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1) Caratteri della Norma giuridica.
La norma giuridica è caratterizzata dai caratteri della GENERALITA’ cioè deve essere rivolta ad una platea di soggetti che si trova in una situazione uguale (tutti coloro che comprano un bene devono pagare un prezzo. La regola è generale e non applicata solo a determinate persone o oggetti). Questa generalità ed astrattezza rende flessibile la norma, più generale ed astratta è, e più si po' applicare a varie tipologie di casi. Assume rilevanza anche il grado di concreta applicazione della norma la cd EFFETTIVITA’ della norma, a tal fine possono essere utilizzate, a livello normativo, per la duttilità della norma, le cd CLAUSOLE GENERALI. In alcuni casi si fa riferimento al buon costume , principio accettato in un determinato contesto sociale, piuttosto che alla buona fede , la correttezza , alla diligenza del buon padre di famiglia. Ruolo centrale è anche la GIURISPRUDENZA e gli orientamenti della Corte di Cassazione titolate a dare uniformità della norma che, tendenzialmente, tende a dare uniformità all’applicazione del diritto che si deve applicare in caso di controversie. Tali orientamenti danno peso a tali applicazioni giurisprudenziali. Il diritto privato, quando è inteso in senso oggettivo, può considerarsi come l’insieme delle norme giuridiche dirette a regolare i rapporti tra i soggetti di un determinato sistema (ordinamento giuridico), soggetti che sono da considerare in situazione di parità tra loro. Vige nel diritto privato la massima espressione del principio di uguaglianza. I soggetti, cioè coloro che partecipano a un determinato sistema, vengono considerati tutti allo stesso modo, con pari facoltà e prerogative, a parità di situazione di riferimento.
La norma giuridica è una regola che comporta l’attivazione della reazione. Le sanzioni
possono essere di diverso tipo: Penale : tendono a punire il trasgressore mediante una punizione personale o patrimoniale Esecutoria : sono quelle che attuano specificamente l'interesse leso dalla violazione della norma (es.: la violazione della norma di consegnare la cosa al proprietario importa la sanzione del rilascio coattivo: cfr. l'art. 2930 c.c. Invalidatoria : sono le sanzioni che tendono a privare di efficacia l'atto compiuto in violazione della norma (es.: una donazione stipulata senza la forma dell'atto pubblico è nulla (cfr. l'art. 782 c.c.). Risarcitorie : sono le sanzioni che tendono a reintegrare il danno provocato dalla violazione della norma (es.: il danneggiamento del bene altrui importa l'obbligo di risarcire il danno in danaro o di riparare il bene: cfr. l'art. 2043 c.c.). Alcune regole giuridiche hanno margini, più o meno ampi, di derogabilità. Esistono: Norme derogabili : entro i limiti previsti dall’ordinamento giuridico, il soggetto può non rispettarle. Ma se il soggetto non pone in essere la deroga, la norma si applica. Ad esempio, tra i vincoli che nascono, ad esempio, da un contratto di compravendita è possibile, fra le parti, stabilire regole diverse da quelle indicate nel C.C.
Norme inderogabili o imperative : sono imperative e non possono essere variate dalle parti. Ad esempio, se fra due soggetti viene stipulato un determinato accordo e viene omesso di specificare alcune fattispecie, intervengono le norme derogabili. La principale forma di estinzione della norma giuridica è l'abrogazione per norma successiva.
2) Gerarchia delle fonti del diritto;
Le norme giuridiche hanno radice diretta nelle fonti del diritto, che troviamo elencate nel Codice civile, ma il Codice civile è del 1942 e nel 1948 è entrata in vigore la Costituzione che sarà messa all’apice nella gerarchia delle fonti che dovrà ispirare l’attività del legislatore
- La Costituzione : entrata in vigore nel 1948, contiene principi fondamentali che la pongono all’apice della gerarchia delle fonti, ma allo stesso livello immediatamente successivo della costituzione potremo considerare le limitazioni di sovranità che si hanno quando ci si conforma a principi di diritto internazionale (sancito all’art. 10 della costituzione)
- Le norme dell’Unione Europea direttamente applicabili :
- Le leggi e gli altri atti aventi valore di legge : regole approvate con forza di legge dal Parlamento o dal Governo che in alcuni casi ha una potestà legislativa (D.L. – D.lgs.) ma sempre con un controllo del parlamento
- I regolamenti : norme che il governo pone in essere in attuazione a determinate legge al fine di dare contenuto concreto e che per loro caratteristiche non possono essere sempre puntualmente dettagliate, ma hanno necessità di chiarimenti dati, appunto, dai regolamenti
- Gli usi : cioè le consuetudini scaturenti da comportamenti simili posti in essere da una categoria. È un esempio l’uso agricolo che, ove non sia niente stabilito, alcune merci vengono vendute a forfait e non a peso. Viene quindi deciso da una certa categoria di seguire un comportamento unitario. Eccezion fatta per gli usi che sono scelte concrete della società, nell’abito della legge, che compie determinati comportamenti ritenute quali norme giuridiche, le norme di diritto privato sono frutto di scelte politiche. Le Fonti del diritto sono gli atti o fatti dai quali traggono esistenza le norme giuridiche. Le fonti del diritto si distinguono in diverse categorie. Tali categorie hanno differente efficacia normativa in quanto le une prevalgono sulle altre (ad es., la legge prevale sul regolamento). L'ordine delle categorie normative secondo la loro prevalenza costituisce la gerarchia delle fonti del diritto. L'indicazione gerarchica delle fonti del diritto è contenuta nelle disposizioni preliminari al Codice civile secondo una formula che, nel testo originario, menzionava le leggi , i regolamenti , le norme corporative e gli usi (art. 1). La caduta del regime corporativo (non più in vigore e valido solo nel regime fascista) e la nuova realtà della Costituzione repubblicana e dell'Unione Europea hanno per altro modificato e integrato tale ordine. Fonti formali del diritto devono ritenersi attualmente: A) le leggi costituzionali; B) le leggi ordinarie; C) i regolamenti;
- Il quarto libro è quello delle obbligazioni. Esso contiene la disciplina delle obbligazioni, dei contratti e di altri fatti produttivi di obbligazioni (in particolare, dei fatti illeciti).
- Il quinto libro è intitolato del lavoro. In questo libro sono contenute le norme relative al rapporto di lavoro, all'impresa e alle società.
- Il sesto libro, infine, è quello della tutela dei diritti. In esso trovano disciplina vari istituti attinenti, tra l'altro, alle prove, alle garanzie del credito (pegno, ipoteca, ecc.), all'esecuzione forzata. Il Codice civile vigente è stato emanato nel 1942 ed ha sostituito il vecchio Codice civile del 1865 e il codice di commercio del 1882. Il 1942 è una data importante perché questo codice è stato emanato durante il regime fascista, regime che di lì a poco sarebbe caduto con tutta l’ideologia che tale regime comportava. Di fatto, l’influenza dell’ideologia fascista fu limitata. Il codice conteneva, in effetti, norme indegne, ispirate a quella ideologia, quali quelle che sancivano la discriminazione razziale. Ma, eliminate queste norme e quelle che facevano riferimento al sistema corporativo, anch’esso abrogato, la struttura fondamentale del Codice civile è rimasta. Mutamenti radicali si sono avuto solo relativamente al diritto di famiglia. Il Codice civile si compone di articoli numerati (2969). Ogni articolo ha una propria intitolazione detta rubrica e può dividersi in più periodi separati da un a capo, detti commi. Il testo del codice si divide in sei libri preceduti da un gruppo di disposizioni preliminari sulla legge in generale. Le disposizioni preliminari riguardano le fonti del diritto, l’interpretazione (mod. IV) e l’applicazione della legge nel tempo (mod. V).
Leggi speciali e testi unici
Pur offrendo il codice una disciplina compiuta e organica della materia, sarebbe inesatto pensare che esso esaurisca la legislazione di diritto privato. A questo riguardo bisogna piuttosto considerare che il codice è largamente integrato dalle comuni leggi statali , dette anche speciali per distinguerle rispetto al codice. Le legge che lo Stato emana nel corso del tempo sono numerose e poiché non sempre la legge successiva abroga interamente la legge precedente può risultare talvolta non agevole stabilire quali norme relative a un dato istituito sono ancora vigenti e quali, invece, tacitamente decadute. A questo inconveniente tendono ad ovviare i testi unici , che sono raccolte di norme vigenti unitariamente coordinate ad opera di organi pubblici. Se il testo unico è emanato nell'esercizio del potere legislativo esso costituisce una nuova legge, e le norme anteriori che non siano incluse nel testo devono considerarsi abrogate (perché l'istituto riceve una nuova completa disciplina). Se, invece, il testo unico è emanato nell'esercizio del potere regolamentare (senza delega legislativa), le norme vigenti non subiscono modifica alcuna, e conservano il loro vigore anche se non richiamate nel testo. In considerazione dell’ampiezza e importanza del loro oggetto alcuni testi unici hanno avuto formalmente la denominazione di codici: così, ad esempio, il decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, che raccoglie le disposizioni in tema di tutela del consumatore è intitolato “ codice del consumo ”. Questi codici settoriali non sono tuttavia paragonabili ai codici che disciplinano parti generali del diritto privato o pubblico.
Con i testi unici non devono essere confuse le raccolte private , cioè le riunioni di disposizioni legislative compilate ad iniziativa di privati per semplice comodità di consultazione. Queste raccolte sono talvolta pubblicate col nome di "codici" (es.: codice agrario, codice del lavoro, ecc.). Ma tale titolo è improprio poiché, appunto, non si tratta di testi legislativi unitari ma di semplici raccolte legislative compilate da privati.
Le leggi regionali
Le Regioni hanno potestà legislativa nelle materie non riservate alla legislazione statale e nelle materie di legislazione concorrente. Nelle materie di legislazione concorrente la potestà legislativa delle Regioni è comunque subordinata ai principi fondamentali posti dalle leggi dello Stato (art. 117 Cost.). Di massima esula invece dalla competenza regionale la disciplina dei rapporti privatistici. In tal senso va anche tenuto presente il nuovo dettato dell'art. 117 Cost., lett. l) che attribuisce allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento civile e penale.
Il regolamenti
Il regolamento è un precetto normativo di grado inferiore alla legge, emanato dallo Stato o da altri enti pubblici nell' esercizio della loro potestà regolamentare. Si distingue tra regolamenti indipendenti e regolamenti esecutivi. Regolamento indipendente è quello che contiene una disciplina autonoma del suo oggetto, mentre il regolamento esecutivo detta norme di attuazione e di specificazione di una disciplina principale. Il regolamento è sempre di grado inferiore alla legge (art. 1 disp. preleggi): esso non può contenere norme contrarie a disposizioni legislative (art. 4 disp. preleggi). Nell'ipotesi in cui una norma regolamentare sia in contrasto con una legge, essa è senz'altro inefficace e va quindi disapplicata.
Il contratti collettivi (rinvio)
Il contratto collettivo è un contratto normativo stipulato dalle associazioni sindacali per disciplinare uniformemente i rapporti di lavoro della categoria. Il contratto collettivo è ad efficacia generale quando si applica a tutti coloro che appartengono ad una determinata categoria lavorativa a prescindere dalla circostanza che essi siano o no iscritti ad uno dei sindacati che ha stipulato il contratto. L'attuale realtà normativa non conosce contratti collettivi con efficacia generale. Non avendo avuto attuazione la norma costituzionale (art. 39), i sindacati stipulano contratti collettivi di diritto comune. Contratti collettivi di diritto comune sono quei contratti collettivi che hanno efficacia per gli iscritti ai sindacati in virtù del principio privatistico della rappresentanza volontaria. Sebbene non siano qualificabili come fonti formali del diritto, è certo tuttavia che i contratti collettivi di diritto comune riescono in via di fatto ad esercitare un'efficacia normativa che va oltre la cerchia degli iscritti incidendo sulla generalità dei rapporti di categoria.
Gli usi
Gli usi - detti anche consuetudini - sono quelle norme non scritte che un ambiente sociale osserva costantemente nel tempo come norme giuridicamente vincolanti. Gli usi non sono norme emanate in base ad un procedimento formale (in questo senso si parla di norme non scritte). Essi tendono a formarsi spontaneamente ma la loro osservanza è poi quella
Il diritto comunitario ha la sua fonte principale nei regolamenti. Il regolamento comunitario è un atto normativo di portata generale direttamente applicabile all'interno degli Stati membri. Superando una certa resistenza iniziale connessa all'idea dell'esclusivismo statale, i regolamenti comunitari sono ormai riconosciuti come norme giuridiche che non dipendono dalla ratifica degli Stati membri e che non sono neppure modificabili da parte della legge statale. Nel contrasto tra Legge statale e il regolamento comunitario è quindi il regolamento a prevalere. Il regolamento comunitario si sottrae pure al giudizio di incostituzionalità, che è riservato alle leggi statali e regionali. Altri atti normativi comunitari, sono le direttive. A differenza dei regolamenti, che sono volti a regolare i rapporti intersoggettivi dei cittadini dell'Unione, le direttive hanno come destinatari gli Stati membri, vincolandoli a realizzare determinati risultati attraverso le forme e i mezzi da essi prescelti. Le direttive, quindi, non hanno di regola efficacia normativa nei rapporti tra privati (c.d. efficacia 'orizzontale'). Si riconosce tuttavia che le direttive possono avere efficacia nei rapporti tra Stato e privati (c.d. efficacia 'verticale'), possono, cioè, costituire fonte di obblighi dell'ente pubblico nei confronti dei cittadini. A tal fine deve però trattarsi di direttive particolareggiate, che non lascino margine di discrezionalità agli Stati membri, o di direttive negative, sancenti divieti a carico di essi. La mancata attuazione delle direttive, secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, può dar luogo a responsabilità extracontrattuale degli Stati morosi verso i privati danneggiati quando sussista una violazione grave e manifesta di norme volte a garantire diritti dei singoli.
La giurisprudenza
La giurisprudenza in senso oggettivo è l'insieme delle sentenze che vengono emesse dagli organi giudiziari. Le sentenze sono le decisioni che risolvono in via autoritaria le controversie di diritto. La giurisprudenza può anche essere intesa in senso soggettivo per indicare il complesso delle autorità giudicanti (magistratura). La giurisprudenza non è menzionata tra le fonti del diritto , e ciò si spiega in quanto il potere giudiziario è stato tradizionalmente distinto rispetto al potere legislativo. Il nostro ordinamento ignora il principio della vincolatività dei precedenti (stare decisis). Il giudice non è tenuto ad uniformarsi ad altre sentenze, sia che si tratti di sentenze emesse da lui stesso sia che si tratti di sentenze emesse da altri giudici. Ma sebbene il giudice non sia tenuto ad uniformarsi ad altre decisioni, nella realtà avviene che le sentenze tendono a formare orientamenti costanti e che il giudice si adegua a tali orientamenti, soprattutto quando siano orientamenti della Corte di Cassazione. Gli orientamenti giurisprudenziali si desumono dalle massime. La massima è il principio di diritto applicato alla sentenza. Le massime dovrebbero limitarsi ad enunciare o a specificare le norme vigenti, ma di fatto esse esprimono l'interpretazione che il giudice fa della legge, e quindi arrivano ad avere un proprio contenuto che può supplire ad una carenza normativa e che può anche discostarsi notevolmente dal testo legislativo.
L’equità
L'equità è il principio di contemperamento di contrapposti interessi rilevanti secondo la coscienza sociale. In questo fondamentale significato l'equità assolve due diverse funzioni, quale criterio di valutazione e quale criterio di soluzione della controversia in sostituzione del diritto positivo. Come criterio di valutazione l'equità tende pur sempre a contemperare interessi diversi tenendo conto di tutte le esigenze rilevanti secondo la coscienza sociale anche se non rilevanti per la norma giuridica. Così, ad es., ricondurre ad equità un contratto eccessivamente oneroso vuol dire modificare il contenuto del rapporto in modo tale da contemperare gli opposti interessi delle parti tenendo conto dei vari fattori che incidono sul rapporto. La legge richiama l'equità anche come criterio di giustizia per la decisione della controversia in sostituzione del diritto positivo. Nell'ordinamento è la norma giuridica che risolve i conflitti d'interesse. Le controversie sono quindi decise applicando la norma. La legge ammette tuttavia che nelle cause riguardanti diritti disponibili, quando le parti ne facciano concorde richiesta, il giudice possa giudicare "secondo equità" (art. 114, 822 c.p.c.). Secondo equità, poi, decide il giudice di pace nelle cause di modico valore (art. 114 c.p.c.). Si discute allora se l'equità possa essere inclusa tra le fonti del diritto. La risposta deve essere negativa poiché l'equità non è essa stessa una norma ma solo un criterio di soluzione della lite. Nel giudizio di equità non viene applicata una regola ma la lite è composta secondo giustizia, tenendo cioè conto di tutte le rilevanti esigenze delle parti nel modo più rispondente alla coscienza sociale.
3) Regole per l'interpretazione della legge;
L'interpretazione della norma giuridica è l'atto che ne determina il significato. Per interpretazione s'intende anche il risultato interpretativo, e cioè il significato attribuito alla norma mediante l'atto di interpretazione. L'interpretazione è un onere che incombe su ciascun destinatario della norma. Per osservare una regola occorre infatti determinare che cosa essa significa. Di regola gli atti interpretativi, da chiunque posti in essere, non hanno carattere di vincolatività giuridica. L’interpretazione dottrinale è quella realizzata da giuristi L’interpretazione giudiziale è quella realizzata da giudici (non è vincolante a differenza degli ordinamenti di common law) L’interpretazione autentica è quella attribuita dalla legge stessa. (solo le interpretazioni della corte di cassazione a sezioni unite è riconosciuta avere forza di legge) L'interpretazione vincolante si riscontra eccezionalmente nella interpretazione autentica , cioè nella interpretazione formalmente fissata da altra norma di legge, detta interpretativa.
(art. 12 disp. prel.). Questo richiamo alla intenzione del legislatore non deve essere riferito alla volontà di coloro che hanno concorso a emanare la norma (teoria della volontà soggettiva). Si riconosce infatti comunemente che l'espressione è figurata e che ciò che rileva è piuttosto l'intento obiettivo della legge ( teoria della volontà obiettiva ). L'intento obiettivo è lo scopo al quale la legge risulta obiettivamente indirizzata e che ne costituisce la ragione. Di questa ragione tiene conto l'interpretazione funzionale. In quanto la legge interviene sempre per la tutela di interessi socialmente rilevanti, la ragione della legge si identifica con l'interesse specifico tutelato.
L’intenzione Del Legislatore
L’intenzione del legislatore si evince dal contesto normativo Nel ricercare la ragione della legge non può aversi riguardo esclusivo alla singola norma interpretata ma occorre esaminare la legge nel suo complesso , ossia la disciplina legislativa in cui s'inserisce la norma da interpretare. Per potere infatti individuare l'interesse tutelato e la misura della sua tutela bisogna tenere conto coerentemente del complesso delle norme che attengono a tale interesse e che consentono di stabilire in quale rapporto esso si pone con gli altri confliggenti interessi.
- (si usa far riferimento alla) ratio (che si ricava dalla lettura della norma ma si considera preesistente rispetto alla norma) Consente di scegliere tra i vari significati letterali In alcuni casi, l’intenzione porta a interpretare un vocabolo in modo più ampio, estensivamente: se il legislatore ha utilizzato un termine non corretto (la parola “tasso” può essere interpretata come “corrispettivo”. Un esempio è dato dalla Legge 108 del 1996 riferita all’usura e a scambio di prestazioni che manifesti uno squilibrio allo scambio delle stesse. Il legislatore parla di usura pecuniaria e usura penale utilizzando la parola “tasso” in riferimento allo squilibrio rispetto a operazioni similari. Qui il legislatore ha usato un temine sbagliato in quanto si voleva riferire anche allo scambio di prestazioni iniquo e non solo allo scambio di denaro ma anche di altri beni. In tal caso non poteva essere utilizzata la parola “tasso”, troppo ristretta in quanto riferita al paramento di riferimento dello scambio di denaro. In questo caso l’interpretazione dovrà essere estensiva ) In altri casi, l’intenzione porta a specificare il termine ampio utilizzato dal legislatore, attribuendo un significato più specifico, ristretto: la parola “danno” può essere interpretata come “danno patrimoniale” (art. 2043 c.c.) Se si va oltre il significato ricostruito connesso all’intenzione del legislatore si opera per ANALOGIA
4) Analogia;
Serve a colmare un vuoto di disciplina, mentre per l’interpretazione si ricostruisce una norma di Legge, quando si opera per analogia siamo in assenza di una precisa norma di legge Se si va oltre il significato ricostruito connesso all’intenzione del legislatore si opera per ANALOGIA L’analogia è sancita dal 2° comma dell’art. 12 delle disposizioni preliminari A rt. 12. ( Int erpret azio n e della legg e). Fonti → Preleggi → Capo II - Dell'applicazione della legg e in g en erale
N ell'ap plicare la legg e non si pu ò ad essa att ribuire alt ro senso che quello fat to palese dal signif icat o p rop rio d elle p arole seco nd o la con nession e di esse, e dalla int enzione del legislat ore. Se un a con troversia no n pu ò essere d ecisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizion i che reg olan o casi simili o materie an alog he; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princip i g en erali dell'o rd in ament o giurid ico dello St at o. Presupposti per poter creare una norma con il procedimento analogico:
- PRIMO REQUISITO: Assenza di norma : il legislatore non deve aver avuto l’intenzione di dettare alcuna regola per quel caso, né espressamente né implicitamente (a volte la disciplina negativa si ricava dall’assenza di specifica disposizione positiva); Esempio : L’art 1350 del C.C. elenca gli atti che devono essere fatti per atto pubblico o scrittura privata. I 13 punti indicati sono mancanti, ad esempio, gli atti che disciplinano il trasferimento dei BENI MOBILI. Dal contesto normativo e dalla ratio comprendiamo che la norma, emanata nel 1942, prevedeva una preferenza della proprietà immobiliare, lo sviluppo del mercato mobiliare (titoli, pietre preziose, ecc.) e ha inserito il dubbio di estendere la forma scritta anche al trasferimento dei beni mobili. In tal caso il legislatore non ha voluto normare il trasferimento dei beni mobili, in tal modo il silenzio del legislatore ha, di fatto, creato una norma che afferma che il trasferimento dei beni mobili non è soggetto ad atto pubblico o a scrittura privata autenticata.
- SECONDO REQUISITO: Norma che regola un caso simile o una materia analoga (in mancanza si attinge ai principi generali) Si deve quindi rintracciare una norma che regoli un conflitto di interessi dello stesso tipo. Pensiamo alla giurisprudenza che riguarda i segni distintivi dell’impresa dove vengono applicati per analogia i tratti distintivi del MARCHIO DI IMPRESA è estesa per analogia anche ad altri elementi caratteristici dell’impresa quali ditta e denominazione sociale.
- TERZO REQUISITO: Non deve trattarsi di norma penale né eccezionale Terzo requisito è un requisito di carattere negativo. È previsto dall'articolo 14 delle preleggi e che richiama un principio, per alcuni versi è un principio costituzionale e anche un principio sancito dal Codice penale. Infatti, l'articolo 14 delle preleggi dice che “le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in essere considerati” In una norma penale ogni soggetto deve essere in grado di sapere in anticipo se la sua condotta è passibile di sanzione penale e lo deve sapere in modo certo. La pena deve essere indicata in relazione a comportamenti esattamente specificati da una norma entrata in vigore prima del fatto commesso. Ci si riallaccia anche all'articolo 1 del Codice penale, la norma penale non è una norma che è applicabile per analogia, se una norma prevede una pena questo non è applicabile per analogia. Anche nel codice civile ci sono norme che prevedono delle pene, ci sono delle sanzioni private pseudo penalistiche, pensiamo ad esempio al secondo comma dell'articolo 1815 del codice civile che nel sanzionare la clausola che prevede gli interessi usurari prevede che questa clausola sia nulla e non sono dovuti interessi (neanche gli interessi legali che sarebbero gli interessi corrispondenti alla normale restituzione del capitale dato dal cosiddetto usuraio in prestito alla vittima di usura) e quindi si prevede un qualcosa che è una sanzione in più rispetto alla normale restituzione del denaro, il prevedere che non sono dovuti interessi neanche gli interessi legali. Prevedendo una sanzione pseudo penalistica, non può essere estesa analogicamente.
6) L'applicazione della legge nel tempo e nello spazio;
L’efficacia della norma giuridica consiste nella sua capacità di produrre effetti. Ogni norma giuridica ha un’efficacia limitata nel tempo, perché dopo un certo periodo di tempo può essere modificata, sostituita o eliminata da altre norme. L’efficacia, quindi, va dal momento dell’entrata in vigore fino a quello della perdita dell’efficacia La legge entra normalmente in vigore, cioè inizia ad esplicare la sua efficacia normativa, il 15° giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. L'intervallo tra la pubblicazione della legge e la sua entrata in vigore è detta vacanza della legge (vacatio legis). È anche possibile che la legge preveda la sua immediata entrata in vigore a seguito della pubblicazione (c.d. decreti catenaccio, ad esempio, decreti per aumento costo sigarette). Anche i regolamenti entrano normalmente in vigore il 15° giorno successivo a quello della pubblicazione (art. 10 disp. preliminari.). Decreto-legge : Entra in vigore il giorno stesso o il giorno successivo alla pubblicazione. Il decreto- legge deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni, altrimenti perde efficacia sin dall'inizio. Decreto legislativo (d. lgs.): Il decreto legislativo , dopo l'approvazione del Consiglio dei ministri, viene emanato dal Presidente della Repubblica e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale. Entra in vigore dopo 15 giorni dalla pubblicazione Il Decreto-legge e il Decreto Legislativo sono due atti aventi forza di legge emanati dal Governo. Nonostante vengano emanati dallo stesso organo dello Stato presentano importanti differenze. In Italia il potere legislativo è affidato al Parlamento che emana le leggi ordinarie. Nonostante ciò, in casi particolari di necessità o per materie particolarmente complesse e tecniche è previsto l’intervento del Governo. Con il Decreto-legge e il Decreto Legislativo al Governo viene affidato il potere legislativo, ovvero la possibilità di emanare atti aventi forza di legge ordinaria che, tuttavia, devono essere convertiti e approvati dal Parlamento entro tempi ben precisi o devono partire proprio dall’iniziativa parlamentare. Decreto Legge e Decreto Legislativo: definizione e differenza Il Decreto-legge è disciplinato dall’ art. 77 della Costituzione , in cui è previsto che il Governo, in caso di necessità e urgenza, ha il potere di emanare atti aventi forza di legge. Si tratta di una deroga alla formazione delle leggi nell’ordinamento italiano che, sulla base di quanto disposto dalla Costituzione, sono emanate dal Parlamento. A differenza del Decreto-legge, il Decreto Legislativo può essere emanato dal Governo soltanto su delega del Parlamento , nella quale e ai sensi dell’ art. 76 della Costituzione , devono essere indicati contenuti e tempi dell’emanazione. Con la legge delega il Parlamento demanda al Governo il potere di emanare Decreti Legislativi su materie complesse e specifiche , come Testi Unici o Codici, che se sottoposte al procedimento ordinario di formazione delle leggi causerebbero ritardi e rallentamenti nei lavori parlamentari. Il Decreto-legge , così come indicato dall’art. 77 della Costituzione, può essere emanato dal Governo come atto avente forza di legge ordinaria soltanto nei casi di necessità e urgenza. Si pensi ai casi di calamità naturali, per i quali è necessario un intervento normativo immediato. In
questi casi, il Governo può decidere in autonomia di emanare leggi le quali, tuttavia, devono obbligatoriamente essere presentate lo stesso giorno al Parlamento e approvate e convertite in legge dal Parlamento entro 60 giorni , pena la perdita di valore retroattivo, ovvero dal momento della loro entrata in vigore. A differenza del Decreto-legge, nel quale il Parlamento ha potere successivo alla trasformazione dello stesso in Leggo ordinaria o meno, con il Decreto Legislativo è lo stesso Parlamento che demanda al Governo l’emanazione di leggi. Con il Decreto Legislativo il Parlamento, attraverso la legge delega , chiede esplicitamente al Governo di emanare leggi riguardanti discipline particolarmente complesse e articolate , le quali richiedono pareri tecnici e specifici. Con la legge delega che precede l’emanazione del Decreto Legislativo il Parlamento, nel rispetto della funzione legislativa attribuita dalla Costituzione, disciplina materia, tempi di emanazione e limiti della potestà legislativa del Governo. La differenza principale tra Decreto-legge e Decreto Legislativo sta nel fatto che il percorso nell’emanazione della legge è inverso: mentre nel primo caso il Governo ha totale autonomia e solo successivamente l’atto è sottoposto al voto del Parlamento, il Decreto Legislativo parte dalla legge delega, emanata dal Parlamento nel rispetto del principio costituzionale della separazione dei poteri.
Durata e termine delle leggi
La durata di efficacia della legge può essere predeterminata dalla legge medesima mediante un termine finale. Oltre che per la scadenza di un termine finale la legge cessa di avere efficacia a seguito del verificarsi di determinati fatti estintivi. La cessazione di efficacia della legge a seguito di un fatto estintivo si chiama abrogazione. Oltre che da norma successiva, le leggi e i regolamenti possono essere abrogati da sentenze della Corte costituzionale (art. 134 s. Cost.). Le leggi possono inoltre essere abrogate da referendum popolari (art. 75 Cost). L'abrogazione può essere totale , quando investe l'intera norma, o parziale , quando investe una parte di essa. Casi di referendum popolari noti sono nel 1970 per abrogazione del divorzio o in tempi più recenti quello per abolire la procreazione assistita. Nessuno dei due ha raggiunto il quorum necessario (50% degli aventi diritto al voto) L'abrogazione per legge successiva può essere esplicita o tacita. L'abrogazione esplicita si ha quando una legge successiva dichiara la cessazione di efficacia di una legge precedente. L'abrogazione è tacita quando la norma successiva è incompatibile con la norma precedente, ovvero quando regola per intero la materia già regolata dalla legge precedente (art. 15 disp. preliminari.). L'incompatibilità tra due norme risulta dalla impossibilità della loro concorrente applicazione. L'incompatibilità deve essere verificata rispetto a singole disposizioni. Fino a quando vi sono disposizioni della legge precedente compatibili con le disposizioni di quella successiva, esse rimangono in vita anche se la nuova legge modifica notevolmente la disciplina anteriore. Affinché si possa dire che la legge è abrogata per intero occorre che la nuova legge dia una disciplina completa, in maniera da escludere una congrua integrazione con le vecchie disposizioni. La norma può essere abrogata solo da una norma di pari grado o di grado superiore. Ogni vicenda modificativa dell'ordinamento giuridico importa il problema dell’applicazione della norma nel tempo. Alla norma abrogata o modificata fa seguito una diversa regola: ma si tratta
7) Capacità giuridica
Nozione: La titolarità dei diritti (art. 1 del C.C.) La capacità giuridica , nell'ordinamento giuridico, indica la suscettibilità di un soggetto a essere titolare di diritti e doveri o più in generale di situazioni giuridiche soggettive. Non va confusa con la capacità di agire, che è l'idoneità del soggetto a porre in essere atti giuridici validi, esercitando in questo modo i suoi diritti e adempiendo ai suoi doveri. La capacità giuridica, in quanto modo d'essere del soggetto giuridico , rientra tra le qualità giuridiche e viene acquisita con la nascita. Per le persone fisiche la capacità giuridica è una condizione imprescindibile. Alla persona fisica sono riconosciuti, per il solo fatto della nascita, determinati status , (come la cittadinanza o lo status familiare (figlio/a), dai quali discendono diritti ed obblighi.
8) Acquisto della capacità giuridica
Si acquista con la nascita o (per gli enti) con la costituzione. Si perde con la morte o (per gli enti) con l’estinzione. Inoltre ogni persona fisica, dalla nascita (e quando la legge lo prevede, anche prima) diventa titolare dei diritti della personalità , definiti come diritti assoluti ed inalienabili (fra i quali ad esempio il diritto alla vita, al nome, all’onore, all’immagine). Anche alle persone giuridiche , (cioè a quella combinazione tra un insieme di persone e un’organizzazione di beni), è riconosciuta la capacità giuridica in vista della realizzazione del proprio scopo (purché sia lecito e determinato). La capacità giuridica delle persone giuridiche è naturalmente più limitata rispetto a quella delle persone fisiche. Sebbene non possano essere titolari di diritti della personalità posti a tutela esclusiva della persona umana, è loro riconosciuta una personalità morale , attraverso ad esempio la tutela del nome (denominazione e ragione sociale) o dell’immagine, o della riservatezza. In ordine alla capacità giuridica il Codice civile distingue tra enti pubblici ( art. 11 c.c. ) e persone giuridiche private. L’ente pubblico è la persona giuridica che gode dei diritti “ secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico ”. Lo speciale regime giuridico che sottrae gli enti pubblici dalle regole di diritto comune è giustificato dalle finalità di pubblico interesse perseguite nelle loro attività. Le persone giuridiche di diritto acquistano invece personalità giuridica mediante il riconoscimento determinato dall’iscrizione nel Registro Imprese istituito presso le Camere di Commercio. È dunque l’iscrizione nel registro a costituire il momento di “nascita” della capacità giuridica delle persone giuridiche di diritto privato. Anche agli enti di fatto , che non hanno personalità giuridica, (partiti politici, sindacati, movimenti etc…,) viene riconosciuta comunque l’idoneità ad essere soggetti di diritti ed obblighi e anch’essi, pertanto, godono di una capacità giuridica, sebbene più limitata rispetto alle persone giuridiche.
9) Capacità giuridica del nascituro
Art. 1 cod. civ.: I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita. Si tratta di diritti del concepito o di diritti del soggetto ormai nato? In alcuni casi, specifiche disposizioni sulla successione e sulla donazione, offrono la soluzione:
Art. 462 cod. civ. Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell'apertura della successione (…) per testamento può essere lasciato qualcosa anche ai figli di una persona vivente anche se non ha ancora concepito figli Art. 643 cod. civ. (amministrazione dei beni in caso di eredi nascituri) Se è chiamato un concepito, l'amministrazione spetta al padre e alla madre Art. 784 cod. civ. La donazione può essere fatta anche a favore di chi è soltanto concepito, ovvero a favore dei figli di una determinata persona vivente al tempo della donazione, benché non ancora concepiti. La capacità di agire o capacità legale, non va confusa con la capacità giuridica o capacità di diritto. La capacità legale infatti è l'idoneità della persona fisica a compiere atti giuridici , cioè a disporre dei propri diritti e ad assumere obblighi. Per il Codice civile italiano la capacità di agire si acquista con il raggiungimento della maggiore età.
10) Capacità di agire
La capacità di agire è la generale idoneità del soggetto a compiere e ricevere gli atti giuridici incidenti sulla propria sfera personale e patrimoniale. La capacità di agire si specifica in particolare nella capacità negoziale , e nella capacità di stare in giudizio. La capacità di agire presuppone la capacità giuridica del soggetto, ma è comunque una nozione distinta. Mentre la capacità giuridica indica l'idoneità del soggetto ad essere titolare di posizioni giuridiche, la capacità di agire riguarda il diretto svolgimento della capacità giuridica attraverso il compimento e la ricezione di atti di acquisto, perdita, modifica o esercizio dei suoi diritti ed obblighi. Quando la persona fisica difetta della capacità di agire perché, ad es., minore di età, essa è pur sempre giuridicamente capace, e può essere titolare di diritti personali e patrimoniali, ma di regola gli atti leciti che incidono sulla sua sfera giuridica devono essere compiuti o ricevuti dal rappresentante legale. L'incapacità di agire non implica dunque come tale una mancanza o menomazione della capacità giuridica poiché l'incapace di agire è pur sempre titolare delle posizioni giuridiche che acquista e di cui dispone attraverso il suo rappresentante. Inoltre, se si tratta di atti negoziali, l'incapacità di agire non comporta l'inefficacia dell'atto ma la semplice annullabilità. Se, e fino a quando, l'atto non venga eventualmente annullato, esso è produttivo dei suoi effetti. Mentre la persona fisica è giuridicamente capace in quanto esistente, essa acquista la capacità di agire col raggiungimento della maggiore età , e può perderla a causa di infermità mentale e di condanna penale. Più precisamente, sono privi di capacità di agire: a) i minori , e cioè le persone fisiche che non hanno compiuto il 18° anno di età; b) gli interdetti giudiziali , e cioè coloro che per infermità mentale sono dichiarati con provvedimento giudiziale incapaci di agire; c) gli interdetti legali , e cioè coloro che hanno perduto la capacità di agire a seguito di condanna a pena reclusiva non inferiore a cinque anni.
Al curatore è poi fatto specifico divieto di acquistare diritti del minore. Può prenderne in locazione i beni solo con l’autorizzazione e con l'osservanza delle cautele fissate dal giudice tutelare. La violazione di questo divieto rende il negozio annullabile su azione dell'emancipato o dei suoi successori (art. 378, 396^2 c.c.).
12) Interdizione – Inabilitazione
L'interdizione
L’interdetto è il soggetto dichiarato incapace per grave infermità di mente, tale da escludere che possa compiere consapevolmente atti giuridici. Il tutore è il rappresentante dell'interdetto. È lo stato, giudizialmente dichiarato, di incapacità di agire in cui versa il maggiorenne che, a causa di abituale infermità mentale non risulti in grado di provvedere ai propri interessi. È uno status in cui entra un maggiorenne che dopo esamina di un giudice, è stato ritenuto incapace di tutelare i propri interessi. C’è quindi un legame stretto tra l’incapacità di tutelare i propri interessi e l’infermità mentale Ha effetti di carattere generale e totalizzanti che è il massimo provvedimento nella limitazione della capacità di agire di una persona che perde totalmente la sua capacità di agire L’interdizione legale è connessa ad una condanna penale grave che comporta isolamento della persona che è sottratta dal compimento di atti giuridici, compimento di negozi, relazione giuridiche con altri soggetti. L’interdetto giudiziale non può compiere nessun atto, né di ordinaria, né di straordinaria amministrazione Per gli atti di natura personalissima si ha una limitazione assoluta della capacità non essendo ammessa la rappresentanza del tutore (es: matrimonio – non potrà il tutore sostituirsi all’interdetto nel matrimonio). Il matrimonio contratto da chi è stato interdetto per infermità di mente, con sentenza già passata in giudicato al tempo della celebrazione, può essere impugnato dal tutore , dal pubblico ministero e da chiunque vi abbia un interesse tutelato dalla legge (es: altro coniuge). Ciò vale anche se la sentenza d’interdizione è stata pronunciata successivamente alla celebrazione, se si dà comunque la prova della sussistenza dello stato patologico al momento del matrimonio. Se cessa la patologia mentale e viene revocata l’interdizione, la legittimazione a impugnare viene acquisita dalla persona che era interdetta quando ha contratto il matrimonio. Se il soggetto continua a coabitare con il coniuge (ciò indica la volontà di far continuare il rapporto) per un anno, l’impugnazione non è più esperibile (art. 119 cod. civ.)
L’inabilitazione
L'inabilitato è il soggetto dichiarato incapace: a) per infermità di mente non talmente grave da far luogo all'interdizione; b) per prodigalità quando espone sé o la famiglia a gravi pregiudizi economici (patologia del gioco di azzardo); sono prodigali gli atti caratterizzati da esagerazione nelle liberalità, tali da minacciare un rapido perimento del patrimonio c) per abuso abituale di bevande alcoliche o di stupefacenti quando espone sé o la famiglia a gravi pregiudizi economici; d) per sordità o cecità dalla nascita o dalla prima infanzia, se non ha ricevuto un'educazione sufficiente Solo l'inabilitato di cui al punto a) è un'incapace affetto da infermità mentale.
l’inabilitazione (art. 415 c.c.): è lo stato giudizialmente dichiarato di parziale incapacità di agire della persona maggiorenne che necessita di assistenza nel compimento di atti di straordinaria amministrazione Mentre l’interdizione è lo stato in cui il soggetto non è ritenuto capace di compiere ogni atto , sia ordinario che straordinario, l’inabilitazione è limitata agli atti straordinaria amministrazione dove è necessario l’affiancamento di un soggetto chiamato CURATORE (per l’interdetto invece il soggetto è chiamato TUTORE) L’inabilitato resta legittimato al compimento degli atti di ordinaria amministrazione essendogli precluso solo il compimento in modo autonomo degli atti che determinano una importante modificazione del suo patrimonio, per gli atti di straordinaria amministrazione è richiesto un curatore la cui attività ha natura assistenziale: non sostituisce l’incapace. La legittimazione rimane all’inabilitato, ma gli atti di straordinaria amministrazione devono comunque essere compiuti dall’inabilitato assistito dal curatore che deve anche lui apporre la propria firma sull’atto. La sola firma dell’inabilitato non produce nessun effetto, alla stessa stregua dell’atto straordinario firmato dal solo curatore. la mancata partecipazione dell’inabilitato rende l’atto del tutto inefficace (ab origine), al pari di ogni altro atto compiuto da un non legittimato. Atto NULLO. mentre la mancata assistenza del curatore rende l’atto annullabile (quindi efficace fino all’eventuale annullamento) Le regole del procedimento sono simili sia per l’interdizione che per l’inabilitazione. Il procedimento si instaura con un ricorso che si deposita in tribunale, il giudice indica quali sono gli oneri di notifica agli altri soggetti. Il ricorso deve essere depositato al tribunale del luogo di residenza o domicilio del soggetto per il quale si chiede l’inabilitazione o interdizione che potrebbe essere domiciliato presso una residenza o una casa di cura. Questo perché il giudice del tribunale competente deve essere in grado di poter esaminare la persona oggetto del ricorso. Si tratta di un giudizio che riguarda questioni personalissime, non si potrà pensare ad una rinuncia per la sua estinzione, il procedimento andrà avanti comunque.
13) L'amministrazione di sostegno
La Legge n. 6 del 9 gennaio 2004 ha riformato la materia di incapacità giudiziale L’amministrazione di sostegno rispetto agli altri istituti quali interdizione e inabilitazione : mentre in quest’ultimi si ha una completa privazione dell’autonomia del singolo per il primo (interdizione-gli atti sono compiuti dal tutore) e di una limitata capacità alle sole attività straordinaria per il secondo (inabilitazione-affiancamento del curatore), l’amministrazione di sostegno è uno strumento che si adatta alle reali necessità del soggetto e quindi prevede dettagliate diminuzioni specificatamente indicate dal provvedimento giudiziale del giudice tutelare. L’amministrato, per taluni atti, dovrà essere rappresentato o assistito dall’amministratore di sostegno. C’è la possibilità di utilizzare sia lo strumento dell’assistenza che quello della rappresentanza. Interdizione tutore solo rappresentanza del tutore Inabilitazione curatore solo affiancamento del curatore Amm. di sostegno amministratore di sostegno rappresentanza/affiancamento/assistenza
