltra distaccandosene, fattispecie le quali, in common law, rappresentano applicazioni del trust: ciò, in particolare per quanto riguarda i mercati e le operazioni bancario-finanziarie. La fattispecie fiduciaria: caratteristiche L’oggetto dell’attenzione della parte speciale sul fenomeno fiduciario, quindi, è incentrato sulle conseguenze giuridico, nei sistemi giuridici considerati, a fattispecie nelle quali si verifica: (i) un’“intestazione” (ii) di “cose” (nell’accezione atecnica di “entità patrimoniali”) (iii) a un soggetto (“fiduciario”) (iv) allo scopo di attuare una gestione delle stesse (v) nell’interesse – non proprio bensì – altrui. In particolare, in un primo momento ci si soffermerà sugli “elementi di base” del problema, che attengono all’individuazione: - anzi tutto, da prospettiva “orizzontale”, delle nozioni istituzionali del fenomeno fiduciario in alcuni ordinamenti occidentali; e, poi, trasversalmente, - dei poteri riconosciuti al soggetto “fiduciario”; - dei conseguenti doveri imposti del soggetto “fiduciario”; - dei rimedi che il/i soggetto/i nel cui interesse il bene è detenuto/amministrato (beneficiario/i) ha a disposizione nel caso di violazione di siffatti doveri, nei confronti del fiduciario e/o di terzi. Successivamente, l’analisi si concentrerà sullo studio di alcune fra le principali e maggiormente attuali applicazioni dell’istituto fiduciario, in civil e in common law e, segnatamente: 1. della gestione collettiva del risparmio; 2. della fiducia in funzione di garanzia di rapporti di finanziamento; 3. della cartolarizzazione; 4. della “protezione” e “separazione” patrimoniale. beneficiary principle e trust di scopo nel diritto inglese I trust di “scopo” (c.d. purpose trust) sono ammessi, sia in US sia in UK, solo se: lo scopo è altruistico o è espressamente riconosciuto dall’ordinamento[trust per il mantenimento di tombe o animali]1 : hanno, quindi, carattere eccezionale; - i beneficiari possono essere specificamente individuati sin dall’inizio dal settlor (c.d. fixed trust); in alternativa, il settlor può incaricare il trustee di selezionare i beneficiari tra un gruppo/classe di beneficiari potenziali (c.d. discretionary trust) [dalla metà del ‘900 è stata superata la regola per cui tutti i potenziali beneficiari dovevano essere identificabili al momento della costituzione: è possibile, quindi, la creazione di un trust i cui beneficiari non siano ancora nati]. Trust: tipologie All’interno del common law esistono più trusts: il trust statunitense, infatti, si distingue notevolmente dal modello di trust originario inglese. Ancora più marcate sono le differenze tra il diritto dei trust inglese (e statunitense) e il c.d. «trust internazionale»: con tale espressione si suole fare riferimento a tipologie di trust, diffuse nella prassi, sostanzialmente soggetti a una legge applicabile di una giurisdizione offshore (tendenzialmente: isole del canale della Manica: Jersey e Guernsey; isole caraibiche), caratterizzati da una maggiore liberalità e tutela nei confronti del disponente. Il trust c.d. internazionale non costituisce, se non diversamente indicato, oggetto del corso.
- Gestione collettiva del risparmio: prima nella Kapitalanlagegesellschaft (KAG), ora (dal 2013) nella Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG), il rapporto fra società gestore e risparmiatore è di Treuhand: per espressa disposizione legislativa, il patrimonio della società e quello dei fondo detenuti nell’interesse dei risparmiatori sono separati, anche in caso di fallimento della società fiduciaria. 2. Treuhand a beneficio dei creditori di una società di capitali, in sostituzione del fallimento: il patrimonio sociale è trasferito a un Treuhänder con il compito di liquidarlo e soddisfare i creditori. 3. Conti bancari fiduciari (Treuhandkonto): il soggetto entra in un rapporto di conto corrente bancario con una banca in qualità di Treuhänder e il denaro che vi confluisce non fa parte del suo patrimonio personale (prassi abituale nell’ambito delle transazioni immobiliari, con il notaio che svolge il ruolo di Treuhänder; in Italia, i commi 60-63 della l. 147/2013 hanno introdotto l’istituto del «deposito prezzo», in forza del quale il denaro affidato al notaio per l’esecuzione di un contratto di compravendita, che quest’ultimo è tenuto a depositare su un conto corrente ad hoc, costituiscono un patrimonio separato da quello del notaio). 4. Treuhand per l’esercizio dei voti inerenti alle partecipazioni sociali degli accomandanti in una società in accomandita con socio di capitali come accomandatario. Il sistema fiduciario nell'ordinamento svizzero L’istituto fiduciario in Svizzera denominato alternativamente fiducie, Treuhand, fiducia – è di derivazione anch’essa romanista pandettista e, pertanto, è all’origine configurato, similarmente al prête nom della tradizione tedesca e alla Treuhand tedesca, in termini contrattuali. Pertanto: il fiduciario è l’unico e pieno proprietario dei beni fiduciariamente affidategli, che possono quindi essere validamente alienati e aggrediti dai suoi creditori personali. il rapporto, in quanto di carattere contrattuale riconducibile al mandato, può essere revocato dal fiduciante e rescisso dal fiduciario in ogni momento. sempre in quanto si tratta di rapporto assimilabile al mandato, il fiduciario è soggetto alle istruzioni del fiduciante; i beneficiari sono titolari di una posizione meramente obbligatoria; non c’è spazio per tutela reipersecutoria o per surrogazione reale, quand’anche l’avente causa del fiduciario sia in mala fede; nell’insolvenza del fiduciario, i beneficiari sono creditori chirografari. La posizione patrimoniale del fiduciario di diritto tedesco La fiducia rappresenta un’eccezione introdotta in via legislativa alla regola tradizionale francese per la quale ogni soggetto può essere titolare di un solo patrimonio. Al contrario, il fiduciario è titolare del proprio patrimonio personale e del patrimonio fiduciario, che si compone all’origine dei beni e diritti la cui proprietà gli è stata trasferita dal “costituente”. Si realizza una separazione patrimoniale, quindi, fra il patrimonio personale e quello fiduciario: anche in caso di fallimento o altra procedura concorsuale a carico del fiduciario, la proprietà fiduciaria rimane destinata ai beneficiari. La dottrina francese ritiene che, nel momento in cui il fiduciario alieni – legittimamente o illegittimamente – i beni che compongono il patrimonio fiduciario, si applichi la regola – tipica del trust – della surrogazione reale, in forza della quale il vincolo fiduciario si estende e si trasforma al mutare delle singole componenti di detto patrimonio, mentre rimane invariato il suo valore complessivo. Per i terzi di buona fede, però, il fiduciario è il pieno proprietario dei beni fiduciariamente devolutigli. la Treuhand nel diritto tedesco La c.d. fiduziarische Treuhand, è l’istituto fiduciario accostabile al trust di common law, per un verso; e alla fiducia negli ordinamenti francese e italiano, per l’altro. Nella Treuhand si cumulano: (i) un atto con il quale fiduciante (= Treugeber) trasferisce la proprietà di determinati beni al fiduciario (Treuhänder) e (ii) un accordo (di carattere contrattuale) in forza del quale il fiduciario si obbliga ad amministrare i beni oggetto
della Treuhand nell’interesse dei beneficiari (può anche essere il medesimo fiduciante). In forza dell’affidamento, in capo al Treuhänder nascono una serie di obblighi fiduciari, anche qualora non siano stati espressamente previsti nell’accordo. Nella specie, il fiduciario è tenuto: • all’obbligo di correttezza e di non agire in conflitto di interessi; • all’obbligo di diligenza, che è specificato nell’obbligo di tenere separati i beni oggetto di Treuhand dal proprio patrimonio personale e di tenere una contabilità separata; • obbligo di rendiconto e informazione nei confronti del fiduciante e dei beneficiari. aspetti patrimoniali della fiducie la fiducie rappresenta un’eccezione introdotta in via legislativa alla regola tradizionale francese per la quale ogni soggetto può essere titolare di un solo patrimonio. Al contrario, il fiduciario è titolare del proprio patrimonio personale e del patrimonio fiduciario, che si compone all’origine dei beni e diritti la cui proprietà gli è stata trasferita dal “costituente”. Si realizza una separazione patrimoniale, quindi, fra il patrimonio personale e quello fiduciario: anche in caso di fallimento o altra procedura concorsuale a carico del fiduciario, la proprietà fiduciaria rimane destinata ai beneficiari. La dottrina francese ritiene che, nel momento in cui il fiduciario alieni – legittimamente o illegittimamente – i beni che compongono il patrimonio fiduciario, si applichi la regola – tipica del trust – della surrogazione reale, in forza della quale il vincolo fiduciario si estende e si trasforma al mutare delle singole componenti di detto patrimonio, mentre rimane invariato il suo valore complessivo. Per i terzi di buona fede, però, il fiduciario è il pieno proprietario dei beni fiduciariamente devolutigli e, quindi, il singolo bene non può essere recuperato una volta fuoriuscito da patrimonio (art. 2023). la surrogazione reale nella fiducie francese La dottrina francese ritiene che, nel momento in cui il fiduciario alieni, legittimamente o illegittimamente, i beni che compongono il patrimonio fiduciario, si applichi la regola – tipica del trust – della surrogazione reale, in forza della quale il vincolo fiduciario si estende e si trasforma al mutare delle singole componenti di detto patrimonio, mentre rimane invariato il suo valore complessivo. Per i terzi di buona fede, però, il fiduciario è il pieno proprietario dei beni fiduciariamente devolutigli e, quindi, il singolo bene non può essere recuperato una volta fuoriuscito dal patrimonio (art. 2023). La fiducie nell'ordinamento francese Secondo l’art. 2011 c.c. francese, la fiducia è un’ operazione con la quale: uno o più “costituenti” trasferiscono «beni, diritti o garanzie...presenti o futuri» - a uno o più “fiduciari” che «...li tengono separati dal proprio patrimonio personale» e «agiscono per uno scopo determinato a vantaggio di uno o più beneficiari». Le fonti della fiducie sono: la legge o il contratto: in entrambe le ipotesi, deve esserci un esplicito riferimento alla fiducie (art. 2012 c.c. fra). Non è pertanto possibile che la fiducia sorga per effetto di un atto unilaterale con il quale il disponente si dichiari fiduciario (al contrario della declaration of trust). Sono previsti dei requisiti a pena di nullità del contratto istitutivo della fiducia. In primo luogo, è nullo ogni affidamento fiduciario a scopo liberale (art. 2013): è qui particolarmente marcata la differenza con la fiducia anglosassone, che storicamente nasce – e negli Stati Uniti è tuttora insegnata – nel contesto successorio/liberale. Inoltre, l’aspetto contrattuale – e gli influssi della tradizione giuridica pregressa – si manifesta anche nella regola per cui la fiducie è revocabile dal disponente finché i beneficiari non hanno accettato. Secondo parte della dottrina francese, il contratto di fiducia dovrebbe rispettare la sinallagmaticità dei rapporti a prestazioni corrispettive: all’attribuzione fiduciaria ai beneficiari dovrebbe corrispondere, in altri termini, una controprestazione da parte di questi ultimi patrimonio del disponente. La disposizione risulta per certi aspetti singolare, se confrontata con il trust anglosassone, in quanto nel
preventivo: il trustee viola detto obbligo anche se si trova in conflitto d’interessi puramente potenziale, e/o quand’anche dal vantaggio che egli ha tratto per mezzo della trust property non sia derivato alcun pregiudizio a quest’ultima. Il dovere di correttezza ha, quindi, una funzione di “public policy”, mirando a obbiettivi di carattere quasi general-preventivo. Sebbene manchi – a differenza dell’esperienza giuridica di common law – un’elaborazione compiuta dei fiduciary duties come istituto di applicazione generale, anche negli ordinamenti continentali il fiduciario è tenuto ad agire in conformità con un sistema di obblighi che rispecchia, quanto meno nei principi, quello anglosassone. Pur nella diversità nazionali quanto ad inquadramento del rapporto e a disciplina applicabile, anche in civil law colui che amministri un “bene” nell’interesse altrui – il Treuhänder, il fiduciaire, il fiduciario – è tenuto: i. ad agire nell’interesse del beneficiario, evitando situazioni di conflitto di interesse, in maniera analoga a quanto previsto dal il duty of loyalty il duty of loyalty e gli obblighi specifici che ne discendono Sul duty of loyalty in senso generico, inteso come obbligo di agire nell’interesse esclusivo del beneficiario e di evitare situazioni di conflitto d’interesse anche potenziale, si innestano plurimi doveri il cui contenuti sono specifici. Ad es.: a. è fatto divieto al trustee di acquistare beni oggetto del trust, anche se la transazione avviene a condizioni di mercato (c.d. self-dealing); la vendita è annullabile su iniziativa del (o di un) beneficiario (che può scegliere tra l’attivazione di detto rimedio o se trattenere il ricavato – proceeds – della vendita); b. una transazione tra il trustee e i beneficiari è annullabile da parte di questi ultimi se non è avvenuta a condizioni di mercato, se non hanno ottenuto il parere di un consulente indipendente e se il trustee non ha rappresentato in maniera completa la situazione di fatto relativa alla transazione. c. il trustee è tenuto a tenere materialmente separata la proprietà in trust dai propri beni personali (ad es., in caso di denaro, utilizzando conti correnti distinti; c.d. duty to segregate); d. il trustee è tenuto a contrassegnare tali beni come oggetto di trust (c.d. duty to earmark). Detti obblighi (c. e d.) hanno sia la funzione di disincentivare condotte di appropriazione/commistione da parte del trustee sia quella di proteggere i creditori e i terzi che intrattengano rapporti con il trustee (al fine di rendere nota l’insistenza del trust sui beni in questione). il disgorgement of profits La violazione del duty of loyalty rappresenta una breach of trust che, come tale, legittima anzi tutto il beneficiario ad agire per il risarcimento del danno nei confronti del trustee. Tuttavia, il beneficiario può ricorrere a un differente rimedio, che costituisce lo strumento tipico di reazione alla violazione dell’obbligo di evitare conflitti di interessi e di non ottenere vantaggi patrimoniali per mezzo del trust. In particolare, in presenza di un vantaggio ottenuto dal trustee – p.e., sfruttando una informazione di cui è venuto a conoscenza in qualità di trustee – il beneficiario può richiedere a quest’ultimo di restituire tout court siffatta utilità patrimoniale. Tale istituto – denominato duty to account in Inghilterra e disgorgement of profits negli Stati Uniti – prescinde: dal requisito del danno al fondo in trust (a differenza della responsabilità personale per breach of trust), che può anche essere del tutto assente: la misura dell’obbligo restitutorio è parametrata al quantum dell’arricchimento; dalla colpa o, per converso, dall’eventuale buona fede di colui che ha beneficiato di un vantaggio non autorizzato. Il duty of care: significato e rilevanza Il nucleo essenziale degli obblighi fiduciari comprende, oltre al duty of loyalty analizzato nella precedente lezione, il c.d. duty of “prudence” o “care”: il fiduciario è tenuto non solo ad agire in maniera corretta e ad evitare conflitti di interesse, ma anche a operare maniera diligente. Si deve ricordare che il trustee
commette una breach of trust se viola anche solo uno dei due obblighi fiduciari: può esserci, quindi, un comportamento diligente ma scorretto e un comportamento negligente ma corretto. Nel diritto inglese, il duty of care è oggi espressamente previsto dalla s. 1 del Trustee Act 2000, che impone ai trustee di utilizzare il grado di diligenza e perizia che le circostanze rendono ragionevole adottare («to exercise such care and skill as is reasonable in the circumstances»).Nel diritto statunitense, il Restatement of Trusts impone al trustee di amministrare il trust come farebbe una persona “prudente” tenuto conto degli scopi, delle condizioni e delle altre circostanze del trust. (§ 77 (1): a duty to administer the trust as a prudent person would, in light of the purposes, terms, and other circumstances of the trust). Nello specifico, il “duty of prudence” impone l’adozione di un livello ragionevole di diligenza, perizia e precauzione - § 77 (2).Tale standard generale di comportamento viene ulteriormente dettagliato sulla base delle caratteristiche soggettive del fiduciario: per valutare se la condotta di quest’ultimo soddisfa i requisiti di diligenza fiduciaria, rilevano sia le sue conoscenze “speciali” sia il suo carattere professionale/imprenditoriale. Il duty of care e gli investimenti del fiduciario il duty of prudence/care impone al fiduciario in primo luogo gestire attivamente il trust, che si traduce anzi tutto nel dovere di investire la proprietà in trust in modo da aumentarne (o almeno conservarne inalterato) il valore. Il trustee, nel complesso, deve investire i beni in trust in maniera al contempo diligente e nell’interesse dei beneficiari: il cui interesse è – salvo diversa disposizione nell’atto istitutivo e, chiaramente, con l’eccezione del trusts caritatevoli – normalmente egoistico-finanziario, quello di massimizzare il valore del fondo in trusts.Il dovere di investire non coinvolge, però, quei trusts nei quali i beni non sono affidati per un periodo di tempo sufficiente per tale attività o che possono essere terminati immediatamente dai beneficiari (o dal settlor, in USA): in part., i bare trust o gli escrow-trust. Ancora, il duty of prudence/care informa, con un significativo grado di dettaglio, anche le modalità e i criteri con le quali l’investimento del fondo in trust deve essere condotto: il complesso di tali doveri è riassunto nell’espressione “investment duties”.Detto complesso di obblighi è di particolare importanza in ragione dell’attuale realtà applicativa dei trusts, atteso che – sia in UK sia (e soprattutto) in USA – detto istituto è nella prassi utilizzato in misura preponderante per la gestione di patrimoni mobiliari-finanziari. L’attuale significato dell’obbligo di investire in maniera prudente sta nell’elaborazione della c.d. prudent investor rule, che in buona sostanza recepisce la “teoria del portafoglio”. Per esaminare la prudent investor rule è utile prendere come riferimento il Restatement of Trust, dove essa è codificata e dettagliata. Autonomia contrattuale e duty of care il duty of prudence/care impone al fiduciario in primo luogo gestire attivamente il trust, che si traduce anzi tutto nel dovere di investire la proprietà in trust in modo da aumentarne (o almeno conservarne inalterato) il valore. Il trustee, nel complesso, deve investire i beni in trust in maniera al contempo diligente e nell’interesse dei beneficiari: il cui interesse è – salvo diversa disposizione nell’atto istitutivo e, chiaramente, con l’eccezione del trusts caritatevoli – normalmente egoistico-finanziario, quello di massimizzare il valore del fondo in trusts. Il dovere di investire non coinvolge, però, quei trusts nei quali i beni non sono affidati per un periodo di tempo sufficiente per tale attività o che possono essere terminati immediatamente dai beneficiari (o dal settlor, in USA): in part., i bare trust o gli escrow-trust. Ancora, il duty of prudence/care informa, con un significativo grado di dettaglio, anche le modalità e i criteri con le quali l’investimento del fondo in trust deve essere condotto: il complesso di tali doveri è riassunto nell’espressione “investment duties”. Detto complesso di obblighi è di particolare importanza in ragione dell’attuale realtà applicativa dei trusts, atteso che – sia in UK sia (e soprattutto) in USA – detto istituto è nella prassi utilizzato in misura preponderante per la gestione di patrimoni mobiliari-finanziari (sia a titolo
patrimonio fiduciario. Detto fenomeno, di surrogazione reale, avviene, nel diritto successorio, con riferimento all’asse ereditario (§§ 2041 e 2111 BGB): i diritti degli eredi si estendono ai beni che entrano nell’asse successivamente alla morte del de cuius. Anche nel diritto svizzero della fiducie/Treuhand, è riconosciuta la regola della surrogazione reale con riferimento al mutamento delle entità patrimoniali che compongono il fondo. Per quanto riguarda l’ordinamento italiano, le forme di surrogazione reale note sono: • l’art. 2742 c.c. e le forme convenzionali di surrogazione nelle garanzie reali mobiliari; • il deposito regolare di beni fungibili; • la disciplina degli acquisti del mandatario: art. 1706-1707. Non è pertanto incompatibile con il nostro ordinamento il riconoscimento di siffatta caratteristica al fondo fiduciario. Following il beneficiario può stabilire che un determinato bene è stato illegittimamente trasferito a un terzo. Ad es., se Giacomo, trustee, trasferisce a un terzo, Aldo, un antico vaso cinese di epoca Min che faceva parte del trust, il beneficiario, Giovanni, può “seguire” (“to follow”) la proprietà in trust nelle mani di Aldo. Tuttavia, Giovanni non sempre può ottenerne la restituzione da parte di Aldo: se quest’ultimo, infatti, ha acquistato il vaso in buona fede, corrispondendo un prezzo (: si tratta di un acquisto a titolo oneroso) e senza essere a conoscenza che il trustee non aveva il potere di alienare (c.d. bona fide purchaser for value with notice), allora non può essere obbligato a renderlo a Giovanni. Pertanto, nel disciplinare il conflitto tra il diritto di sequela reale dei beneficiari e il terzo che abbia acquistato il bene oggetto di distrazione, viene data prevalenza alle regole sul valido acquisto della property rispetto al diritto del beneficiario alla restituzione di un bene individuato: Aldo, quindi, non è tenuto a restituire a condizione che: si tratti di acquisto a titolo oneroso a un prezzo di mercato; l’acquirente fosse in “buona fede”; l’acquirente non fosse a conoscenza dei diritti vantati dal beneficiario del suo bene. Il trust come struttura di investimento Una delle funzioni attualmente più importanti della struttura fiduciaria, sia in common law (trust) sia in civil law (Treuhand, fiducia, interventi legislativi ad hoc), è l’utilizzo del trust/fiducia come veicolo di “investimento”, in forma individuale o collettiva. A livello generalissimo, in tali operazioni il trust è utilizzato quale strumento che consente a un soggetto, che opera professionalmente nella gestione della ricchezza mobiliare e che assume il ruolo di trustee, di detenere e amministrare una certa porzione di ricchezza riferibile a uno o più investitori/risparmiatori (che assume il ruolo di beneficiario) nell’interesse – individuale o collettivo di quest’ultimo. Vanno distinte le gestioni individuali da quelle collettive. Per quanto riguarda le gestioni individuali (cioè quando un soggetto affida a un gestore professionale – di solito, un intermediario finanziario – il suo patrimonio, in tutto o in parte, incaricandolo di gestirlo attivamente), in diritto inglese (e statunitense) la scelta naturale in ordine all’istituto da utilizzare per regolare il rapporto tra gestore e cliente è il trust. Nei diritti continentali, le soluzioni sono molteplici, sebbene nell’impostazione tradizionale prevalga l’inquadramento del rapporto in termini contrattuali (in Germania; in Italia, mandato o negozio fiduciario). Tuttavia, gli aspetti fiduciari di siffatto rapporto emergono anche nei diritti continentali, nella parte in cui: • i beni gestiti nell’interesse del cliente sono separati (per effetto di previsioni legislative o di conti bancari fiduciari) da quelli dell’intermediario; le ricadute operative del dovere di “adeguatezza”, imposto a livello europeo dalla normativa in materia finanziaria, ricalcano il duty of loyalty tipico della fattispecie fiduciaria anglosassone. trust e gestione dell'investimento altrui Le caratteristiche del trust lo rendono particolarmente idoneo a fungere da strumento giuridico per l’amministrazione e l’investimento di una ricchezza da parte di un soggetto professionale nell’interesse
altrui, nella specie per quelle che nel nostro ordinamento sono chiamate gestione “in monte” del risparmio. Il carattere professionale e specializzato del trustee permette a soggetti privi delle conoscenze tecniche necessarie per investire nei mercati finanziari di investire il proprio patrimonio in modalità che consentano quanto meno di conservarne il valore. I doveri fiduciari del trustee, a tutela del beneficiario, sono stati sviluppati, negli ultimi decenni e in particolare negli USA, proprio sulla base dei doveri di corretto investimento di un patrimonio altrui, che consenta però una gestione attiva e non soltanto conservativa. Il fatto che il gestore amministri non il singolo patrimonio di un investitore ma un fondo di entità notevole, nell’interesse di una pluralità di soggetti, permette una diversificazione dell’investimento che il singolo investitore, anche esperto, non potrebbe ottenere. Soprattutto, il trust permette la separazione patrimoniale fra il fondo gestito (= la ricchezza apportata e gestita nell’interesse degli investitori) e i beni del gestore. Spesso, quindi, il gestore (una società di capitali) detiene e amministra una pluralità di fondi- trust nell’interesse di soggetti diversi, tutti separati fra loro e dal patrimonio del gestore. Peraltro, la separazione fra patrimonio dell’investitore e del gestore è caratteristica fondamentale anche nelle gestioni individuali (= nelle quali un singolo soggetto affida a un gestore professionale l’amministrazione di una certa somma di denaro/ricchezza mobiliare). il quistclose trust Nel Quistclose trust, un soggetto (A) concede un “finanziamento” alla società debitrice (B), al solo e dichiarato scopo di permettere a B – che non ne avrebbe altrimenti la possibilità – di soddisfare le pretese (dialcune classi) dei suoi creditori (C). Nel caso in cui B versi successivamente in stato di insolvenza (e, quindi, lo scopo del finanziamento/trust risulti impossibile), le somme trasferite (da A a B) sono detenute da B in trust per il finanziatore A, e non sono quindi soggette alle pretese dei creditori concorsuali (C).Il finanziatore potrà quindi ottenere la restituzione della somma data a credito nella sua interezza, senza dovere condividere il rischio dell’insolvenza con gli altri creditori (sarebbe meglio dire “con i creditori”; egli è infatti titolare – in quanto beneficiario di un trust – di una posizione reale e non personale nei confronti del soggetto finanziato).Il Quistclose trust rappresenta infatti un’applicazione del resulting trust: all’atto del trasferimento, la società finanziata-trustee (B) acquista il legal title del denaro, non venendogli trasferito il beneficial interest nella somma erogata, che rimane invece in capo al “finanziatore” (A): da un lato, B ha il potere e il dovere (nei confronti di C) di utilizzare la somma erogata per il solo fine concordato; dall’altro, se il fine si rivela impossibile da conseguire, la somma (e cioè il legal title sul denaro) dovrà tornare ad A. Pertanto, nel Quistclose, il titolare della posizione beneficiaria si identifica non con C (creditori di B), bensì con lo stesso finanziatore A. il trust di protezione patrimoniale Un ulteriore impiego dello strumento del trust (estraneo, peraltro, all’industria finanziaria) è espresso dal c.d. asset protection trust (trust di “protezione patrimoniale”). Gli asset protection trusts sono, nei fatti, strumenti fiduciari con i quali il settlor intende soltanto porre parte del proprio patrimonio stabilmente al riparo dall’aggressione dei suoi creditori. In ragione dei ridotti margini di validità di un affidamento di tale natura nel tradizionale modello di common law inglese e statunitense – dove l’assetto normativo discendente dalle discipline sopra menzionate è estremamente favorevole ai creditori –, una pluralità di legislazioni offshore (nonché di giurisdizioni statali nordamericane) ha introdotto disposizioni maggiormente liberali nei confronti del fenomeno. Più specificamente, in particolare per quanto riguarda le giurisdizioni offshore, le modifiche legislative sono volte a garantire maggiore stabilità ai trusts con funzioni di protezione patrimoniale e, per converso, a limitare o rendere (anche proceduralmente) più onerosa
pensato per le società aperte, di grandi dimensioni, si riscontrano tre tipologie di “conflitti di agency: 1. Shareholders (azionisti) vs. managers (amministratori). Tale conflitto emerge quale conseguenza della caratteristica fondamentale delle public companies, ossia la separazione tra “proprietà” (destinazione finale delle utilità economiche risultanti dall’attività comune; decisioni fondamentali) – in capo agli azionisti – e“controllo” (gestione) dell’impresa, in capo ai managers. L’utilità dell’azionista (principal) dipende dall’operato dei gestori (agent). 2. Azionisti di maggioranza vs. minoranza In presenza di un azionista di maggioranza, quest’ultimo ha il potere di determinare le sorti della società e, con esse, dell’utilità che i soci di minoranza possono da essa conseguire, con potenziale rischio di attività sostanzialmente espropriative a danno di questi ultimi: in questo contesto, quindi, i soci di minoranza possono essere considerati principals e la maggioranza il loro agent. 3. Shareholders (società) vs. stakeholders (creditori; lavoratori; clienti; comunità). Il conflitto risiede, da questo punto di vista, tra la società e i suoi proprietari (= azionisti) e i terzi che, a vario titolo, entrano in rapporto – giuridico o fattuale – con la stessa. Caratteristiche principali delle close corporation Con close corporation si indica una particolare forma di società che presenta caratteristiche tali da renderla un ibrido fra le “società di capitali” (nel diritto angloamericano, “corporation”, o “company” in UK) e le società di persone, il cui tratto distintivo è rappresentato dall’essere partecipate da un numero ristretto di soci, le cui partecipazioni non sono negoziate su mercati regolamentati. La close corporation è concettualmente contrapposta alle c.d. public companies, società “aperte”, e cioè quelle che fanno ricorso al mercato dei capitali, i.e. le cui azioni sono quotate in un mercato regolamentato e disperse presso una massa indistinta di soci- investitori. Le tematiche trattate in questa lezione e in quelle della presente e ultima parte monografica sono proprie, quindi, del diritto delle società (comparato). La close corporation trova tendenzialmente origine in un iniziale accordo contrattuale tra i soci che la costituiscono (nel diritto italiano, il “contratto di società”). Il contratto è inteso quale negozio “di scambio”, ovverosia come accordo (anche se di durata) con i quale due o più soggetti perseguono scopi personalmente contrapposti. Il contratto che dà vita a una società si distingue dai contratti di scambio non tanto per essere plurilaterale e di durata, ma soprattutto per essere un contratto nel quale le parti perseguono uno scopo comune (in diritto italiano: «l’esercizio in comune di un’attività economica per dividerne gli utili»; c.d. comunione di scopo); associativo: suscettibile, sebbene in maniera diversa a seconda del tipo di società, di essere modificato per quanto riguarda il numero e la persona dei partecipanti; di organizzazione: con il contratto di società sorge un’organizzazione dell’attività comune, oggetto di specifica considerazione (e, quindi, disciplina) da parte dell’ordinamento. Influenza del principio della libera circolazione sulla normativa dei singoli stati in materia societaria Le discipline nazionali hanno subito diverse modifiche al fine di rendere il diritto societario nazionale più attrattivo se paragonato al diritto degli altri Stati membri; e ciò sia per evitare che gli investitori nazionali scegliessero di costituire società all’estero sia, naturalmente, al fine di accogliere investimenti di capitali stranieri. Dall’altra parte, al fine soprattutto di garantire il rispetto di determinate regole che venivano viste come particolarmente importanti per la tutela del credito, si è registrata, soprattutto in alcuni ordinamenti nazionali, la tendenza a trasferire alcuni tratti del diritto societario nella disciplina del fallimento; ciò in quanto tale disciplina si applica avendo riguardo al criterio del “centro di interesse principale” della società. Per quanto riguarda la normativa applicabile, le regole generali del diritto internazionale delle società sono stabilite dall’art. 25 co. 1 della legge n. 218 del 1995. Tale norma prevede espressamente che “ le società sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione”. Tuttavia, al fine di contrastare gli abusi e a scoraggiare il ricorso alla pratica di costituire
all’estero società il cui operato avviene prevalentemente sul territorio italiano, la medesima norma prevede una deroga secondo cui la legge italiana si applica anche nei casi di società costituite all’estero ma la cui sede amministrativa è situata in Italia oltre che a tutte quelle società il cui oggetto principale è localizzato in Italia. Il principio europeo di libera circolazione e società chiuse Il principio di libera circolazione sancito dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (art. 49) si applica non solo alle persone fisiche ma anche alle società. Per tale ragione, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che sussiste un diritto dei fondatori di una società a scegliere l’ordinamento in cui costituire la società stessa senza che gli altri stati appartenenti all’Unione Europea possano evitare di riconoscerne la legittimità o porre degli ostacoli all’esercizio dell’attività di impresa se non per motivi di ordine pubblico. È necessario constatare, tuttavia, come tra i motivi di ordine pubblico rientri sicuramente la necessaria tutela degli interessi di tutti quei soggetti che potrebbero essere lesi dalla costituzione di una società fittizia (creditori, soci di minoranza, fisco). Concorrenza tra ordinamenti europei e close corporation Il fenomeno della concorrenza tra ordinamenti si è manifestato in maniera significativa per quanto attiene le close corporation (i vari omologhi delle società a responsabilità limitata). Tali società sono state, infatti, oggetto di molteplici interventi legislativi in ambito europeo e di numerose pronunce della Corte di Giustizia che è stata chiamata ad esprimersi in merito alle garanzie derivanti dal principio di libertà di stabilimento. La close corporation in Francia Le forme giuridiche che in Francia corrispondono alla close corporation sono la: a. “Société à Responsabilité Limitée” (SARL); b. “Société par Actions Semplifiée” (SAS). a. La SARL francese è un tipo autonomo di società di capitali, dotata di personalità giuridica, autonoma ed indipendente rispetto ai suoi soci (associés). Successivamente alla costituzione, la SARL viene dotata di un patrimonio (vincolato nella misura corrispondente al capital: v. oltre), necessario al suo funzionamento e al perseguimento dei proprio oggetto sociale (objetsocial). La SARL è caratterizzata da defensive asset partitioning: i soci non rispondono delle obbligazioni della società, nemmeno in caso di fallimento della SARL; e da affirmative asset partitioning: i creditori personali dei soci non possono raggiungere il patrimonio della società e quanto apportato dal socio non può essere sottratto alla società prima del suo termine. b. la SAS è una “variante” della Société Anonyme (SA), la cui disciplina – al fine di rendere tale “variante” adattabile alle esigenze avvertite nelle società chiuse – si distingue per un minore tasso di imperatività rispetto al modello dei base (SA). Così, a differenza di quanto previsto nel nostro ordinamento, in Francia esistono tre tipologie di società di capitali: SARL, SAS e SA. La SAS può essere costituita da persone fisiche o giuridiche (L.227- 1) ed è anche possibile costituire una SAS unipersonale. Il capitale sociale, come per la SARL, è stabilito nello statuto: dopo la riforma del 2008, non è previsto un importo minimo (in precedenza il minimo era di € 37000). Nemmeno la SAS può fare appello al pubblico risparmio, ma – a differenza della SARL – non è previsto un tetto massimo al numero di soci. La SARL si costituisce per mezzo di un contratto tra i soci fondatori, i quali sono tutti tenuti a intervenire all’atto di costituzione o personalmente o per mezzo di un loro procuratore (L.223-6). La close corporation in Belgio La società privata a responsabilità limitata belga, in linee generali, è una società di capitali che può essere costituita da una o più persone, le quali non sono patrimonialmente responsabili se non nel limite dei loro conferimenti (defensive asset partitioning). La SPRL si distingue, però, per il particolare regime di
