Scarica Riassunto Diritto privato internazionale, Mosconi e più Prove d'esame in PDF di Diritto Internazionale Privato solo su Docsity!
IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
CAPITOLO I: IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1. Il diritto internazionale privato: terminologia
Il diritto internazionale privato è l’insieme di norme che ciascuno Stato si attribuisce per disciplinare situazioni e rapporti che coinvolgono privati e presentano un certo grado di estraneità rispetto all’ordinamento statale. Esso può essere inteso:
- in senso lato, se riguarda tutti i settori dell’ordinamento giuridico: diritto penale, processuale penale internazionale, amministrativo internazionale, tributario internazionale etc.;
- in senso intermedio, se riguarda solo i profili processuali e materiali dei rapporti privatistici;
- in senso stretto, se esclude anche i profili processuali. È proprio rispetto alle relazioni in ambito privatistico che si avvertiva il problema di disciplinare situazioni non totalmente interne: così, per risolverlo, si sono affinate tecniche particolari e differenziate rispetto a quella ordinaria di produzione di norme. La più caratteristica tra queste tecniche consiste nella produzione di norme idonee a guidare il giudice nell’individuazione del diritto da applicare. Ciò spiega l’impiego di espressioni quali norme di scelta o di collisione, così come si parla di conflitto di leggi (tra norme di Stati diversi).
2. La riforma del 1995 del sistema italiano
Con la l. 218/1995 il legislatore italiano ha concentrato in un unico testo la disciplina nazionale del d.i.pr., inteso nella sua accezione intermedia, comprensiva anche dei profili processuali. Tale legge ha carattere onnicompresivo:
- determina l’ambito della giurisdizione italiana;
- pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile;
- disciplina l’efficacia delle sentenze e degli atti stranieri;
- abroga e sostituisce le norme racchiuse nelle preleggi, nel c.c. e nel c.p.c, nulla disponendo circa le norme di d.i.pr. altrove collocate (es. nel cod. della navigazione).
3. La derivazione manciniana del sistema italiano di d.i.pr.
Mancini, giuristici, uomo politico e di governo, ha un ruolo determinante nell’elaborazione della disciplina legislativa italiana della seconda metà del XIX:
a. rileva il carattere arbitrale e artificiale degli Stati creati dalla politica, sostenendo che i soggetti
dell’ordinamento internazionale sono le Nazioni, entità reali e permanenti creati dalla storia cui sono sottoposti gli individui;
b. alle norme di diritto privato necessario contrappone quelle di diritto privato volontario, riferendosi al campo
delle obbligazioni. Rispetto ad esse il legislatore deve limitarsi a riconoscere l’autonomia delle parti nella scelta della legge applicabile. A loro volta, le esigenze degli Stati si esprimono nelle leggi di diritto pubblico da considerare per loro natura territoriali in quanto espressione del principio di sovranità;
c. avvia l’idea di una codificazione internazionale del d.i.pr., sottolineando l’utilità di rendere obbligatorie per
tutti gli Stati sotto forma di trattati internazionali alcune regole generali del d.i.pr. per assicurare la decisione uniforme tra le differenti legislazioni. Solo dopo la sua morte, comincia ad operare la Conferenza dell’Aja di d.i.pr., muovendosi nel senso della conclusione di una pluralità di convenzioni in settori specifici e non di un trattato generale. L’aspirazione manciniana di fornire ai legislatori un modello comune spiega il carattere neutrale e bilaterale delle regole di d.i.pr. delle nostre codificazioni, permettendo indifferentemente l’applicazione di una legge straniera o italiana. L’influsso di Mancini è meno incisivo in ambito di diritto processuale civile internazionale.
4. Risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche: forum shopping e system shopping
In relazione alle problematiche internazionalprivatistiche occorre analizzare le seguenti prospettive:
- pre-contenziosa o system shopping, relativa: a) alle norme che delineano la giurisdizione dei tribunali italiani definendo le situazioni contenziose e non contenziose; b) alle norme che guidano i giudici nella scelta del diritto materiale applicabile; c) alle norme che determinano l’idoneità di un provvedimento giudiziario adottato dall’autorità di uno Stato estero a produrre effetti nel nostro ordinamento;
- contenziosa o forum shopping, relativa alla ricerca del tribunale potenzialmente più favorevole da parte del soggetto che ha intenzione di agire in giudizio: esso dovrà interrogarsi sull’utilità che la controversia sia promossa davanti ai giudici di un determinato Stato e sulla possibilità che la sentenza pronunciata dai giudici di uno Stato estero sia produttiva di effetti anche nell’ordinamento dello Stato in cui vuole farla valere.
5. Diritto applicabile, legge applicabile e diritto non statale
Nella maggior parte degli articoli della l. 218/1995 e nei regolamenti comunitari, al posto dell’espressione diritto applicabile utilizzata dall’art. 1 della stessa legge, viene impiegata l’espressione legge applicabile. Tuttavia, l’espressione corretta è quella di diritto applicabile: la norma di conflitto, infatti, richiama un ordinamento nel suo
complesso e l’identificazione, all’interno dell’ordinamento richiamato, della legge applicabile non è operata dalla norma di conflitto ma ha luogo sulla base delle norme dello stesso ordinamento richiamato. Ciò che rileva è l’ordinamento giuridico nel suo complesso, non il singolo testo normativo. Il d.i.pr. apre il nostro ordinamento a valori giuridici di cui sono portatrici altre entità statuali: può darsi che nell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto in una determinata materia il legislatore abbia delegato la disciplina a norme che hanno origine in fonti di produzione non statali (es. norme proprie di una confessione religiosa). Tale delega imprime a quel determinato diritto il carattere di statualità postulato dalle norme di d.i.pr., rendendolo suscettibile di richiamo ad opera delle stesse.
6. D.i.pr. comune e d.i.pr. uniforme: convenzioni internazionali e regolamenti UE
L’espressione d.i.pr. allude al complesso di norme giuridiche statali: ciascuno Stato ha proprie regole di d.i.pr., poste dal legislatore o elaborate dalla giurisprudenza. L’utilità della cooperazione internazionale e l’opportunità che situazioni non totalmente interne ai singoli Stati vengano disciplinate in maniera uniforme ha indotto gli stessi Stati a dotarsi di regole uniformi tramite stipulazione di trattati internazionali. Sono queste regole di diritto speciale che prevalgono su quelle comuni, autonomamente poste dal singolo legislatore nazionale, e cercano di ridurre i margini del forum shopping. Tra le convenzioni di diritto materiale uniforme:
- i trattati che pongono norme di diritto materiale rivolte a sostituire in toto quelle delle quali ciascuno Stato contraente si era unilateralmente dotato;
- i trattati che riguardano soltanto fattispecie a carattere transnazionale in quanto pongono norme rivolte ad affiancare al diritto materiale degli Stati contraenti norme materiali uniformi da applicare alle sole fattispecie che presentano elementi di internazionalità; Tra le convenzioni di diritto internazionale privato uniforme:
- i trattati che stabiliscono quale fra gli Stati contraenti abbia il compito, tramite decisioni rese dai propri giudici, di regolare determinati rapporti o di risolvere determinate controversie;
- i trattati che pongono norme di conflitto uniformi, ossia stabiliscono le regole di d.i.pr. per mezzo delle quali i giudici degli Stati contraenti dovranno giungere a identificare il sistema giuridico da cui desumere la norma idonea a regolare la situazione o il rapporto loro sottoposto;
- i trattati che regolano le procedure da seguire e determinano le condizioni in presenza delle quali le sentenze rese dai giudici di uno Stato contraente sono suscettibili di essere riconosciute e di produrre effetti negli altri Stati contraenti. Rileva anche la produzione di norme di d.i.pr. da parte delle organizzazioni internazionali: esse svolgono una funzione di preparazione e di stimolo degli Stati in vista della stipulazione di accordi e provvedono all’unificazione del diritto materiale o del d.i.pr. degli Stati stessi. Questo è il modus procedendi dell’UE che ha promosso la stipulazione di convenzioni di d.i.pr. e può adottare misure nel settore della cooperazione giudiziaria in materia civile con implicazioni transnazionali permettendo: a) il miglioramento e la semplificazione dell’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale; b) la promozione della compatibilità delle regole applicabili negli Stati membri ai conflitti di leggi e di competenza giurisdizionale. Tali misure vengono adottate tramite regolamento che è direttamente applicabile negli ordinamenti nazionali e consente di uniformare le normative nazionali. Manifestazione significativa dell’intento dell’UE di svolgere un ruolo rilevante nell’elaborazione di norme uniformi di d.i.pr. va ravvisata nell’adesione prestata alla Conferenza dell’Aja di d.i.pr. nel 2007. A seguito della comunitarizzazione del d.i.pr. i legislatori dei singoli Stati membri svolgono una funzione residuale rispetto all’UE, intervenendo nei settori lasciati scoperti da quest’ultima.
7. Adattamento del diritto italiano alle convenzioni internazionali e al diritto UE
L’art. 2 della l. 218/1995 sancisce che:
a. le norme di tale legge non pregiudicano l'applicazione delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia;
b. nell'interpretazione di tali convenzioni si terrà conto del loro carattere internazionale e dell'esigenza della loro
applicazione uniforme. A tal proposito, rileva la formula dell’ordine di esecuzione riguardo le disposizioni con cui il singolo trattato oggetto dell’ordine regola la propria entrata in vigore:
- in relazione alle convenzioni il giudice deve verificare che l’atto di ratifica sia stato autorizzato e firmato dal Presidente della Repubblica;
- in relazione alle convenzioni multilaterali il giudice deve verificare: a) il deposito; b) che anche l’altro Stato interessato abbia depositato il proprio strumento di ratifica; c) che sia stato raggiunto un numero minimo di ratifiche richiesto per l’entrata in vigore internazionale del trattato; d) se siano state apposte riserve da parte dell’Italia o dell’altro Stato interessato; e) che si sia compiuto il periodo di vacatio; f) che non si siano verificate cause di estinzione del trattato. Riguardo le norme di d.i.pr. contenute in atti comunitari occorre distinguere:
- i regolamenti, che sono direttamente applicabili nell’ordinamento statale in forza dell’art. 288 TFUE e le norme di d.i.pr. in essi racchiuse, che prevalgono in forza del principio della preminenza del diritto comunitario sia su quelle poste mediante convenzione internazionale sia su quelle della l. 218/1995;
- le convenzioni stipulate dall’UE, una volta perfezionato il loro iter formativo e prescritta l’esecuzione con decisione della stessa UE, hanno la medesima disciplina esposta per i regolamenti;
- le direttive, necessitano di provvedimenti statali di attuazione ai sensi dell’art. 288 TFUE.
Tuttavia, le obbligazioni diverse da quella principale sono regolate dalla legge dello Stato in cui ciascuna di esse è stata assunta (art. 59). Riguardo l’appropriazione del legislatore italiano di regole di origine sovranazionale occorre tener conto, anche, del fatto che due convenzioni nazionalizzate sono state trasformate in regolamenti dell’UE:
- la Convenzione giudiziaria di Bruxelles del 1968, incorporata dall’art. 3.2 della l. 218/1995, è stata trasfusa nel regolamento 44/2001 Bruxelles I, sostituito dal regolamento 1215/2012 Bruxelles II;
- la Convenzione di Roma del 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, incorporata dall’art. 57 della l. 218/1995, è stata trasfusa nel regolamento 593/2008 Roma I. I richiami alle Convenzioni vengono riferiti ai regolamenti che hanno preso il posto di esse e la volontà espressa dal legislatore europeo nei regolamenti stessi prevale su quella del legislatore nazionale ex art. 288 TFUE. Le due Convenzioni sono ancora in vigore solo in ambiti ridotti: in territori d’oltremare che dipendono da Stati membri ma sono esclusi dal perimetro applicativo dei Trattati istitutivi. La Convenzione di Roma, invece, continua a trovare applicazione nei confronti della Danimarca: quest’ultima ha abbandonato la propria iniziale posizione isolazionista rispetto al regolamento Bruxelles I, sottoponendosi ad esso mediante un Accordo concluso nel 2005 con la Comunità europea.
CAPITOLO II: LA GIURISDIZIONE INTERNAZIONALE
1. La disciplina della giurisdizione tra diritto convenzionale, diritto dell’UE e diritto nazionale
I confini della giurisdizione italiana sono delimitati:
- dal regolamento 44/2001 Bruxelles I e da quello 1215/2012 Bruxelles I bis, concernenti la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale;
- dal regolamento 2201/2003 Bruxelles II bis, concernente la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilità genitoriale;
- dal regolamento 4/2009 e da quello 650/2012, relativi alla competenza, alla legge applicabile, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia di obbligazioni alimentari e di successioni;
- dalla l. 218/1995. La residualità della disciplina della l. 218/1995 si ricava da due questioni:
a. la centralità del diritto uniforme, che si configura come diritto speciale, nella sua componente comunitaria è un
corpus di regole alle quali il legislatore italiano si è ispirato;
b. l’avvio di un processo di applicazione extraterritoriale di diritto processuale civile internazionale di origine
comunitaria le cui norme sono applicabili erga omnes, porta il giudice italiano a fondare la propria giurisdizione sui criteri dettati dall’UE, anche in situazioni esterne all’Unione stessa.
2. La non universalità della giurisdizione italiana e la differenza tra giurisdizione e competenza
I regolamenti comunitari si basano sull’assunto che l’autorità giudiziaria di uno Stato può esercitare il proprio compito di ius dicere solo in relazione a situazioni che attaccano il loro ordinamento: questo attacco si configura come titolo di giurisdizione fornendo al giudice il potere-dovere di giudicare. L’ambito della giurisdizione italiana risulta così delimitato dai titoli di giurisdizione dettati dai regolamenti comunitari e dalla legge. L’autorità giudiziaria italiana è l’insieme degli organi giudiziari che amministrano la giustizia in materia civile sul territorio del nostro Stato. La competenza può essere ripartita tra una pluralità di giudici:
- (^) per materia, in funzione del valore economico o della natura della questione;
- per territorio, in relazione alle situazioni giuridiche e controversie che attaccano la parte di territorio statale affidata alla cura di quel determinato giudice. Tradizionalmente la determinazione della competenza di ciascun giudice all’interno dello Stato avveniva ad opera del legislatore nazionale. Le convenzioni internazionali provvedevano, invece, a delimitare l’ambito di giurisdizione degli Stati contraenti sulla base dell’intensità dell’attacco e del contatto della questione da giudicare con l’ordinamento dell’uno o dell’altro Stato. Diversa è la prospettiva attuale, che emerge dalla combinazione dei regolamenti comunitari con la legge vigente: la legge in talune materie fa dipendere la giurisdizione dalla circostanza che sia dato rinvenire un giudice italiano dotato di competenza per territorio. I regolamenti, invece, non sempre si limitano a individuare le rispettive sfere di giurisdizione degli Stati contraenti, bensì talvolta determinano anche il singolo giudice nazionale competente. La ripartizione di giurisdizione operata da essi ha carattere esclusivo, sostituendo l’attribuzione di giurisdizione operata dai legislatori nazionali a favore dei propri giudici, in particolare:
- (^) in materia civile e commerciale, e in materia matrimoniale, l’attribuzione di giurisdizione operata dai legislatori nazionali sopravvive con carattere residuale, potendo esplicarsi solo se nessuno dei titoli di giurisdizione stabiliti dai regolamenti operi a favore di uno Stato membro dell’UE;
- in materia alimentare e successoria, non è previsto alcun rinvio alle norme in materia di competenza contemplate dal diritto nazionale poiché le norme del regolamento coprono tutte le possibili situazioni. La dottrina del c.d. forum non conveniens è tipica degli ordinamenti anglosassoni, in forza della quale i giudici possono rifiutarsi di decidere un caso loro sottoposto quando a loro avviso il giudice di un altro Stato potrebbe più convenientemente pronunciarsi a riguardo. Tale dottrina:
a. è ignota al civil law e non trova spazio nei regolamenti Bruxelles I e I bis;
b. è accolta dall’Institut de droit International nel 2003, pur facendo salvo il diritto di famiglia e quanto stabilito
da leggi e convenzioni internazionali;
c. è affermata dal regolamento Bruxelles II bis in materia di responsabilità genitoriale nel diritto di famiglia: il
giudice di uno Stato membro può chiedere il trasferimento della competenza a favore del giudice di un altro Stato membro che egli ritenga più adatto a trattare il caso, in ragione del legame tra lo Stato e il minore. Unica condizione è che almeno una delle parti accetti tale trasferimento.
Sezione I: i regolamenti sulle decisioni in materia civile e commerciale (Bruxelles I e I bis)
3. Genesi del regolamento 44/2001 c.d. Bruxelles I
La genesi del regolamento 44/2001 c.d. Bruxelles I ha attraverso le seguenti tappe:
- nel 1968 viene stipulata la Convenzione di Bruxelles, concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale;
- la Convenzione di Bruxelles del 1968 viene sostituita dal regolamento 44/2001 c.d. Bruxelles I concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale;
- la revisione del regolamento Bruxelles I avviata nel 2009 si è conclusa con l’adozione del regolamento 1215/2012 c.d. Bruxelles I bis sempre concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale. Le innovazioni introdotte riguardano la circolazione delle sentenze, mentre più limitate e meno incisive sono le modifiche relative alle disposizioni concernenti la giurisdizione e il coordinamento dei procedimenti pendenti in più Stati. Questo nuovo regolamento, tuttavia, è entrato in vigore nel 2013 e sarà operante a partire dal 10 gennaio 2015. Gli Stati membri dell’UE, dopo aver concluso la Convenzione di Bruxelles, hanno sottoscritto a Lugano nel 1988 con gli Stati membri dell’Associazione europea del libero scambio una Convenzione parallela che riprendeva quella di Bruxelles. Nel 2006 la CG ha ritenuto competente a stipulare con gli attuali Stati EFTA l’UE in quanto tale e non più i singoli Stati membri. Si è giunti, così, nel 2007 alla firma a Bruxelles della nuova Convenzione Lugano II che ricalca il regolamento 44/2001.
4. Ambito di applicazione ratione temporis, materiae e personae dei regolamenti Bruxelles I e I bis
I regolamenti di Bruxelles I e I bis, occupandosi di delimitare la giurisdizione e di riconoscere le sentenze, sono atti doppi (in quanto quelli semplici disciplinano soltanto l’una o l’altra tematica). L’ambito di applicazione dei regolamenti Bruxelles I e I bis si differenzia:
- ratione temporis, in relazione alla valenza temporale il regolamento Bruxelles I si applica dal 2002 mentre il regolamento Bruxelles I bis dal 10 gennaio 2015;
- ratione personae, in relazione alla portata soggettiva della disciplina prevista nei due regolamenti, relativamente alla competenza giurisdizionale, si precisa che per applicare la disciplina comunitaria deve sussistere un nesso tra il procedimento giudiziario e il territorio degli Stati membri: disciplina uniforme sussiste quando il convenuto è domiciliato in uno Stato membro, mentre nei confronti di un convenuto il cui domicilio non sia in territorio comunitario valgono le norme sulla giurisdizione proprie dello Stato membro il cui giudice sia stato investito della controversia. La l. 218/1995 rende applicabile la disciplina comunitaria anche ai soggetti che non hanno domicilio nel territorio UE. L’applicazione della disciplina dei regolamenti sulla giurisdizione presuppone l’esistenza di un elemento di estraneità: il carattere internazionale del rapporto giuridico controverso. La normativa comunitaria di d.i.pr., quindi, mira a regolare i conflitti intracomunitari di giurisdizioni e di leggi, ma anche quelli che interessano Stati non comunitari;
- ratione materiae, in relazione alla materia l’art. 1.1 di entrambi i regolamenti richiama la materia civile e commerciale, che si determina in ragione degli elementi che caratterizzano la natura dei rapporti giuridici fra le parti in causa o l’oggetto della lite. Di seguito al richiamo alla materia civile e commerciale, entrambi i regolamenti precisano che essi non riguardano la materia fiscale, doganale ed amministrativa, né aggiunge il regolamento Bruxelles I bis la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri. Altre esclusioni sono specificate nell’art. 1.2, che però non coincide nei due regolamenti. Nel regolamento Bruxelles I sono menzionati: a) lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale tra i coniugi, i testamenti e le successioni; b) i fallimenti, i concordati e le procedure affini; c) la sicurezza sociale; d) l’arbitrato. Nel regolamento Bruxelles I bis, invece, l’elenco è più complesso e riguarda: a) lo stato e la capacità delle persone fisiche, il regime patrimoniale fra coniugi o derivante da rapporti che secondo la legge applicabile a questi ultimi hanno effetti comparabili al matrimonio; b) i fallimenti, le procedure relative alla liquidazione di società o altre persone giuridiche che si trovino in stato di insolvenza, i concordati e le procedure affini; c) la sicurezza sociale; d) l’arbitrato; e) le obbligazioni alimentari da rapporti di famiglia, di parentela, di matrimonio o di affinità; f) i testamenti e le successioni, comprese le obbligazioni alimentari mortis causa. Le limitazioni contenute nei due regolamenti derivano dall’adozione da parte del legislatore comunitario di altre più specifiche normative. L’esclusione vale quando tali materie costituiscono l’oggetto principale della controversia, non quando siano sottoposte al giudice in via incidentale.
5. Titoli di giurisdizione: il foro generale del domicilio del convenuto
speciale riguarda ogni azione originata dalla difettosa o mancata esecuzione del contratto, come pure le azioni volte all’accertamento della validità o invalidità del contratto medesimo. Tuttavia, tale concentrazione si verifica solo in presenza dei seguenti requisiti: a) la designazione nel contratto del luogo di consegna dei beni oggetto della vendita o di esecuzione della prestazione di servizi; b) la circostanza che il luogo medesimo si trovi in territorio comunitario. Al di fuori della regola generale appena esposta, la CIG ha elaborata una regola di carattere residuale: a) dichiarando che il giudice adito deve applicare il diritto materiale che secondo le norme di conflitto disciplina l’obbligazione controversa; b) precisando che qualora la legge applicabile consenta ai contraenti di designare il luogo in cui l’obbligazione va adempiuta l’accordo circa il luogo dell’adempimento è sufficiente a radicare la competenza giurisdizionale in detto luogo purché esso presenti un collegamento effettivo con la materia del contratto;
- il foro in materia di obbligazioni alimentari è disciplinato dall’art. 5.2 Bruxelles I. Tale articolo: stabilisce due fori alternativi rispetto a quello del domicilio del convenuto per le domande in materia di obbligazioni alimentari e facilita la parte che si presume più debole, cioè quella che vanta il credito alimentare. Essa, infatti, può agire, oltre che nel foro del domicilio del convenuto debitore, davanti al giudice del luogo in cui ha il proprio domicilio o anche, se non vi è coincidenza, dinanzi al giudice del luogo in cui ha la propria residenza abituale. Laddove il credito alimentare sia fatto valere come domanda accessoria nell’ambito di un’azione relativa allo stato personale, il giudice ha competenza sulla domanda principale a meno che tale competenza sia fondata unicamente sulla cittadinanza di una delle parti;
- il foro in materia di illeciti civili è disciplino dall’art. 5.3 Bruxelles I e art. 7.2 Bruxelles I bis. Tali articoli stabiliscono che in materia di illeciti civili dolosi o colposi è competente il giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire. La CIG ha ritenuto che: a) tale disposizione sia applicabile a qualsiasi domanda che miri a coinvolgere la responsabilità di un convenuto e che non si ricolleghi alla materia contrattuale di cui all’art. 5.1 Bruxelles I e all’art. 7.1 Bruxelles I bis; b) tale disposizione sia applicabile alle disposizioni in tema di responsabilità precontrattuale. Quanto al luogo dell’evento dannoso, la CIG ha riconosciuto pari competenza al giudice del luogo di compimento dell’azione e a quello del luogo in cui il danno si è prodotto, attribuendo così all’attore un’ulteriore possibilità di scelta;
- il foro in materia di risarcimento dei danni o di restituzione a seguito di reato è disciplinato dall’art. 5. Bruxelles I e art. 7.3 Bruxelles I bis. Tali articoli attribuiscono competenza in tale materia al giudice dell’azione penale al quale la propria legge consenta di conoscere anche dell’azione civile conseguente a comportamenti penalmente rilevanti;
- il foro in materia di succursali e altri sedi di attività commerciale è disciplinato dall’art. 5.5 Bruxelles I e art. 7.5 Bruxelles I bis. Tali articoli attribuiscono competenza in tale materia al giudice del luogo in cui è situata la succursale o le altre sedi dell’attività commerciale;
- il foro in materia di trust è disciplinato dall’art. 5.6 Bruxelles I e art. 7.6 Bruxelles I bis. Tali articoli riguardano le azioni promosse al soggetto interessato ad un trust, per i rapporti interni che si riferiscono alla costituzione o al funzionamento del trust medesimo. Il soggetto in questione, oltre che nello Stato del proprio domicilio, può essere convenuto in giudizio nello Stato membro nel quale è localizzato il domicilio del trust;
- il foro in materia di assistenza o salvataggio in mare è disciplinato dall’art. 5.7 Bruxelles I e art. 7.7 Bruxelles I bis. Tali articoli attribuiscono competenza in tale materia al giudice del luogo nel quale si verifica il sequestro del carico o del nolo;
- il foro in materia di beni culturali è disciplinato dall’art. 7.4 Bruxelles I bis. Tale articolo si riferisce soltanto ai beni mobili usciti illecitamente dal territorio di uno Stato membro e qualificati come beni culturali dal diritto di tale Stato. Il foro indicato come alternativo a quello del domicilio del convenuto è il foro del luogo in cui il bene culturale oggetto della domanda si trova al momento della proposizione della domanda stessa (momento da determinare alla luce della lex fori). I regolamenti sottraggono alla disciplina della competenza giurisdizionale le controversie concernenti talune categorie di contratti rispetto alle quali il legislatore comunitario si è fatto carico dell’esigenza di meglio tutelare la parte più debole, salvo:
- per gli artt. 4 Bruxelles I e 6 Bruxelles I bis, inerenti le competenze nazionali residue per i convenuti che non hanno domicilio in territorio comunitario;
- per gli artt. 5.5 Bruxelles I e 7.5 Bruxelles I bis, inerenti le controversie nell’esercizio di succursali e agenzie. Per il consumatore, il salariato e l’assicurato, i regolamenti ad essi inerenti:
a. limitano la possibilità che siano le stesse parti a designare il giudice competente;
b. aumentano il numero dei fori nei quali la parte debole può convenire in giudizio la controparte;
c. stabiliscono che è soltanto quello del suo domicilio il foro nel quale la parte debole può essere convenuta.
La previsione di fori alternativi rispetto a quello generale del domicilio mira a valorizzare la presenza di un collegamento stretto tra l’organo giurisdizionale e la controversia, e ad agevolare la buona amministrazione della giustizia. Quest’ultimo obiettivo giustifica che in talune ipotesi di connessione occorra rispettare il principio di vicinanza tramite la previsione di fori facoltativi e di un meccanismo che, qualora cause connesse siano in corso davanti a giudici di Stati membri diversi, permetta ad uno di essi di cedere il passo affinché un unico giudice tratti e decida entrambe le cause. Secondo l’art. 6 Bruxelles I e l’art. 28 Bruxelles I bis, sono connesse le cause aventi un legame così stretto da rendere opportuno una trattazione e una decisione unica per evitare soluzioni tra loro incompatibili ove le
cause fossero trattate separatamente. L’art. 6 Bruxelles I e l’art. 8 Bruxelles I bis prevedono quattro eventualità nelle quali una persona, fisica o giuridica, domiciliata in uno Stato membro può essere convenuta in giudizio in uno Stato non configurabile né come foro generale né come foro speciale:
- il n. 1 di entrambi gli articoli dei due regolamenti, prevede che le azioni rivolte contro una pluralità di soggetti possono essere promosse davanti al giudice del luogo in cui uno qualsiasi di essi è domiciliato, sempre che tra le domande esista un nesso così stretto da rendere opportuna una trattazione e decisione unica;
- il n. 2 di entrambi gli articoli dei due regolamenti, riguarda le azioni di garanzia che possono essere promosse davanti al giudice di fronte al quale è stata proposta la domanda principale, sempre che quest’ultima non sia stata proposta solo per distogliere il convenuto dal suo giudice naturale;
- il n. 3 di entrambi gli articoli dei due regolamenti, permette al convenuto di agire nei confronti dell’attore di fronte allo stesso giudice davanti al quale è stato chiamato in giudizio, per far valere una propria pretesa avente origine nel medesimo contratto o dal medesimo fatto posto a base dell’azione contro di lui proposta ;
- il n. 4 di entrambi gli articoli dei due regolamenti, riguarda l’azione contrattuale suscettibile di venire riunita con un’azione rivolta contro il medesimo convenuto in materia di diritti reali immobiliari: l’azione contrattuale può essere promossa davanti al giudice dello Stato membro in cui l’immobile è situato. L’art. 7 Bruxelles I e 9 Bruxelles I bis contemplano altre ipotesi di connessione che riguardano azioni relative alla responsabilità nell’impiego o nell’esercizio di una nave.
7. I fori esclusivi e inderogabili
Il fine di agevolare il buon funzionamento della giustizia in uno spazio giudiziario unico è alla radice anche della determinazione di titoli di giurisdizione così significativi da precludere l’utilizzo sia del foro generale del domicilio del convenuto sia dei fori alternativi. L’art. 22 Bruxelles I e l’art. 24 Bruxelles I bis, disciplinano i fori esclusivi in cui è irrilevante che il convenuto sia domiciliato al di fuori o entro il territorio comunitario. In relazione a questi criteri di competenza giurisdizionale, le parti non dispongono di alcuna facoltà di deroga convenzionale e qualsiasi giudice operante in uno Stato comunitario che non sia quello individuato dall’art. 22 Bruxelles I e art. 24 Bruxelles I bis dovrà, se adito in via principale, dichiarare d’ufficio la propria incompetenza. Il legislatore comunitario si fa carico dell’esigenza che a pronunciarsi sia soltanto il giudice che, per il luogo in cui opera, è nella condizioni di meglio conoscere la materia del contendere, nonché di emetter una sentenza suscettibile di effettiva immediatezza rispetto alla domanda giudiziaria. Le ipotesi sono indicate in maniera tassativa dall’art. 22 Bruxelles I e art. 24 Bruxelles I bis, che determinano solo la giurisdizione, lasciando alla lex fori la determinazione del singolo giudice competente:
- il n. 1 di entrambi i regolamenti, riguarda la materia di diritti reali immobiliari e di contratti d’affitto di immobili, per la quale hanno competenza esclusiva i giudici dello Stato membro nel quale si trova l’immobile. La disposizione affianca come foro alternativo al foro del luogo dove si trova l’immobile quello del domicilio del convenuto nel caso di contratti di locazione ad uso privato temporaneo, stipulati per un periodo non superiore a 6 mesi, purché l’affittuario sia una persona fisica e il proprietario e l’affittuario siano domiciliati nel medesimo Stato membro;
- il n. 2 di entrambi i regolamenti , riguarda la materia societaria, in particolare le controversie in materia di validità, nullità o scioglimento di società ed altre entità giuridiche, nonché la validità delle decisioni dei loro organi. Se l’ente ha la propria sede in uno Stato membro dell’UE sono i giudici di tale Stato ad avere competenza esclusiva, precisando che la localizzazione della sede deve essere effettuata dal giudice di ciascuno Stato membro sulla base del proprio d.i.pr.;
- il n. 3 di entrambi i regolamenti riguarda la materia di pubblici registri, in particolare la validità delle trascrizioni ed iscrizioni in pubblici registri, affidata ai giudici dello Stato membro in cui sono tenuti i registri;
- il n. 4 dell’art. 24 Bruxelles I bis, riguarda la materia dei brevetti e simili, in particolare la registrazione e la validità di essi, affidata ai giudici dello Stato membro nel cui territorio il deposito o la registrazione è stato richiesto, effettuato alla luce di un atto normativo comunitario o di un accordo internazionale;
- il n. 5 dell’art. 24 Bruxelles I bis, riguarda la materia di esecuzione delle decisioni giudiziarie affidata ai giudici dello Stato nel cui territorio l’esecuzione ha luogo.
8. Il foro designato dalle parti
Uno dei tratti più caratteristici della disciplina della competenza giurisdizionale tracciata dai due regolamenti è rappresentato dall’ampiezza con cui è consentito alle parti litiganti scegliere il giudice. La scelta può essere espressa o tacita, e si parla di proroga di competenza alludendo al fatto che il potere-dovere di decidere del giudice adito viene esteso a comprendere una controversia rispetto alla quale in principio non avrebbe competenza giurisdizionale:
- la proroga tacita, art. 24 Bruxelles I e 26.1 Bruxelles I bis, prescinde dalla localizzazione in territorio comunitario del domicilio delle parti e si realizza quando la parte convenuta compare e si difende nel merito dinanzi al giudice di fronte al quale è stata chiamata in giudizio senza preventivamente contestarne la competenza giurisdizionale. Tale comportamento del convenuto sana l’eventuale difetto di giurisdizione del giudice adito, tranne nell’ipotesi che tale competenza consegua alla configurabilità di un diverso foro esclusivo alla luce delle statuizioni dell’art. 22 Bruxelles e art. 24 Bruxelles I bis.. Spetta al diritto processuale del giudice adito (lex fori) la determinazione del momento e delle modalità di comparizione in giudizio del convenuto;
le misure che era tenuto a prendere affinché fosse effettuata la notificazione o comunicazione al convenuto, o se l’atto deve essere notificato/comunicato prima di essere depositato presso il giudice, quando l’autorità competente per la notificazione/comunicazione lo riceve purché successivamente l’attore non abbia omesso di prendere tutte le misure che era tenuto a prendere affinché l’atto fosse depositato al giudice;
- l’art. 32 Bruxelles I bis, precisa che se la notifica/comunicazione dell’atto introduttivo deve precedere il deposito presso l’autorità giudiziaria, si ha riguardo alla prima autorità che riceve l’atto da notificare/ comunicare non rilevando attraverso quali altri passaggi e dopo quanto tempo abbia poi luogo l’effettiva notifica/comunicazione al convenuto. Gli artt. 25 e 26 Bruxelles I e gli artt. 27 e 28 Bruxelles I bis, stabiliscono che in due soli casi il giudice adito deve verificare d’ufficio la propria competenza:
a. se l’azione di cui è stato investito rientra nella competenza esclusiva del giudice di un altro Stato membro e in
questo caso il giudice si dichiara incompetente;
b. se la parte convenuto è domiciliata in un altro Stato comunitario ed è rimasta contumace e in questo caso,
proprio perché costituendosi in giudizio il convenuto potrebbe sanare il difetto di giurisdizione, risulta opportuno verificare la regolarità della contumacia e la declinatoria non è immediata. Il giudice prima di dichiararsi privo di competenza giurisdizionale deve accertare, sospendendo il procedimento, che al convenuto sia stata effettivamente data la possibilità di ricevere la domanda giudiziale in tempo utile per provvedere alla propria difesa ovvero che sia stato fatto tutto il possibile in tal senso.
10. Litispendenza e connessione
La nozione di litispendenza accolta dai regolamenti è autonoma rispetto a quella accolta dai sistemi giuridici nazionali e comporta:
a. sul piano soggettivo, identità delle parti litiganti;
b. sul piano oggettivo, identità di titolo e di oggetto.
Per rendere più semplice il funzionamento della priorità cronologica tra le cause pendenti in Stati membri diversi:
- ciascun giudice deve rispondere senza indugio alla richiesta rivoltagli da altri giudici circa la data in cui è stata avviata l’azione davanti a lui pendente (data da stabilire in conformità all’art. 32 Bruxelles I bis);
- è il giudice al quale per primo è stata rivolta la domanda giudiziale che deve decidere se ha titolo per occuparsene: in attesa di tale decisione il procedimento dinanzi al giudice successivamente adito viene sospeso d’ufficio e può riprendere solo se il primo giudice si dichiara privo di giurisdizione. Viceversa, se il primo giudice accerta di avere giurisdizione, è quello successivamente adito che si dichiara incompetente (art. 27 Bruxelles I e art. 29 Bruxelles I bis); Il criterio della prevenzione temporale è reso inoperante dalla prescrizione (art. 25 Bruxelles I e art. 27 Bruxelles I bis), secondo cui deve declinare la giurisdizione il giudice cui è sottoposta una domanda in ordine alla quale un titolo di giurisdizione esclusiva indirizza verso uno Stato membro diverso. Il fattore tempo torna ad essere decisivo qualora i giudici di entrambi gli Stati vantino un titolo di competenza esclusiva: in tale eventualità il giudice successivamente adito declina la giurisdizione e rimette la causa a quello adito in precedenza (art. 29 Bruxelles I e art. 31.1 Bruxelles I bis). I due regolamenti, tuttavia, adottano soluzioni differenti:
- il regolamento Bruxelles I, pur definendo competenza esclusiva quella conferita al giudice dalla concorde formale designazione ad opera delle parti, non ne fa derivare il superamento del criterio della prevenzione, così che spetta a questo diverso giudice decidere sulla validità della designazione;
- il regolamento Bruxelles I bis, accoglie una soluzione differente: il giudice preventivamente adito è un giudice diverso da quello designato dalle parti, ma è quest’ultimo che deve prioritariamente decidere sulla validità della designazione e sulla propria giurisdizione. Se si ritiene competente, l’altro giudice declina la propria giurisdizione a suo favore. In attesa della decisione del giudice designato, il procedimento instaurato davanti all’altro giudice è sospeso e può riprendere solo se il giudice designato dichiara di non essere competente. Questa deviazione rispetto al criterio della prevenzione non opera per le controversie in materia di assicurazioni, di contratti di consumo e di lavoro, se l’azione è proposta dalla parte protetta e l’accordo di designazione è invalido secondo le norme protettive: a decidere sulla validità della designazione è quello preventivamente adito. I regolamenti prendono in considerazione l’eventualità che procedimenti tra loro connessi pendano davanti a giudici di Stati membri differenti, prevedendo la possibilità di concentrazione delle azioni. Il fine dichiarato è quello di ridurre il rischio che si pervenga a decisioni non compatibili tra loro:
- l’art. 30 Bruxelles I bis, prevede che la prevalenza è accordata al giudice adito per primo, essendo previsto che quello successivamente adito possa sospendere il procedimento e, a richiesta di parte, possa anche dichiararsi privo di giurisdizione a favore del giudice preventivamente adito purché si tratti di un giudice di primo grado, che sia competente a conoscere delle domande proposte e purché la sua legge consenta la riunione delle domande stesse;
- l’art. 28 Bruxelles I, invece, pone un’ulteriore condizione esigendo che anche il procedimento avviato per secondo sia pendente in primo grado nel momento in cui viene domandato al giudice di chiararsi privo di giurisdizione.
Il regolamento Bruxelles I bis introduce una novità importante rispetto a quello Bruxelles I. Si è ritenuto opportuno predisporre un meccanismo flessibile che permetta alle autorità giurisdizionali degli Stati membri di tenere conto dei procedimenti pendenti davanti alle autorità giurisdizionali di Stati terzi. Le previsioni che configurano questo meccanismo sono due:
I. l’art. 33, riguarda la litispendenza e stabilisce che qualora, nel momento in cui il giudice di uno Stato membro
viene adito, un procedimento tra le stesse parti con il medesimo oggetto ed titolo già penda in uno Stato terzo il giudice comunitario può sospendere il procedimento: a) se prevede che la decisione che sarà emessa nello Stato terzo potrà venire riconosciuta e eseguita; b) se ritiene necessaria la sospensione per la corretta amministrazione della giustizia. Il giudice dello Stato membro può revocare la sospensione e dare nuovamente corso al procedimento davanti a lui instaurato se ritiene che ciò sia necessario per la corretta amministrazione della giustizia e in particolare qualora il procedimento nello Stato terzo sia: a) sospeso; b) interrotto; c) divenuto improbabile che giunga a conclusione entro un tempo ragionevole. Il procedimento in corso nello Stato membro si estingue quando il procedimento nello Stato terzo sia stato concluso con una decisione che può essere riconosciuta e eseguita in tale Stato membro. Tanto la sospensione quanto l’estinzione possono essere dichiarate su istanza di parte o d’ufficio se ammesso dalla legge nazionale;
II. l’art. 34, stabilisce che il procedimento nello Stato membro viene sospeso se ad avviso del giudice comunitario
concorrono tre condizioni: a) l’opportunità di una trattazione e decisione unica sulle cause connesse, onde evitare incompatibilità; b) l’emissione di una decisione da parte dell’autorità giurisdizionale di uno Stato terzo che possa essere riconosciuta ed eseguita; c) la necessità della sospensione per una corretta amministrazione della giustizia. La revoca della sospensione e la prosecuzione del procedimento instaurato nello Stato membro può avvenire se il giudice ritiene che sia necessario proseguire il procedimento per la corretta amministrazione della giustizia, in particolare: a) se il giudice comunitario ritiene venuto meno il rischio di decisioni incompatibili tra loro; b) se il procedimento nello Stato terzo è sospeso o interrotto; c) se reputa improbabile che esso si concluda in un tempo ragionevole. Il giudice comunitario può dichiarare l’estinzione, con provvedimento di carattere discrezionale motivato in modo adeguato, se il procedimento nello Stato terzo si è concluso con una decisione che può essere riconosciuta e eseguita nello Stato membro interessato. Tanto la sospensione quanto l’estinzione possono essere dichiarate su istanza di parte o d’ufficio se ammesso dalla legge nazionale. Destinatario di entrambe le disposizioni è il giudice di uno Stato membro la cui competenza giurisdizionale si fondi:
a. sulla presenza del domicilio del convenuto;
b. su una delle competenze speciali contemplate all’art. 7 Bruxelles I bis;
c. sulla connessione.
11. Provvedimenti provvisori o cautelari
I provvedimenti provvisori o cautelari:
a. conservano una situazione di fatto o di diritto per preservare i diritti dei quali spetterà al giudice di merito
accertarne l’esistenza;
b. sono emessi dall’autorità giurisdizionale una volta che il convenuto sia stato invitato a comparire o se la
decisione contenente il provvedimento sia stata notificata/comunicata al convenuto prima dell’esecuzione. Sono le leggi nazionali a configurare tali misure, restando ferma la necessità di verificare che la misura rilevante nel caso di specie sia riconducibile alla nozione comunitaria. Il giudice, a cui spetta decidere nel merito una controversia, è competente ad adottare quei provvedimenti che il suo diritto nazionale prevede possano venire adottati ove si presenti il pericolo che la decisione di merito, quando alla fine sarà emessa, risulti inutile. Si tratta di una competenza accessoria e strumentale rispetto a quella di decidere sul merito della controversia. L’art. 31 Bruxelles I e l’art. 35 Bruxelles I bis, stabiliscono che i provvedimenti provvisori o cautelari previsti dalla legge di uno Stato membro possono essere richiesti all’autorità giudiziaria di quello Stato anche se i regolamenti attribuiscono ai giudici di un altro Stato comunitario giurisdizione ai fini della pronuncia di merito. Tali provvedimenti, disposti dall’autorità giurisdizionale di uno Stato membro che non è competente a conoscere nel merito, hanno efficacia nel territorio dello Stato membro interessato (art. 33 Bruxelles I bis).
CAPITOLO III: LE NORME DI DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
1. Introduzione
Occorre affrontare alcune tematiche relative al d.i.pr. comprensivo tanto dei profili sostanziali quanto di quelli processuali dei rapporti privatistici caratterizzati da elementi di internazionalità. Le norme di diritto processuale civile internazionale svolgono due funzioni (art. 1 l. 218/1995):
a. delimitano la giurisdizione italiana, cioè determinano quali contatti tra la controversia e il nostro ordinamento
sono sufficienti a giustificare l’intervento dei nostri giudici e evitano che la sentenza italiana non venga riconosciuta negli ordinamenti stranieri;
b. definiscono i casi nei quali e le procedure secondo cui sentenze e atti stranieri sono suscettibili di produrre
effetti nel nostro ordinamento (che altrimenti a causa del principio della separatezza degli ordinamenti giuridici non produrrebbero). Riguardo il riconoscimento in Italia di sentenze straniere è essenziale la
3. Giustizia di d.i.pr. e armonia internazionale delle soluzioni
Muovendosi secondo la logica della localizzazione spaziale delle fattispecie da regolare, il legislatore di d.i.pr. si fa carico del problema di giustizia solo in via indiretta: si limita a stabilire dove debba venire ricercata la disciplina del caso concreto e non quale debba essere. L’ordinamento competente è il foro maggiormente idoneo a disciplinare la fattispecie tra i vari ordinamenti ai quali essa può risultare connessa. Solo un elevato livello di cooperazione fra gli Stati attraverso l’adozione di norme uniformi di d.i.pr. consente di stabilire con quali metodi debba avvenire il coordinamento e quindi quale diritto materiale debba essere applicato dai giudici dei diversi Stati. Quando, invece, ciascuno Stato opera per conto proprio, la scelta del metodo ai fini del coordinamento risente della prospettiva del singolo ordinamento e del legislatore. I valori di d.i.pr. considerati principalmente dal giudice e dal legislatore sono:
- l’uniformità nell’applicazione delle norme di d.i.pr. da parte dei vari ordinamenti giuridici;
- la prevedibilità delle soluzioni, cioè la possibilità per le parti di prevedere, fin dall’avvio del procedimento giudiziario, quale diritto debba essere applicato dal giudice e quale sarà quindi l’esito concreto del giudizio; Tanto l’uniformità quanto la prevedibilità delle soluzioni sono espressione della certezza del diritto.
4. Armonia interna delle soluzioni
In ogni ordinamento giuridico statale, accanto a regole che tendono a realizzare l’apertura dell’ordinamento verso l’esterno, ve ne sono altre che sono dirette ad ostacolare tale apertura: al riguardo rileva la c.d. eccezione di ordine pubblico che consente ad ogni Stato di proteggere la propria armonia interna evitando di applicare quelle norme straniere che sebbene appartenenti all’ordinamento considerato competente, nel caso di specie produrrebbero nel foro effetti intollerabili contrastanti con i principi morali e giuridici che lo caratterizzano. La preoccupazione di preservare la coerenza dell’ordinamento del foro sussiste anche quando si tratti di riconoscere effetti a sentenze già pronunciate all’estero: la l. 218/1995 annovera tra le condizioni necessarie affinché abbia luogo il riconoscimento di sentenze straniere la non contrarietà dei loro effetti all’ordine pubblico. L’esigenza di coerenza all’interno del foro, espressa dall’eccezione di ordine pubblico, viene talora anticipata dal legislatore che cerca di garantirla ponendo:
- norme di conflitto, che conducono all’applicazione della lex fori piuttosto che di una legge straniera;
- norme di d.i.pr. materiale;
- norme c.d. autolimitate, che definiscono esse stesse il proprio ambito d’applicazione;
- norme di applicazione necessaria, che privano a priori il giudice della possibilità di utilizzare le norme di conflitto del foro. Spetta al giudice assicurare la coerenza interna dell’ordinamento del foro attraverso il contemperamento dei contrastanti stimoli inerenti all’apertura /chiusura nei confronti di valori giuridici stranieri.
5. Oggetto e funzione delle norme di conflitto
Per quanto concerne l’oggetto e la funzione delle norme di conflitto, sussistono pareri discordanti tra gli studiosi:
- alcuni sostengono che le norme di conflitto hanno funzione unilaterale introversa, cioè indicano al giudice se può o meno applicare il diritto materiale del foro. In questa seconda ipotesi, tuttavia, non viene indicato quale diritto straniero applicare;
- altri studiosi sostengono, invece, che le norme di conflitto hanno funzione unilaterale estroversa, cioè influenzano il giudice solo quando lo indirizzano verso l’applicazione di un diritto straniero;
- altri ancora sostengono che le norme di conflitto hanno funzione bilaterale, cioè rendono applicabile volta a volta il diritto materiale italiano o il diritto straniero. È quest’ultima tesi che appare preferibile. Le norme di conflitto rilevano soltanto in ordine a situazioni e rapporti che presentano connotati di internazionalità (transnazionalità): hanno tratti in comune tanto con il nostro ordinamento quanto con uno o più ordinamenti stranieri. Il carattere interno o transnazionale di una fattispecie deve essere valutato in relazione al momento in cui il giudice viene investito della causa.
6. Applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto
L’autonomia negoziale privata può esplicarsi solo entro i limiti previsti dalla l. 218/1995 o dagli atti internazionali, anche in relazione alle norme che pongono i criteri per l’individuazione del diritto applicabile. Pertanto, le norme di conflitto non sono facoltative: esse devono essere applicate d’ufficio, senza bisogno che le parti le invochino, poiché fanno parte dell’ordinamento giuridico. Di fronte a una fattispecie non totalmente interna al nostro ordinamento giuridico, il giudice italiano ha il dovere di accertare nell’ambito di applicazione di quale norma di conflitto essa rientri e di applicare tale norma. L’applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto trova conferma nella l. 218/1995, secondo cui l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice. Tuttavia, norme di conflitto facoltative si rinvengono nelle disposizioni che impiegano il c.d. criterio della volontà, conferendo alle parti la facoltà di designare (entro i confini individuati dalle disposizioni medesime) la legge destinata a regolare il negozio.
7. Legittimità delle norme di conflitto rispetto alla Costituzione, all’UE e alla CEDU
La responsabilità dello Stato, in virtù di una norma di conflitto, insorge quando i suoi giudici applichino una norma di uno Stato estero lesiva di un diritto tutelato a livello costituzionale, europeo o dalla CEDU. Il ricorso al limite dell’ordine pubblico dovrebbe evitare violazioni di questo tipo.
8. I criteri di collegamento e i titoli di giurisdizione: la cittadinanza, il domicilio e la volontà delle parti
Ciascuna norma di conflitto contempla una categoria più o meno ampia di fattispecie per la quale, per mezzo di un criterio di collegamento, provvede a determinare il diritto che il giudice dovrà applicare. Per criterio di collegamento si intende quella circostanza che il legislatore considera idonea ad esprimere un attacco, una connessione, un collegamento di una data categoria di fattispecie con un dato ordinamento. Alcune di queste circostanze operano anche come titoli di giurisdizione, ossia vengono impiegate dal legislatore nelle norme con le quali delimita l’ambito della giurisdizione italiana: se nel caso concreto rilevano una connessione con il nostro ordinamento fanno sì che il giudice italiano abbia il potere-dovere di giudicare (es. la giurisdizione italiana sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia). Ai fini della delimitazione della giurisdizione e dell’individuazione del diritto applicabile rilevano gli elementi che riguardano sia i soggetti interessati (cittadinanza, domicilio, residenza) che la situazione/relazione in ordine alla quale viene richiesto l’intervento del giudice (es. luogo in cui si trova il bene o in cui è stato celebrato il matrimonio). A ciascuno di detti elementi viene di solito attribuito rilievo isolatamente. Talora, tuttavia, essi vengono in rilievo congiuntamente, dovendo formare oggetto di una valutazione di sintesi rimessa al prudente apprezzamento del giudice: c.d. criterio del collegamento più stretto. In altri casi, infine, il legame che la fattispecie presenta con un altro rapporto fa sì che la prima venga attratta dalla legge che regola il secondo: c.d. criterio del collegamento accessorio (es. in materia di diritti della personalità, quali il nome, derivanti da rapporti di famiglia). I principali criteri di collegamento utilizzati sono:
- la cittadinanza, che dipende dall’appartenenza dell’individuo a uno Stato e riflette un legame politico/ ideologico (in relazione al modo in cui gli Stati europei regolavano nel secolo scorso l’attribuzione della propria cittadinanza e al fatto che solo ai cittadini era ed è concesso partecipare alla vita socio-politica);
- il domicilio e i criteri di tipo domiciliare (residenza e residenza abituale), che dipendono dalla localizzazione del centro degli interessi di una persona e dalla sua fisica permanenza in un dato luogo e riflettono un legame economico/professionale/familiare. Per residenza abituale, da un lato si intende che il periodo di permanenza in un dato luogo sia apprezzabile, dall’altro che non deve per forza essere continuativo ma nemmeno occasionale. Tale criterio può essere applicato per tutti i casi connotati da un’adeguata stabilità geografica e durata (solitamente almeno 1 anno), rispetto ai quali la ragione della residenza è irrilevante; Uno dei temi cruciali del d.i.pr. ha riguardato la preferenza da accordare alla cittadinanza, piuttosto che al domicilio: la scelta dell’uno piuttosto che dell’altro criterio sembrava rispondere a indirizzi di politica legislativa che vedevano schierati sul fronte del criterio della cittadinanza gli Stati a forte emigrazione (interessati a tener vivo il legame con i propri cittadini all’estero e a permettere ai propri giudici di esercitare la giurisdizione nei loro confronti); mentre sul fronte dei criteri di tipo domiciliare, gli Stati verso i quali si dirigevano correnti d’immigrazione (interessati all’integrazione degli immigrati anche attraverso la possibilità di applicare loro la legislazione locale). Ad oggi, anche se il quadro sociale è mutato, non pochi legislatori hanno confermato la scelta per il criterio della cittadinanza. Questa tendenza è evidente nella l. 218/1995, sebbene l’Italia si sia trasformata da Paese di forte emigrazione a meta di flussi di immigrazione (es. il domicilio, come criterio di collegamento, è assunto dalla nostra legge di d.i.pr. come sussidiario rispetto alla cittadinanza in relazione agli apolidi e ai rifugiati). Il criterio del domicilio ha perso terreno a favore del criterio della residenza abituale, che è stato messo in campo dalla Conferenza dell’Aja (per superare la contrapposizione tra cittadinanza e domicilio) e non viene utilizzato dal nostro legislatore (es. i regolamenti Bruxelles I e I bis e la legge italiana, assumono come titolo di giurisdizione il domicilio; il regolamento Bruxelles II bis, invece, assume come titolo di giurisdizione, combinandolo con la cittadinanza, la residenza abituale). Il criterio della residenza, invece, viene utilizzato dal nostro legislatore (es. viene assunto come titolo di giurisdizione in materia contenziosa e volontaria).
- (^) la volontà delle parti: mediante le norme che affidano ai soggetti privati il potere di scegliere se farsi giudicare da un tribunale italiano che non avrebbe giurisdizione ad altro titolo, ovvero di scegliere il giudice a cui sottoporsi, come anche il potere di scegliere la legge che dovrà regolare il negozio giuridico o in base alla quale il giudice dovrà valutare il contratto, il legislatore rinuncia di determinare la connessione idonea a funzionare come attributiva di giurisdizione o come criterio di collegamento, affidando tale compito ai privati interessati. Tuttavia, solo in senso traslato si parla della volontà delle parti come titolo di giurisdizione o criterio di collegamento: essa non è un elemento della fattispecie assunto dal legislatore come idoneo a determinare la localizzazione nello spazio, ma si tratta di atti negoziali con i quali le parti incidono sulla delimitazione della giurisdizione ovvero scelgono il diritto che il giudice dovrà applicare. Si pone, quindi, il problema dell’ordinamento secondo cui si dovranno valutare i requisiti di validità del negozio col quale viene prorogata o derogata la giurisdizione (electio fori) ovvero viene scelto il diritto applicabile (optio legis). A tale problema, il regolamento Roma I fornisce una soluzione per la materia contrattuale: estende al negozio di scelta la legge regolatrice del contratto. Quanto all’accettazione e alla deroga della giurisdizione, per gli aspetti non disciplinati dai regolamenti Bruxelles I e I bis, in particolare per la valutazione della validità della clausola compromissoria o del compromesso occorre rifarsi al regolamento Roma I, mentre per la valutazione dei profili relativi alla capacità delle parti occorre rifarsi alle norme di conflitto relative alla capacità del nostro d.i.pr.. In materia contrattuale: la Convenzione di Roma del 1980, stabilisce che le parti possono designare la legge applicabile a tutto il contratto, ovvero a una parte soltanto di esso, ma possono anche convenire di sottoporre ad una legge diversa da quella che lo regolava in precedenza. Tale Convenzione, tuttavia, oltre a precisare che l’intervento delle parti deve avvenire nel limite dell’ordine pubblico, sottolinea che la scelta di una legge regolatrice straniera non sottrae il contrattato alla presa delle norme inderogabile dell’ordinamento (quelle del foro o di un terzo Stato). A tutto ciò si conformano i regolamenti Roma I, in materia contrattuale, Roma II, in materia extracontrattuale, e il legislatore comunitario.
donazioni e dell’atto di conferimento di poteri rappresentativi. In tutti questi casi, non importa l’ordine secondo cui i criteri di collegamento sono elencati; importa che l’atto soddisfi i requisiti di forma prescritti dal diritto materiale di uno qualunque degli ordinamenti richiamati. La parte che in una controversia volesse far valere l’invalidità formale di uno dei negozi suddetti dovrebbe dimostrare che esso non soddisfa i requisiti formali previsti da alcuna delle leggi richiamate. Sussistono casi di concorso alternativo anche per questioni sostanziali: ad es. in materia di rapporti patrimoniali tra coniugi, l’accordo dei coniugi sul diritto applicabile è valido se è considerato tale dalla legge scelta o da quella del luogo in cui l’accordo è stato stipulato;
- concorso successivo, quando la norma di conflitto impiega in sequenza due o più criteri di collegamento, ciascuno dei quali è destinato a subentrare a quello che lo precede quando questo non si riveli in grado di funzionare in relazione al singolo caso. I criteri sono elencati secondo una scala, un ordine decrescente, che riflette la valutazione del legislatore circa l’ordinamento maggiormente adatto a regolare la categoria di fattispecie cui la norma si riferisce in ragione della maggiore/minore intensità dell’attacco di questa con i vari Stati. Nelle diverse norme di conflitto, infatti, mutano sia i criteri di collegamento impiegati sia la gerarchia loro attribuita. I criteri sussidiari destinati a subentrare a quello della cittadinanza ovvero ad integrarlo, tuttavia, sono indicati in via generale da disposizioni apposite che completano le norme di conflitto della l. 218/1995 che impiegano il criterio della cittadinanza, fatte salve quelle che dispongono espressamente al riguardo (es. i rapporti personali tra coniugi aventi più cittadinanze comuni vengono sottoposti alla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata). Al criterio della cittadinanza viene sostituito, ove il soggetto cui il criterio è riferito sia apolide, quello del domicilio o, in mancanza anche di questo, il criterio della residenza; mentre ove il soggetto possegga più cittadinanze è previsto che a prevalere tra esse sia quella italiana o, in mancanza, quella dello Stato con il quale esso risulti più strettamente legato. I criteri di collegamento della volontà delle parti e della prevalente localizzazione del rapporto, nelle nostre norme di conflitto non vengono mai usati da soli: il primo è sempre collocato al primo gradino della scala, mentre al secondo è sempre attribuito un ruolo sussidiario. Quando il collegamento indicato al primo posto (o che precede) è in grado di funzionare, la legge cui esso rimanda trova applicazione qualunque possa essere (salvo naturalmente il limite dell’ordine pubblico) il risultato cui essa conduce nel caso di specie. Nelle norme di conflitto che configurano concorso successivo di criteri di collegamento, se un criterio soggettivo contemporaneamente riferito a distinti soggetti del rapporto da regolare conduce a leggi differenti, occorre escludere il funzionamento del criterio in questione e far intervenire quello successivo, con funzione sussidiaria (es. i rapporti tra coniugi con cittadinanze diverse, vengono sottoposti alla legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata).
12. La qualificazione
La qualificazione determina il significato delle formule giuridiche con cui ciascuna norma di conflitto delimita il proprio ambito materiale di applicazione, definendo le categorie di fattispecie che intende regolare sulle quali il giudice deve pronunciarsi. Nella formulazione delle norme di conflitto compaiono anche altre espressioni giuridiche mediante le viene identificata la connessione con l’ordinamento (quello del foro o di un altro Stato) dal quale la stessa norma di conflitto vuole che il giudice desuma la norma materiale da applicare. L’operazione di qualificazione si configura, in sostanza, come un problema di interpretazione. L’interpretazione delle norme sulla giurisdizione, come delle norme di conflitto, dovrà svolgersi alla luce del sistema normativo cui la norma in questione appartiene:
- con riferimento alle norme nazionali, l’interpretazione deve basarsi sulla lex fori;
- con riferimento alle norme pattizie, l’interpretazione deve basarsi sui trattati internazionali;
- con riferimento alle norme comunitarie, l’interpretazione deve basarsi sul diritto comunitario. La qualificazione va effettuata alla luce della domanda giudiziale e in maniera elastica (occorre considerare non solo il diritto materiale del foro, ma anche le valutazioni poste dalle stesse norme di conflitto e la funzione che il legislatore assegna a tali norme).
13. La qualificazione dei criteri di collegamento e in particolare del criterio della cittadinanza
I criteri di collegamento vengono qualificati generalmente sulla base della lex fori, ad eccezione del criterio della cittadinanza (la legge sulla cittadinanza permette, infatti, di stabilire se una persona possiede o meno la cittadinanza italiana, ma non può funzionare verso altri Stati: non è possibile, sulla base della legislazione italiana, stabilire di quale Stato diverso dal nostro un individuo sia cittadino). In relazione agli apolidi (cioè individui che nessuno Stato considera propri cittadini) e ai rifugiati (cioè individui che, avendo abbandonato il territorio dello Stato di cui sono cittadini, in quanto da esso perseguitati per ragioni politiche, sembra incongruo sottoporre alla legge di tale Stato), come criteri sussidiari rispetto a quello della cittadinanza, operano nell’ordine il criterio del domicilio e quello della residenza. In relazione, invece, ai pluricittadini (cioè individui che possiedono più di una cittadinanza):
- (^) se tra le cittadinanze che concorrono una è quella italiana, prevale sempre essa;
- se concorrono tutte cittadinanze straniere, prevale la cittadinanza dello Stato con il quale l’individuo ha il collegamento più stretto. A orientare il giudice nell’individuazione di quello tra gli Stati con il quale il soggetto risulta più strettamente collegato rileva il domicilio e la residenza, nonché la continuità, la durata e l’attualità, ma anche altri indizi come la lingua.
14. La qualificazione delle norme di d.i.pr. di origine convenzionale e comunitaria
- Le norme pattizie, si qualificano sulla base dei trattati internazionali. La cooperazione tra gli Stati nel campo del d.i.pr. vede oltre un’intensa attività convenzionale, ossia la stipulazione di accordi, anche l’attribuzione a istituzioni internazionali o sovranazionali della competenza a regolare in maniera uniforme questioni che rientrano nella nostra disciplina: si danno cioè norme di conflitto uniformi. Per interpretare tali norme il giudice italiano deve utilizzare non già canoni interpretativi propri del nostro ordinamento giuridico, ma quelli propri dell’ordinamento internazionale, relativi all’interpretazione dei trattati. La funzione primaria delle convenzioni di d.i.pr. uniforme è proprio quella di superare i particolarismi e raggiungere soluzioni uniformi in tutti gli Stati contraenti: a questo fine utilizzano espressioni ampie e generali. Tuttavia, tale funzione non è sempre possibile e occorre quindi che la convenzione stessa preveda una diversa modalità di qualificazione. Non mancano, infatti, casi in cui le posizioni di partenza sono così inconciliabili che gli Stati contraenti rinunciano a formulare una definizione convenzionale di nozioni che pure sono cruciali per il funzionamento della convenzione stessa e, di conseguenza, si accontentano di perseguire una ridotta armonia internazionale delle soluzioni (es. la Convenzione di Bruxelles del 1968, e oggi i regolamenti Bruxelles I e I bis, concernente la competenza giurisdizionale e il riconoscimento delle decisioni in materia civile e commerciale, le cui regole sulla giurisdizione si applicano quando il convenuto sia una persona fisica domiciliata nel territorio di uno Stato contraente: essa non offre una definizione della nozione di domicilio e si limita a stabilire che per determinare se il convenuto-persona fisica è domiciliato nello Stato del foro il giudice adito applica la propria legge e per determinare se è domiciliato in un altro Stato contraente applica la legge di tale Stato).
- Le norme comunitarie, si qualificano sulla base del diritto comunitario. La regola dell’interpretazione autonoma dei termini giuridici utilizzati negli atti comunitari è stata affermata dalla Corte di Giustizia, secondo la quale deve tenersi sempre presente che il diritto comunitario impiega una terminologia propria. Ogni disposizione di diritto comunitario va ricollocata nel proprio contesto ed interpretata alla luce dell’insieme delle disposizioni del suddetto diritto. Non è sempre rinvenibile nel testo e nel contesto internazionale ovvero comunitario una definizione o quanto meno gli elementi idonei a consentire la ricostruzione di una definizione autonoma: in tal caso, l’applicazione di una norma di diritto comunitario può implicare un riferimento al diritto degli Stati membri. Tuttavia, non è chiaro come vada inteso il riferimento al diritto nazionale: se cioè si possa ricorrere a nozioni desunte dal diritto materiale del foro (rinunciando all’uniformità) o piuttosto dal suo d.i.pr. o dal diritto di un determinato altro Stato membro.
15. Norme di conflitto relative ad aspetti particolari di una/più categorie di fattispecie: dépeçage o frazionamento
Le norme di conflitto riguardano una più o meno ampia categoria di fattispecie, ma possono contemplare anche singoli aspetti della stessa. Il legislatore, infatti, fraziona la fattispecie individuandone taluni aspetti cui cerca di dare una disciplina più appropriata mediante norme di conflitto distinte (dépeçage). Queste ultime possono:
a. regolare un aspetto che è comune ad una pluralità di categorie di fattispecie riconducibili a diverse norme di
conflitto (es. capacità delle persone);
b. isolare un singolo aspetto della fattispecie differenziandone ulteriormente la disciplina a seconda delle
differenti categorie di negozi (es. la forma). La tecnica legislativa del dépeçage comporta l’insorgere di un particolare problema di qualificazione, essendo necessario determinare l’ambito d’applicazione sia della norma di conflitto che contempla la fattispecie sia di quella che ne regola un dato profilo (come appunto la capacità e la forma). Il legislatore del 1995, accanto a norme di conflitto relative alla capacità giuridica e di agire delle persone fisiche, ne ha introdotte altre che si riferiscono ai singoli atti giuridici (es. la capacità matrimoniale). La disciplina della forma, in assenza di una norma generale, viene fornita da un articolo apposito oppure da una disposizione apposita inclusa nell’articolo relativo a ciascuna categoria di fattispecie (es. l’indicazione specifica della forma che deve avere l’atto con cui avviene il riconoscimento del figlio naturale). Dal fenomeno del dépeçage va distinto il frazionamento previsto dal regolamento Roma I sulla legge applicabile ai contratti: si consente ai contraenti di designare la legge applicabile a tutto il contratto o ad una parte soltanto di esso. Il frazionamento viene effettuato dall’accordo dei privati contraenti o dalla valutazione del giudice e non riguarda i profili particolari della fattispecie contrattuale, oggetto di depeçage, bensì il contenuto stesso del rapporto.
16. Le questioni preliminari
L’art. 6 l. 218/1995 sotto la rubrica “Questioni preliminari”, estende l’ambito della giurisdizione italiana fino a comprendere le questioni sulle quali il giudice deve necessariamente assumere posizione per essere in grado di decidere sulla domanda principale sottopostagli. Tale legge, pur prendendo atto dell’esistenza di questioni la cui soluzione è necessaria per decidere sulla domanda proposta e conferendo al giudice italiano il potere-dovere di pronunciarsi su di esse, nulla dice circa la legge da applicare a dette questioni. Le possibili soluzioni a tale problema sono:
I. la soluzione disgiunta, che sottopone la questione preliminare alla legge richiamata dalla norma di conflitto del
foro che la contempla specificatamente: ad es. investito di una questione successoria, da decidere in base alla legge nazionale del defunto, il giudice italiano dovrebbe accertare lo stato di figlio dell’erede presunto, in base alla legge nazionale di quest’ultimo, come se la questione della filiazione si ponesse in via principale;
II. la soluzione dell’assorbimento, che sottopone la questione preliminare alla stessa legge applicabile alla
questione principale: nell’ipotesi prospettata sopra il giudice italiano dovrebbe accertare lo stato di figlio dell’erede in base alla legge nazionale del defunto;
che sia necessario indagare se per la legge bavarese la materia delle successioni non testamentarie dipende dallo statuto personale o reale. La Cassazione non si ripropone il dilemma se prendere nuovamente in considerazione o ignorare le norme di conflitto dell’ordinamento del foro richiamato dalla norma di conflitto straniera e, afferma, senza darne giustificazione alcuna, che il richiamo operato da quest’ultima è rivolto al diritto francese. Prendendo le mosse dal caso Forgo, rileva analizzare le seguenti forme di rinvio:
- il rinvio indietro, che può essere ricostruito in questo modo: una controversia relativa all’eredità di un cittadino dello Stato B domiciliato nello Stato A viene portata davanti ai giudici dello Stato A, il cui d.i.pr. sottopone le successioni per causa di morte al diritto dello Stato di cui il defunto era cittadino al momento della morte, laddove il d.i.pr. di B le sottopone al diritto dello Stato dell’ultimo domicilio. Tale schema implica una catena senza fine di rimandi da A a B e viceversa, e non ammette una via d’uscita;
- il rinvio altrove, invece, si ha quando le norme di d.i.pr. dello Stato A richiamano il diritto dello Stato B, le cui norme di d.i.pr. richiamano il diritto dello Stato C: ossia quando il cittadino di B, della cui successione ereditaria si discute davanti ai giudici dello Stato A, ha avuto il proprio ulteriore domicilio nello Stato C. In tal caso la catena si spezza, quando il d.i.pr. di C utilizza come criterio di collegamento per la successione ereditaria il domicilio o un altro criterio che richiama quello stesso ordinamento.
3. L’art. 13 l. 218/
In merito al problema sopra esposto, la giurisprudenza italiana ha stabilito che se si deve applicare una legge straniera si applicano le disposizioni della legge stessa senza considerare il rinvio da essa fatto ad altra legge. È in seno alla Commissione Giustizia della Camera che viene approvato un emendamento, attraverso il quale, in una serie limitata di ipotesi, il rinvio entra a far parte del nostro sistema di d.i.pr.. L’art. 13 l. 218/1995 stabilisce che:
I. quando è richiamata una legge straniera si deve tener conto del rinvio operato dal d.i.pr. dell’ordinamento
richiamato al diritto di un altro Stato: a) se il diritto di tale Stato accetta il rinvio; b) se si tratta di rinvio alla legge italiana. Il ricorso al rinvio riguarda l’ipotesi di rinvio altrove accettato e di rinvio indietro;
II. del rinvio non si tenga conto: a) quando la l. 218/1995 rende applicabile la legge straniera sulla base della
scelta effettuata in tal senso dalle parti; b) per la forma degli atti; c) per le obbligazioni non contrattuali;
III. per l’accertamento della filiazione, la legittimazione e il riconoscimento del figlio naturale si tiene conto del
rinvio solo se esso conduce all’applicazione di una legge che consenta lo stabilimento della filiazione;
IV. nelle materie in cui il legislatore si è appropriato di una convenzione internazionale si debba seguire, quanto al
rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione stessa. Le materie in cui l’art. 13 prevede il ricorso al rinvio sono quelle che attengono:
- alla capacità e ai diritti delle persone fisiche;
- alle persone giuridiche;
- ai rapporti di famiglia;
- alle successioni per causa di morte;
- alle donazioni;
- ai diritti reali.
4. Conoscenza e applicazione del diritto straniero richiamato
L’art. 14 l. 218/1995 sancisce il principio iura novit curia (il giudice conosce le leggi), secondo cui:
I. l'accertamento della legge straniera è compiuto d'ufficio dal giudice e comporta la riqualificazione della
fattispecie alla luce dell’ordinamento straniero richiamato. A tal fine questi può avvalersi, oltre che degli strumenti indicati dalle convenzioni internazionali, di informazioni acquisite per il tramite del Ministero di grazia e giustizia; può altresì interpellare esperti o istituzioni specializzate;
II. qualora il giudice non riesca ad accertare la legge straniera indicata, neanche con l'aiuto delle parti, applica la
legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana. L’esplicita enunciazione del principio iura novit curia, confermando che anche applicato nel nostro ordinamento il diritto straniero non perde la propria natura di diritto, afferma la possibilità che la sua violazione o errata applicazione dia luogo a ricorso per Cassazione. Tale principio vale sia riguardo al diritto materiale che riguardo al d.i.pr. dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto italiano (o anche straniera nell’ipotesi di rinvio altrove accettato).
5. Interpretazione del diritto straniero e controllo della sua legittimità costituzionale
Ai sensi dell’art. 15 l. 218/1995 la legge straniera è applicata secondo i propri criteri di interpretazione e di applicazione nel tempo. Occorre individuare le regole che lo stesso ordinamento straniero richiamato ritiene idonee a disciplinare la fattispecie e accertare il significato che esse hanno nel proprio contesto normativo. Se nell’ordinamento richiamato sono intervenuti mutamenti quanto alla disciplina della situazione in questione, spetta alle norme di diritto intertemporale dell’ordinamento richiamato (e non a quelle del foro) indicare al giudice se applicare la legge nuova o quella vecchia. I principi concernenti l’interpretazione e l’applicazione della legge straniera devono trovare
applicazione sia riguardo al diritto materiale che riguardo al d.i.pr. dell’ordinamento richiamato dalla norma di conflitto italiana (o anche straniera nell’ipotesi di rinvio altrove accettato). Se nell’ordinamento straniero il sindacato di costituzionalità è diffuso, ossia è operato da ciascun giudice, è consentito anche al giudice italiano chiamato ad applicare una norma di quell’ordinamento verificare la conformità ai precetti costituzionali cui è subordinata. Se, invece, nell’ordinamento straniero il sindacato di costituzionalità è accentrato, ossia demandato a un apposito organo, il giudice italiano deve tener conto delle decisioni già adottate da tale organo ma non può chiedergli di pronunciarsi sulla costituzionalità della disposizione che sta per applicare. Il giudice italiano che non ha accertato la conformità della norma straniera da applicare con i principi costituzionali dell’ordinamento di cui tale norma fa parte non può comunque applicarla se è in conflitto con i nostri principi costituzionali e/o fondamentali dell’ordinamento.
6. Richiamo di ordinamenti plurilegislativi
Art. 18 Ordinamenti plurilegislativi
- Se nell'ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizioni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell'ordinamento.
- Se tali criteri non possono essere individuati, si applica il sistema normativo con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto. La problematica dei c.d. conflitti di leggi interne, si presenta in relazione agli Stati plurilegislativi, ovverosia a quegli Stati in cui vigono più legislazioni civilistiche, vuoi su base territoriale (conflitti interlocali) vuoi su base personale (conflitti interpersonali). I conflitti interlocali si pongono allorquando nelle varie zone in cui lo Stato è suddiviso vigono normative differenti. Le ipotesi sono quelle degli Stati federali, degli Stati politicamente unitari ma legislativamente differenziati e degli Stati in cui, ad esempio a seguito dell’annessione di nuovi territori, vigono temporaneamente normative diverse. I conflitti interpersonali si producono invece quando nel territorio dello Stato vigono contemporaneamente più legislazioni, ciascuna delle quali però è applicabile soltanto ad una determinata categoria di persone. Il fenomeno, piuttosto frequente in passato è andato riducendosi con la decolonizzazione, sebbene persista tuttora anche in alcuni Stati europei, nei quali riguarda essenzialmente la materia matrimoniale. A risolvere entrambi i tipi di conflitti provvede, o almeno dovrebbe provvedere, lo Stato centrale, attraverso l’emanazione di norme attributive della competenza. Ma il problema si pone anche allorquando una delle nostre norme di d.i.pr. indichi come applicabile il diritto di uno Stato plurilegislativo. Di fronte alla norma di conflitto italiana vengono a presentarsi tante soluzioni materiali potenzialmente diverse quanti sono i sotto-ordinamenti vigenti all’interno del sistema giuridico straniero richiamato. Le norme di conflitto italiane sono peraltro formulate in modo da richiamare nel loro complesso gli ordinamenti di altri Stati. L’art.18, sotto la rubrica “ordinamenti plurilegislativi”, dispone, al primo comma, che se nell’ordinamento dello Stato richiamato coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento. I criteri secondo cui l’ordinamento complessivo distribuisce le varie fattispecie tra i sotto-ordinamenti possono essere esplicitamente previsti dal legislatore straniero o semplicemente elaborati dalla giurisprudenza o messi in luce dalla dottrina. Ma se in nessun modo al giudice italiano riesce possibile individuare detti criteri, egli deve, in base a quanto gli prescrive il secondo comma dell’art.18, applicare il sistema normativo con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto. Sarà perciò lo stesso giudice italiano, attraverso la valorizzazione dei singoli elementi del contatto, a determinare l’effettiva attinenza della fattispecie al singolo sotto-ordinamento.
7. L’ordine pubblico (Art.16 della legge 218/1995)
Anche il nostro, come tutti gli ordinamenti, mentre si apre verso i valori giuridici esterni attraverso le norme di d.i.pr., si munisce di strumenti idonei ad operare nella direzione opposta, a consentirgli cioè di richiudersi su se stesso. Tra questi il principale è la clausola o eccezione di ordine pubblico, il cui fine primario è quello di preservare l’armonia interna dell’ordinamento, precludendo l’applicazione da parte del giudice italiano di norme straniere suscettibili di produrre effetti inaccettabili, ossia effetti non compatibili con i principi etici, economici, politici e sociali che condizionano il modo d’essere del nostro ordinamento giuridico. Questo strumento trova espressione nel 1° comma dell’art.16 (la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico), assai più conciso del complesso art.31 delle preleggi. Tale clausola compare sempre, altre che nei sistemi nazionali di d.i.pr., anche nelle convenzioni, sia quelle relative alla legge apllicabile, sia quelle sul riconoscimento delle sentenze, e persino nel regolamento comunitario 44/2001 ed in quello 2201/2003. In quanto rivolta a proteggere un valore obiettivo, qual è quello della coerenza interna dell’ordinamento, la clausola che consacra il limite dell’ordine pubblico è naturalmente sottratta alla disponibilità delle parti e deve essere applicata d’ufficio dal giudice. La clausola di ordine pubblico addossa al giudice un vero e proprio obbligo, che sarebbe violato qualora questi non tenesse conto del limite. Tuttavia il rischio vero è di segno opposto e consiste non già nella tendenza a non proteggere l’armonia interna, bensì nella propensione ad invocare con troppa frequenza la clausola dell’ordine pubblico. Quest’ultima comporta di per sé il conferimento al giudice di margini piuttosto ampi di discrezionalità quanto all’accertamento degli elementi che configurano il contrasto e la potenziale rottura della coerenza interna del nostro ordinamento. Il giudice si trova esposto non solo alla tentazione di non abbandonare il percorso familiare e tranquillo costituito dal diritto materiale del foro, ma anche dall’istintiva tendenza a considerare tale diritto, quello a cui è stato educato e del quale è impregnato, sia in assoluto il migliore. È proprio per arginare questa tentazione che molte convenzioni e sul loro modello molte leggi di d.i.pr. recenti indicano che l’incompatibilità deve essere manifesta. Questo aggettivo non ha altro significato e scopo che non sia quello di
