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Capitolo I Il diritto internazionale privato
1. Il diritto internazionale privato: terminologia La valutazione in termini di internazionalità, cioè di estraneità rispetto al sistema normativo , non è statica e definitiva, ma riferita a un certo momento storico: un rapporto totalmente interno potrebbe successivamente perdere tale connotazione a causa della perdita di cittadinanza di una delle parti. Il termine transnazionalità viene impiegato per chiarire meglio che si tratta di rapporti tra individui e non tra Stati ( ossia internazionali in senso proprio).
L'espressione d.i.pr. non è sempre usata con lo stesso significato. Secondo una
- accezione ampia: si riferisce a tutti i settori dell’ordinamento giuridico ( dir. Penale e processuale penale internazionale, dir. Amministrativo internazionale, ecc);
- accezione intermedia : si riferisce solo al diritto processuale civile internazionale e del diritto privato internazionale, e cioè ai profili processuali e materiali dei rapporti privatistici (cioè dei singoli individui tra di loro) caratterizzati da internazionalità/transnazionalità.
- accezione ristretta (più radicata della tradizione didattica italiana)si riferisce solo al diritto privato.
E' proprio rispetto al diritto privato (cioè alla legge applicabile alle relazioni tra individui), che è sorto il problema della disciplina delle situazioni che non sono totalmente “interne” ad un ordinamento statale, ma interessano due o più ordinamenti statali.
Gli Stati per disciplinare le fattispecie che presentano elementi di “estraneità” utilizzano diverse tecniche. La principale di queste tecniche consiste nella produzione di norme idonee a guidare il giudice nell'individuazione del diritto da applicare. Tali norme vengono chiamate “ norme di conflitto. In proposito si parla anche di “ conflitto di leggi” : tale ultima espressione (ripresa dalla
legislazione del medioevo italiano) non allude ad un conflitto tra Stati, ma solo al fatto che più di un ordinamento giuridico sarebbe disponibile a regolare con le proprie norme una determinata fattispecie.
3. Mancini e la Conferenza dell’Aja di d. i. pr. Pasquale Stanislao Mancini ebbe un ruolo determinante nell’iniziale elaborazione della disciplina legislativa italiana della materia. Secondo Mancini i veri soggetti del diritto internazionale non sarebbero gli Stati, entità arbitrarie ed artificiali create dalla politica, ma le Nazioni in quanto realtà permanenti create dalla storia. Da ciò deriva la sua idea che sul piano internazionale l’individuo deve essere sottoposto alla propria legge nazionale per un gran numero di fattispecie che lo riguardano.
Secondo Mancini bisogna distinguere tra
- diritto privato necessario : la legge nazionale deve disciplinare i diritti personali, il diritto di famiglia e le successioni perché è idonea a recepire tutti quegli elementi (situazione geografica, tradizioni, cultura, ecc…) che confluiscono nel concetto di nazionalità (principio di nazionalità).
- diritto privato volontario : nel campo delle obbligazioni vige il principio dell’autonomia delle parti e quindi le parti possono scegliere quale diritto applicare.
Pur convinto di questa suddivisione, Mancini prospettò l’utilità di avere decisioni uniformi nei vari Stati: tale risultato sarebbe conseguibile rendendo obbligatorie per tutti gli Stati alcune regole del d. i. pr. attraverso la stipulazione di trattati internazionali vincolanti. L'unicità della disciplina consentirebbe che una fattispecie sia giudicata in modo identico dai Tribunali di qualsiasi Stato che sia chiamato a pronunciarsi. Solo dopo la morte di Mancini cominciò ad operare la Conferenza dell’Aja di diritto internazionale privato (organizzazione internazionale alla quale partecipano oggi 73 Stati oltre alla U.E.) , muovendosi peraltro non nel senso della stipulazione di un trattato generale, ma nel senso della conclusione di una pluralità di convenzioni in settori specifici.
Più problematica è la situazione in cui si debba costituire un rapporto giuridico transnazionale valido e stabile per tutti gli ordinamenti giuridici con cui presenta connessioni: bisognerà in tal caso tenere conto non solo del d. i. pr. ma anche del diritto privato comparato. 6. “Diritto” o “legge” applicabile L’art. 1 l. 218/1995 correttamente parla di “ diritto applicabile ” mentre in altri articoli della L.218/95 e nei regolamenti comunitari viene impiegata l’espressione “ legge applicabile”. Mosconi sottolinea l’improprietà della seconda espressione visto che la norma di conflitto richiama un ordinamento nel suo complesso e non la singola legge : l’individuazione della norma concretamente applicabile avverrà in base alle regole dell’ordinamento in questione (relative alla gerarchia delle fonti, ai canoni ermeneutici e alla successione delle norme nel tempo).
7. Segue: diritto non statale Il d.i.pr. apre il nostro ordinamento (prevedendo l'applicazione di leggi e il richiamo di sentenze di altri Stati) verso valori giuridici di cui sono portatrici altre entità di tipo statale. Questo risulta anche dall' art.18 L218/95 che stabilisce come ci si deve comportare quando nell'ordinamento dello Stato richiamato dalle norme di conflitto italiane coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, prevedendo che la legge da applicare debba essere individuata secondo i criteri utilizzati dall’ordinamento richiamato dalle norme di conflitto.
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- (^) Alcuni trattati pongono norme che sostituiscono in toto la normativa di cui ciascuno Stato contraente si era unilateralmente dotato,.
- (^) Altri trattati pongono norme da applicare alle fattispecie che presentino elementi di internazionalità, che si affiancano al diritto materiale degli Stati contraenti (che continua a regolare le fattispecie totalmente interne).
- Altri trattati ancora pongono norme uniformi di diritto internazionale privato sia processuale ( es. Convenzione Bruxelles 1968 su competenza giurisdizionale e esecuzione di decisioni in materia civile e commerciale), sia in senso più ristretto (ad es. Convenzione Roma 1980 su legge applicabile ai contratti). Ci sono quindi:
- trattati che stabiliscono quali tra gli Stati contraenti abbia il compito attraverso le decisioni dei propri giudici di regolare certi rapporti o decidere certe controversie ;
- trattati che pongono “ norme di conflitto ” uniformi ( cioè stabiliscono le regole di d.i.pr. attraverso le quali i giudici degli Stati contraenti dovranno identificare l'ordinamento da cui desumere la norma da applicare al caso loro sottoposto)
- e infine trattati che regolano le procedure da seguire e stabiliscono le condizioni in presenza delle quali le sentenze rese dai giudici di uno Stato contraente devono essere riconosciute e produrre effetti negli altri Stati contraenti. 10. Adattamento del diritto italiano alle convenzioni internazionali e al diritto comunitario Nell 'art. 2 della L.218/95 si trovano due disposizioni generali che sembrerebbero superflue, ma invece hanno un valore almeno “pedagogico”.
- stipulazione dei trattati Il diritto internazionale non impone che nella stipulazione si segua un iter formativo particolare, ma la nostra Costituzione (art. 80 Cost.) prescrive l’autorizzazione delle Camere con legge per determinati tipi di trattati ( che impongono modifiche di legge). - adattamento del diritto interno alle norme convenzionali Per le norme convenzionali di solito si segue un procedimento speciale basato su un ordine di esecuzione Tale ordine può essere dato con atto amministrativo (se l’accordo riguarda materie discrezionalmente disciplinabili dalla P.A.) ovvero
Per accertare che le norme di un certo trattato devono trovare applicazione non è sufficiente verificare che nella Gazzetta Ufficiale sia stata pubblicata la legge che autorizza la ratifica e ordina l'esecuzione di quel trattato, ma occorre accertare che si siano compiuti correttamente tutte le vicende del trattato sopra elencate. Per agevolare il compito del giudice, il Ministro degli Esteri pubblica nella G.U. un comunicato per dare notizia del perfezionamento del trattato e della sua conseguente entrata in vigore.
Quanto alle norme di d.i.pr. contenute in atti comunitari occorre distinguere a seconda dell’atto:
- (^) i regolamenti sono direttamente applicabili all'ordinamento statale in forza dell'art.288 del T.F.U.E. e le norme di d.i.pr. in esso contenute prevalgono sia su quelle delle convenzioni internazionali, sia su quelle della L.218/95. Diretta applicabilità e prevalenza hanno pure le convenzioni stipulate dall'Unione Europea. 11. Prevalenza delle convenzioni internazionali e del diritto dell'Unione Europea sul diritto nazionale Le norme di adattamento ad un trattato fanno ingresso nel nostro ordinamento con il rango della norma che contiene l'ordine di esecuzione, quindi solitamente con il rango di legge ordinaria.
Il procedimento dell' ”ordine di esecuzione” attribuisce alle norme del trattato carattere speciale, escludendo che possano essere modificate da successive norme di legge, sicchè esse prevalgono sul diritto comune, in primis sulla disciplina contenuta nella l. 218/1995. Ecco perché anche in assenza della statuizione di cui all’art. 2 1° comma, le convenzioni internazionali il cui ordine di esecuzione sia precedente l'entrata in vigore della L.218/95 sarebbero comunque applicabili dal Giudice italiano.
L’unico limite è rappresentato dai principi costituzionali: sarebbero illegittime le norme con le quali si fosse adattato il nostro ordinamento a norme convenzionali che sono in contrasto con norme costituzionali (salvo che l’adattamento sia stato disposto a livello costituzionale, cosa che peraltro non è mai avvenuta). Vuoi in base al criterio di specialità, vuoi in base all’ art. 11 Cost , vige il principio del primato del diritto comunitario.
12. Interpretazione delle convenzioni internazionali e del diritto dell' Unione Europea L’ art. 2, 2 o^ comma della L.218/95 dispone che nell’ interpretare le convenzioni di d.i.pr. si debba tenere conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme.
Ciò deriva da un lato dal carattere di specialità che le norme pattizie assumono a seguito dell'ordine di esecuzione, dall'altro dalla funzione perseguita dai trattati di d.i.pr., che è proprio quella di superare le posizioni particolaristiche e raggiungere l'uniformità internazionale delle soluzioni. Anche per le altre convenzioni di d.i.pr. per le quali non sono previsti simili strumenti, il giudice italiano ai fini dell'interpretazione non deve farsi guidare dai canoni ermeneutici dell’ordinamento italiano, ma da quelli che si trovano nell' ordinamento internazionale con riferimento ai trattati e in particolare quelli degli artt. 31-33 della Convenzione di Vienna. Deve quindi tenere conto di ogni elemento di valutazione che possa trarre dalle diverse versioni linguistiche che vanno tra loro conciliate, del contesto, dell'oggetto del trattato e degli scopi perseguiti dalle parti con la sua stipulazione, nonché dei lavori preparatori.
13. Coordinamento tra fonti di diritto internazionale e di diritto dell' Unione Europea Quanto al rapporto tra norme comunitarie ( tra regolamenti diversi, o tra regolamenti e direttive ) la regola è quella della prevalenza delle disposizioni particolari ( cioè dettate per per materie specifiche-es: Roma I e II, o per materie particolari -es: Bruxelles I) su quelle generali. Quanto infine al rapporto tra diritto comunitario e diritto internazionale una indicazione è offerta da una sentenza della Corte di Giustizia che ha stabilito che un
Eccezione di ordine pubblico, richiamo della legge italiana, norme autolimitate e di applicazione necessaria Norme di conflitto che conducono all’applicazioe della lex fori piuttost che di una legge straniera
- Art25.1 seconda frase, sulle società
- Art 26 sulla promessa di matrimonio
- Art 31.2 sulla superazione personale e scioglimento del matrimonio Oppure norme di di d.i.pr. materiale o ancora norme cc.dd autolimitate che definiscono esse stesse il proprio ambito di applicazione o infinte norme di applicazione necessaria che privano a priori il giudice della possiblità di utilizzare norme di conflitto del foro (e quindi di applicare il dir straniero) Delicatezza del compito del giudice Giudice grava il compito di assicurare la coerenza interna dell’ordinamento del foro; può scegliere se applicare in maniera più o meno oltranzista l’eccezione di ordine pubblico oppure di utilizzare altri strumenti del d.i.pr. Disposizioni generali sul diritto applicabile (capi I titolo III l1995), ravvisa un orientamento legislativo di conferma della tradizionale propensione all’apertura verso valori giuridici stranieri. Ciò trova riscontro nell uso che nelle singole norme di conflitto viene ancora fatto del criterio di collegamento della cittadinanza.
- OGGETTO E FUNZIONE DELLE NORME DI CONFLITTO Funzione unilaterale introversa : indicare al giudice se può o non può applicare il diritto materiale del foro, senza direttamente orientarlo, in questa seconda impotesi, verso l’applicazione di uno o di un altro diritto straniero. Funzione unilaterale estroversa : per altri studiosi la funzione sarebbe solo quella di rendere applicabile il diritto straniero quando il collegamento assunto come rilevante dalla nostra norma di conflitto non conduce vreso il nostro ordinamento. Funzione bilaterale : per altri studiosi , le norme di conflitto renderebbero applicabile volta a volta il diritto materiale italiano (lex fori) o il dirott straniero. Tesi preferibile perché meglio delle altre riflette l’effettivo modus procedendi del giudice ma anche perché trova riscontro nella formulazione delle nostre norme di conflitto. Le norme di conflitto vengano in rilievo soltanto in ordine a situazioni che presentano caratteri di trans nazionalità (soluzione preferita). Mentre per le norme interne al nostro ordinamento il diritto materiale italiano si aplpica a proprio vigore, le norme di conflitto intervengono a guidare il giudice nella scelta del drititto da applicare per decidere di situazioni e rapporti giuridici i quali sono collegati con un ordinamento straniero da almeno uno degli elementi assunti come criterio di collegamento da una qualsiasi delle nostre norme di conflitto. Esempio : giudice italiano dovrà decidere dsulla capacità di agire di un italiano residente in Germania giungerà ad applicare l’ art.2 cc passando attraverso le norme di d.i. pr e segnatamente l art. 23.1 della l del 1995 perché altre disposizioni della medesemia legge per altre categorie di fattispecie, assumono la residenza come criterio di collegamento e la residenza dell’interessato all’estero (in Germania) è ddunque idoniea a far considerare il caso non totalmente interno ( sebbene il diritto materiale da applicare sia in definitiva quello italiano.
- Il carattere interno di una fattispecie non è assoluto ma va valutato in relazione a un dato momento (quello in cui il giudice viene investito del caso)
- Applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto
norme di conflitto cogenti : il potere di iuris dicere delle corti sussite nei limiti fissati dalla legge del 95 (oppure altre leggi e atti internazionali) e l’accordo tra privati per derogare tale giuridisizoine non può produrre effetti se non nei casi previsi dalla stessa legge (oppure di altre leggi e atti internazionali) Allo stesso modo l’autoniomia negozialie privata può esplicarsi solo entri tali limiti anche rispetto alle norme che pongono i criteri per l’individuazione del diritto applicabilie.
- Facoltatività delle norme di conflitto : risolto in senso negativo Queste fanno parte dell’ordinamento quindi nei loro confronti vale il principio ex art 113 cpc “nel pronunciare causa il giudice deve seguire le norme del diritto…”. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Il giudice è tenuto ad applicare le norme di conflitto senza bisogno che siano le parti a invocarle Norme di conflitto facoltative Si rinvengono nelle disposizioni che impiegano il c.d. criterio della volontà, conferendo alle parti la facoltà di deisegnare la legge destinata a regolare il negozio (art 30 rapp patr tra coniugi; art 46 successione per causa di morte e divisione ereditaria e più precisamente delle norme di conflitto in essi racchiuse, destinate a operare qulaora gli interessati non facciano uso della facoltà loro conferita di scegliere il diritto applicabile) Soluzione della applicabilità d’ufficio delle norme di conflitto trova conferma anche nel contesto della legge di riforma, in particolare art 14.1 “l’accertamento della legge straniera è compiuto d’ufficio dal giudice).
- Verifica d’ufficio dei presupposti dell’applicazione delle norme di conflitto e in particolare dei criteri di collegamento Giudice deve verificare che il caso non sia totalmente interno e anche la prsenza in concreto di quella circostanza che la norma di conflitto assume come idoniea a determinare l’applicazione di un diritto straniero; ad esempio : il possesso della sola cittadinanza di un certo Stato estero L’assenza di una precisa statuizione legislativa in passato aveva portato a un orientamento daella cassazione che stabiliva che fosse sempre necessario che le condizioni di fatto alle quali la legge italiana subordina lì applicazione della disiciplina straniera, risultino in modo indubbio e pafico dagli atti oppure siano oggetto di allegazioni e di prova; soluzione non soddisfacente perché faceva gravare sulle parti un onere di prova. Soluzione proposta dalla dottrina, i fatti anche semplicemente conosciuti dal giudice, sulla base di una complessiva valutazione di tutti gli elementi a qualunque titolo acquisiti al processo, sarebbero da assimiliare ai fatti espressamente invocati e allegati dalle parti.
CARARTTERISTICHE DELE NORME DI CONFLITTO
Art 14 Le norme di conflitto vanno applicate d’ufficio dal giudice e non sempre è ammessa deroga per volontà delle parti (obbligazioni contrattuali), per esse vale il principio iura novit curia, le parti non posono sottrarsi alla loro applicazione. Il giudice ha il dovere di accertare le norme di conflitto applicabili alla controversia. Anche senza bisogno che le parti le invochino. Tuttavia possono esservi disposizioni che prevedono l’applicabilità delle stesse solo su richiesta delle parti (norme di conflitto facoltative) esempio: art 62: in tema di responsabilità per fatto illecito stabilisce che il danneggiato può chiedere l’applicazioen della legge dello stato in cui si è verificato il fatto che ha causato il danno. In assenza di tale richiesta il giudice applicherà d’ufficio la legge dello Stato in cui si è vrificato l’evento dannoso.
La prevalente locaizzazioen della vita matrimoniale o familaire configura una sintesi di criteri, una sommatoria di indizi che deve essere operata e valutata dal giudice per arrivare all’ individuazione della legge competente. Questo criterio rappresenta la trasposizione e l’adattamento alla vita matrimoniale e familiare del criterio di collegamento più stretto. Per stabilire la legge applicabile il giudice dovrà compiere una valutazione tenendo conto sia della natura che della durata delle connessioni atte a determinare tale localizzazione. Occorre passare attraverso la valutazioen dell’intero arco della vita coniugale tenendo conto della residenza dei coniugi e di ogni altra circostanza significativa. Valutazione non puramente quantitativa ma anche qualitativa delle circostanze rilevanti nel caso specifico. Tale valutazione potrà condurre l’interprete sia a confrontare la diversa durata delle residenza dei coniugi nei vari Stati, sia a dare un peso diffrente ai diversi fattori, privilegiando ad es la cittadinanza di uno dei coniugi rispetto alla residenza o la residenza comune attuale rispetto al luogo di celebrazione del matrimonio
- Obiettivo è identificare in quale comunità politico-sociale la vita familiare è maggiormente integrata Nel caso di famiglie dalla vita particolarmente movimentata la valutazione riguardareà legami e contatti deboli sicchè potròà dirsi che il compito del giudice è di trovare la localizzazione meno debole e che pertanto sarà sempre possiblie determinare una legge regolatrice.
Art 38. Adozione: cittadinanza dell’adottante o degli adottanti o in mancanza dal diritto dello Stato in cui gli adottanti hanno la prevalente localizzazione della vita matrimoniale. CRITERIO DEL COLLEGAMENTO Più STRETTO: in mancanza di scelta della legge applicabile ad opera delle parti, il contratto veniva sottoposto alla legge dello Stato con cui il contratto ha un collegamento più stretto CRITERIO DELLA LOCALIZZAZIONE DEI BENI: molo usto in materia di diritti reali
12 )CLASSIFICAZIONE DEI CRITERI:
- Di fatto : per indicare il collegamento vengono utilizzate espressioni per le quali non è necessaria una valutazione di tipo giuridico. Es. luogo dove si trova un bene
- Giuridici : nozioni giuridiche Es: residenza cittadinanza
- Soggettivi : cittadinanza; l’attacco con l’ordinamento giuridico dello Stato, richiamato dalal norma di conflitto riguarda la persona.
- Oggettivi : luogo di celebrazione del matrimonio; l’attacco con l’ordinamento giuridico non riguarda direttamente la persona ma altri elementi della fattispecie.
- Costante : luogo dove è situato un immobile
- Variabile : luogo dove è situato un bene mobile 13 ) CONCORSO DEI CRITERI DI COLLEGMENTO: TITOLI DI GIURISDIZIONE NELLA LEGGE ITALIANA: la legge italiana identifica i titoli di giurisdizione generali del domicilio e della residenza in Italia del convenuto. Vengono poi presi in considerazione in via sussidiaria altri attacchi col nostro ordinamento, idonei esi pure a giustificare l’esercizio della giurisdizione italiana nei confronti di un convenuto non domiciliato in Italia. CRITERI DI COLLEGAMENTO NELLA LEGGE 218 DEL 1995
La legge italiana utilizza una serie di criteri di collegamento, a anche lo stesso criterio di collegamento cittadinanza riferendolo a soggetti diversi; e fa concorrere tra loro questi criteri di collegamento. il concorso di criteri può essere ALTERNATIVO O SUCCESSIVO. I criteri in concorso alternativo stanno tutti sullo stesso piano, senza un ordine di prevalenza. I criteri in concorso successivo sono in sequenza, a cascata, una sorta di gerarchia di criteri, uno opera se non opera quello precedente. Il criterio oprante è uno solo. 16 ) CASO BARTHOLO conseguenza paradossale della Q. in base alla lex fori: Il fatto che si debba procedere alla qualificazioen sulla base della lex fori è suscettibile di produrre una conseguenza paradossale: potrebeb accadere che la soluzioen sia diversa a seconda che venga sottoposta ai giudici di uno o dell’altro Stato che abbiano identiche norme di conflitto. Bartin, studioso francese che fu tra i primi ad occuparsi dle problema, basando la propria esposizioen sul caso Bartholo oggetto della sentenza del 24 Dicembre 1889 della Corte d’Appello d’Algeri. Si trattatva di decidere se la signora Marie Aquilina, vedova di Bartholo avesse diritto ad una parte dei beni del marito. I coniugi, originari di Malta, dove si erano sposati, si erano poi trasferiti in Algeria e algerina era l’ultima cittadinanza del marito. La questione venne presentata dinanzi al tribunale di Algeri. Il diritto di malta considerava la questione come successoria, mentre quello algerino come attinente ai rapporti tra coniugi. Il dir i pr maltese e algerino prevedono entrambi che per le qestioni successorie si applica la legge nazionale del defunto al momento della marte e per quelle matrimoniali la legge nazionale comune al momento della celebrazione. Benché le le norme di conflitto sono identiche sia per il diritto di Malta che per il diritto algerino le soluzioni sono diverse: i giudici di Malta avrebbero considerato la questione come ereditaria e avrebbero applicato la norma di conflitto relativa alle sucessioni e quindi il diritto algerino, i giudici di Algeri invece avrebbero considerato la questione come attinente ai rapporti tra coniugi e avrebbero applicato la norma di conflitto relativa aquesta categoria di fattispecie che porta all’applicazioen del diritto di Malta. "il diritto internazionale privato maltese, sia in materia di successioni, sia in materia di rapporti patrimoniali tra i coniugi, è identico a quello francese, ciononostante se la moglie avesse portato la sua domanda dinanzi ad un giudice di Malta e il giudice di Malta avrebbe applicato la legge francese, perché a Malta la questione era qualificata come una questione successoria e quindi non sarebbe stata applicata la legge nazionale comune, ma sarebbe stata applicata l'ultima legge nazionale del marito (legge francese) perché per le questioni successorie il criterio di collegamento era quello della legge nazionale del decuius al momento della morte".
- Il caso Bartholo (App. Algeri 24.12 1889): cittadino d’origine maltese ma di cittadinanza francese al momento della morte - Se il caso è deciso a Malta – per il diritto maltese i diritto del coniuge superstite ad una quota del defunto sono qualificati come questione successoria – le questioni successorie sono disciplinate dalla ultima legge nazionale del defunto – applicazione del diritto francese - Se il caso è deciso ad Algeri (Francia) – per il diritto francese la questione è qualificabile come rientrante nei rapporti tra coniugi – le questioni di rapporti tra coniugi sono sottoposte alla legge comune al momento del matrimonio – applicazione del diritto maltese Bartin, studioso del caso, osservava: anke se il d.i.pr. maltese e quello algerino avessero previsto che alle questioni successorie si applica la legge nazionale del defunto al momento della morte, e alle questioni matrimoniali la legge nazionale comune al momento della celebrazione del matrimonio, avremmo due soluzioni diverse perché il giudice maltese avrebbe considerato la
1) Il problema del rinvio: il caso Forgo L’art 13 l 218/1995 riguarda il rinvio: quando negli articoli successivi è richiamata la legge straniera, si tiene conto del rinvio operato dal diritto internazionale privato straniero alla legge di un altro Stato. Il problema del rinvio consiste nel domandarsi se il richiamo di un ordinamento straniero si riferisca solo alle norme materiali di questo ordinamento o includa le norme di d. i. pr. del medesimo, e dunque se queste ultime possano produrre un rinvio dall’ordinamento straniero individuato come applicabile dalla norma di conflitto italiana (cioè dal foro) a quella di un altro stato: quello stesso stato di partenza, cioè dal foro (rinvio indietro), oppure quella di un terzo stato (rinvio oltre o altrove). Si tratta in un problema reso delicato dalla contrapposizione fra sistemi di d. i. pr. prevalentemente incentrati sul criterio di collegamento della cittadinanza e sistemi prevalentemente incentrati su di un criterio di collegamento di tipo domiciliare. Non è infrequente infatti che una norma di conflitto di un certo ordinamento utilizzi per una categoria di fattispecie un criterio di collegamento (ad esempio la cittadinanza) diverso da quello che essa individua come applicabile in un dato caso concreto (ad esempio il domicilio). Caso Forgo : Forgo cittadino bavarese, figlio naturale di madre e padre bavaresi, aveva vissuto a lungo in Francia dove si era trasferito da bambino, senza tuttavia che gli fosse possibile acquistare né il domicilio, né la cittadinanza francesi. Morendo in Francia, senza testamento, aveva lasciato un ingente patrimonio mobiliare, situato in Francia. I parenti di Forgo sarebbero stati eredi se la successione fosse stata regolata dal diritto materiale bavarese, mentre il diritto materiale francese non li considerava tali e prevedeva che a succedere, in mancanza di altri successibili, fosse lo stato francese. Le prime decisioni dei giudici francesi stabilirono che competente a regolare la successione doveva essere il diritto della Baviera, dato che la Forgo aveva conservato il proprio domicilio d’origine. L’amministrazione francese tuttavia fece ricorso alla corte di cassazione sostenendo che la successione doveva essere regolata dal diritto francese, posto che secondo la legge bavarese dell’epoca il domicilio legale in materia successoria era nel luogo di residenza abituale del defunto.
La pronuncia della cassazione sottolinea che l’eredità doveva essere regolata dal diritto bavarese in quanto Forgo abitava da gran tempo in Francia ma non aveva ottenuto la naturalizzazione, non aveva perduto la sua nazionalità originaria e non aveva ottenuto da parte del governo francese l’autorizzazione a stabilire il proprio domicilio in Francia. Ma proseguendo la corte aveva stabilito che posto che secondo il diritto bavarese si deve applicare in materia di statuto personale la legge del domicilio o della residenza abituale, e in materia di statuto reale la legge del luogo ove i beni immobili o mobili sono situati, nel caso di specie la legge francese è l’unica applicabile senza che sia necessario indagare se per la legge bavarese la materia delle successioni non testamentarie dipende dallo statuto personale o dallo statuto reale. La corte di cassazione francese si pone con nettezza di fronte al dilemma se applicare o ignorare le norme di conflitto dell’ordinamento richiamato dalla regola di d. i. pr. del foro. Il problema del rinvio si è posto prevalentemente intorno a due principali e contrapposti criteri di collegamento (domicilio e cittadinanza) e assume due diverse configurazioni in quanto distingue tra rinvio indietro e rinvio oltre. -Se il d. i. pr. dello stato A sottopone la capacità di agire alla legge nazionale e quello dello stato B alla legge del domicilio, nel caso di un cittadino di B domiciliato in A di cui siano investiti i giudici di A e B, si verifica appunto un rinvio indietro che da luogo a un circolo vizioso. -Si ha rinvio altrove quando le norme di d. i. pr. dello Stato A richiamano il diritto dello Stato B, le cui norme di d. i. pr. richiamano il diritto dello Stato C: ad esempio quando il cittadino di B della cui successione ereditaria si discute davanti ai giudici di A, abbia avuto il suo ultimo domicilio nello Stato C. In quest’ultimo caso la catena si spezza quando il d. i. pr. di C utilizza come criterio di collegamento per la successione ereditaria il domicilio, oppure un altro criterio che richiama quello stesso ordinamento. In questo caso si dice che il diritto dello Stato C accetta il rinvio.
9) … il ruolo del giudice e i dati che la clausola di ordine pubblico richiede siano messi a confronto.
Il discorso è invece diverso con riferimento alle norme di conflitto straniere, poiché esse, vista la loro natura strumentale, non possono che essere oggetto di valutazione rispetto all’ordine pubblico e quindi escluse quando contrarie ad esso.
