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CAPITOLO 1: L’ORDINAMENTO GIURIDICO
La parola diritto deriva dal latino medioevale directus , l’antica radice indoeuropea reg che troviamo al centro di tale parola è la stessa di altre parole latine come rex (re), regere (governare) e regula (regola). Essa sottolinea il legame tra l’idea di “diritto”, la funzione di governare o indirizzare i comportamenti umani, di “regere” un gruppo sociale, e le “regole” di cui il diritto consiste. In latino regula indicava originariamente un semplice strumento usato dai muratori per verificare che una parte della costruzione fosse perfettamente allineata, cioè dritta. Consentiva quindi di distinguere ciò che è lineare, dritto, diritto, da ciò che è contorto, irregolare, non in linea con la regula. La combinazione di significati propria di regola si trova nella parola norma , che i giuristi italiani e tedeschi preferiscono a regola. Norma significa regola di comportamento ma anche norma-lità, regola-rità. In latino classico il termine per diritto era ius la cui radice viene trovata anche in giudizio, giudice, giudicare ecc. e si sottolinea il legame tra l’idea di diritto, come regola, quella della pronuncia e lo scopo di giustizia. Lo scopo ultimo del diritto è perseguire, in una certa comunità organizzata, un ideale di giustizia. In negativo, il diritto serve ad impedire che ognuno si faccia giustizia da se: serve quindi ad evitare la violenza e la vendetta e per far ciò il diritto deve riuscire a convogliare il bisogno individuale di giustizia verso un criterio che non sia oggettivo, ma condiviso socialmente. In molti contesti al posto di diritto si usa legge che deriva dal latino lex che richiamava forse l’idea di un patto vincolante, una convenzione solenne tra individui, o tra gruppi, o tra il re e il popolo, con la caratteristica di essere scritta o promulgata: dunque un complesso di regole stabilite in un testo.
Il diritto oggettivo che indica un insieme di regole legali e il diritto soggettivo che indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale. Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento cioè di qualificarlo come obbligatorio , vietato o anche semplicemente come lecito. La regola dunque non descrive ma prescrive. Una prescrizione di comportamento ( norma-precetto) può essere resa efficace dal collegamento con una regola “strumentale”( norma-sanzione) , che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione: il concetto di sanzione indica appunto queste conseguenze che sono diverse tra loro: in campo giuridico si distinguono sanzioni civili come il risarcimento di un danno, sanzioni penali come la detenzione e sanzioni amministrative come l’ammenda. Per fonte di diritto si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Tradizionalmente possiamo distinguere le fonti scritte in cui la regola è formulata in un testo scritto e da quelle non scritte ricavate da diversi elementi; nei sistemi contemporanei le fonti si suddividono in: il precedente giudiziario che consiste nella decisione già avvenuta di un caso, analogo a quello che si tratta di decidere: dalla decisione, o da una serie di decisioni conformi, si ricava da una regola cioè un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile; e l’atto legislativo , in senso ampio, è quel procedimento, più o meno complicato, con cui un autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto.
Il diritto internazionale, che regola i rapporti tra gli stati, ha proprie fonti – in particolare le consuetudini internazionali e i trattati – e proprie norme, che ciascuno stato, in quanto membro della comunità internazionale, è tenuto ad osservare. La condotta dello stato che viola tali norme è illecita nell’ambito dell’ordinamento internazionale, ma, dal punto di vista dell’ordinamento interno di ciascuno stato ciò che è illecito secondo una norma internazionale può essere lecito secondo una norma interna. Nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha un canale permanente di rilevanza: l’art.10 della Costituzione dispone infatti che l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, e cioè in pratica alle consuetudini e ai principi del diritto internazionale, si tratta di una norma “di rinvio” che rende le norme generali del diritto internazionale efficaci anche nell’ordinamento interno. Il sistema delle fonti può selezionare in modo più o meno rigido le regole che entrano a far parte dell’ordinamento. Gli ordinamenti che tendono a separare più nettamente il potere legislativo – cioè il potere di dettare le norme che valgono nell’ordinamento – dal potere giudiziario – cioè dal potere di decidere le liti ed applicare le sanzioni – si caratterizzano per un sistema di fonti “chiuso”, nel quale non è dato al giudice di “produrre” una regola di decisione.
Nell’art.1 delle Disposizioni preliminari al Codice civile sono elencate le diverse fonti di diritto : 1°: LE LEGGI 2°: I REGOLAMENTI 3°: LE NORME CORPORATIVE 4°: GLI USI Questa disposizione, che ha un valore costituzionale, appartiene al codice civile del 1942, ed è entrata in vigore nel
- Il 27 dicembre 1947 è stata promulgata la Costituzione della Repubblica , entrata in vigore il 1° gennaio 1948, da allora la Costituzione è la prima tra le fonti di diritto. Al suo interno nella Parte Prima enuncia le norme fondamentali relative ai diritti e ai doveri dei cittadini, non solo verso la Repubblica ma nelle relazioni orizzontali e, in tal modo stabilisce alcuni principi fondamentali per la disciplina dei rapporti civili, etico-sociali, economici e politici. La Parte seconda è dedicata all’Ordinamento della Repubblica, non compaiono solo norme di organizzazione ma ancora principi fondamentali per la disciplina delle attività della Pubblica Amministrazione e dell’attività giurisdizionale.
1. Le leggi , comprendono tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra Costituzione
( leggi in senso materiale ) e cioè:
a. la “legge in senso formale”, o in senso stretto, vale a dire quello specifico atto che viene prodotto secondo
le procedure previste cioè approvazione da parte delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica e pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.
b. gli atti legislativi che, prodotti con diversa procedura, hanno la stessa forza della “legge” in senso stretto:
il decreto legislativo delegato (emanato dal governo in base a una legge-delega) e il decreto-legge (emanato dal governo in casi straordinari di necessità ed urgenza e convertito poi in legge dalle Camere).
c. la potestà legislativa è attribuita dalla Costituzione e, in determinate materie, anche dalle regioni. La
competenza regionale è per alcune materie esclusiva , per altre è concorrente. In questa seconda ipotesi, la legge dello stato può dettare soltanto i principi fondamentali, che la regione, nell’esercizio della sua autonomia legislativa, deve rispettare. Sull’eventuale conflitto tra leggi regionali e nazionali decide, su ricorso del Governo, o della Giunta regionale, la Corte costituzionale.
2. I regolamenti , si tratta di una fonte subordinata gerarchicamente dalla legge. Possono essere emanati dal
Governo, dalle Regioni, dalle Province e dai Comuni. In particolare i regolamenti governativi intervengono a disciplinare l’esecuzione delle leggi, dettando norme applicative che non possono contrastare con quanto previsto dalla legge ( regolamenti di esecuzione ).
3. Le norme corporative , erano quelle regole che trovavano fonte nei contratti collettivi, aventi efficacia
normativa generale ( erga omnes ) in quanto stipulati dalle organizzazioni sindacali dell’ordinamento corporativo fascista. La Costituzione prevede all’art.39 la stipulazioni di contratti collettivi aventi efficacia normativa generale in quanto stipulati da rappresentanze di sindacati registrati. Questa norma però non è mai stata attuata.
4. Gli usi , sono una fonte di diritto sussidiaria le cui regole fanno parte dell’ordinamento in quanto richiamate da
una delle fonti precedenti e in materie non regolate da altra fonte; è questa la vera e propria consuetudine che vale come fonte di diritto solo in presenza di 2 requisiti:
a. una generale e costante uniformità di comportamento.
b. la convinzione di osservare un obbligo giuridico.
Un’altra fonte di diritto concorre a formare le norme dell’ordinamento italiano:
- il consiglio della comunità può emanare i regolamenti che hanno immediata efficacia nel diritto interno degli stati membri e prevalgono sulle norme statuali difformi.
- il consiglio della comunità può emanare anche le direttive , la direttiva è una prescrizione rivolta agli stati perché provvedano, ciascuno nel proprio ambito e secondo il proprio sistema di fonti, all’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative. In Italia è prevista una procedura secondo la quale entro il 31 gennaio di ogni anno dev’essere presentato al Parlamento un disegno di legge relativo alle disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità europea , è la cosiddetta legge comunitaria annuale.
Perché una disposizione normativa divenga parte integrante dell’ordinamento giuridico non basta che sia formata secondo i modi prescritti per quel tipo di fonte, occorre anche che essa sia entrata in vigore cioè sia divenuta effettivamente applicabile. L’entrata in vigore è subordinata a due presupposti. La pubblicazione del testo normativo, e il decorso del periodo di vocatio legis. La pubblicazione consiste nella riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica – se si tratta di legge o comunque di atto normativo statuale – oppure nel Bollettino Ufficiale della Regione – se si tratta di legge o atto regionale – o affissione all’albo se si tratta di norme comunali. Il requisito della pubblicazione ha la funzione di garantire la conoscibilità delle norme dell’ordinamento. La stessa esigenza può spiegare l’intervallo di tempo che deve trascorrere tra la pubblicazione e l’entrata in vigore dell’atto normativo (c.d. vocatio legis o vacanza ) di regola, un periodo di 15 giorni. Ciascuna legge può tuttavia ridurre o addirittura sopprimere il periodo di vacanza e disporre di un entrata in vigore immediata (c.d. leggi catenaccio ).
È possibile che una nuova norma confligga con quelle emanate in precedenza, disciplinando la stessa materia in modo diverso. Le norme prodotte da fonti omogenee (cioè di pari forza normativa) si ordinano secondo la loro successione temporale e, proprio perché la loro fonte possiede eguale forza creativa di diritto, la norma più recente si sostituisce a quelle precedenti nel regolare la materia ( criterio cronologico ). Nell’ipotesi in cui le fonti siano di grado diverso al criterio cronologico subentra il principio gerarchico secondo il quale prevale non più la fonte successiva nel tempo bensì quella superiore per grado.
Esistono 3 ipotesi di abrogazione di una disposizione normativa ossia per dichiarazione espressa dal legislatore , per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti e perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Il primo caso è quello dell’ abrogazione espressa , il secondo e il terzo sono due differenti modi di abrogazione tacita. Un modo particolare di abrogazione della legge previsto dall’art.75 della Costituzione è il referendum popolare abrogativo, indetto su richiesta di 500mila elettori o di 5 Consigli regionali. Il secondo comma di tale articolo dispone che non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia, indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Tra le cause che determinano la cessazione di efficacia della legge non può essere annoverata la c.d. consuetudine abrogativa , il ripetersi cioè di un comportamento contrario a quello prefigurato nella legge o il perpetuarsi all’interno della collettività di un contegno omissivo della generalità dei soggetti: e cioè la costante disapplicazione della regola (c.d. desuetudine ). Abrogazione di una norma non significa che essa scompaia dall’ordinamento, ma solo che perde vigore a partire dalla sua abrogazione, essa infatti mantiene la sua forza prescrittiva con riguardo ai casi che si siano verificati prima dell’abrogazione, anche se la controversia sorge dopo l’intervento abrogativo: la nuova disciplina regola solo i fatti successivi alla sua entrata in vigore. Il tutto si riassume nel principio della irretroattività delle leggi enunciato nell’art.11 del codice civile: “ la legge non dispone che per l’avvenire ”.
protetto nel rapporto, e situazione giuridica passiva quella in cui si trova la parte svantaggiata, il cui interesse è sacrificato. Funzione primaria della norma giuridica è quella di imporre ai suoi destinatari un determinato comportamento, questa è la funzione del dovere. La norma ci dice che una certa condotta è dovuta cioè che solo un comportamento come quello soddisfa la prescrizione, mentre un comportamento opposta viola la norma. La situazione soggettiva della persona che è tenuta ad un certo comportamento si chiama obbligo. Facoltà è la situazione del soggetto che può lecitamente compiere un atto, potere è la situazione del soggetto che può efficacemente compiere un atto. Due situazione giuridiche devono essere distinte dall’obbligo. Usiamo il termine soggezione per indicare la situazione di un soggetto che, senza essere obbligato a un determinato comportamento, subisce le conseguenze dell’esercizio di un potere altrui (es. posizione dei figli minorenni soggetti alla potestà dei genitori). Non sempre le norme giuridiche impongono un comportamento, in alcuni casi la regola si limita a stabilire che un certo risultato può essere ottenuto solo da chi terrà un certo comportamento: la situazione del soggetto si chiama allora, non obbligo, ma onere.
Si parla di diritto soggettivo quando la legge attribuisce a un soggetto un potere per la tutela primaria e diretta del proprio interesse. Nel diritto pubblico si parla di interesse legittimo per indicare quelle situazioni in cui l’attribuzione di un potere ad un soggetto garantisce una protezione mediata, dipendente cioè dalla coincidenza dell’interesse particolare con quello generale, che si vuole per questa via realizzare. Ben distinte dal diritto soggettivo sono le posizioni in cui si combinano insieme potere e dovere e che possono comprendersi tutte nell’idea di funzione o ufficio di diritto privato. Può accadere che un soggetto sia investivo di un potere che gli è affidato non per la tutela di un proprio interesse ma perché egli persegua e curi un interesse altrui. Una prima distinzione dei diritti soggettivi è tra i diritti assoluti e relativi. I primi sono quelli che si possono far valere verso chiunque, i secondi sono quelli che si fanno valere solo nei confronti di determinati soggetti. Quando una cosa è in proprietà di una persona tutti gli altri hanno il dovere di astenersi dall’utilizzo della cosa, e da turbare il libero uso e godimento del proprietario che può pretendere da chiunque il rispetto di questo dovere. Si considerano assoluti, sul modello della proprietà, anche gli altri diritti che attribuiscono al titolare la facoltà e poteri di vario contenuto aventi ad immediato oggetto una cosa: è la categoria dei diritti reali che comprende oltre la proprietà, i diritti sulle cose altrui, come l’usufrutto, l’suo, l’abitazione ecc. (c.d. diritti reali limitati ). Diritti assoluti sono poi quei diritti che proteggono la persona come il diritto alla vita, all’integrità fisica, al nome, tutti i diritti della personalità. Il altri casi invece il diritto soggettivo è lo strumento per proteggere un interesse la cui soddisfazione può essere assicurata solo attraverso il comportamento di una determinata persona: il diritto consiste allora in una pretesa verso l’obbligato, si parla di diritti di credito. Si hanno poi i diritti personali relativi quei diritti che si fanno valere all’interno di un rapporto tra particolari soggetti (es. tra marito e moglie, genitori e figli ecc.). Vi sono casi in cui ad un soggetto è attribuito un potere a cui non corrisponde un obbligo, ma una soggezione: il titolare di un diritto ha il potere di determinare un mutamento della situazione giuridica che l’altra parte subisce (es. il proprietario di un fondo che chiede la comunione del muro di confine o il contraente che esercita il diritto di recesso dal contratto). Si tratta del diritto potestativo.
È essenziale stabile se l’acquisto è avvenuto a titolo originario o derivativo. Nel primo caso significa che il diritto si costituisce in capo a una persona senza dipendere dalla posizione di un precedente titolare. Nel secondo caso significa che il diritto dell’acquirente ha fonte nel diritto del precedente titolare e perciò la sua esistenza e i suoi limiti dipendono dall’esistenza e dai limiti di questo. Segue due principi-base: 1. nessuno può trasmettere a un altra persona più di quello che ha, 2. se viene meno il diritto dell’alienante viene meno anche il diritto dell’acquirente. L’acquisto di un diritto è derivato non solo quando all’acquirente si trasmette lo stesso diritto ( acquisto derivato traslativo : comprando una cosa la proprietà passa dal venditore al compratore) ma anche in quei casi in cui in capo all’acquirente si costituisce un diritto nuovo che però ha fonte nel diritto d’autore ( acquisto derivato costitutivo : un soggetto costituisce a favore del figlio un diritto si usufrutto e mantiene la c.d. nuda proprietà).
Il termine successione non si riferisce solo ai diritti ma anche agli obblighi. Viene definita quindi come ogni sostituzione di un soggetto a un altro come titolare di un diritto o un obbligo: essa indica la continuità del rapporto giuridico attraverso il mutare dei titolari. Quando si parla al plurale delle successioni ci si riferisce però a una particolare ipotesi di successione, quella che si verifica a causa di morte. Si parla invece di successione fra vivi ogni volta che, per atto tra vivi, una persona succede a un'altra in un rapporto giuridico. La successione può essere a titolo universale o a titolo particolare. La prima si verifica a causa di morte con la successione dell’erede nell’universalità dei diritti e degli obblighi che spettavano al defunto: cioè nella totalità del patrimonio o in una quota di esso. La seconda riguarda uno o più rapporti giuridici determinati.
Si parla di aspettativa legittima per indicare una situazione che è ben distinta da quella che si avrà con l’acquisto del diritto ma che richiede tuttavia una qualche protezione proprio perché presenta già alcune premesse dell’acquisto del diritto. È invece una pura aspettativa di fatto quella che si fonda su eventualità future rispetto alle quali nessun elemento della fattispecie si è definitivamente formato: si tratta di possibilità, prospettive o speranze, non si aspettative in senso proprio.
CAPITOLO 5: I FATTI E GLI ATTI GIURIDICI
L’espressione fatto giuridico indica in generale ogni fatto al quale una norma giuridica collega un qualsiasi effetto. Con la parole fatto indichiamo qualsiasi accadimento o “stato” come la nascita, l’età, la convivenza ecc. con l’aggettivo giuridico si indica che il fatto è previsto da una regola di diritto che collega al suo accadere determinate conseguenze e gli attribuisce così rilevanza giuridica. Nella grande classe dei fatti giuridici è bene separare i fatti in senso stretto che vengono considerati in modo oggettivo, cioè in quanto accadono, e gli atti cioè le azioni umane delle quali è rilevante l’aspetto soggettivo, cioè la consapevolezza e la volontarietà dell’azione. In senso ampio si può parlare di atto giuridico per ogni comportamento, lecito o illecito, che la legge prende in considerazione in quanto imputabile ad una persona come sua propria azione. Un’ulteriore distinzione è quella tra atto lecito quando una norma attribuisce rilevanza giuridica ad una condotta lecita e atto illecito si ha quando un comportamento viene in considerazione
proprio perché è contrario ad una norma o ad un principio dell’ordinamento giuridico ed ha perciò come conseguenza una sanzione: è quindi un atto che viola una norma giuridica e che perciò lede gli interessi da essa protetti.
Gli atti illeciti. L’illecito civile. Per quanto riguarda la valutazione dell’illiceità si tratta di confrontare la condotta con la prescrizione normativa, per vedere se sussista o no quel contrasto che rende illecito il comportamento. Tale valutazione si fonda innanzitutto sul raffronto tra i connotati della fattispecie astratta e quelli del caso concreto anche se ha sempre un grande peso la questione dell’interesse protetto dalla legge. Esistono diverse specie di illecito: l’ illecito penale comprende tutti quei comportamenti che la legge considera lesivi di un bene la cui tutela è di interesse generale, e che prevede come fattispecie di reato , cui si collega una pena a carico dell’autore dell’illecito; l’ illecito amministrativo comprende tutti i comportamenti che violano norme poste a tutela di quegli interessi di ordine generale, la cui soddisfazione è affidata alla Pubblica Amministrazione; l’ illecito civile si riferisce a un comportamento che lede direttamente un interesse particolare protetto da una norma giuridica e provoca perciò un pregiudizio per il soggetto leso. Esso è fonte di responsabilità, e cioè dell’obbligo di risarcire il danno cagionato. Tale illecito può verificarsi in due casi:
1. riguarda l’ inadempimento dell’obbligazione : la condotta del debitore che non adempie la prestazione dovuta al
creditore viola la norma che lo obbliga ad adempiere e lede l’interesse del creditore, da quella norma protetto (c.d. illecito contrattuale );
2. riguarda qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto e dispone l’obbligo del
risarcimento a carico di chi ha commesso il fatto. La lesione dell’interesse di un soggetto viene provocata dalla condotta di un altro soggetto al di fuori di ogni relazione precostituita (c.d. illecito extracontrattuale ). Sempre maggiore importanza assume la c.d. tutela inibitoria in cui il presupposto è la violazione del diritto cioè una condotta contraria ad una norma che protegge un interesse privato ma non è necessario che si sia prodotto un danno perché la tutela ha anche funzione preventiva.
Gli atti leciti del Codice Civile. Il contratto, il testamento, il matrimonio, una procura, sono dichiarazioni o manifestazioni della volontà di uno o più autori dell’atto. Invece, la confessione, il giuramento, il riconoscimento di figlio naturale, sono dichiarazioni di conoscenza o di verità. Tutti gli atti per i quali il legislatore richiede una specifica età presentano un connotato comune: essi consentono a chi li compie di disporre dei propri interessi cioè di decidere da sé circa la sorte dei propri interessi e di realizzare sul piano giuridico, con l’atto, la propria decisione. Dunque l’ atto giuridico è lo strumento con cui si esterna una decisione circa la sorte dei propri interessi; attraverso l’atto giuridico il privato può determinare la disciplina dei propri interessi, può cioè esercitare la propria auto-nomia , la possibilità di regolare da se i propri affari.
L’idea di autonomia privata. Autonomia significa dunque dare regole a se stessi, farsi da se le proprie regole. Dire che gli atti giuridici sono atti di autonomia significa allora riconoscere che, con questi atti, i soggetti ottengono il risultato di regolare da se i propri interessi.
Distinzione tra atti giuridici. Per la struttura gli atti giuridici si distinguono in atti unilaterali che consistono in una dichiarazione proveniente da una sola parte, e in atti bi – o plurilaterali nei quali si combinano dichiarazioni provenienti da più parti. L’ atto unipersonale è invece il testamento che può essere fatto da una sola persona. L’ atto collegiale è quella manifestazione di volontà che si forma attraverso le dichiarazioni di più soggetti, riuniti in un collegio, cioè in un organo composto di più individui. Per l’ oggetto si distinguono atti patrimoniali e non patrimoniali : i primi sono diretti a regolare primariamente interessi economici (contratto), i secondi interessi di natura personale (matrimonio). Si distinguono poi gli atti personalissimi compiuti solo personalmente e direttamente dall’interessato. Per la funzione si distinguono gli atti tra vivi cioè destinati a regolare e rapporti tra viventi, e gli atti a causa di morte che sono destinati a regolare la successione nei diritti e negli obblighi dopo la morte del titolare (testamento).
Documento, contratto e negozio giuridico. Quando una dichiarazione si consegna ad uno scritto si forma un documento , nel linguaggio giuridico si usa la parola atto sia per indicare la manifestazione di volontà sia per indicare il documento cui essa è consegnata: ad esempio quando una parte allega in giudizio “l’atto di vendita” o di quietanza cioè il documento con cui si sono raccolte le dichiarazioni di vendere e comprare un certo bene o la dichiarazione di avere ricevuto un certo pagamento. Il contratto riguarda quei patti o accordi tra due o più parti, con cui si regola un grande o piccolo affare, si fa insomma un’operazione economica. La nozione di atto di autonomia non è lontana dal concetto di negozio giuridico definito appunto come una manifestazione di volontà diretta a costituire, regolare o estinguere rapporti giuridici.
Legittimazione e rappresentanza. Un atto giuridico qualsiasi è efficace solo se compiuto da un soggetto legittimato a compierlo, la legittimazione è il potere di compiere (efficacemente) un atto giuridico con riguardo a un determinato rapporto (es. la proprietà della cosa comprende il potere di venderla; il titolare del credito ha il potere di riscuoterlo e dare quietanza, ecc.). Una fonte particolare di legittimazione è la rappresentanza cioè il potere conferito ad un soggetto (rappresentante) di compiere atti giuridici che producano direttamente i loro effetti nei confronti di un altro soggetto (rappresentato). L’atto con cui il potere si conferisce si chiama procura , un atto unilaterale diretto ai terzi. Il rappresentante ha un dovere essenziale: deve comportarsi in modo da fare l’interesse del rappresentato. Talvolta il sostituto ha soltanto il potere di trasmettere una dichiarazione dell’interessato: si tratta allora di un messo , un nuncio ; la volontà espressa è esclusivamente volontà del rappresentato. Il vero rappresentante, invece, non è solo un messo, ma una persona che ha il potere di dare il suo consenso con effetti per il rappresentato. Si dice perciò che il rappresentante è parte formale dell’atto, mentre parte sostanziale è il rappresentato. La distinzione ha conseguenze pratiche: se c’è un problema ad esempio di errore che
accerta rilevando, per un periodo di osservazione non inferiore a sei ore, una serie di condizioni la cui simultanea presenza determina il momento della morte. In altri casi può essere impossibile determinare il momento della morte e in questi casi si applica la regola della commorienza : tutte le persone si considerano morte nello stesso momento.
Scomparsa, assenza, dichiarazione di morte presunta. Non sempre la morte può essere materialmente constata come nel caso della scomparsa , infatti, quando una persona non è più comparsa nel luogo del suo ultimo domicilio o dell’ultima sua residenza e non se ne hanno più notizie, il tribunale dell’ultimo domicilio o dell’ultima residenza, su istanza degli interessati o dei presunti successori legittimi o del pubblico ministero, può nominare un curatore che amministri i beni dello scomparso e lo rappresenti in giudizio (rappresentanza legale). Trascorsi 2 anni dal giorno a cui risale l’ultima notizia si può chiedere la dichiarazione di assenza che consente l’apertura del testamento, se esiste, e gli eredi ottengono l’ immissione nel possesso temporaneo dei beni. L’ immesso ha il potere di amministrare i beni a lui affidati e di rappresentare in giudizio l’assente. Coloro che hanno ottenuto l’immissione del possesso temporaneo dei beni non possono alienarli, ipotecarli o sottoporli a pegno, se non per necessità o utilità riconosciuta dal Tribunale. La dichiarazione di assenza non scioglie il matrimonio e non permette le seconde nozze. Il coniuge dell’assente, oltre ciò che gli spetta per effetto del regime patrimoniale dei coniugi e per titolo di successione, può ottenere dal Tribunale, in caso di bisogno, un assegno alimentare da determinarsi secondo le condizioni della famiglia e l’entità del patrimonio dell’assente. Se durante il possesso temporaneo l’assente ritorna o è provata l’esistenza di lui, cessano gli effetti della dichiarazione di assenza, salva l’adozione di provvedimenti per la conservazione del patrimonio. I possessori temporanei dei beni devono restituirli ma godono dei loro dei loro vantaggi fino alla loro costituzione in mora. Dopo un termine più lungo (10 anni) si può chiedere la dichiarazione di morte presunta : lo scomparso di considera morto. In nessun caso la sentenza può essere pronunziata se non sono trascorsi nove anni dal raggiungimento della maggiore età dell’assente. Può essere dichiarata la morte presunta anche se sia mancata la dichiarazione di assenza. La morte presunta può essere dichiarata quando qualcuno è scomparso in operazioni belliche alle quali ha preso parte, quando è stato fatto prigioniero dal nemico, quando qualcuno è scomparso per un infortunio e non si hanno più notizie di lui. In coniuge può contrarre nuovo matrimonio. La persone di cui è stata dichiarata la morte presunta, se ritorna o ne è provata l’esistenza, recupera i beni nello stato in cui si trovano e ha diritto di conseguire il prezzo di quelli alienati. Ha inoltre il diritto di pretendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte.
I luoghi della persona: domicilio, residenza, dimora. Il domicilio è definito come il luogo in cui una persona ha stabilito la sede principale dei suoi affari e interessi, quel che conta è l’oggettiva prevalenza di una sede di affari e interessi non solo di natura economica. Si ha poi il domicilio speciale o elettivo e qui è essenziale la dichiarazione del soggetto, che elegge domicilio in una sede per determinati atti o affari (es. presso il procuratore legale per tutti gli atti inerenti a una causa). Il minore ha il domicilio nel luogo di residenza della famiglia o del tutore ( domicilio legale ); se i genitori sono separati o il loro matrimonio è stato annullato o sciolto o ne sono cessati gli effetti civili o comunque non hanno la stessa residenza, il minore ha il domicilio del genitore con il quale convive. L’interdetto ha il domicilio del tutore. La residenza è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale, non ci dice cos’è la dimora e quindi il significato del termine è quello comune: il luogo in cui una persona si trova ad abitare. È possibile avere più di una residenza di fatto come quando una persona dimora abitualmente sei mesi in città e sei mesi in campagna. La residenza è un fatto giuridico, oggetto di pubblicità nei registri anagrafici , se una persona cambia residenza e non denuncia il fatto nei modi previsti dalla legge il cambiamento è in opponibile ai terzi di buona fede. Il trasferimento della residenza non può essere opposto ai terzi di buona fede, se non è stato denunciato nei modi previsti dalla legge. Quando una persona ha nel medesimo luogo il domicilio e la residenza e trasferisce questa altrove, di fronte ai terzi di buona fede si considera trasferito pure il domicilio, se non si è fatta una diversa dichiarazione dell’atto in cui è stato denunciato il trasferimento della residenza. Quando la legge fa dipendere determinati effetti dalla residenza o dal domicilio, per le persone giuridiche si ha riguarda al luogo in cui è stabilita la loro sede. Nei casi in cui la sede risultante dal registro sia diversa da quella effettiva, i terzi possono considerare come sede della persona giuridica anche quest’ultima.
La capacità d’agire. Con la maggiore età si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non sia stabilita un’età diversa. La capacità d’agire è l’attitudine a compiere validamente atti giuridici, infatti, l’atto compiuto da una persona che manca di capacità d’agire è annullabile e finché non è annullato produce i suoi effetti. La capacità d’agire è necessaria per compiere validamente atti giuridici con riguardo ai propri interessi. Il sistema deve avere un correttivo perché ci sono molte cause che possono influire sulla capacità reale di provvedere ai propri interessi da parte di una persona maggiorenne, il primo correttivo riguarda i casi in cui la capacità di agire può essere perduta o limitata ( interdizione, inabilitazione, amministrazione di sostegno ); si attribuisce una limitata rilevanza alla concreta incapacità di intendere o di volere del soggetto capace di agire. Tali provvedimenti pongono la persona in uno stato di incapacità dichiarata e insieme alla minore età essi esauriscono il campo della incapacità legale d’agire. L’ incapacità naturale o di fatto si ha quanto esista una menomazione tale da impedire un serio controllo del comportamento e una cosciente volontà. È quindi la condizione di chi, pur non essendo dichiarato interdetto, si trova in stato di incapacità di intendere e di volere per qualsiasi causa, anche transitoria, come l’abuso di alcolici e di sostanze stupefacenti, nel momento in cui l’atto è compiuto. Ciò è causa d’annullamento degli atti giuridici L’incapacità non è però causa sufficiente: occorre che l’atto sia gravemente pregiudizievole per l’incapace, se si tratta di un contratto, occorre invece la malafede dell’altra parte.
La posizione del minore. La potestà dei genitori. I doveri del figlio verso i genitori riguardano il rispetto verso questi e, inoltre, il figlio deve contribuire, in relazione alla proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa. Il figlio sino all’età maggiore è soggetto alla potestà dei genitori che riguarda:
- la cura della persona del figlio (si tratta di un diritto-dovere di mantenere, istruire ed educare i figli) tenendo conto delle loro capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni;
- un potere-dovere di amministrazione dei beni di cui i figli minori siano titolari;
- (^) un potere di rappresentanza legale per il quale i genitori sostituiscono il figlio nel compimento di tutti gli atti civili;
- l’usufrutto legale sui beni del figlio che consente ai genitori di percepirne i frutti, i quali sono però destinati al mantenimento della famiglia e all’istruzione ed educazione dei figli.
In caso di disaccordo tra i genitori una decisione provvisoria può essere presa, in caso di urgenza, dal padre, ma per risolvere il conflitto è previsto che ciascuno di essi possa ricorrere al tribunale per i minorenni. Il giudice cerca di raggiungere una soluzione concordata, se non riesce può affidare il potere di decidere a quello dei due che gli sembri più idoneo a curare l’interesse del figlio. La potestà si perde nell’ipotesi di decadenza cioè per effetto di una sentenza del tribunale per i minorenni in caso di violazione di doveri o di abuso di poteri da parte del genitore che rechi grave pregiudizio al figlio. Se la condotta dei genitori non è così grave il giudice può adottare i provvedimenti convenienti come allontanare il figlio dalla casa familiare. Se entrambi i genitori muoiono, o decadono dalla potestà, il minore è soggetto a tutela , i poteri del tutore sono simili a quelli dei genitori. Il minorenne che si sposa acquista uno status particolare, quello di minore emancipato , capace di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, e per gli altri non è sostituito ma assistito da un curatore il cui assenso è necessario per la validità dell’atto.
Interdizione giudiziale. Il presupposto è un abituale infermità di mente tale da rendere l’infermo incapace di provvedere ai propri interessi. Tale situazione è accertata dal giudice senza obbligo di perizia psichiatrica. La perdita della capacità a seguito dell’interdizione è totale: l’interdetto è incapace di compiere validamente qualsiasi atto patrimoniale, anche di piccola entità, non può fare testamento, non può sposarsi, non può riconoscere un figlio naturale. Tuttavia il giudice può stabilire che l’interdetto conservi la capacità con riguardo a taluni atti di ordinaria amministrazione. L’attività giuridica preclusa all’interdetto è svolta per suo conto da un rappresentante legale che lo sostituisce: si tratta del tutore nominato con la sentenza di interdizione. Il potere di rappresentanza del tutore non si estende, ovviamente, agli atti personalissimi (atti di diritto familiare, testamento), che sono quindi del tutto preclusi all’interdetto: il tutore può rappresentare l’interdetto nel giudizio di separazione e di divorzio intentato dall’altro coniuge.
Interdizione legale. Essa colpisce automaticamente chi sia condannato all’ergastolo o alla reclusione per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni. La misura, anziché protettiva, è punitiva: l’interdizione è una pena accessoria rispetto alla sanzione primaria. La condizione dell’interdetto legale si distingue da quella dell’interdetto giudiziale perché la sua incapacità non riguarda gli atti di natura personale o familiare: il condannato può sposarsi e riconosce re un figlio naturale.
L’inabilitazione. Ha conseguenze molto meno pensanti rispetto all’interdizione, essa presuppone un’infermità di mente non così grave da richiedere l’interdizione, oppure diverse situazioni: la patologica prodigalità , l’abuso abituale di bevande alcooliche o di stupefacenti, ma soltanto se espongono la persona o la sua famiglia a gravi pregiudizi economici; la sordità e la cecità congeniti o dalla prima infanzia, se non hanno ricevuto un’educazione sufficiente, e possono essere interdette se risulti una totale incapacità di provvedere ai propri interessi. L’inabilitazione lascia all’inabilitato la capacità di compiere tutti gli atti di ordinaria amministrazione, nonché gli atti personali. Per gli atti di straordinaria amministrazione l’inabilitato non è sostituito ma solo assistito dal curatore che deve dare il suo assenso. Il giudice però può prevedere che l’inabilitato possa compiere uno o più atti di straordinaria amministrazione senza l’assistenza del curatore.
Amministrazione di sostegno. La persona che per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno nominato dal giudice tutelare. Con il decreto di nomina il giudice stabilisce per quali atti è richiesta l’assistenza e per quali invece è richiesta la sostituzione dell’amministrazione di sostegno, infatti l’amministrazione di sostegno si configura quindi coma uno strumento elastico che mira a garantire la minore limitazione possibile della capacità: spetta al giudice decidere per quali atti è richiesta la rappresentanza o l’assistenza dell’amministratore.
Le persone giuridiche. Lo scopo pratico della personalità giuridica è quello di stabilire una distinzione tra universitas (insieme) e singuli (individui che lo compongono) mettendo questi ultimi in grado di controllare le risorse e l’attività dell’ente (attraverso le regole di organizzazione interna) ma realizzando una netta separazione riguardo il patrimonio dei singoli. È questa l’ autonomia patrimoniale secondo la quale i creditori del singolo socio non possono aggredire direttamente i beni della società, la responsabilità del singolo per i debiti della società diviene sussidiaria o addirittura limitata alla sola quota.
La prima grande classificazione delle organizzazioni riguarda lo scopo e distingue gli enti a scopo di profitto (organizzazioni profit) di cui fanno parte sia le società di persone che di capitali, e gli enti che non hanno scopo di
esemplare o ha caratteristiche che la rendono infungibile. La cosa specifica non è sempre infungibile, mentre la cosa generica è sempre fungibile. Vi è, infine, la distinzione tra cose consumabili (la cui normale utilizzazione ne implica l’estinzione) e inconsumabili (la cui normale utilizzazione non implica alterazione alcuna o implica solo il deterioramento).
Cose e valori. Il corpo umano. Il corpo fa parte del regno degli oggetti di diritto ma non è sempre un oggetto disponibile. La legge si preoccupa anzitutto di vietare quegli atti di disposizione da cui derivi una lesione permanente o che siano contrari all’ordine pubblico e al buon costume. Si dice che il soggetto è proprietario delle parti staccate dal proprio corpo: così si possono vendere i propri capelli al fabbricante di parrucche. È vietata la cessione del proprio sangue a fini di lucro ma è ammessa la donazione. Anche il cadavere è per certi versi una cosa di cui però non si può disporre se non nei modi se non nei modi previsti dalla legge e per fini pubblici. Sul cadavere si prolunga il potere di disporre del proprio corpo attraverso la dichiarazione di volontà relativa al prelievo di organi e tessuti.
Oltre le cose. La tradizione estende l’idea di cosa e parla di cose incorporali cioè cose che non sono affatto cose, per indicare beni come l’opera dell’ingegno che è oggetto del diritto di brevetto. Si tratta di diritti dal contenuto originale e di beni che non sono cose ma utilità economiche che pure possono formare oggetto di diritti. Esistono 3 nozioni di bene: 1°- un bene è qualsiasi utilità che può formare oggetto di un diritto, 2°- un bene è ogni diritto che abbia ad oggetto un utilità economica, 3°- un bene è qualsiasi interesse protetto dal diritto.
Beni immobili e mobili. Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, indicano tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono considerati immobili poi certe particolari costruzioni come i mulini che sono immobili se solidamente assicurati alla riva e se destinati ad esserlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono beni mobili tutti gli altri beni, il cui significato si ricava per sottrazione. Per quanto riguarda la circolazione, nel caso dei beni mobili prevalgono criteri di semplicità e rapidità: dunque non ci vogliono particolari forme negli atti di alienazione, per gli immobili il criterio è quello di richiedere maggiori formalità e di organizzare un sistema di sicurezza degli acquisti, tramite la pubblicità affidata ai registri immobiliari. Vi sono poi i beni mobili registrati – auto, navi, aerei – che hanno la natura dei beni mobili ma vengono sottoposti, in relazione al loro trasferimento, alla disciplina degli immobili, con i quali condividono il carattere della rilevanza economica. Pertanto quando si trasferisce un bene di questa tipologia si deve ricorrere alla forma scritta e alla trascrizione.
Le universalità. Il patrimonio. Ad alcune norme simili a quelle che valgono per gli immobili sono soggette anche le universalità di mobili, si tratta di pluralità di cose che appartengono a una stessa persona e hanno una destinazione unitaria (es. gregge, biblioteca, collezione. Caratteristica dell’universalità è di poter essere considerata come un bene (basta un atto di vendita per trasferire la proprietà di tute le cose) ma anche come più beni (ogni singola cosa può essere oggetto di un separato atto giuridico). Tra le universalità viene annoverata anche l’ azienda che l’art.2555 definisce quale complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa, viene considerata come universalità di mobili. Essa comprende beni immateriali e quel valore particolare che è l’ avviamento , e anche i diritti derivanti da rapporti obbligatori. Quando una persona muore il suo patrimonio è considerato unitariamente come oggetto della successione ereditaria. L’ eredità è definita perciò come universalità di diritto in quanto l’unità dei suoi elementi non dipende da una funzione materiale o economica ad essi comune ma solo da un esigenza giuridica, quella appunto di considerare il patrimonio come un insieme ai fini della successione.
I frutti. Una particolare considerazione tra i beni hanno i beni fruttiferi e i loro frutti che si distinguono in frutti naturali che sono quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l’opera dell’uomo (prodotti agricoli, legna) e frutti civili non sono altro che il corrispettivo che si ricava da una cosa in cambio del godimento che si cede ad altri (interessi sulle somme date a mutuo, il canone che il proprietario ricava dalla locazione di un appartamento). I frutti naturali hanno questo di particolare: per un certo tempo sono parte della cosa (si dice che sono frutti pendenti ) poi, con il raccolto, l’estrazione, se ne separano e sono considerati come cose con una loro distinta identità. Possono essere oggetto di alienazione come “cosa mobile futura”: l’acquirente ne acquista la proprietà con la separazione. Per quanto riguarda i frutti civili, qui non c’è un momento di “separazione” quindi i frutti civili si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del diritto (es. io vendo un appartamento locato e ho il diritto al canone fino al giorno della vendita).
I beni pubblici. L’art.42 della Costituzione dice che: la proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. L’espressione “beni economici” è inutilmente pesante perché il valore economico è implicito nell’idea di bene: si pensa che il termini significhi beni produttivi. Anche lo stato e gli enti pubblici possono essere titolari di proprietà privata: perché un bene sia soggetto di proprietà pubblica non basta dunque che appartenga allo Stato o a enti pubblici, ma occorre che faccia parte di certe categorie di beni pubblici. Carattere comune a tutti i beni pubblici è quello di essere in proprietà dello Stato o di altri enti pubblici e di essere destinati all’utilità pubblica o a un pubblico servizio. Tra i beni pubblici si distinguono:
- beni demaniali : che appartengono allo Stato o a province o comuni, del demanio naturale fanno parte la spiaggia, i porti, i fiumi ecc., del demanio artificiale fanno parte le strade, aeroporti ecc. I beni demaniali sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi stabiliti dalla legge (per esempio per concessione, come avviene spesso per il lido del mare, la spiaggia e soprattutto le miniere, le cave, ecc.).
- i beni del patrimonio indisponibile dello Stato, delle province e dei comuni sono quelli che servono a soddisfare un interesse pubblico come le foreste, le miniere,le cave, le cose mobili di interesse storico, le caserme, si tratta di beni che servono a soddisfare un interesse pubblico. Anche i beni del patrimonio indisponibile sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi perché la loro caratteristica è di non poter essere sottratti alla loro destinazione. Una differenza si può vedere nel fatto che solo i beni del demanio pubblico sono sottratti a quel modo di acquisto della proprietà tramite possesso prolungato che è l’usucapione. Tra l’una e l’altra categoria è previsto un passaggio con atto dell’autorità amministrativa.
- I beni del patrimonio disponibile dello Stato e degli enti pubblici sono oggetto di un diritto di proprietà regolato dalle norme comuni del c.c.
I beni immobili che non sono in proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato ( beni immobili vacanti ).
CAPITOLO 8: LA TUTELA DELLE SITUAZIONI GIURIDICHE
L’espressione tutela dei diritti fa riferimento a una gamma molto ampia di strumenti di protezione e attuazione delle situazioni giuridiche soggettive. Tali strumenti mirano ad assicurare la certezza delle situazioni giuridiche , questi strumenti sono: i mezzi di pubblicità e gli istituti della prescrizione e della decadenza. Per quanto riguarda il sistema della pubblicità dei fatti e atti giuridici tende sempre ad assicurare la conoscibilità legale di diversi tipi di atto ma con effetti giuridici non sempre uguali. Distinguiamo la pubblicità in:
■ pubblicità-notizia : assicura la conoscibilità legale di determinati fatti senza connettervi un particolare effetto
riguardo all’efficacia del fatto o dell’atto reso pubblico (es. sentenza di interdizione o inabilitazione va annotata in margine all’atto della nascita: lo scopo è di rendere noto a tutti lo stato di incapacità legale dell’interdetto ma l’annotazione non condizione l’efficacia della sentenza).
■ pubblicità dichiarativa : la conoscibilità non è fine a se stessa ma condiziona l’efficacia dell’atto, nel senso
che in mancanza della pubblicità l’atto non può essere fatto valere verso determinati terzi (es. atti di trasferimento della proprietà su beni immobili: essi sono efficaci immediatamente tra le parti ma solo con la trascrizione nei registri immobiliari diventano opponibili anche a quei terzi che avessero acquistato diritti dallo stesso dante causa).
■ pubblicità costitutiva : l’atto non produce effetti se non quando è stato reso pubblico (es. concessione
d’ipoteca che diventa efficace solo con l’ iscrizione nei registri immobiliari.
Pubblicità immobiliare e forme analoghe. la trascrizione è lo strumento di pubblicità dichiarativa predisposto per gli atti relativi all’acquisto della proprietà o di diritti reali sui beni immobili e su alcune categorie di beni mobili (c.d. beni mobili registrati ). Esso consiste nel riportare il contenuto essenziale dell’atto in appositi registri rendendolo così legalmente conoscibile. L’istituto della trascrizione si basa sul principio consensualistico cioè della regola per cui la proprietà e gli altri diritti si trasferiscono per effetto del solo consenso legittimamente manifestato tra le parti. I vantaggi di tale principio consistono nell’estrema semplicità e immediatezza dei trasferimenti, i rischi sono quelli dell’incertezza delle situazioni giuridiche. La trascrizione non ha efficacia costitutiva, essa è un modo per risolvere conflitti tra soggetti, non per assegnare la proprietà. Effetto giuridico della trascrizione è l’ opponibilità degli atti trascritti ai terzi che vantino diritti sullo stesso bene. Chi non provvede alla trascrizione rischia l’inopponibilità o inefficacia relativa del proprio atto. Curare la trascrizione è interesse di chi vuol far valere il proprio atto anche verso i terzi: trascrivere è solo un onere per la parte interessata, è invece un obbligo per il pubblico ufficiale che redige l’atto. La trascrizione, secondo l’art.2657, non si può eseguire se non in forza di sentenza , di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Deve poi essere presente una nota che indichi le parti essenziali dell’atto, la trascrizione avviene infatti sulla base di questa, quindi, una nota inesatta o lacunosa può renderla inutile. Gli atti sono trascritti con riferimento alle parti che li compiono: ogni atto di alienazione o di costituzione di diritti viene trascritto sia contro l’alienante, sia a favore dell’acquirente ( doppia trascrizione ). La certezza dell’acquisto si ha solo sulla base della continuità della trascrizione , cioè di una sequenza non interrotta di trascrizioni che risalga fino ad un acquisto a titolo originario. Gli atti soggetti a trascrizione sono: i contratti, gli atti unilaterali, i provvedimenti giudiziali con cui si trasferisce la proprietà dei beni immobili, si trasferiscono, si costituiscono, si estinguono diritti reali limitati, si costituiscono rapporti di locazione ultranovennale, si conferiscono immobili per una durata ultranovennale. Per quanto riguarda l’annullamento da incapacità legale e la dichiarazione di nullità, vige un principio per cui di regola i diritti dei terzi non sono tutelati, tuttavia la trascrizione della domanda può produrre gli effetti della c.d. pubblicità sanante. Un sistema analogo a quello della trascrizione è previsto per la circolazione dei c.d. beni mobili registrati , qui i registri sono organizzati su base reale , sono cioè ordinati in base al numero di targa che individua il bene in base al quale sono poi trascritti gli atti di vendita. Una pubblicità costitutiva si realizza riguardo all’ipoteca con il sistema dell’ iscrizione nel registro delle ipoteche dell’atto di concessione o di un altro titolo costitutivo. L’iscrizione si applica anche agli atti di trasferimento della proprietà e di costituzione di diritti reali limitati nelle zone d’Italia dove ancora oggi vige il sistema tavolare , cioè il sistema di registrazione dei beni mobili introdotto dall’impero austriaco: si tratta di territori annessi all’Italia alla fine della prima guerra mondiale, cioè le province di Trento, Bolzano, Gorizia e Trieste, e alcuni comuni della provincia di Udine e Belluno. I registri immobiliari di tale sistema sono importanti con riferimento ai beni e quindi su base reale. È una forma di pubblicità costitutiva.
La confessione e il giuramento. La confessione è definita come la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte: per esempio il creditore che confessa di aver ricevuto il pagamento. Il valore della confessione nel processo civile dipende sempre dal grande principio della disponibilità dei propri interessi. Per questo, nel processo penale, la confessione non vincola il giudice a ritenere colpevole il “reo confesso”. Confessare è un modo di disporre: di qui le conseguenze sia sul valore del mezzo di prova sia sui requisiti della confessione. La confessione resa in giudizio è prova legale dei fatti dichiarati, se verte su fatti relativi a diritti disponibili. Stessa efficacia ha la confessione extragiudiziale fatta alla parte o a chi la rappresenta. Requisito per entrambe è la capacità di disporre (quindi non solo la capacità d’agire, ma il potere di disporre: per esempio, il tutore non può confessare fatti pregiudizievoli al minore). L’efficacia di prova legale viene a mancare in un caso molto interessante: un parte confessa sì, un fatto o dei fatti che le sono sfavorevoli (ammette per esempio di aver guidato a velocità eccessiva) ma aggiunge altri fatti che tolgono o limitano l’efficacia del primo (per esempio, aggiunge che l’altro automobilista viaggiava fuori dalla mezzeria stradale). In questo caso la confessione continua a fare piena prova (di tutti i fatti dichiarati) se l’altra parte non ne contesta la verità. Se invece c’è contestazione, la prova legale viene meno su tutto e il giudice apprezza liberamente il valore della confessione. Il giuramento è l’ultima spiaggia delle prove. Supponiamo che una parte non disponga di prove sufficienti, può allora deferire all’altra il giuramento per farne dipendere la decisione (totale o parziale) della causa; è il giuramento “decisorio”, il quale si formula in modo che, se l’altra parte giura, vince. Per esempio se io ho venduto a una persona un mio bene e agisco per avere il prezzo, non potendo provare il contratto, deferisco all’altra parte il giuramento di non avere mai comperato quella cosa da me. Per non dire ne si ne no, la parte cui il giuramento è deferito, se il fatto su cui verte il giuramento è comune ad entrambi può rilanciare la palla e riferirlo all’altra che non ha più scappatoie: o giura o perde. Il rifiuto di giurare fa perdere la causa. Il giuramento ha prova legale: se la parte giura non è più ammessa prova contraria; la sentenza deve dare ragione a chi ha giurato e non può essere revocata neanche se poi fosse provata la falsità del giuramento. Occorre però ricordare che il falso giuramento è reato e chi è stato sconfitto può chiedere il risarcimento del danno subito anche se il reato è estinto. Un altro giuramento si può dare: quello suppletorio , deferito all’ufficio dal giudice quando domanda ed eccezioni non sono pienamente provate, ma neppure sfornite di prova; oppure per estimazione cioè per stabilire il valore della cosa se non si può accertarlo altrimenti: questo giuramento non può essere riferito. Le presunzioni. La parola presunzione indica un’argomentazione che sulla base di un fatto noto risale a fatto ignoto: mi è noto, ad esempio, che a Tizio è stata consegnata una mia lettera qualche giorno fa, presumo che l’abbia letta. Possiamo distinguere tra due tipi di presunzione:
- Presunzione semplice : da fatti noti a da fatti o da fatti direttamente provati, il giudice trae la conclusione che anche altri fatti non direttamente verificabili possono ritenersi ragionevolmente certi. Per esempio in un incidente d’auto, accertata la lunghezza della frenata, lo stato del fondo, le qualità di frenata dell’automobile ( indizi ), si risale alla velocità (fatto da provare).
- Presunzione legale : incide sull’onere della prova, essa si ha quando è la legge stessa a prevedere che un fatto si debba considerare per accaduto senza necessità di darne la prova. Se la presunzione legale non ammette prova in contrario, parliamo di presunzione assoluta : per esempio un figlio nato nel periodo che va dal 180” giorno dopo il matrimonio fino al 300” giorno successivo allo scioglimento, annullamento, separazione, ecc. si presume, senza possibilità di contrario, concepito durante il matrimonio (cioè dopo la sua conclusione, e prima dello scioglimento o annullamento, ecc.). Se invece, è ammessa prova contraria, allora si parla di presunzione relativa che si risolve in una inversione dell’onere della prova: la legge tratta una situazione some se il fatto fosse privato, finché l’interessato non dimostri il contrario. Dalla presunzione legale assoluta si deve distinguere la finzione che si ha quando il legislatore assoggetta una determinata situazione di fatto alla disciplina prevista per una situazione diversa (es. il caso A si regola come se sussistesse il caso B). Ad esempio, se una condizione apposta ad un contratto non si avvera perché la parte interessata a non farla avverare si è adoperata per impedirne l’accadimento, si fa come se la condizione si fosse verificata: finzione di avveramento.
Gli atti dello stato civile. Il sistema dei registri dello stato civile hanno lo scopo di assicurare la certezza e conoscibilità dei fatti più rilevanti per la condizione giuridica della persona: la nascita, il matrimonio, la morte. Gli atti dello stato civile sono 3: atto di nascita , di matrimonio , di morte. Essi sono tenuti in ogni comune; sono pubblici, infatti, gli ufficiali dello stato civile devono rilasciare gli estratti e i certificati che vengono loro demandati. Se non si sono tenuti i registri o sono andati distrutti o smarriti o se, per qualunque altra causa, manca in tutto o in parte la registrazione dell’atto, la prova della nascita o della morte può essere data con ogni mezzo. Ciascuno di essi da la prova legale dei fatti materiali o degli atti giuridici documentati. Gli atti e i registri dello stato civile svolgono anche la funzione di mezzi di pubblicità : in alcuni casi si tratta di pubblicità-notizia (per la sentenza di interdizione e inabilitazione annotate a margine dell’atto di nascita); in altri l’annotazione ha funzione di pubblicità dichiarativa che determina l’opponibilità (per le convenzioni matrimoniali annotate a margine dell’atto di matrimonio); in altri ancora la funzione di pubblicità consiste nella modificazione del titolo di stato (per la sentenza di divorzio o di annullamento del matrimonio). Ogni rettificazione dell’atto di stato civile richiede un ricorso al tribunale che provvede con decreto. Una forma particolare di rettificazione è quella che riguarda l’indicazione del sesso della persona dovuta a modificazione di caratteri sessuali avvenuta dopo la nascita, che richiede una sentenza passata in giudicato.
La prescrizione. Secondo l’art.2934 ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge: la prescrizione dunque è un modo di estinzione dei diritti fondato sull’inerzia del titolare, chi non esercita il diritto lo perde. Ci sono due ragioni su cui si fonda la prescrizione: l’ esigenza nelle relazioni giuridiche che è compromessa quando un diritto non è esercitato per un lungo periodo di tempo, e la tendenza dell’ordinamento a sfavorire l’ inerzia : la legge privilegia le ragioni di chi vuole essere libero da un vecchio obbligo rispetto a quelle del titolare inerte, è una specie di usucapione della libertà. La scelta dei casi e dei tempi di prescrizione è uno degli indirizzi fondamentali di un ordinamento, tanto da far parte del c.d. ordine pubblico : infatti le norme sulla prescrizione sono inderogabili dai privati, che non possono escludere ne aggiungere casi di prescrizione e neppure modificarne i termini. È dunque possibile una rinunzia alla prescrizione già compiuta ma non una rinuncia preventiva che urta contro l’inderogabilità delle norme sulla prescrizione. La prescrizione deve essere eccepita dall’interessato, cioè opposta alla richiesta di adempimento e, in giudizio, non può essere rilevata d’ufficio dal giudice. Conseguenza: chi paga spontaneamente il debito prescritto, non può ripetere ciò che ha pagato. Il decorso del termine consente di paralizzare la pretesa del titolare, ma se viene spontaneamente pagato, ad esempio, un debito prescritto, il titolo ha ancora l’efficacia di giustificare il pagamento: in tal senso il diritto non è estinto. Tra i diritti imprescrittibili ci sono i diritti indisponibili come i diritti di carattere personale relativi allo status familiare e alcuni diritti di carattere patrimoniale come il diritto al mantenimento, altri diritti indicati dalla legge come il diritto a far valere la nullità del contratto e il diritto di proprietà. Quanto al modo di operare della prescrizione abbiamo:
- decorrenza : non esiste inerzia se non in rapporto a un attività possibile, perciò la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.
- sospensione : una causa può essere la condizione del titolare che impedisce la condizione del diritto.
- Interruzione : si ha quando cessa l’inerzia del titolare, deve avere un certo grado di certezza, occorre quindi o la notificazione di un atto con cui si inizia un giudizio, o almeno un atto che valga a costituire in mora il debitore.
- durata : il termine ordinario di prescrizione dei diritti è di dieci anni, ordinario significa che questo termine si applica ogni volta che la legge non dispone diversamente. vi sono delle prescrizioni brevi : come il diritto al risarcimento che si prescrive in 5 anni come i crediti e gli interessi, e in 2 anni nel caso di danni derivanti da circolazione di veicoli. Le prescrizioni presuntive riguardano le prestazioni di commercio, di lavoro o di opera professionale e in cui il termine è stabilito in sei mesi, un anno o in tre anni. Esempio: se il pagamento di un debito avviene di solito senza che il debitore si faccia rilasciare una quietanza, in questa ipotesi, passato un breve lasso di tempo si presume che il debito sia stato già soddisfatto e quindi il diritto estinto.
La decadenza. Nella decadenza l’esigenza di certezza è assoluta: il diritto deve essere esercitato entro un dato termine, in genere molto breve, per rendere la situazione chiara. Conseguenza: non hanno rilievo gli impedimenti soggettivi che nella prescrizione giustificano l’inerzia: solo l’esercizio del diritto evita la decadenza. Questa particolare necessità di certezza può essere stabilita dalla legge o anche dal contratto: unico limite, che il termine pattuito non renda troppo difficile l’esercizio del diritto. Quando la decadenza è stabilita dalla legge si distingue a seconda ch essa riguardi diritti indisponibili o diritti disponibili : nel primo caso le parti non possono modificare la disciplina, né rinunziarvi (come nella prescrizione); nel secondo caso, il termine si intende stabilito a tutela dell’interesse individuale di chi subisce l’esercizio del diritto e perciò le parti possono derogare alla disciplina legale. la stessa disciplina si applica per stabilire se la decadenza debba essere eccepita dalle parti o rilevata d’ufficio dal giudice. La decadenza non tiene conto di nessuna causa di impedimento: il termine di decadenza è in esonerabile, si evita la decadenza solo con il compimento dell’atto previsto dalla legge o dal contratto o, se si tratta di diritti disponibili, con il riconoscimento del diritto da parte della persona contro cui si deve far valere. Esempio: è soggetto a decadenza il diritto di far valere l’azione redibitoria o estimatoria per i vizi della cosa venduta: se il compratore non denunzia i vizi entro otto giorni dalla scoperta decade dal diritto di garanzia. Una volta fatta la denunzia, la decadenza è evitata e il compratore può agire; è soggetto a un termine di prescrizione, per cui il diritto si estingue se non è fatto valere entro un dalla consegna della cosa. Ma se l’anno è passato, prima della scoperta, il compratore ha perso il diritto per prescrizione; se scopre il vizio in tempo ha otto giorni per denunzia e il residuo del termine annuale per prescrizione.
La lite. Vi è la possibilità di far valere in giudizio il proprio diritto, cioè di proporre al giudice una domanda che egli debba prendere in considerazione, tramite un giudizio che si concluda con una sentenza che dia torto o ragione a chi l’ha avviato: è questa l’ azione , il potere di agire in giudizio. La legittimazione ad agire (cioè il potere di promuovere l’azione) suppone un interesse ad agire , interesse però protetto dalla legge in modo tale da consentire la domanda. L’ipotesi più frequente è quella in cui l’interesse ad agire esista in quanto l’attore (chi propone la domanda) è titolare di un diritto soggettivo.La legge sulla tutela del consumatore prevede una vera e propria azione popolare disponendo che chiunque vi abbia interesse, ivi comprese le associazioni rappresentative dei consumatori, può portare a conoscenza dell’Autorità garante gli elementi necessari per l’istruttoria volta ad accertare violazioni ai divieti posti dalla stessa legge. Si può intraprendere l’ azione collettiva risarcitoria in conseguenza di atti illeciti extracontrattuali, pratiche commerciali scorrette o comportamenti anticoncorrenziali sono lesi i diritti di una pluralità di consumatori o di utenti è possibile l’esperimento di un azione collettiva di risarcimento del danno o di restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori o utenti. Vi sono poi le associazioni dei consumatori , rappresentative degli interessi collettivi da tutelare. L’azione produce effetti nei confronti di tutti i consumatori che abbiano dato adesione per iscritto all’azione, fatta salva la possibilità per il singolo consumatore o utente di intervenire individualmente nel giudizio per proporre domande aventi il medesimo oggetto. Il giudizio civile vede due protagonisti: chi propone la domanda – esercita l’azione – è l’ attore , chi è chiamato a difendersi, è il convenuto : e si difende negando la pretesa dell’attore ovvero sollevando eccezioni. Eccepire significa opporre ad un’affermazione una contro-affermazione, ovvero opporre ad una
acquisto sono la concessione con decreto del Presidente della Repubblica in diversi casi: lo straniero che risiede da 10 anni in Italia, la prestazione del servizio militare per lo Stato italiano, l’assunzione di un pubblico impiego, la residenza in Italia senza interruzioni dalla nascita alla maggiore età.
CAPITOLO 11: IL DIRITTO DI PROPRIETÀ
il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico. Il contenuto della proprietà secondo l’art. 832, si concentra nei due aspetti del godere e del disporre , ed è pieno ed esclusivo. Godere significa ogni modo di trarre utilità dalla cosa , sia con l’uso diretto, sia ricavandone i frutti naturali e civili, cioè il corrispettivo che un altro soggetto paga per potere godere del bene. Disporre è un termine che può creare qualche equivoco: disporre della cosa non è altro che decidere e attuare operazioni materiali sulla cos, destinarla a un certo uso, o trasformarla; disporre in senso stretto è invece del diritto di proprietà, vendere, donare, costituire diritti altrui su cosa, insomma determinare la sorte giuridica della cosa, non quella materiale. L’una e l’altra prerogativa spettano al proprietario in modo pieno , cioè senza vuoti, senza limiti. Il proprietario ha un potere esclusivo , tale aspetto è considerato il più importante, anzi il solo essenziale della proprietà, il diritto a escludere gli altri: cioè la pretesa, volta verso tutti, a un comportamento che non ostacoli il libero e pieno godimento del bene. L’art.833 dice che non rientra nelle facoltà del proprietario di usare la cosa in un modo che abbia il solo scopo di nuocere ad altri (c.d. atti emulativi ). La prescrizione non si applica alla proprietà: l’inerzia del proprietario può tuttavia contribuire al formarsi di una fattispecie estintiva del diritto, quando la cosa cade in effettivo possesso di persona diversa dal titolare, la quale si comporta come proprietario per un lungo periodo di tempo, e realizza così una usucapione : la proprietà viene allora acquistata a titolo originario dal possessore, e il diritto del proprietario si estingue: in questo senso l’usucapione era chiamata prescrizione acquisitiva.
La proprietà fondiaria. La proprietà del suolo si estende al sottosuolo e allo spazio sovrastante, ma il diritto di escludere attività altrui cessa quando la profondità o l’altezza è tale che manca l’interesse ad escludere. Espressione del diritto di escludere è quello di vietare l’ingresso nel fondo: il proprietario possa in qualunque momento chiudere il fondo , cioè recintarlo o compiere altre opere adatte a impedirne a chiunque l’accesso. In certi casi però deve permettere l’accesso: per esempio al vicino che debba costruire i riparare un muro o altra opera propria o comune, o a chi debba recuperare una sua cosa che vi si trovi accidentalmente, in questi casi se l’accesso causa danno è dovuta un indennità.
I rapporti di vicinato. Un limite generale della proprietà fondiaria, legata al rapporto di vicinato, è il divieto di immissioni (immissioni di fumo, calore, le esalazioni, i rumori ecc.). Il criterio di equilibrio prescelto dalla norma è quello della normale tollerabilità: il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni che non superino la normale tollerabilità, e nessun proprietario può produrre immissioni che superino quella soglia. I rimedi sono l’ordine di cessare l’abuso ( inibitoria ) o di provvedere alle misure necessarie per ridurre le immissioni o il risarcimento del danno. La seconda fonte di limiti di vicinato è data dalle norme sulle distanze nelle costruzioni, piantagioni, scavi, muri ecc. Distanze minime devono essere mantenute anzitutto tra le costruzioni, almeno di 3 metri. Poiché il problema riguarda la distanza tra gli edifici, il proprietario che costruisce per prime può farlo anche sul confine. L’altro a questo punto o costruisce in aderenza, o rispetta la distanza costruendo in posizione arretrata all’interno del proprio fondo. Se il primo proprietario costruisce non sul confine, ma a una distanza dal confine minore della metà di quella prescritta dai codici o dai regolamenti, l’altro ha un diritto potestativo di ottenere la comunione forzosa del muro (la proprietà della striscia di terra dal confine al muro, di cui dovrà pagare il valore). Il primo però potrà impedire l’occupazione del suo suolo portando la sua costruzione al confine, o arretrandola fino alla metà della distanza prevista. In tal modo è il proprietario che costruisce per primo a poter determinare in concreto l’arretramento del vicino rispetto al confine (c.d. criterio della prevenzione temporale ). La legge prevede una distanza tra la costruzione e il confine, quando si vuole aprire nel muro prospiciente il fondo vicino, una finestra. Le finestre si distinguono in vedute o prospetti che permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente, e luci che non permettono tutto questo ma danno solo passaggio alla luce e all’aria. È prevista una distanza minima delle vedute dal confine, pari alla metà di quella che deve esistere tra costruzioni. La violazione delle norme in materia di distanze e di quelle relative alle luci e alle vedute può determinare conseguenze diverse: in particolare, il diritto del proprietario leso alla riduzione in pristino (abbattimento della costruzione o di una sua parte, chiusura di luci o vedute) o al risarcimento del danno , azioni che possono in certi casi cumularsi tra loro.
La proprietà edilizia. Nel piano regolatore vengono riportate tutte le norme dedicate alla proprietà edilizia, tale piano prevede quali aree possono essere destinate all’edificazione, mantenute a verde o destinate a servizi pubblici ecc. Lo strumento con cui si dava il via libera al proprietario si chiamava licenza e doveva essere autorizzato da un provvedimento dell’autorità amministrativa, fu poi sostituita dalla concessione legata al pagamento di un contributo, sostituita a sua volta dal permesso di costruire. Per quanto riguarda il contributo di costruzione consiste in una quota commisurata alle spese di urbanizzazione (con il quale il privato contribuisce alle spese sostenute dal Comune per attrezzare l’area e che ne aumentano il valore) e di una quota di commisurata al costo di costruzione (è variabile, e non è dovuta se il proprietario stipula col Comune una convenzione con cui si impiega a non superare certi limiti nei prezzi di vendita o nei canoni di locazione). Il Comune dispone di un ulteriore strumento che è l’ espropriazione delle aree edificabili, quando l’inerzia dei proprietari ostacoli l’attuazione dei piani di sviluppo, il proprietario che non ha la facoltà innata di costruire può averne l’onere: secondo il principio della funzione sociale della proprietà.
I modi di acquisto della proprietà.
I modi di acquisto a titolo derivativo cono i più frequenti e importanti: si parla del contratto e della successione a causa di morte. Esiste una relazione di dipendenza tra il diritto del dante causa (alienante) e quello dell’ avente causa (acquirente) per cui: l’avente causa acquista il diritto così com’era in capo all’autore o dante causa; se il titolo del dante causa viene meno, viene meno anche il diritto dell’avente causa. I modi di acquisto a titolo originario sono:
A. L’ occupazione è un modo di acquisto che riguarda le cose mobili che non sono proprietà di alcuno, esse
si acquistano prendendone possesso. Le cose mobili di nessuno sono cose abbandonate, non smarrite, come i pesci e la selvaggina.
B. L’ invenzione riguarda le cose mobili smarrite, chi le trova ha il dovere di restituirle al proprietario o di
consegnarle al sindaco. Dal ritrovamento può derivare o l’acquisto della proprietà dopo un anno, o il diritto ad un premio se il proprietario si presenta a reclamare la cosa.
C. L’ accessione si ha quando un bene viene in rapporto con un altro così che il tutto diventa proprietà del
titolare del bene principale. Vi sono diverse forme di accensione:
✓ L’ accessione invertita si ha quando il costruttore inizia l’edificazione sul suolo di sua proprietà e
sconfinando sull’attiguo fondo altrui, nella convinzione di costruire sempre sul suolo di sua proprietà, può chiedere al giudice di respingere la domanda di demolizione e di trasferire a suo favore il diritto di proprietà della superficie occupata. Dovrà indennizzare il proprietario nella misura doppia del valore della superficie occupata, oltre all’eventuale risarcimento dei danni. Un interessante applicazione dell’accessione invertita si ha nella occupazione acquisitiva da parte della PA. Altre forme di accessione di immobile a immobile sono i casi in cui si può acquistare la proprietà di pezzi di terra in conseguenza di modificazioni spontanee intervenute nell’andamento di corsi d’acqua, laghi o stagni: si tratta dell’ alluvione e dell’ avulsione.
✓ L’ unione o commistione , si attua tra cose mobili. Si riferisce a una mescolanza di cose che non possono
essere separate senza deterioramento (se io vernicio la mia auto con colore di proprietà altrui). In tal caso è importante vedere se c’è una cosa principale, o molto superiore di valore o no: nel primo caso il proprietario della cosa principale acquista il tutto e deve pagare il valore della cosa unita o mescolata, nel secondo caso la proprietà diventa comune in proporzione del valore delle cose unite.
✓ La specificazione che si attua tra cose mobili. Si ha quando una persona adopera una materia che non le
apparteneva per formare una cosa nuova. Il principio è che il lavoro prevale sulla proprietà dei materiali, così che proprietario della cosa nuova è chi ha compiuto l’opera: che dovrà pagare il prezzo della materia adoperata. Se però il valore del materiale supera di molto quello della mano d’opera, la cosa spetta al proprietario della materia per il quale deve pagare il prezzo della mano d’opera.
✓ A titolo originario si acquista la proprietà anche per usucapione e per acquisto del possesso di buona
fede di cosa mobile. L’acquisto della proprietà derivante dall’esercizio del diritto di riscatto si riferisce al diritto, riconosciuto a un soggetto, di acquistare o riacquistare la proprietà di una cosa mediante una dichiarazione unilaterale di volontà. Il diritto di riscatto è un diritto potestativo , rispetto al quale il precedente proprietario si trova in posizione di pura soggezione.
I modi di acquisto della proprietà pubblica. La Costituzione stabilisce per l’espropriazione una riserva di legge , cioè prevede che solo attraverso una legge formale si possano stabilire cause di espropriazione (c.d. principio di legalità dell’espropriazione). L’espropriazione è anche menzionata nell’art.43 Cost. il quale prevede che a fini di utilità generale, la legge possa riservare originariamente o trasferire, mediante espropriazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determinate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale (c.d. nazionalizzazione ). È prevista l’ espropriazione in ogni caso in cui il proprietario abbandona la conservazione, la coltivazione o l’esercizio dei beni che interessano la produzione nazionale, dietro il pagamento di una giusta indennità. L’espropriazione è anche prevista quando il deperimento di beni in proprietà di privati ha per effetto di nuocere gravemente al decoro della città o alle ragioni dell’arte , della storia o della sanità pubblica. L’espropriazione è anche prevista se il deperimento dei beni ha effetto di nuocere gravemente al decoro delle città o alle ragioni dell’arte, della storia o della sanità pubblica. Qualora la P.A. abbia occupato il fondo del privato durante il corso della procedura di espropriazione e tale occupazione sia divenuta illegittima per scadenza del termine previsto, la proprietà del fondo occupato, che abbia subito un’irreversibile destinazione alla realizzazione di un opera pubblica, non può più essere rivendicata dal privato stesso: ciò determina il passaggio dell’area nella proprietà della p.a. (c.d. occupazione acquisitiva ). In caso di gravi e urgenti necessità pubbliche, militari o civili (come i terremoti) l’autorità amministrativa possa disporre la requisizione di beni mobili o immobili, il provvedimento non priva il proprietario del suo diritto, ma gli sottrae temporaneamente il godimento e la disponibilità della cosa, anche qui è prevista una giusta indennità.
CAPITOLO 12: I DIRITTI SU COSA ALTRUI
I diritti reali su cosa altrui sono chiamati usualmente diritti reali limitati che comprimono la proprietà e la libertà del bene, le facoltà e i poteri del titolare e i limiti imposti dal proprietario. La proprietà è piuttosto compressa e si riespande non appena il diritto altrui viene a cessare (c.d. elasticità della proprietà). Il diritto reale limitato sussiste solo su cose di cui il titolare non è proprietario, perciò la proprietà si riespande e il diritto reale limitato si estingue quando le due posizioni si riuniscono in una stessa persona. Questo modo di estinzione si chiama confusione. Si usa infine distinguere diritti reali di godimento (superficie, usufrutto, uso, abitazione) che assicurano in varia misura l’utilizzazione della
Secondo l’art.1100 le norme dedicate alla comunione regolano la situazione in cui la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone. Comunione equivale, quindi, a con titolarità di un diritto reale: comproprietà , cousufrutto , cosuperficie. Distinguiamo tre situazioni di comunione:
- Volontaria : si realizza per volontà delle parti, come quando due o più persone comperano insieme una cosa.
- Incidentale : si attua indipendentemente dalla volontà delle parti: comunione tra eredi.
- Forzosa : imposta dalla legge a una o a tutte le parti, come la comunione forzosa del muro.
Un particolare modo di costituzione della comunione è quella della comunione legale tra i coniugi che riguarda i beni acquistati, anche separatamente, dopo il matrimonio, le parti sono libere di evitare la comunione scegliendo la separazione dei beni. Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. L’ uso è dunque un diritto del singolo, quindi ciascun partecipante può disporre del suo diritto, e cioè della quota che è a sua volta un bene che rappresenta un cespite attivo nel patrimonio del singolo partecipante, egli ne può disporre e di conseguenza ne può fare anche l’oggetto di una garanzia per i suoi creditori. Ciascun partecipante deve contribuire alle spese necessarie per la conservazione e per il godimento della cosa comune, salva la facoltà di liberarsene con la rinunzia del diritto. Per la disposizione del diritto sulla cosa comune è necessario il consenso di tutti i partecipanti cioè l’unanimità. Per quanto riguarda l’ amministrazione del bene comune, prevale un criterio di tutela dell’interesse collettivo, che si esprime nel principio di maggioranza.
CAPITOLO 14: IL POSSESSO
L’art.1140 afferma che il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona che ha la detenzione della cosa. Al possesso sono collegati due ordini di effetti:
a. Un sistema di protezione dello stato di fatto esistente contro spoliazioni, turbative e molestie (c.d. azioni
possessorie ) e
b. la possibilità di trasformare la situazione di possesso senza diritto nella titolarità del diritto corrispondente
( acquisto a titolo originario della proprietà o di altro diritto reale per usucapione). I requisiti del possesso sono:il controllo o l’uso della cosa non può derivare solo dalla benevola tolleranza del proprietario: tolleranza non crea possesso ; possessore è colui che tiene o utilizza la cosa come la terribile il titolare di un diritto: non è possessore chi dà segno di riconoscere un diritto altrui. Distinguiamo la detenzione cioè il potere di fatto sulla cosa di chi la tiene o la utilizza riconoscendo un diritto altrui. Il possessore attuale che ha posseduto in tempo più remoto si presume che abbia posseduto anche nel tempo intermedio. Il possesso attuale non fa presumere il possesso anteriore, salvo che il possessore abbia un titolo che attesti il suo possesso, in tal caso si presume che egli abbia posseduto dalla data del titolo possesso presunto. Il possesso si acquista in modo originario per apprensione (impossessamento d’iniziativa di chi diviene possessore) e in modo traslativo per consegna , per successione nel possesso, (il possesso del defunto continua nell’erede) e per accessione (il successore a titolo particolare può unire al suo possesso quello del suo autore per goderne gli effetti. È possessore di buona fede colui che possiede ignorando di ledere l’altrui diritto. Ciò che qualifica il possesso è dunque uno stato soggettivo del possessore (c.d. buona fede soggettiva ) che consiste in una ignoranza non colpevole, o più precisamente non dipendente da colpa grave. Il possessore di buona fede fa suoi i frutti naturali, il possessore che è tenuto a restituire i frutti indebitamente percepiti ha diritto al rimborso delle spese; il possessore, anche se di mala fede, ha diritto al rimborso delle spese fatte per le riparazioni straordinarie e ha diritto a indennità per i miglioramenti recati alla cosa. Inoltre è attribuito al possessore in buona fede il diritto di ritenzione ossia la facoltà di non restituire la cosa rivendicata finché non sia stata pagata l’indennità o siano state prestate idonee garanzie. La persona a cui è alienato un bene mobile (non registrato) ne acquisti la proprietà anche se l’alienante non era proprietario della cosa, purché ricorrano due situazioni: che vi sia stato acquisto del possesso in buona fede e sulla base di un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà. Titolo significa atto giuridico, astrattamente idoneo significa che l’atto deve essere valido. Se un soggetto vende a più acquirenti il medesimo bene mobile diventa proprietario del bene colui che ne ha acquistato per primo il possesso in buona fede. La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per 20 anni, ossia per usucapione , basta che il possesso sia pacifico e pubblico, continuato e che non sia stato interrotto per atto del proprietario o di terzi che ne abbiano privato il possessore per oltre un anno. Il termine ordinario di usucapione è di 20 anni sia per gli immobili, sia per l’universalità di mobili, sia per i beni mobili. Però il termine ventennale si riduce a 10 anni nel caso in cui colui che acquista da chi non è proprietario un immobile lo faccia in buona fede, in forza di un titolo idoneo a trasferire la proprietà e che sia stato trascritto. Con gli stessi requisiti si riduce a 3 anni l’usucapione dei beni mobili registrati. Il decorso del termine può essere sospeso o interrotto per le stesse cause che valgono per la prescrizione.
CAPITOLO 15: LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ E DEL POSSESSO
Le azioni petitorie. La prima azione a tutela del diritto di proprietà è la rivendicazione , ciò che si chiede è la restituzione della cosa di cui il proprietario ha perduto, o non ha mai avuto, il possesso. L’azione si rivolge contro chiunque tiene presso di sé la cosa: in questo senso si dice che l’azione segue la cosa ed è rivolta contro chiunque la tenga al momento in cui il proprietario agisce. Si deve però provare di essere proprietario della cosa: la prova della proprietà è molto complessa, la prova di avere acquistato il diritto di proprietà non è raggiunta fino a quando non sia accertato un acquisto a titolo originario. Alla rivendicazione ricorrerà chi abbia perduto la possibilità di agire per la tutela del possesso o abbia comunque interesse a ottenere l’accertamento della proprietà : questo però può essere chiesto anche senza domanda di restituzione,
si tratta allora di un azione di accertamento della proprietà. Un'altra azione che spetta al proprietario è l’ azione negatoria , diretta a far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando il proprietario ha motivo di temere pregiudizio: oltre all’accertamento, il proprietario può chiedere che il giudice ordini la cessazione delle eventuali molestie e turbative ( inibitoria ) e condanni l’altra parte al risarcimento del danno. Il confine tra due fondi può essere incerto, ciascuno dei proprietari può chiedere che il confine sia stabilito giudizialmente ( azione di regolamento dei confini ). Il legislatore ammette ogni mezzo di prova, se l’incertezza rimane il giudice si attiene al confine desumibile dalle mappe catastali. L’azione di apposizione di termini suppone che non ci sia controversia sui confini, ma che le parti non si accordino per mettere i segni di delimitazione delle due proprietà: in tal caso ciascuno dei proprietari può chiedere che i termini siano collocati o ricollocati a spese comuni.
Le azioni a difesa di diritti reali limitati. Il titolare di una servitù può farne riconoscere in giudizio l’esistenza contro chi ne contesta l’esercizio, far cessare impedimenti e turbative, chiedere la rimessione in pristino cioè che sia riconosciuto lo stato di cose preesistente alle turbative e, infine, il risarcimento dei danni. Alla prima domanda ci si riferisce con il nome azione confessoria che si presenta come l’immagine speculare dell’azione negatoria.
Le azioni possessorie. L’aspetto forse più importante della tutela del possesso è quello processuale: l’attribuzione al possessore come tale – cioè per il solo fatto di comportarsi come titolare di un diritto sulla cosa – delle azioni possessorie , cioè della possibilità di rivolgersi al giudice e chiedere provvedimenti a tutela della sua posizione. Si distinguono due diversi gradi di protezione del possesso:
a. qualunque possessore è protetto contro lo spoglio , cioè la privazione violenta o clandestina del possesso, egli
può chiedere al giudice entro un anno dallo spoglio, di essere reintegrato nella sua posizione: di qui il nome azione di reintegrazione.
b. L’ azione di manutenzione è disposta a favore di un possessore di immobili o di universalità di mobili in caso
di molestie e turbative.
Le azioni di enunciazione. Spettano sia al possessore che al proprietario o al titolare di altro diritto reale, anche se non possessore. La denunzia di nuova opera può essere esperita quando si ha ragione di temere che da una nuova opera intrapresa nel fondo altrui, possa derivare un danno alla propria cosa, l’opera però non deve essere terminata. La denunzia di danno temuto si riferisce al pericolo di un danno grave e prossimo, ma derivante da uno stato di cose già esistente, cioè da un edificio, un albero o altra cosa siti nel fondo altrui. In entrambi i casi il giudice può disporre una cauzione a carico della parte che ottiene ragione in via provvisoria.
CAPITOLO 16: L’OBBLIGAZIONE
Si dicono fonti delle obbligazioni gli atti e i fatti da cui nasce un rapporto giuridico obbligatorio. Le fonti delle obbligazioni sono: il contratto , il fatto illecito e ogni atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni. L’ obbligazione si caratterizza per l’ oggetto : è un’obbligazione quel rapporto nel quale una parte (debitore) è tenuta ad una prestazione a carattere patrimoniale in vista della soddisfazione di un interesse dell’altra parte (creditore). Uno schema tradizionale di classificazione distingue, quanto al contenuto della prestazione, obbligazioni di dare , di fare , di non fare. L’obbligazione di dare è anzitutto quella in cui il debitore è tenuto alla consegna di una cosa specifica o di un certo numero o quantità di cose determinate solo nel genere. L’obbligazione di fare è quella in cui il debitore è tenuto a svolgere un attività, il cui compimento soddisfa un interesse del creditore. Quanto alle obbligazioni di non fare esse richiedono al debitore una omissione, cioè di astenersi da un attività: si tratta insomma di un divieto La norma fondamentale del rapporto tra creditore e debitore è quella dell’art.1175 che impone a entrambe le parti del rapporto obbligatorio un dovere di correttezza. Quanto al primo, l’obbligo si precisa nel dovere di usare una media diligenza nell’adempiere l’obbligazione, anche il creditore, però deve comportarsi correttamente. Egli ha un dovere di collaborazione con il debitore perché questi possa adempiere, e in caso di inadempimento deve a sua volta usare un ordinaria diligenza perché siano evitate o limitate le conseguenze dannose dell’inadempimento. Il richiamo alla buona fede come oggetto di un dovere si trova in materia contrattuale, la norma che più da vicino si collega all’art.1175 è quella dell’art.1375 che regola l’ esecuzione del contratto ed impone alle parti un comportamento secondo buona fede. L’espressione “buona fede” serve a definire un dovere di comportamento (c.d. buona fede oggettiva ) ossia il dovere di comportarsi sa persone oneste e leali, come più spesso si dice un dovere di correttezza. L’art.2740 stabilisce che “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri” ciò significa che i creditori possono rivalersi sui beni del debitore per soddisfare il loro interesse quando il debitore manca di adempiere (c.d. responsabilità patrimoniale ) Assumendo un obbligazione, il debitore espone i suoi beni all’azione dei creditori e stabilisce così un generico vincolo sul suo patrimonio: l’obbligazione comprende due elementi, e cioè obbligo e responsabilità.
CAPITOLO 17: DISCIPLINA E VICENDE DEL RAPPORTO
OBBLIGATORIO
L’ adempimento è l’esatta esecuzione della prestazione dovuta, inadempiente è, invece, quel debitore che non esegue esattamente la prestazione. Distinguiamo il:
▲ criterio della diligenza nell’adempimento : secondo il quale il debitore deve usare la diligenza del buon padre
di famiglia, ossia una persona di buon senso. Il difetto di diligenza – cioè la negligenza o l’imperizia –
