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6° lezione 08/05/17

IL DIVORZIO

L’indagine comparata sulla disciplina del divorzio può evidenziare le linee comuni o le

differenze sostanziali che caratterizzano, in generale l’intera normativa dei rapporti familiari

proprio perché in tutti gli ordinamenti il concetto di famiglia e quello di divorzio risultano

strettamente collegati.

Nella normativa italiana è stata fondamentale la legge n. 898 del 01/12/1970 che ha iniziato

la modifica delle norme riguardanti i rapporti personali e patrimoniali tra coniugi ed anche

quelli riguardanti tra genitori e figli.

La stessa legge ha introdotto, nell’ ordinamento italiano, lo scioglimento del matrimonio per

causa diversa dalla morte. Lo scioglimento del matrimonio è ammesso quando risulta

impossibile mantenere o ricostruire la comunione materiale e spirituale tra coniugi.

Questa comunione materiale e spirituale nel nostro ordinamento costituisce il fondamento

del vincolo matrimoniale.

La comunione di vita materiale e spirituale tra coniugi è fondata su elementi immateriali

come il dialogo d’amore, di stima, di confidenza, di simpatia e di collaborazione. Solo grazie

a questa comunione, materiale e spirituale, il matrimonio può svolgere le sue funzioni

essenziali che sono: la tutela della dignità dei suoi componenti e lo sviluppo della personalità

degli stessi nella solidarietà familiare e nel rispetto degli interessi e dei diritti essenziali di

ciascuno dei coniugi.

La normativa introdotta dalla legge n. 898/70 agli art. 1 e 2 subordinava la pronuncia di

scioglimento del matrimonio o la cessazione dei suoi effetti civili, in caso di matrimonio

concordatario, all’accertamento della scomparsa della comunione di vita materiale e

spirituale tra i coniugi.

La differenziazione tra scioglimento e cessazione del rapporto matrimoniale è necessaria

perché nel nostro ordinamento esiste un duplice sistema matrimoniale:

matrimonio civile e matrimonio concordatario; per cui se la legge n. 898 permette lo

scioglimento del matrimonio civile può produrre solo la cessazione degli effetti civili del

matrimonio concordatario.

Questo avviene perché lo Stato non può decretare lo scioglimento di un matrimonio la cui

disciplina appartiene ad un altro ordinamento.

Tale disciplina è fondata sulla natura sacramentale del vincolo e quindi sulla sua essenziale

ed assoluta indissolubilità (quindi si può sciogliere il matrimonio civile ma non quello

religioso).

La diversa disciplina delle due tipologie di matrimonio non si pone in contrasto con il

principio di uguaglianza perché essa è fondata sulla libera scelta operata non tra due forme

di celebrazione ma tra due diverse discipline applicabili al momento della costituzione del

vincolo matrimoniale.

La preferenza esercitata verso il matrimonio religioso concordatario implica, fin dal primo

momento, la consapevolezza della sua natura e l’accettazione della sua indissolubilità.

Col divorzio i coniugi riacquistano lo stato libero nell’ ordinamento dello stato Italiano, ma

non nell’ ordinamento canonico.

Tra le varie cause di divorzio previste dall’ articolo 3 della legge n. 898, cosi come è

modificata dalle leggi successive tra cui soprattutto la legge n. 151 del 1975 e la legge n. 74

del 6/03/1987, quella certamente più utilizzata, è la causa fondata sulla separazione.

Tale separazione può essere di fatto, giudiziale o consensuale.

Essa deve essere protratta per il tempo stabilito dalla legge e cioè per 3 anni ininterrotti, a

partire dalla prima comparizione dei coniugi dinanzi al Presidente del Tribunale oppure dall’

inizio della separazione di fatto.

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6° lezione 08/05/ IL DIVORZIO L’indagine comparata sulla disciplina del divorzio può evidenziare le linee comuni o le differenze sostanziali che caratterizzano, in generale l’intera normativa dei rapporti familiari proprio perché in tutti gli ordinamenti il concetto di famiglia e quello di divorzio risultano strettamente collegati. Nella normativa italiana è stata fondamentale la legge n. 898 del 01/12/1970 che ha iniziato la modifica delle norme riguardanti i rapporti personali e patrimoniali tra coniugi ed anche quelli riguardanti tra genitori e figli. La stessa legge ha introdotto, nell’ ordinamento italiano, lo scioglimento del matrimonio per causa diversa dalla morte. Lo scioglimento del matrimonio è ammesso quando risulta impossibile mantenere o ricostruire la comunione materiale e spirituale tra coniugi. Questa comunione materiale e spirituale nel nostro ordinamento costituisce il fondamento del vincolo matrimoniale. La comunione di vita materiale e spirituale tra coniugi è fondata su elementi immateriali come il dialogo d’amore, di stima, di confidenza, di simpatia e di collaborazione. Solo grazie a questa comunione, materiale e spirituale, il matrimonio può svolgere le sue funzioni essenziali che sono: la tutela della dignità dei suoi componenti e lo sviluppo della personalità degli stessi nella solidarietà familiare e nel rispetto degli interessi e dei diritti essenziali di ciascuno dei coniugi. La normativa introdotta dalla legge n. 898/70 agli art. 1 e 2 subordinava la pronuncia di scioglimento del matrimonio o la cessazione dei suoi effetti civili, in caso di matrimonio concordatario, all’accertamento della scomparsa della comunione di vita materiale e spirituale tra i coniugi. La differenziazione tra scioglimento e cessazione del rapporto matrimoniale è necessaria perché nel nostro ordinamento esiste un duplice sistema matrimoniale: matrimonio civile e matrimonio concordatario; per cui se la legge n. 898 permette lo scioglimento del matrimonio civile può produrre solo la cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario. Questo avviene perché lo Stato non può decretare lo scioglimento di un matrimonio la cui disciplina appartiene ad un altro ordinamento. Tale disciplina è fondata sulla natura sacramentale del vincolo e quindi sulla sua essenziale ed assoluta indissolubilità (quindi si può sciogliere il matrimonio civile ma non quello religioso). La diversa disciplina delle due tipologie di matrimonio non si pone in contrasto con il principio di uguaglianza perché essa è fondata sulla libera scelta operata non tra due forme di celebrazione ma tra due diverse discipline applicabili al momento della costituzione del vincolo matrimoniale. La preferenza esercitata verso il matrimonio religioso concordatario implica, fin dal primo momento, la consapevolezza della sua natura e l’accettazione della sua indissolubilità. Col divorzio i coniugi riacquistano lo stato libero nell’ ordinamento dello stato Italiano, ma non nell’ ordinamento canonico. Tra le varie cause di divorzio previste dall’ articolo 3 della legge n. 898, cosi come è modificata dalle leggi successive tra cui soprattutto la legge n. 151 del 1975 e la legge n. 74 del 6/03/1987, quella certamente più utilizzata, è la causa fondata sulla separazione. Tale separazione può essere di fatto , giudiziale o consensuale. Essa deve essere protratta per il tempo stabilito dalla legge e cioè per 3 anni ininterrotti, a partire dalla prima comparizione dei coniugi dinanzi al Presidente del Tribunale oppure dall’ inizio della separazione di fatto.

Quest’ ultima ha rilievo limitato e residuale perché deve essere antecedente di 2 anni all’ entrata in vigore della legge sul divorzio. Prima dell’entrata in vigore della legge di riforma n. 74 del 11/03/1987, l’ art. 3 al comma 2 della legge n. 898/70 produceva effetti diversi a seconda che l’istanza di divorzio si fondasse sulla separazione di fatto, su quella consensuale, su quella giudiziale con addebito esclusivo dell’istante. In quest’ ultimo caso, l’opposizione del convenuto prolungava di 2 anni il termine di separazione. Questa previsione normativa, che poi venne abrogata, aveva suscitato fin dall’ inizio dubbi sulla sua legittimità costituzionale in quanto l’ipotesi di colpa, riferita ad un coniuge, non poteva rendere maggiori le probabilità di riconciliazione con una più lunga attesa; si può parlare quindi di una cosiddetta “clausola di durezza” con cui il giudice poteva rifiutare temporaneamente il divorzio per evitare gravi conseguenze a carico del coniuge o dei figli minori. Le clausole di durezza sono utilizzate in alcune discipline divorzistiche di civil law; esse possono servire per accelerare il divorzio, se il perdurare del vincolo risultasse causa di grave pregiudizio per l’altro coniuge (il più debole) ed in questo caso si parla di CLAUSOLA DI DUREZZA POSITIVA (quindi se va ad accelerare la pronuncia di divorzio se il perdurare del vincolo matrimoniale andrebbe a recare un grave pregiudizio per l’altro coniuge o per i figli minori). Invece la CLAUSOLA DI DUREZZA NEGATIVA si ha quando si deve bloccare, almeno temporaneamente, la pronuncia di divorzio anche in presenza di requisiti prescritti quando il divorzio stesso può arrecare un grave pregiudizio all’ altro coniuge o ai figli minori. IL DIVORZIO NELL’ ORDINAMENTO FRANCESE La disciplina divorzistica francese si può definire un sistema misto che vede nella colpa e nella intollerabilità della convivenza, delle cause alternative di divorzio. Le origini della disciplina divorzistica risalgono agli anni della rivoluzione (1789) e alla Costituzione (1791) che trasferì la competenza matrimoniale e familiare dall’autorità ecclesiastica allo stato civile. La stessa costituzione afferma, all’ art. 7, che il matrimonio non è che un contratto; ne deriva che i coniugi sono liberi di deciderne la conclusione e lo scioglimento. Nella prima regolamentazione della disciplina matrimoniale erano previste svariate cause di divorzio, ad esempio per volontà unilaterale o per mutuo consenso, per malattia mentale di un coniuge, per caso fortuito o per circostanze politiche, per colpa e così via. Il matrimonio tramite il divorzio si dissolveva come se un coniuge fosse deceduto e a favore del coniuge che si trovava in stato di bisogno, poteva essere disposta una pensione alimentare indipendentemente dal ruolo avuto nella rottura del vincolo. Nel 1804 con il Code Napoléon il matrimonio diventa la base su cui si fonda la struttura sociale e pur conservando la sua natura contrattuale viene sottratto alla libertà individuale perché viene considerato un istituto di ordine pubblico. Né deriva che il divorzio viene ammesso solo nei casi previsti tassativamente dalla legge, e devono essere tutti fondati sulla violazione dei doveri connessi al vincolo matrimoniale, viene a crearsi così la nozione di “DIVORZIO SANZIONE” e diventa in pratica inapplicabile, per le tante condizioni imposte, il divorzio per mutuo consenso. Nel 1884 la legge Naquet mentre da un lato sopprime del tutto il divorzio per mutuo consenso, dall’altro lato introduce la nozione di divorzio come “delit privé” (delitto privato) dato che si ammette come causa di divorzio un comportamento contrario ai doveri del matrimonio posto in essere con l’ intenzione di nuocere all’ altro coniuge. Ma proprio da quel momento si andò delineando l’evoluzione della disciplina divorzistica fino a giungere a quella odierna.

Nella disciplina divorzistica spagnola, non sono previste clausole di durezza. IL DIVORZIO NELL’ ORDINAMENTO TEDESCO Sono molti i punti di contatto che esistono, oggi, tra la normativa italiana e quella tedesca. Entrambe sono basate sulla rottura della comunione di vita spirituale e materiale dei coniugi. Nell’ ordinamento tedesco, per lungo tempo, si sono scontrate due teorie della famiglia e del matrimonio: la teoria individualistico-contrattualistica e la teoria istituzionale, che prima del 1949 era quella dominante. Tale teoria vedeva nella famiglia la cellula più importante dell’organismo sociale. In base a questa teoria, dato che la natura e la società avevano attribuito alla famiglia e al matrimonio un contenuto etico e delle finalità superiori, lo Stato aveva il dovere di garantire alla famiglia e al matrimonio una tutela adeguata, anzi una tutela superiore a quella che era dovuta al semplice individuo perché la famiglia e il matrimonio perseguono degli scopi superiori e anche per realizzare l’interesse della società e dello stato. Questa concezione si basava anche sull’ art. 6 sezione 1 della Grundgesetz (ghe ghe) ,della Costituzione tedesca, che pone la famiglia ed il matrimonio sotto la particolare tutela dello Stato, dato che quest’ ultimo, nel proprio interesse, deve garantire l’esistenza e la funzionalità della famiglia e del matrimonio. Da ciò derivò la giustificazione di norme e politiche familiari, statali, sociali ed educative, che tendevano a garantire l’unità familiare per cui non si poteva approvare nessuna legge che contrastava con tali principi. La riforma del matrimonio e del diritto di famiglia del 14 giugno 1975, entrata in vigore il 1 luglio 1977, rappresenta forse l’affermazione della teoria individualistico-contrattualistica del matrimonio. Tale teoria è fondata su una diversa interpretazione delle norme costituzionali e sulla considerazione dei mutamenti sociologici subiti dalla famiglia nel corso della sua evoluzione. Essa afferma che la famiglia nella sua evoluzione storica è andata perdendo progressivamente le funzioni che giustificavano la sua importanza sociale e l’interesse politico di cui è stato oggetto da parte dello Stato. Per la teoria individualistico-contrattualistica la famiglia non è più una comunità produttiva e spesso non è nemmeno un centro di religione e di cultura, ma piuttosto è, sotto il profilo economico/sociale, una semplice comunità di consumo. Questa teoria porta da un lato ad una interiorizzazione dei rapporti familiari interni, porta di quella che costituisce la cosiddetta “ intim sfere ” della famiglia, che deve essere rispettata dallo Stato. Quest’ultimo piuttosto che tutelare gli interessi superiori della famiglia come gruppo, a cui prima sacrificava gli interessi degli individui che la componevano, deve invece tutelare i singoli membri della famiglia. La teoria individualistico-contrattualistica afferma che l’art. 6 sezione 1 della Costituzione tedesca va interpretato in rapporto alle altre norme ed in rapporto ai principi fondamentali, alla luce di una interpretazione unitaria della Costituzione stessa. Infatti è vero che l’art. 6 sezione 1,pone il matrimonio sotto la tutela dello Stato, ma è anche vero che non esiste nella Costituzione tedesca una concezione del matrimonio come comunità dotata di propri fini superiori. L’ art. 1 sezione 1 della ghe ghe definisce la famiglia come comunità umana; sancisce anche l’ inviolabilità della dignità e dei diritti fondamentali della persona umana oltre a sancire il dovere dello Stato di rispettare e di tutelare tali valori. L’art. 2 della ghe ghe riconosce all’ individuo il diritto fondamentale al libero svolgimento della sua personalità.

Dall’ interpretazione che deriva dalla connessione tra le varie norme si comprende che l’ individuo è il valore più alto del diritto e che ogni altra norma va interpretata ed attuata nell’ interesse supremo della tutela della persona umana e della sua dignità. La riforma della disciplina matrimoniale esclude, inoltre, totalmente il principio di consapevolezza, anzi la tutela che riconosce la sfera riservata della vita matrimoniale vieta qualsiasi indagine del giudice rivolta ad accettare colpe eventuali a carico di uno dei coniugi o di entrambi. La scomparsa del principio di colpevolezza è importante anche in campo patrimoniale. Infatti non si addossano più le conseguenze negative del divorzio al coniuge colpevole, ma in base al nuovo criterio della autoresponsabilità ciascuno dei coniugi è tenuto, dopo il divorzio, a provvedere al proprio mantenimento con le proprie sostanze o con il proprio lavoro. Comunque resta anche dopo il divorzio una specie di solidarietà matrimoniale, dato che se uno dei coniugi si trova in uno stato di bisogno l’altro è tenuto a contribuire al suo mantenimento fino a quando non sia riuscito ad esplicare un attività lavorativa nel modo e nella misura possibile. Concludendo, la riforma del 1976 ha ribadito il principio della dissoluzione del matrimonio. L’ art. 1565 del codice civile tedesco indica come unica causa di divorzio il definitivo dissesto del matrimonio che avviene quando la comunione tra i coniugi non esiste più e non può essere ricostruita. In base anche all’ art. 1566 del codice civile tedesco, l’accertamento della dissoluzione del vincolo non compete al giudice che non può intromettersi nella sfera privata dei rapporti familiari, ma dipende da una presunzione assoluta, in base alla quale si ritiene certamente dissolta la comunione di vita spirituale e materiale dei coniugi se ricorrono due requisiti:

se i coniugi sono separati da almeno 1 anno e chiedono congiuntamente il divorzio oppure se uno chiede il divorzio e l’altro aderisce alla richiesta dell’altro;
se il divorzio viene chiesto da un solo coniuge e vi però già la separazione da almeno tre 3 anni. Bisogna, infine, precisare che la disciplina tedesca del divorzio contiene anche 2 clausole di durezza: una positiva ed una negativa. Quella positiva, in base all’ art. 1565 comma 2 del codice civile tedesco, prevede che il divorzio può essere concesso anche prima che sia trascorso un anno di separazione sé per cause che risiedono nella persona dell’altro coniuge la prosecuzione del matrimonio risultasse per il coniuge richiedente un insopportabile sofferenza ( quindi se il divorzio vada a recare al coniuge debole un grave pregiudizio). Quella negativa, in base all’ art. 1568 del codice civile tedesco, non consente la pronuncia del divorzio fintanto che perdurano circostanze straordinarie che rendono il divorzio eccessivamente gravoso per uno dei coniugi, oppure che rendano necessario il mantenimento del matrimonio per preservare l’interesse dei figli. IL DIVORZIO NELL’ ORDINAMENTO INGLESE Per quanto riguarda il common law inglese dobbiamo prima di tutto affermare che l’ ordinamento inglese è stato uno dei primi ad introdurre il divorzio basandosi sulla teorizzazione del diritto alla felicità. Ed è anche il primo ordinamento ad introdurre la nozione del “ break down ” cioè della dissoluzione del vincolo coniugale. Ovviamente date le origini giurisprudenziali del diritto inglese, la normativa emerge dai cases , ma essa è anche disciplinata dai vari marriage acts emanati a partire dal 1949. Tra i più importanti vi è il “ family reform act ” del 1969 ed il “ matrimonial causes act ” del

La section (sezione) uno del matrimonial causes act afferma che il fondamento del divorzio è l’irrimediabile dissoluzione del matrimonio, che risulta provata da alcune cause

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