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Diri$o comparato e straniero
- I diri 2 ogge$o della comparazione. Ogge$o o termini della comparazione sono di solito i diri 2 statuali. Ma si possono comparare anche diri 2 religiosi, non cos<tuen< il diri$o di uno Stato, organizzato in un territorio. La scelta dei termini della comparazione e dello studio è spesso determinata dagli interessi personali o dall’esperienza del compara<sta o di un gruppo di compara<s<; ma è altre$anto speso determinata da fa 2 e problemi storici e rela<vi interessi. Nel corso del nostro secolo e fino agli anni ’50 circa viene “privilegiata” la comparazione fra “civil law” e “common law” (anche chiamata “dialogo” da Ascarelli). Tale “privilegio” è dovuto a determina< fa 2 : o La scoperta del diri$o inglese da parte dei compara<s< “con<nentali” e l’entusiasmo per tale scoperta; o L’orgoglio da parte dei giuris< anglo-americani e l’interesse per il diri$o comparato delle differenze; o La sfida derivante dalle difficoltà di quella comparazione, per cui l’opera del compara<sta si tecnicizza e quel dialogo diventa la palestra della sua formazione tecnica e dei suoi metodi, tanto che il metodo così formato diventa più o meno debitamente, il metodo del diri$o comparato. Ma dopo la seconda guerra mondiale si manifestano presso i Paesi “non socialis<” dei vas< interessi per lo studio e la comparazione dei Paesi socialis< e di quelli dell’Asia e dell’Africa; mentre pure nei Paesi “socialis<” si fa la comparazione del loro diri$o con quello dei Paesi “capitalis<” (o “non socialis<”) e con i diri 2 dell’Asia e dell’Africa. Ques<, che una volta erano ogge$o del diri$o coloniale o dei Paesi Afro-asia<ci, diventano oggi ogge$o della “etnologia giuridica”, considerata come un ramo del diri$o comparato. Un rinnovato interesse per la comparazione fra cer< Paesi del con<nente europeo e fra ques< e il diri$o inglese si è manifestato a seguito della formazione della CEE e dall’entrata in essa dell’Inghilterra.
- Le famiglie di diri 2 , la macrocomparazione e la microcomparazione. Per quanto riguarda le famiglie di diri 2 , assumono importanza le differenze tra la famiglia di civil law ( o romano-germanica) e quella di common law, e fra la famiglia di Paesi “socialis<” e famiglia di Paesi “non socialis<”. I compara<s< hanno costruito, all’occorrenza mediante comparazione, queste famiglie di diri 2 , sia con criteri classificatori che con criteri dovu< a fa 2 e problemi storici. Queste famiglie diventano a loro volta ogge$o della comparazione, sicché si compara la civil law con la common law o il diri$o di paesi socialis< e non socialis<. Il discorso sulle famiglie mostra un certo collegamento con quello che si suol indicare in termini di: o Microcomparazione: è quella avente ad ogge$o singole regole o corpi di regole o is<tu<, non aven< però valore cara$erizzante di un dato diri$o o di una data famiglia o so$ofamiglia; o Macrocomparazione: è quella avente ad ogge$o i tra 2 cara$erizzan< di un dato diri$o, che sono spesso quelli della famiglia cui esso appar<ene, o del “capofamiglia”. Ma anche nella microcomparazione le singole norme di ciascun diri$o messo a raffronto devono spesso essere considerate e spiegate in un quadro più ampio, e talvolta nell’intero “sistema” di quel diri$o cioè mediante la spiegazione sistemologica, la quale talvolta porta anche alla
spiegazione storica, poli<ca e socio-economica. Ciò vale anche all’interno di un dato diri$o posi<vo, indipendentemente da una sua comparazione con altri. La comparazione fra civil law e common law è ancora oggi di importanza fondamentale per il diri$o comparato europeo e mondiale, tanto che spesso si afferma che, da cer< pun< di vista, quasi tu 2 i paesi del mondo, almeno per quanto concerne gli is<tu< dei contra 2 e degli affari commerciali, appartengono o alla famiglia del civil law o a quella del common law. E anche i diri 2 dei paesi socialis< dell’Europa orientale vengono classifica< nella famiglia di civil law per quanto concerne forme conce$uali, se non per la sostanza. La “scoperta” del diri$o inglese fu fa$a dai compara<s< con<nentali nel corso dei due primi decenni di questo secolo. Dall’altro lato invece, i giuris< inglesi conoscevano la civil law e ne facevano la comparazione con il diri$o inglese già nei secoli XVI-XIX. I compara<s< con<nentali, dopo quella scoperta, nel corso del secolo XX ebbero a recepire acri<camente la comparazione fa$a dai giuris< anglo-americani nel loro periodo “nazionalis<co” e cioè tra la fine del secolo XIX e i nostri giorni. Recentemente tale comparazione è stata so$oposta ad un “revisi<ng” tendente a ridimensionare le pretese peculiarità del diri$o inglese ed a mostrare la sua appartenenza al mondo del diri$o comune dei secoli XVI-XVIII, di cui conserva ancora le tracce dovute in gran parte ad una partecipazione dei giuris< inglesi a quel diri$o comune.
Responsabilità civile in diri$o comparato
Ciascuno deve risarcire il danno arrecato per propria colpa e chi trae profi$o da una certa a 2 vità o cosa deve sopportarne anche le conseguenze nega<ve: nel confronto tra il danneggiante e il danneggiato, la gius<zia pende a favore di quest’ul<mo. La responsabilità civile si configura quale norma impera<va e imposi<va, ciò poiché altrimen< il danno resterebbe impunito ed irrisarcito. Il principio è codificato, nell’ordinamento francese, all’art. 1382 del code Napoleon, analogamente all’art. 2043 del codice civile italiano vigente. L’affermazione della responsabilità poggia, pertanto, su una colpa, intesa come inosservanza di un obbligo, negligenza o imprudenza, ed anche su presunzioni, se previste da disposizioni par<colari, cui il danneggiante compete eccepire e rovesciare. Dal modello romanis<co, rivisitato dalla scuola della pande 2 s<ca del 1800, deriva il codice tedesco del 1896. Secondo tale modello giuridico, non ogni interesse viene tutelato ovvero non ogni lesione di un qualsiasi interesse viene sanzionato bensì soltanto quelle condo$e che corrispondono ad una fa 2 specie incriminatrice. I principali criteri-requisi<, secondo l’idea giuridica tedesca, sono tre: o È illecito, con obbligo di risarcimento, soltanto ciò che lede alcuni diri 2 di primaria importanza oppure contrasta con una norma impera<va posta a tutela dei priva<; o Ingius<zia del danno: l’a$o o il fa$o deve essere contrario alla legge; o Elemento sogge 2 vo: colpa. Precisamente, se l’illecito è doloso e, peraltro, contrario al buon costume si prescinde dal requisito della <picità dell’illecito prote$o. Se invece, manca la colpa, è necessaria una speciale disposizione che ne dichiari l’illiceità civile.
delineare i confini della responsabilità civile. Il problema che è stato posto negli ul<mi anni all’a$enzione del legislatore è quello rela<vo all’esigenza di mi<gare il fenomeno della medicina difensiva (is<tuto secondo cui il medico, al cospe$o di un caso par<colare, decide di desistere per evitare casi di responsabilità contra$uale) che, in un sistema sanitario pubblico, grava pesantemente sulle finanze statali. Infa 2 , dinanzi al rischio di richieste di risarcimento, i medici appaiono res<i e re<cen< nel curare i pazien< e dal porre in essere interven< e tra$amen< sperimentali (“medicina difensiva nega<va”). Di converso, non è insolito che gli stessi operatori sanitari prescrivano tra$amen<, cure ed accertamen< non necessari, così gravando sulla fiscalità generale e comprome$endo il percorso terapeu<co del paziente (“medicina difensiva posi<va”). Entrambi i profili della medicina difensiva incidono quindi nega<vamente sul diri$o alla salute garan<to dall’art. 32 Cost., tanto nella sua dimensione individuale quanto in quella colle 2 va. Il decreto Balduzzi, ha previsto un’elevazione e una codificazione della nozione di “linee guida”, ispirandosi alla disciplina statunitense: in par<colare, le linee guida esistevano già in precedenza e sono raccomandazioni che devono essere osservate anche se non coprono tu 2 i rami della medicina; il medico che intenda discostarsi dalle linee guida è tenuto a mo<vare la sua azione; al riguardo, Monatelli tra$a di “ogge 2 vizzazione della colpa”, secondo cui non c’è processo di condanna senza la consultazione di un CTU (consulente tecnico d’ufficio). Per tentare di ovviare alle problema<che risultan< dal decreto Balduzzi, il legislatore, a$raverso la legge 24/2017 Gelli-Bianco, ha introdo$o novità rilevan< rispe$o alla precedente norma<va, tra le quali si segnalano l’obbligo di assicurazione in capo agli esercen< la professione sanitaria (stru$ure, medici, liberi professionis< e dipenden<), il previo esperimento del tenta<vo obbligatorio di conciliazione del Fondo di Garanzia. Il profilo di maggiore interesse della legge, però riguarda la disposizione contenuta nell’art. 7 che tenta di risolvere la ques<one della responsabilità. In ambito sanitario a$raverso la previsione del “doppio binario”. Al riguardo, è opportuno so$olineare che già la precedente legge dis<ngueva, da un lato, la responsabilità contra$uale della stru$ura sanitaria e del medico libero professionista e, dall’altro, responsabilità extracontra$uale del medico dipendente. Una ripar<zione ancora più puntuale di trova nella legge Gelli-Bianco che, peraltro, si chiude affermando la sua natura di norma impera<va. La nuova norma<va assegna alla responsabilità del medico dipendente natura extracontra$uale e ciò al fine di scongiurare il frequente ricorso alla tutela giurisdizionale. Per raggiungere un bilanciamento di interessi, la legge Gelli-Bianco impone alla stru$ura e a tu 2 gli operatori sanitari la predisposizione di misure adeguate di “risk management” e di Governo Clinico per pervenire even< avversi. Queste misure cos<tuiscono il perno dell’intera disciplina, giacché sono dire$e al perseguimento della piena a$uazione del diri$o alla salute. Germania: nel 2013 il legislatore è intervenuto sull’insufficiente formante giurisprudenziale, con la legge sul miglioramento dei diri 2 delle pazien< e dei pazien< che ha novellato il BGB mediante l’introduzione del “contra$o di tra$amento” (par. 630). In questo modo, si è cercato di definire in modo piu$osto chiaro le regole su cui basare le ipotesi di danni cagiona< in ambito sanitario. In par<colare, la presunzione di inadempimento fa sì che l’onere probatorio ricada sopra$u$o sull’erogatore della prestazione. La posizione processuale del paziente, risulta poi alleggerita anche dalla disciplina del “consenso informato” (anche in Italia si discorre di consenso informato in relazione alla legge 219/2017 sul caso Englaro di cui, all’art. 1, è sancito che nessun tra$amento sanitario può essere effe$uato se non in conseguenza del libero e informato consenso del paziente. Al riguardo si può dire che il medico è obbligato ad osservare le volontà del paziente; infa 2 si crea una “alleanza terapeu<ca tra medico e paziente”).
Francia: per un certo tempo è stata affascinata dalla “obliga<on de sécurité”. Questa tendenza, anche in virtù del sistema della responsabilità civile che cara$erizza l’ordinamento francese ha portato il legislatore all’introduzione di un vero e proprio “statuto” in materia di “accident médical”, danno iatrogeno ed infezioni nosocomiali. Il “code de la Santé Publique”, infa 2 , muove dall’ unificazione di responsabilità professionale, eliminando la dis<nzione tra colpa contra$uale ed extracontra$uale e rimuovendo anche la ripar<zione tra se$ore pubblico e privato. UK e USA: anche nei Paesi di common law vige il principio del consenso informato, con le conseguen< “advance direc<ves” (disposizioni preven<ve), conosciute anche so$o il nome di “living will” (dichiarazione di volontà cosciente). Il professionista inglese deve rispe$are quanto statuito nella “pa<ent’s charter” a$enendosi alle disposizioni volte alla tutela del paziente, il quale vedendo leso il proprio diri$o è legi 2 mato ad esperire le vie giudiziali nel caso di violazioni. Infa 2 , anche nelle ipotesi di rilievi giurisdizionali, nel caso in cui il medico inglese fosse sogge$o ad una procedura giudiziale, si applicherebbero i principi di common law con tu$e le conseguenze del caso, sia dal punto di vista del diri$o processuale che da quello del diri$o materiale. Per quanto riguarda i Paesi di common law, si discorre anche di “quan<ficazione dei danni” (o danni puni<vi) che corrisponde, in linea di principio, alla riparazione integrale del danno italiana, con funzione di “deterrenza” degli interessi moratori con la loro funzione risarcitoria. Ritornando in Italia si possono a$uare delle differenze circa due casi emblema<ci: il caso Englaro (sent. Del 2007) e il caso Cappato (ord. Corte cost. 207/2018). Quanto alla prima vicenda, questa ha generato una serie di effe 2 conseguen<, come quello sancito dalla l. 219/2017 a$a a discorrere di proporzionalità e sproporzionalità delle cure, del diri$o di autodeterminazione terapeu<ca e dell’introduzione della tassa<vità del libero e informato consenso del paziente. Anche il caso Cappato ha generato, con la sent. 246/2018, la costatazione che l’aiuto al suicidio, in determina< casi, non contrasta con la Cos<tuzione. Eluana Englaro si è spenta non appena furono staccate le macchine, poiché, già dal 1992, versava in uno stato vegeta<vo: proprio per questo non ha potuto esprimere le proprie volontà al riguardo; differentemente, Antoniani, meglio conosciuto con il nome di Dj Fabo, ha espresso la propria volontà di porre fine alla propria vita tramite suicidio assis<to, poiché, se avesse proseguito il proprio percorso vitale, avrebbe subito atroci sofferenze.
Il diri$o di famiglia
In Europa il matrimonio, a par<re dall’alto Medioevo, è stato considerato un is<tuto esclusivamente religioso: celebrato dal ministro di culto e disciplinato dalle norme del diri$o canonico. Lo Stato a$ribuiva alla chiesa una sorta di monopolio sulla materia matrimoniale. Soltanto con la Riforma luterana e il nascere delle monarche assolute venne rivendicato il diri$o del re a regolare ogni aspe$o della vita dei suddi<, compreso il matrimonio: in questo periodo le norme statali andarono ad affiancarsi a quella canoniche. Il processo di secolarizzazione trovò, poi, grande sviluppo qualche tempo dopo, nel corso dell’Illuminismo, che riteneva l’unione coniugale un contra$o tra due sogge 2 , privo di qualsiasi componente sovrannaturale o sacramentale. La cos<tuzione francese del 1791 e la versione originaria del codice napoleonico qualificarono, di conseguenza, il matrimonio come un contra$o civile. Partendo dalla Francia, ben presto la concezione laica del matrimonio è penetrata in tu 2 gli ordinamen< giuridici europei. Oggi, nei Paesi facen< parte dell’Unione europea, possono individuarsi due diversi sistemi di celebrazione
Il matrimonio in common law, anche chiamato “common law marriage” è una forma di status interpersonale in cui un uomo e una donna risultano legalmente sposa< non di conseguenza ad u matrimonio civile o religioso, ma conseguentemente ad una stabile convivenza. Infa 2 nei paesi anglosassoni la convivenza è di fa$o più importante della celebrazione stessa del matrimonio.
Separazione e divorzio
La separazione personale e lo scioglimento del matrimonio cos<tuiscono gli aspe 2 patologici della vita coniugale. La prima determina una trasformazione del contenuto dei rappor< personali e patrimoniali con cara$ere potenzialmente transitorio, il secondo determina la cessazione del vincolo matrimoniale quando la comunione spirituale e materiale tra coniugi non possa più essere mantenuta o ricos<tuita. In mol< paesi la separazione non è un is<tuto giuridico avente un preciso ed autonomo profilo, ma è semplicemente un mero presupposto del divorzio. in Italia la separazione personale dei coniugi consiste nell’intollerabilità della prosecuzione della convivenza; essa può essere dichiarata per cause ogge 2 ve, cioè indipendentemente della colpa di uno dei due coniugi. Nel nostro ordinamento, la separazione può essere:
- legale, produ 2 va di effe 2 che incidono sui rappor< personali e patrimoniali tra marito e moglie e tra genitori e figli; essa può essere consensuale e quindi accordata dai coniugi, o giudiziale, quando sia assente un accordo tra i coniugi e non può pertanto addivenirsi ad una separazione consensuale; questa può essere chiesta anche da uno solo dei coniugi. In caso di separazione giudiziale è anche possibile richiedere l’addebito della separazione, cioè l’accertamento che vi sia stata la violazione degli obblighi che discendono dal matrimonio (fedeltà, coabitazione, cura della prole, etc.) da parte di uno dei coniugi e che questa violazione abbia determinato la cessazione del rapporto. Nel caso in cui l’addebito sia riconosciuto dl giudice a carico di uno dei coniugi, ques< non ha diri$o ad o$enere l’assegno di mantenimento e perde la maggior parte dei diri 2 successori. Potrà avere diri$o solo agli alimen<;
- Di fa$o, quando i coniugi decidano di interrompere la convivenza senza formalità (senza far ricorso al giudice). essa non produce alcun effe$o sul piano giuridico, né è sufficiente a far decorrere il termine di tre anni per addivenire al divorzio. Inoltre, sebbene la separazione di fa$o non sia sanzionata da alcun provvedimento dell’autorità giudiziaria, l’allontanamento di uno dei due coniugi dall’abitazione familiare o l’instaurazione di relazioni extra-coniugali potrebbero essere mo<vo di addebito della separazione nel caso di separazione giudiziale. La regolamentazione dei rappor< genitori-figli deve tener conto sopra$u$o di due principi. L’uno, che lo stato di separazione non incide se non nelle modalità di esercizio sui diri 2 -doveri che spe$ano ai genitori sui figli. L’atro, che i provvedimen< in tema di affidamento ed altri ancora per il tempo successivo alla separazione devono ispirarsi esclusivamente all’interesse morale e materiale dei figli, così come specificato dall’art. 155 c. c. it. La potestà dei genitori sui figli minori deve svolgersi sempre a vantaggio, nell’interesse dei figli, nonché in accordo con la loro personalità. La regolamentazione dell’affidamento per il tempo successivo alla separazione percorre strade analoghe a quelle previste in materia di divorzio e si informa ai medesimi principi che reggono lo svolgimento della relazione genitori-figli in costanza di matrimonio. Si ricorre al distacco tra <tolarità ed esercizio della potestà per distribuire i compi< tra il genitore affidatario e quello non affidatario. Ad entrambi viene riconosciuta la <tolarità della potestà sul figlio minore, ma il genitore che si vede a$ribuire il diri$o di tenere il figlio presso di sé ha anche l’esercizio esclusivo della potestà. L’altro conserva il diri$o di vigilanza e controllo nonché quello di concordare le
decisioni fondamentali per la vita del figlio. Si discorre di affidamento congiunto, a$o ad evitare la deresponsabilizzazione del genitore non affidatario e assicura la con<nuità del rapporto di cura da parte di entrambi i genitori. È prevista l’audizione del minore, quando abbia raggiunto un sufficiente grado di discernimento e purchè non gliene derivino pregiudizi. Il legislatore ha accolto nel 1970 (legge 898/1970) l’is<tuto del divorzio, benchè la legge non faccia riferimento a questo termine e parli invece di scioglimento del matrimonio per i matrimoni civili e di cessazione degli effe 2 civili per i matrimoni concordatari. Affinchè il giudice possa pronunciare lo scioglimento o la cessazione degli effe 2 civili del matrimonio è necessario che egli abbia accertato che la comunione spirituale e materiale tra i coniugi non può essere mantenuta o ricos<tuita; ricorra almeno uno dei fa 2 specifici previs< dalla legge come, ad esempio, la separazione personale dei coniugi ininterro$a per almeno tre anni o la mancata consumazione del matrimonio. Francia: gli is<tu< della separazione legale (sépara<on de corps) e del divorzio sono regola< dal codice civile. Tu$avia il legislatore francese non ha prescri$o l’obbligo di una successione temporale tra separazione e divorzio ai fini dello scioglimento del vincolo matrimoniale, sopra$u$o in presenza dell’accordo consensuale dei coniugi. Il codice civile francese prevede qua$ro <pi di divorzio:
- Consensuale, presuppone l’accordo di entrambi i coniugi sia sulla ro$ura del vincolo matrimoniale che sulle conseguenze pra<che che questa comporta per loro e per gli eventuali figli minori. Nessuna durata minima del matrimonio è richiesta. Il giudice omologa la convenzione e pronuncia la sentenza di divorzio se riconosce la volontà reale ed il libero consenso dei due coniugi a sciogliere il matrimonio;
- Per acce$azione del principio di ro$ura del matrimonio, presuppone l’accordo dello scioglimento del vincolo matrimoniale da parte dei due coniugi, che però rime$ono al giudice la disciplina delle conseguenze della separazione. Dopo un tenta<vo di conciliazione, e dopo aver accertato il libero consenso delle par<, il giudice pronuncia la sentenza di divorzio disciplinando gli effe 2 da essa prodo 2 ;
- Per alterazione defini<va del legame coniugale per almeno due anni, si fonda sulla causa ogge 2 va della cessazione della comunità di vita, sia affe 2 va che materiale. È pertanto possibile il divorzio dopo due anni di separazione legale e può essere richiesto anche unilateralmente da uno solo dei due coniugi. In mancanza di un regolamento convenzionale tra le par< è il giudice a regolare le conseguenze economiche e familiari dello scioglimento del vincolo matrimoniale e non è previsto alcun effe$o patrimoniale automa<co a carico del coniuge che ha chiesto il divorzio;
- Per colpa, ricorre solo nei casi di violazione grave dei doveri e degli obblighi matrimoniali, tale da rendere intollerabile il mantenimento della vita comune. Per quel che riguarda la liquidazione dei beni comuni e il regolamento dei rispe 2 vi interessi economici, gli ex coniugi, in caso di mancato accordo nel corso del giudizio, hanno un anno di tempo decorrente della pronuncia di divorzio per raggiungere un regolamento consensuale, in mancanza del quale decide il giudice sulla base di un proge$o di liquidazione predisposto da un notaio. Germania: la norma<va concernente la separazione e il divorzio è contenuta nel codice civile tedesco. In base al par. 1564 del BGB, un matrimonio può essere sciolto per divorzio solo con sentenza del giudice su domanda di uno o di entrambi i coniugi. Il matrimonio è sciolto con il
scioglimento e liquidazione del patrimonio comune. I beni personali dei coniugi sono esclusi dalla divisione. UK: il divorzio è qui disciplinato dal “matrimonial causes act” del 1973, in parte modificato dal “matrimonial and family proceedings act” del 1984. Nuove regole sono state successivamente ado$ate con il “family law act” del 1996, dire$e ad introdurre il “no-fault divorce” e a prevedere l’esperimento preliminare di procedure di conciliazione tra i coniugi; tali disposizioni, contenute nella legge del 1996, non sono però mai entrate in vigore, e di esse il legislatore ha prospe$ato l’abrogazione con il “children and families bill”. Secondo la disciplina vigente, l’azione di divorzio è esperibile, trascorso almeno un anno dal matrimonio, da ciascun coniuge in caso di defini<va ro$ura (irretrievable breackdown) della relazione coniugale. Affinchè tale condizione possa considerarsi sussistente, nell’a$o introdu 2 vo del giudizio (pe<<on for divorce) il ricorrente deve addurre elemen< fa$uali corrisponden< a quelli individua< nel testo norma<vo quali manifestazioni <piche della crisi irreversibile della relazione. Di questa condizione sono indici presun<vi:
- L’adulterio;
- L’abbandono da parte di uno dei coniugi da almeno due anni;
- La separazione di fa$o, per durata con<nua<va di due anni preceden< il ricorso se l’altro coniuge consente al divorzio, oppure di cinque anni in mancanza di tale consenso. Nella prassi, l’adulterio o il comportamento irragionevole dell’altro coniuge sono gli elemen< di fa$o più frequentemente ado$a< dal pe<<oner, per evitare di dover altrimen< a$endere il termine minimo biennale o quinquennale previsto dalla legge per la diversa ipotesi dell’intervenuta separazione tra i coniugi. Il giudice si pronuncia emanando un decreto di divorzio qualora ritenga soddisfa$o il requisito della irrimediabile compromissione del rapporto coniugale. Decorso il termine obbligatorio di sei se 2 mane, su istanza del pe<<oner è emanato un secondo decreto che determina l’effe$o dello scioglimento del matrimonio e dispone per le ques<oni di natura patrimoniale o concernen< l’affidamento o il mantenimento dei figli, nel caso in cui esse non siano già state definite dalle par<. Nelle more del procedimento di divorzio, o anche indipendentemente da esso, è comunque nella disponibilità delle par< la s<pula di un accordo di separazione, i cui termini sono vincola< e possono essere fa 2 valere in giudizio (deed of separa<on).
Il contra$o in common law
Il sec. XIX, oltre ad essere il “secolo del contra$o” è stato il periodo dei grandi tra$a<s< inglesi e nord-americani. Nella seconda metà del secolo scorso sono comparse le prime codificazioni anche in aree di common law. L’esigenza di dare una più coerente sistemazione dell’intera materia ha spinto i giuris< nord-americani ad elaborare, nel 1932, il “Restatement of contract”, recentemente integrato e modificato. La nozione di contra$o che si assume nell’esperienza nord-americana corrisponde solo marginalmente alla nozione di contra$o dell’esperienza con<nentale, cioè di “accordo che crea diri 2 e obblighi tra le par< contraen<”. Si dis<ngue:
- “contract” dalla promessa (promise) che è la dichiarazione di assumere un obbligo;
- “contract” dalla obbligazione (obliga<on) che è il singolo obbligo creato dal contra$o;
- “contract” dall’accordo (agreement) che è l’incontro delle volontà, elemento o requisito del contra$o, parte di esso, ma non coincidente del tu$o;
- “contract” dal “bargain” che è “an agreement between two par<es for an exchange of performances, either executed or promised” (un accordo tra due par< per uno scambio di prestazioni, entrambe eseguite o promesse). Non vi è una definizione legale del contra$o; una definizione che cos<tuisca almeno un punto di riferimento, da decodificare storicamente e da integrare con gli appor< del diri$o vivente. La definizione di contract varia a seconda dell’idea che gli autori tendono ad esprimere. Le definizioni di contra$o contenute nell’Osborne Concise Dic<onary a cura di Burke sono molteplici e giustapposte le une alle altre, senza una reciproca esclusione. Vi si parla infa 2 di “Agreement enforceable at law”, insistendo quindi sul fa$o che non ogni accordo è contra$o. Cara$eris<ca essenziale del contra$o è la “promise”; di qui allora la dis<nzione tra contract e promise. Si die ancora che il contra$o è un <po di accordo (agreement) des<nato a creare un’obbligazione che le par< devono eseguire. A causa della possibile iden<tà tra “conract” e “promise”, gli a 2 che nel diri$o con<nentale sono in<tola< promesse unilaterali, cos<tuiscono, in common law, una categoria interna al genere “contra$o”. Infa 2 , l’unilateral contract può designare tanto la promessa che una parte fa all’altra di pagarle una somma di denaro, o di fare qualcosa o di evitare di fare una cosa, ricevendone un facere o un non facere, quanto la medesima promessa che è sprovvista di “counter-promise”, cioè di corrispe 2 vità, in quanto l’oblato comincia ad eseguire la prestazione collegata con la promessa dell’offerente, il suo comportamento dà luogo ad implicita promessa di esecuzione e quindi ad un contra$o bilaterale. Ciò che dis<ngue il contra$o da altri <pi di vincoli obbligatori è dato dal fa$o che i vincoli nascono sulla base di un agreement, in altri termini discende da una loro scelta, o volontà. Siccome l’accertamento di tale volontà potrebbe dare luogo a sofismi e ina$endibili risulta<, Treitel propone di assumere questa nozione in senso ogge 2 vo, cioè connesso con l’apparenza all’esterno della volontà ragionevole di contrarre; cioè con il comportamento ogge 2 vo, ragionevole e “a$eso” da chi contrae o da chi assiste ad una contra$azione, la nozione proposta richiede poi, secondo Treitel, una precisazione tra accordo e regolamento, posto che nella disciplina del contra$o, accanto alla materia negoziata si devono annoverare gli interven< delle Cor< o gli interven< del legislatore. L’autore so$olinea come tale volontà venga spesso a$enuata nei contra 2 standard, e comunque nei casi in cui la negoziazione è rido$a all’alterna<va di “prendere o lasciare”; che il contra$o subisce l’evoluzione delle circostanze susseguen<; che il contra$o e la sua disciplina devono corrispondere alle a$ese degli operatori, per poter soddisfare “needs of commercial certainty” (bisogni di certezza commerciale). Vi è invece chi incentra la nozione di contra$o sulla promessa. Questo è il caso di Pollok che definisce il contra$o come una promessa o un quadro di promesse (a promise or a set of promises), cui il diri$o dà forza vincolante. Secondo A<yah non è possibile fondare la definizione di contra$o né sull’agreement né sulla promise. A<yah pertanto considera un altro elemento, il “bargain” nucleo fondamentale del contra$o. Tale espressione indica nel contempo la negoziazione, lo scambio, l’operazione economica cui si intende dare veste giuridica. Corbin definisce il contra$o come l’accordo dire$o a creare aspe$a<ve ragionevoli indo$e dalle promesse reciproche delle par<. Il contra$o di volta in volta indica gli a 2 compiu< dai contraen< a questo scopo; il regolamento contra$uale, cioè gli effe 2 giuridici conseguen< agli a 2 delle par<. Corbin osserva che nella disciplina del contra$o ciò che rileva non è la sua definizione, quanto la sua opera<vità in concreto. Hart sosteneva che “contract” fosse un criterio disfa 2 sta. Nell’esperienza nord-americana si riscontrano almeno due definizioni ufficiali di contra$o: l’una, elaborata ad opera dell’American Law Ins<tute registrata nel Restatement of contracts, stabilisce che “il contra$o è una promessa per la cui violazione la legge dà un rimedio, o l’esecuzione della quale la legge in qualche modo riconosce ad un dovere”; l’altra in una legge speciale, che assolve la funzione di codice, l’Uniform Commercial Code, che recita che “contra$o significa l’obbligo
tra$a anche di “declino del contra$o”. Secondo A<yah questo fenomento può essere inteso in tre accezioni diverse:
- Declino come perdita di rilevanza del ruolo del contra$o nella società moderna;
- Declino come sos<tuzione della libera scelta, che dà luogo all’acquisizione di quei diri 2 a$raverso una scelta non volontaria da parte del des<natario, cioè l’intervento legisla<vo;
- Declino della responsabilità fondata sulla promessa di fronte alla responsabilità fondata sull’affidamento o sul benefit. La funzione della promessa Secondo A<yah la promessa è vincolante. L’espressione “promessa” è sempre usata nella accezione di “promessa esplicita”; quando essa è implicita è accompagnata da una adeguata agge 2 vazione. Mac Cormick stabilisce che il promissario non fa affidamento sul fa$o che la promessa crea obbligazioni vincolan<; fa affidamento sull’intenzione del promi$ente di adempiere ciò che ha promesso di fare. Si a$enuerebbe allora il principio della “reliance” (dipendenza, affidamento) per farsi strada l’accertamento delle aspe$a<ve. Si innesta il problema dell’en<tlement, cioè del <tolo e della legi 2 mazione ad avere una pretesa nei confron< di altri. Il presupposto fondamentale del discorso è stabilire se il promi$ente ha diri$o (en<tlement) a cambiare opinione e di so$rarsi alla promessa, o se il promissario ha diri$o di vederla osservata. E ciò risiede esclusivamente nel “contra$o sociale”, nel dover accogliere le regole della convivenza se si vuole vivere nella società e trarre profi$o dalle sue regole. L’inadempimento della promessa non è più considerato oggi un fa$o moralmente riprovevole. La conferma di questo è data dalle sanzioni, che si circoscrivono ad una somma da corrispondere al promissario a <tolo di risarcimento del danno; non si aggiungono danni esemplari. Se il promissario non ha fa$o affidamento sulla promessa, non avrà diri$o al risarcimento. I requisi 5 dei contra 6 Nelle tra$azioni sul contra$o in generale, proprio per l’assenza di un apparato dogma<co tradizionale, i requisi< dei contra 2 sono variamente cataloga<. La elencazione prevede:
- L’accordo, cioè la corrispondenza di offerta e acce$azione;
- L’intenzione di creare un vincolo giuridicamente rilevante;
- La capacità negoziale;
- La forma ove richiesta;
- La considera<on. Classificazione dei contra 6 La classificazione tradizionale prevede la tricotomia di:
- Contracts of record, allude alle obbligazioni derivan< da una sentenza di una Court of Record, e storicamente erano pos< in esecuzione mediante ordinari rimedi contra$uali;
- Contracts under seal, comprende a 2 spesso denomina< “deeds” o “covenants”, è cos<tuito da una promessa o un quadro di promesse scri$e, che derivano la loro validità (e quindi vincola<vità) solo dalla forma dello strumento contra$uale; la forma oggi è intesa in senso elas<co. Comunque l’a$o deve essere so$oscri$o, sigillato e consegnato. Ques< <pi di contra 2 non richiedono l’esistenza della considera<on, anche perché se si esprimono mediante donazioni, i requisi< formali sopperiscono all’esistenza del corrispe 2 vo al fine di tutelare il contraente che dispone del proprio patrimonio a <tolo gratuito. Comunque,
“deeds” sono spesso compiu< non perché necessari, ma perché comportando maggiori oneri di forma, richiedono una maggiore solennità;
- Simple (or parol) contracts, riguarda i contra 2 ordinari defini< in “common contracts” (contra 2 a forma libera), diffusi nella prassi. Si a$ua una dis<nzione tra contra 2 unilaterali e bilaterali, rilevante in ordine all’assunzione di obbligazioni. Nel caso della bilateralità vi è scambio di una o più promesse da entrambe le par<; in caso di unilateralità, alla promessa di una parte corrisponde un facere o un pa< dell’altra. La dis<nzione è importante perché solo nel caso di bilateralità entrambe le par< assumono obbligazioni; nel caso di unilateralità, solo una di esse è obbligata a fare qualcosa. La classificazione avviene ad opera del giudice, mediante le tecniche di interpretazione, ricostruendo la volontà delle par< o provvedendo a costruire la qualificazione, a$ese le circostanze del caso. Sembra però che le Cor< privilegino la bilateralità. Vi è chi dis<ngue tra express e implied contracts, e quasi-contracts. Quest’ul<ma categoria riguarda in realtà un’altra materia, a$endendo alla disciplina del pagamento dell’indebito, e dell’arricchimento ingius<ficato. La differenza tra implied ed express contracts a 2 ene al modo in cui viene esternata la volontà: nel primo caso essa è implicita, come accade nei contra 2 “per automa<co”; nel secondo caso la volontà è esplicitata in modo apparente. La dis<nzione riguarda quindi la prova della esistenza della volontà. Ben diversa è la dis<nzione che riguarda le clausole del contra$o, dis<nte in implied/express terms. Si dis<ngue tra contra 2 a base individuale, per i quali vi è una presunzione di uguaglianza sostanziale di potere contra$uale tra le par<, e contra 2 per adesione per i quali vi è potere preponderante della parte che ha disposto il formulario. Nei manuali non si fa menzione della dis<nzione per <pi. La formazione del consenso, agreement o L’offerta Perché vi sia l’incontro della volontà delle par< sulla conclusione di una determinata operazione economica, occorre che la volontà di una parte sia stata espressa in determinate forme (offerta) e ad essa corrisponda la volontà dell’altra (acce$azione). L’offerta, secondo la definizione proposta da A<yah, è una promessa fa$a dall’offerente di fare o di astenersi dal fare qualcosa, a$eso che l’oblato acce$erà l’offerta e pagherà o prome$erà di pagare il prezzo indicato dall’offerta. Nei contra 2 bilaterali la semplice promessa di pagamento del prezzo è di per sé sufficiente a concludere il contra$o; nei contra 2 unilaterali si richiede anche il pagamento del prezzo. L’offerta consta di due elemen<: la volontà di obbligarsi e la determinazione del prezzo richiesto. Nel Restatement of contracts è stabilito che gli elemen< che formano il contra$o sono:
- Un promi$ente e un promissario, ciascuno dei quali dotato di capacità (naturale) e di capacità specifica a concludere il contra$o. Questo requisito si può anche considerare so$o un diverso capitolo, quello rela<vo alla validità dell’offerta;
- La manifestazione dell’assenso delle par< che concludono il contra$o in ordine alle sue clausole e ai suoi contenu< (terms);
- La considera<on;
- Il contra$o non deve essere nullo per violazione di leggi o contrario a specifiche regole del common law. Questo requisito si potrebbe considerare so$o il capitolo della validità del contra$o. Nel diri$o inglese e nord-americano si deve inserire tra gli elemen< della conclusione anche la considera<on.
La regola è diversa nel caso dei distributori automa<ci. In questa ipotesi infa 2 , è ovvio che il venditore ha rinunciato al diri$o di rifiutare di vendere a quel par<colare cliente, ovvero di precisare che la merce è già venduta e che le scorte sono terminate. o Durata dell’offerta Corbin osserva che il problema “fino a quando è valida l’fferta?” non è posto in modo corre$o; se offerta è espressione di assenso, quando si parla di durata dell’offerta non si ha riguardo al tempo impiegato per esprimerla o al tempo necessario perché l’offerta sia completa, ma piu$osto al tempo impiegato dall’oblato per formulare la sua acce$azione. Si parla quindi di “durata del potere di acce$are”. Vi possono essere casi di offerta permanente (standing offer). Si definisce in questo modo la diffusione di lis<ni di prezzi di merci richieste da de$aglian< e commercian< all’ingrosso; la semplice richiesta dell’indicazione del prezzo della merce (tender) non cos<tuisce offerta di acquisto. Il contra$o si perfezione solo quando la parte che ha richiesto il tender dichiara di acce$arlo. o Acce$azione L’acce$azione è l’a$o con cui si completa il contra$o. L’acce$azione è necessaria sia per i contra 2 bilaterali che unilaterali, che creano obblighi a carico di una sola delle par<. È legi 2 mato ad acce$are l’offerta solo l’oblato, la persona alla quale l’offerta è dire$a; ma l’acce$azione può anche essere condizionata alla approvazione di un terzo. Come l’offerta, anche l’acce$azione con<ene due conce 2 : l’acconsen<mento alle proposte dell’offerente e la promessa richiesta dall’offerente stesso di eseguire una prestazione o di compiere un a$o. È necessaria perciò la corrispondenza tra l’offerta e l’acce$azione, i termini dell’offerta e quelli dell’acce$azione; è necessario che l’acce$azione abbia cara$ere promissorio, che corrisponda ai poteri che l’offerente ha riconosciuto all’oblato. Non sempre però è facile sapere quando l’acce$azione ha cara$ere promissorio. Leading case Brackenbury vs. Hodgkin (commentato anche da Corbin): la convenuta residente nel Maine aveva scri$o una le$era al genero, che viveva nel Missouri, per chiedergli di trasferirsi presso di lei, in modo che la accudisse durante gli ul<mi anni di vita; in cambio, l’a$ore avrebbe avuto l’uso dell’abitazione finchè la suocera era in vita, e la proprietà, dopo la sua morte. Acce$ato l’invito, l’a$ore dove$e poi sospendere l’assistenza, sia per la ca 2 va predisposizione della suocera, sia perché questa, cambiando parere, aveva rivolto la medesima richiesta ad un figlio. Convenuta la suocera in giudizio dal genero, per inadempimento del contra$o, la Corte ritenne che il contra$o si fosse effe 2 vamente concluso in quanto nella fa 2 specie si doveva ravvisare l’esistenza di un contra$o unilaterale, nel quale non vi è una promessa contro l’esecuzione di una prestazione; nel caso di specie, la convenuta doveva considerarsi offerente, e il genero oblato, essendosi spostato dal luogo di residenza secondo la sua richiesta; non si doveva invece accogliere la richiesta della convenuta, che pretendeva di essere mantenuta fino alla morte. Non sempre la risposta dell’oblato può considerarsi acce$azione vera e propria. Ad esempio, la risposta “acce$o la vostra offerta”, può considerarsi semplice invito a tra$are, se l’offerente ha inviato all’oblato il lis<no dei prezzi, o ha promesso di inviargli la merce di determinata qualità nel corso di un determinato periodo, ma l’oblato non indica, nella risposta, la quan<tà di merce richiesta, o la qualità dei prodo 2 desidera<. L’acce$azione non è completa, e quindi viene a
mancare il requisito fondamentale per la perfezione del contra$o: la considera<on. Vi può essere invece acce$azione anche mediante la semplice tolleranza di un’azione (forbearence). Se non c’è corrispondenza tra offerta e acce$azione, e l’acce$azione modifica alcuni termini dell’offerta, l’acce$azione non può considerarsi tale ma. Si trasforma in contro-offerta, cioè in offerta des<nata alla parte che per prima assume l’inizia<va, e che viene considerata ora oblato. Bisogna dis<nguere tra contro-proposta e semplice richiesta di informazioni; nel secondo caso, l’offerta permane, e l’oblato non si trasforma in offerente, vincolato dalla sua offerta. Leading case Stevenson vs. Mc Lean: il convenuto aveva offerto al sabato agli a$ori di vendere loro 3800 tonnellate di ferro “a 40 scellini pronta cassa per tonnellata, offerta aperta sino a lunedì”. Nelle prime ore del lunedì gli a$ori avevano telegrafato al convenuto “per favore, telegrafateci se acce$ate 40 per la consegna entro due mesi, o altrimen< entro quale ul<mo termine potreste fare la consegna”. Non avendo o$enuta alcuna risposta, gli a$ori spedirono un altro telegramma con il quale acce$avano l’offerta a 40, pronta cassa. Nel fra$empo, il convenuto vende$e il ferro ad un terzo, e ne informò gli a$ori con un telegramma spedito contemporaneamente al secondo: i due telegrammi si erano quindi incrocia<. Si poteva considerare inadempiente il venditore? La risposta è nega<va, se il primo telegramma viene inteso come contro-proposta; è posi<va, se il primo telegramma è considerato semplice richiesta di informazioni. La Corte decise nel secondo senso, ritenendo che gli a$ori avevano inviato al convenuto “una semplice richiesta, cui si doveva dare risposta, e non invece a$ribuire il significato del rifiuto dell’offerta”. L’acce$azione so$oposta a condizione non crea alcun obbligo come acce$azione; può essere intesa solo come contro-proposta; se la condizione si avvera, la contro-proposta rimane tale e non si trasforma in acce$azione. La contro-proposta crea però obblighi a carico dell’offerente. o La comunicazione dell’acce$azione L’acce$azione, come nel diri$o italiano, può essere espressa o tacita. In quali casi il silenzio può considerarsi manifestazione di volontà, cioè espressione di acce$azione della proposta? Corbin <ene a so$olineare che “un’an<ca massima stabilisce che il silenzio significa assenso, ma non si tra$a di una regola di diri$o”. Il silenzio cos<tuisce acce$azione solo in casi di eccezione. L’invio di merci non richieste, ad esempio, nel silenzio del ricevente, cos<tuisce offerta ma non dà luogo a vendita se il des<natario non risponde. Allo stesso modo, l’offerente non può avver<re l’oblato dicendogli che il suo silenzio sarà interpretato come acce$azione; l’offerente “non può obbligare l’oblato a prendere una penna, a spendere alcuni cents per un francobollo, o perfino ad aprire bocca” per rispondere. Leading case Felthouse vs. bindley: l’a$ore aveva scri$o al nipote offrendosi di acquistare il suo cavallo per 30 sterline e 15 scellini, aggiungendo: “se non ho più no<zie, considero mio il cavallo al prezzo indicato”. Il nipote non rispose alla le$era, ma in<mò al baditore che intendeva vendere il suo cavallo, e che lo aveva ricevuto dallo zio, di non porlo tra le cose in vendita; il banditore lo vende$e, e l’a$ore lo convenne in giudizio. La Corte riconobbe le buone ragioni dell’a$ore, perché era chiaro che “lo zio non aveva alcun diri$o di imporre al nipote la vendita del suo cavallo a meno che non gli fosse stato risposto in senso nega<vo”. Vi sono casi in cui però il comportamento dell’oblato, che si potrebbe definire “concludente”, lascia intendere la sua acce$azione, anche se essa non è espressa in modo esplicito. La spedizione di merci via mare, a richiesta di controparte, ad esempio, è stata ritenuta offerta, e acce$azione il comportamento del des<natario che, ricevuta la merce, non la res<tuisca. Occorre che controparte
controparte. La contro-proposta è di solito ritenuta un rifiuto dell’offerta. Nel diri$o nord- americano la spedizione di una le$era con il rifiuto dell’offerta non esclude la conclusione del contra$o, se all’offerente perviene per prima una le$era, spedita successivamente, con la dichiarazione di acce$azione. o La revoca dell’offerta Con questa espressione si indica solo una delle ipotesi in cui l’offerta perde la sua efficacia, e quindi una sola delle ipotesi di es<nzione dell’offerta. La revoca dell’offerta è possibile in ogni momento, prima che vi sia acce$azione. La revoca dell’offerta non ha effe$o se non è stata comunicata adeguatamente all’oblato; occorre che la revoca e la sua comunicazione risul<no ogge 2 vamente, non rilevando il semplice mutamento di intenzione dell’offerente. La revoca non solo deve essere adeguatamente comunicata, ma l’offerente, per far valere le proprie ragioni, deve dare anche prova della conoscenza di essa da parte dell’oblato. Non necessariamente, però, l’informazione della revoca deve provenire dall’offerente; l’oblato può anche essere informato da terzi, e se l’offerente riesce a provare in giudizio che controparte sapeva della revoca, il contra$o non può considerarsi concluso. Oltre al caso della revoca, l’offerta si es<ngue, perde cioè efficacia, per rifiuto, per decorso del termine, per esistenza di una condizione, per la morte dell’offerente. L’offerta non può essere acce$ata dopo che sia decorso il tempo indicato dall’offerente per l’acce$azione; se non è indicato alcun termine per l’acce$azione, si ri<ene che l’offerta decada dopo un periodo di tempo ragionevole. L’offerta, a differenza dell’acce$azione che non può mai essere condizionata, può essere so$oposta a condizione; si intende allora che essa dispieghi effe$o dal momento in cui la condizione si è avverata. Mentre la morte dell’offerente toglie effe$o all’offerta, non è de$o che avvenga altre$anto per la morte dell’oblato. Per quanto riguarda la incapacità sopravvenuta dopo la proposta, l’acce$azione non ha efficacia se fa$a dopo che l’oblato abbia avuto conoscenza dell’incapacità dell’offerente. Inten 5 on to create legal rela 5 on e gentleman’s agreement L’intenzione di creare vincoli giuridici riguarda sia la volontà delle par< di amme$ere o di escludere la vincola<vità della loro promessa, sia la ogge 2 va sufficienza dell’accordo concluso a produrre effe 2 giuridici, in quanto l’accordo sia completo o sufficientemente completo, sia meritevole di tutela, sia intellegibile. Questa problema<ca riguarda la disciplina degli elemen< del contra$o (accordo, ogge$o, considera<on, etc.), l’interpretazione del contra$o e l’apprezzamento sovrano del giudice. Corbin stabilisce che ciò che importa acce$are non è se le par< volevano vincolarsi ma piu$osto se le par< abbiano escluso ogni vincolo e cioè ogni effe$o giuridico al loro pa$o, che rimane circoscri$o ai rappor< di cortesia o di corre$ezza. “Le=er of intent” e “contract to make a contract” L’espressione “le$er of intent”, secondo I commentator, è polisensa, infa 2 , il fenomeno oggi assai diffuso di scambio di le$ere, o di invio di una le$era da una parte all’altra, nella fase che precede la conclusione del contra$o, può intendersi, secondo i commentatori, di volta in volta come: mezzo di comunicazione di informazioni; mezzo per disciplinare le fasi del processo di negoziazione; memorandum dei pun< già concorda<; contra$o perfe$o erroneamente definito le$era di inten<. La prima e la seconda ipotesi sono considerate anche nell’esperienza italiana le$ere di inten<; la
terza ipotesi dà luogo alla minuta o puntuazione, e quindi si avvicina o al contra$o preliminare o alla formazione progressiva del contra$o; la quarta ipotesi riguarda le completezze del contenuto dell’accordo. È ques<one di “construc<on” accertare se una le$era di inten< esprima l’intenzione di concludere un accordo e se il suo contenuto sia di per sé già sufficiente a formarlo. Le par< stesse possono precisare nella le$era che essa non è vincolante. La volontà delle par< prevale sulla interpretazione delle Cor<; se le par< espressamente escludono l’intenzione di creare vincoli negoziali, le Cor< si allineano al loro intento. La figura nota nell’ordinamento italiano come contra$o preliminare, si rifle$e nell’esperienza anglo-americana in diverse figure, tu$e ricondo$e all’idea di un contra$o solo parzialmente completo o in a$esa di completamento. La figura più vicina a quella del contra$o preliminare italiano è quella del “contract to make a contract”. Secondo Treitel l’espressione allude ad uno dei casi di incompletezza del testo contra$uale e dell’accordo in sé considerato. Vi si riconducono due ipotesi:
- L’ipotesi in cui le par< fanno riferimento ad un documento previamente preparato e si obbligano a darvi esecuzione; in tal caso il contra$o è vincolante, perché la sua incompletezza può essere colmata dal documento previamente preparato;
- L’ipotesi in cui le par< si obbligano a negoziare. Corbin richiama anche la possibilità di ritrovare la completezza mediante il ricorso all’interpretazione e ai documen< impiega< dalle par<. Si discorre anche del caso di “agreement subject to contract”, cioè di accordo subordinato ad un futuro contra$o. Qui i casi riguardano il trasferimento delle proprietà di terreni o di edifici. Secondo questa disciplina, le par< concludono un accordo, considerato non vincolante per so$rarsi ad ogni responsabilità, in base al quale prenotano il futuro affare, richiedendo tempo per accertarne la convenienza, per procurarsi i mezzi economici necessari per eseguirlo o per o$enere finanziamen< ed eventualmente per cos<tuire ipoteche. Sia il venditore che il compratore possono avver<re queste esigenze; anzi, possono cambiare i propri programmi e quindi l’intenzione di vendere e di acquistare prima della s<pulazione dell’a$o di trasferimento, magari considerando le flu$uazioni del mercato e ada$ando alle proprie esigenze le scelte da compiere. Nessun risarcimento è dovuto all’acquirente in caso di recesso del venditore. La capacità negoziale Essa è considerata dalla prospe 2 va nega<va degli effe 2 della sua mancanza sulla validità del contra$o. Considera 5 on Elemento fondamentale del contra$o, considera<on è un conce$o su cui non sempre è semplice offrire una definizione; se si dovesse tentarne la traduzione, secondo Gorla, si dovrebbe insistere sullo scambio, o comunque sulla “corrispe 2 vità” piu$osto che sulla “causa”. Considera<on è una doctrine, un principio e una tendenza del common law che varia a seconda delle epoche e delle circostanze. Le sue due componen< sono, secondo A<yah, il beneficio che si deve in cambio al promi$ente, e l’affidamento del promissario, la cui delusione deve portarlo in una posizione deteriore rispe$o a quella che avrebbe avuto se la promessa non fosse mai stata fa$a. Due sono quindi le idee che animano la common law: la ricompensa per un beneficio reso, la tutela dell’affidamento. In questo senso, considera<on è nozione collegata con res<tu<on, con arricchimento ingiusto, con tort.
