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IL DIRITTO PRIVATO
Non riguarda solo relazioni commerciali, ma anche -esigenze esistenziali -esigenze personali Il diritto è un fenomeno STORICO e CULTURALE. È qualcosa di dinamico /in continua evoluzione (la società cambia= il diritto cambia). ASSIOLOGIA= l’insieme di valori che governa il nostro sistema giuridico, ci permette di tutelare lo sviluppo delle persone. Lo sviluppo della persona umana; gli interpreti siamo noi ma in primo Luogo il GIUDICE, che interpreta il diritto e ne ricava dal sistema la Norma da applicare (x garantire lo sviluppo della persona). PRINCIPIO PERSONALISTA= è la filosofia di una vita sottesa a un determinato sistema (In questo caso giuridico.) Vige al sistema giuridico. Tutela le persone che abbiano un ruolo all’interno del bilanciamento tra interessi e valori coinvolti. La persona è al centro della società: non è mai un mezzo ma un fine; non può essere usata x raggiungere altri scopi (profitto, potere, o altri interessi). Una branca del diritto che regola le relazioni familiari è: DIRITTO DI FAMIGLIA (Branca del diritto) che regola le relazioni familiari, che a loro volta sono regolate da principi di rango costituzionale, internazionale, europeo. Questo diritto assume valore nella materia in cui ci sono apporti interpersonali (es. coniugi). STRUTTURA GERARCHICA DELLA FAMIGLIA Prima Dal 1975 Società patriarcale e tradizionalista, padre. La riforma del 1975 ha introdotto Come “pater familia” aveva potere decisionale; L’uguaglianza giuridica tra i coniugi, La moglie aveva l’obbligo di curare casa e I quali possedevano = diritti e Figli (questi erano sotto patria potestà solo Doveri e le decisioni dovevano Del padre -art 144-). Esser prese di comune accordo. Nella realtà giuridica ci sono diversi tipi di famiglia. La corte di Strasburgo è l’organo che si occupa di garantire il rispetto dei diritti dell’uomo delle libertà fondamentali:
- Da un lato ha riconosciuto che il diritto al matrimonio non deve essere necessariamente limitato a persone di sesso opposto (etero).
- Dall’altro lato ha chiarito che gli stati membri non sono obbligati a garantire il matrimonio di coppie omosessuali MA Le autorità nazionali sono tenute a garantire il rispetto effettivo della vita familiare, attraverso un riconoscimento giuridico, di queste coppie omosessuali. LEGGE SUL RICONOSCIMENTO DELLE UNIONI CIVILI TRA PERSONE DELLO STESSO SESSO. Legge 76 del 2016= riconosce le unioni civili tra persone dello stesso sesso. Trova fondamento nell’art 2 che tutela i diritti inviolabili dell’uomo (anche nelle formazioni sociali in cui l’individuo sviluppa la propria personalità). Le unioni civili rientrano tra queste formazioni sociali diverse (coppie omosessuali), ma ugualmente meritevoli di tutela rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio (art 29)….
ART 29, Costituzione “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare”: Ne fanno parte i DIRITTI E DOVERI DI CARATTERE ESISTENZIALE DELLA FAMIGLIA: sono aspetti fondamentali che riguardano la sfera affettiva, relazionale ed educativa dei suoi membri, al di là degli obblighi patrimoniali o economici. Sono legati al valore della famiglia come comunità di persone fondata sull’affetto, solidarietà, rispetto e crescita comune. (Ex. Diritto all’assistenza morale e materiale reciproca: i coniugi devono sostenersi, non solo economicamente). FAMIGLIA= SOCIETÀ naturale fondata sul lavoro 1948 visione evolve,prevaleva il diritto di uguaglianza dei membri. OGGI esclude dal nostro ordinamento accezioni che trascurino i diritti dei membri.
- Afferma che la famiglia fondata sul matrimonio sia una formazione sociale (cioè un gruppi dove la persona si realizza e cresce) attraverso cui si realizza il principio di uguaglianza (art 29) e la solidarietà tra persone (art 2). Ciò significa che:
- Marito e moglie hanno = diritti e doveri,
- Entrambi devono contribuire al benessere comune della famiglia.
… i Principali DOVERI reciproci dei coniugi sono: 1. FEDELTÀ: prima era riferito solo alla sfera sessuale, oggi si riferisce alla violazione di fedeltà affettiva e fiducia reciproca. 1. ASSISTENZA MORALE E MATERIALE: è un dovere generale che costituisce un presupposto fisiologico della coppia, che impegna i coniugi al rispetto reciproco sia in ambito spirituale che economico. 1. COLLABORAZIONE NELL’INTERESSE DELLA FAMIGLIA: il coniuge deve impegnarsi specificamente nei bisogni/esigenze di vita familiare (il coniuge più abbiente deve permettere alla famiglia di partecipare a un certo livello di vita). 1. COABITAZIONE: è l’unico dovere (fra i 4) che se violato da luogo ad una specifica sanzione; un esempio di conseguenza è riportato nel comma 146 “allontanamento della residenza familiare”. “Il coniuge che senza giusta causa, abbandona la casa coniugale o rifiuta di adempiere gli obblighi nascenti dal matrimonio può esser escluso dal diritto al mantenimento”. ⁃ ART 146 interviene quando uno dei due coniugi non adempie ai doveri di coabitazione; in particolare quando si allontana dalla casa coniugale senza una giusta causa….in tale circostanza
ORDINAMENTO GIURIDICO
NORME E COMPORTAMENTO
- NORME= imposizioni esterne, comandi in caso di conflitto. Strumenti di valutazione del comportamento (giusto, ingiusto, morale, immorale). Condotta/comportamento (a seconda della norma il comportamento può essere fondato o infondato. Hanno un linguaggio prescrittivo (comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti).
- Regole=(=norme dettagliata)mediate esse si indirizza il comportamento dei membri di una comunità e li valuta. Si predispone il mutamento dei comportamenti. Ogni regola si riconduce almeno ad 1 principio. Lo studio delle regole, NON è un esercizio astratto, bensì è affidato alla giurisprudenza (scienza del diritto, avente l’uomo come punto di riferimento). Garantire la pace sociale e la funzionalità dello Stato. La sua violazione comporta conseguenze, sanzioni (+ o - “sovente sanzione”). La regola x esser soddisfatta richiede un insieme sufficiente di comportamenti (vaccinazione), se valuta+ un comportamento: un modo di realizzare un principio. EX. -di condotta: valutano in modo immediato il comportamento (diritti e doveri dei coniugi). -costitutive:la norma è una condizione del comportamento (Celebrazione matrimonio). Necessità la cooperazione, divisione e razionalizzazione dei compiti. -di organizzazione:disciplinano l’azione comune. Distribuzione di diverse funzioni x realizzare una finalità comune. -di validità: prescrivono EX. Se un contratto debba avere determinati requisiti a pena di nullità. INTERPRETAZIONE DELLA REGOLA:! Essa deve essere congruente con il principio (a meno che “norma illegittima” o “norma eccezionale) e essere l’unica modalità d’attuazione. L’interpretazione esprime una valutazione sula sua rilevanza nel sistema. -Principi: (=norme), mezzo x cui si indirizza in un certo modo un comportamento. Norma che impone la massima realizzazione di un valore. Connette, unifica una serie di regole tra loro.
- COMPORTAMENTO può essere= lecito/illecito, giusto/ingiusto, morale/immorale, conforme/difforme alla norma che lo riguardi.Valutare un comportamento equivale a giudicarlo, (giudizio fondato/infondato, a seconda se giustificato dalla norma). !!!VIOLAZIONE REGOLA= CONSEGUENZA, sanzioni (+o-) (risarcimento danni, clausola penale,…).
- Sanzioni - = conseguenze sfavorevoli inflitte a colui che ha violato la norma, non riguardano le pene ristrettive essendo campo del diritto penale.
- Sanzioni + = conseguenze favorevoli, es. leggi di incentivazione riguardanti una politica fiscale.
L’ORDINAMENTO GIURIDICO: insieme di regole e principi che ordinano la coesistenza è l’aspetto normativo del sociale ( ubi società, ibi ius). Disposto gerarchicamente. Il linguaggio giuridico presuppone la conoscenza dei concetti elaborati dalla dottrina x poter valutare comportamenti, ciò affidato alla giurisprudenza (tradizione e scienza giuridica preesistono all’emanazione delle leggi). DIRITTO POSITIVO (è prevalentemente scritto, posto da fonti prederminate), assicura il rispetto delle regole, duplice funzione (statica, dinamica). X promuovere/trasformare la società in conformità ai bisogni emergenti.
CARATTERI DELL’ORDINAMENTO GIURIDICO:
COERCIBILITÀ= carattere dell’ordinamento giuridico. (Regole corercibili EX. Ambito rapporti patrimoniali e non). COATTIVITÀ= consiste nella sanzionabilità delle situazioni (non vale sempre, come nell’ambito del rapporto matrimoniale)
DIRITTO : ha compito di prevenire e sciogliere i conflitti sociali, si basa su un
consenso morale. Nella maggior dei casi il diritto è complementare alla morale (x il contenuto), si differenziano x le sanzioni, risarcimento..entrano in conflitto x l’aborto. LINGUAGGIO GIURIDICO-COMUNE: Il linguaggio giuridico assegna alle parole una qualificazione giuridica che implica conseguenze giuridiche. X ogni termine esiste una definizione legislativa, è sempre sottoposta a interpretazione. Le definizioni legislativa possono essere adeguate (se congruenti con la realtà) o inadeguate.
SISTEMA, GERARCHIA, BILANCIAMENTO DEI PRINCIPI
Ogni norma, principio: è applicabile. Una regola è applicabile vi è necessariamente un principio x cui la regola è attuazione; in un ordinamento costituzionale nessuna regola ha senso se non è giustificabile dai principi della Costituzione. Il diritto è SIST GIURIDICO (insieme di relazioni ordinate tra principi e regole, dei nessi che definiscono gerarchie,..), è aperto cioè mutabile in relazione alle nuove esigenze.si attua mediante interpretazione dell’operatore (non è immutabile), ogni norma che entra a far parte del sistema può mutarne l’assetto, l’unico limite è dato dalla rigidità della Costituzione (stante il divieto di revisione dei principi fondamentali). Il sistema si adegua alla realtà x la rapidità e qualità della produzione delle regole legislative e principi. Il diritto è un complesso di valori orientati alla determinazione del vivere comune.
!!!SE 2 regole sono applicabili alla medesima fattispecie concreta= CONCORSO DI REGOLE Ogni norma è applicabile alle ipotesi (fatt concreti)che rientrano nel suo ambito di valutazione (fatt astratte). !!!SE tra le regole vi è conflitto, se 1 regola proibisce un comportamento e l’altra regola lo impone, 3 criteri (x risolvere conflitto):
- Criterio gerarchico= tra 2 regole in conflitto, prevale quella posta da una fonte di livello superiore
- Criterio di specialità= prevale la regola che disciplina una ipotesi particolare
- Criterio cronologico= prevale la regola emanata x ultima
- I 3 criteri possono tra loro configgere, (criterio gerarchico prevale su specialità) (criterio cronologico cede a tutti e 2).
- Tra i principi non vi è mai propriamente conflitto, ma concorso (nelle ipotesi, tanto più si attua un principio tanto - se ne attua un altro). “Bilanciare i principi” processo in cui confrontarli x capire quali siano adatti e compatibile x decidere quale norma applicare e soluzione scegliere. La dottrina del bilanciamento dei principi:
- nega che esista una gerarchia interna ai principi, (ciò preserva x i cittadini li libertà di ricercare per proprio cono il bene)
- nega che nel testo della Costituzione ci sia un ordine di preferenza tra i principi fondamentali. BILANCIAMENTO= soluzione dell’interprete, bilanciare senza gerarchia deresponsabilizza il giudice. La dottrina del bilanciamento (consapevole del pericolo) inserisce un ulteriore principio, “del precedente giudiziario modernamente vincolate”. GIUDICE, occorre: ⁃ Evitare che il giudizio sui valori favorisca intolleranza/visioni assolutiste, ⁃ Garantire che le loro argomentazioni siano fedeli alla Costituzione e al principio di legalità Gerarchia dei valori-bilanciamento= sono forme di anarchia. Art 41 Costituzione “i valori non patrimoniali sono gerarchicamente superiori rispetto a quelli patrimoniali. = valori personali >valori patrimoniali (secondo Costiuzione) è una relazione di preferenza tra principi ed una relazione di compatibilità. TECNICA del BILANCIAMENTO tra principi: utile x risolvere eventuali concorsi, impone una soluzione conforme al diritto positivo unitariamente inteso. I principi operano con funzione di orientamento x l’interprete, non riducendo la giuridicità, x garantire l’autonomia del sist giuridico.
PRINCIPI E CLAUSOLE GENERALI
PRINCIPIO= ogni norma importante, da quale emerge il senso in ambiti di vita/diritto. Per esser applicato deve essere fondato. È espresso da disposizioni.
- Principi generali: fondamentali della comunità 1. Principi tecnici: la proprietà di di una cosa determinata si trasmette x effetto del solo consenso delle parti
- Principi assoluti : (“supremi), operano sempre in concorso con altri principi. Ex principio della tutela della persona. CLAUSOLE GENERALI= (buon costume, ordine pubblico, buona fede). Sono frammenti di disposizioni normative caratterizzati da vaghezza (x superarla ha bisogno dell’interpretazione) ed hanno un significato flessibile. Esse operano come strumenti x lo sviluppo e composizione delle possibili attuazioni di regole e principi. Sono strumenti di concretizzazione di valutazioni contenute in altre norme: ogni clausola esprime la scelta del legislatore di dedicare attenzione a problemi invece che altri. Sono tecniche legislative. Sono impiegate sia in leggi ordinarie che costituzionali. Hanno 3 funzioni.
- Di recezione: tradizionale, le clausole rinviano a norme sociali e si trasformano in norme giuridiche, applicate da un giudice x integrare lacune
- Di trasformazione: si afferma in assenza di norme sociali stabilizzate. In cui la clausola generale recepisce i valori sociali
- Di delegazione: il giudice assume responsabilità di compiere scelte economiche-politiche, valutate conformi ai valori giuridici dell’ordinamento vigente. DIFFERENZA CLAUSOLA vs PRINCIPIO
- PRINCIPIO= il parametro di valutazione del comportamento è certo
- CLAUSOLA= parametro incerto DIRITTO e POTERE POTERE= capacità di persone o gruppi, influenzare il comportamento umano. Ha potere chi tiene un comportamento conforme alle norme e chi le formula (ha il potere di distribuire potere). La norma attribuisce potere, chi rispetta la norma è in una situazione di potere: nessuno può ostacolarlo. Chi formula le norme ha il potere di distribuire potere. La sovranità non riconosce poteri al di sopra del suo. Se il potere s afferma come sovrano: la comunità si costituisce in ordine politico. LEGALITÀ e LEGITTIMITÀ nello Stato sociale di diritto Due principi dello Stato sociale di diritto (garantisce la sicurezza della vita dei cittadini): LEGALITÀ= fedeltà alla legge, LEGITTIMITÀ= rispetto della norma e giustificazione del potere, con dovere di obbedire dell’ordinamento giuridico. ai suoi comandi. Potere proveniente da Dio, dalla volontà popolare. Il diritto costituisce un mezzo di giustificazione del potere è “legittimo” solo se le norme in cui si manifesta sono interpretate secondo il diritto. Essa fonda la legalità. Caratteri dello Stato
- Supremazia della legge sulla amministrazione,
- La subordinazione dei diritti dei cittadini soltanto alla legge,
- Indipendenza dei giudici STATO= è persona giuridica, ha funzione di mantenere ordine.
Ogni società/forma di convivenza ha una legge che la governa: EX. 2 fratelli desiderano lo stesso gioco, si creano 2 possibilità:
- Litigio= CONFLITTO
- Trovano un accordo= REGOLA -(Presuppone che i 2 soggetti siano pari Quindi sino di =livello), -(ne discende una limitazione, EX il bambino può giocare x tot tempo e poi lo cede all’altro) MA allo stesso tempo c’è la garanzia che quel conflitto VENGA EVITATO! DIRITTO COME STRUTTURA PORTANTE DELLA SOCIETÀ Le regole del diritto= nate x garantire pace nella società (diritto come necessità) e x prevenire ed evitare che le controversie siano decise dalla legge del più forte. Queste regole inoltre assicurano: ⁃ Tutela dei diritti e doveri; come i diritti fondamentali (vita, libertà, proprietà, famiglia,). Impone anche doveri (rispettare la legge, pagare le tasse, non danneggiare gli altri). ⁃ Giustizi e risoluzione dei conflitti, fornisce strumenti x risolvere le controversie (tribunali, giudici, procedimenti). Tutti sono uguali davanti alla legge, almeno in linea di principio. ⁃ Fondamento delle istituzioni. Tutte le istituzioni (stato, scuola, famiglia, economia) funzionano secondo norme giuridiche. CONTRATTO DI COMPRAVENDITA (venuto a mancare con l’I.A) È l’accordo tra 2 persone:
- Il venditore si obbliga a trasferire la proprietà di un bene (mobile o immobile); cercherà di vendere a un prezzo + alto
- Compratore a sua volta si impegna a pagare un prezzo in denaro; cercherà di comprare a un prezzo più basso Legislatore: è colui che scrive le le regole che rendono possibile, giusta, valida la compravendita. Norme giuridiche: in generale hanno 2 caratteristiche GENERALITÀ ASTRATTEZZA La norma riguarda + soggetti La norma non prevede azioni Di una collettività organizzata. Individuali ma azioni che possono Essere compiuti da tutti i consociati Ed ha lo scopo di prevenire i futuri Conflitti, che possono essere ricondotti a quella norma.
COERCIVILITA ’: indica la possibilità di imporre il rispetto di una norma giuridica attraverso la forza o l’intervento dell’autorità pubblica, in particolare dello Stato. È la caratteristica delle norme giuridiche x cui il loro rispetto può esser garantito anche mediante l’uso della forza da parte dello Stato, qualora non vengano rispettate volontariamente. Se una persona non paga un debito, il creditore può ricorrere al giudice, che potrà emettere un’ingiunzione e in caso di ulteriore inadempimento, si potrà arrivare al pignoramento dei beni. PRINCIPI : sono norme che esprimono un valore che si può applicare nella nostra costituzione, norme che esprimono la valutazione di un COMPORTAMENTO. Distinzione tra: DIRITTO PRIVATO : DIRITTO PUBBLICO : Regola rapporti tra privati Regola rapporti tra Stato ed enti (I loro interessi), Pubblici (Rapporti tra persone fisiche). (Interessi pubblici che riguardano L’intera collettività) Le norme di diritto privato possono essere applicate ad enti pubblici. Ex. Il COMUNE vuole costruire una strada x raggiungere l’ospedale e questa strada dovrebbe attraversare un ente privato…. A questo punto Il comune ESPROPRIA il terreno e ottiene un trasferimento. In alternativa può usufruire del CONTRATTO DI COMPRAVENDITA. PARTIZIONI TRA NORME: Non sono isolate, ma connesse in un unico sistema giuridico. ⁃ Norme REGOLARI : conformi al sistema comportamentale ⁃ Norme ECCEZIONALI : regole che possono indurre a limitazioni (ex. Covid, terremoto, guerra), anche x la libertà dell’uomo (ex. Coprifuoco) ⁃ Norme SPECIALI : essa prevale su quella generale , quando entrambe possono applicarsi allo stesso caso (ex. Navigazioni: se una persona si fa male su una nave, durante un viaggio si applicano le norme speciali del Codice della Navigazione, che prevedono regole diverse su responsabilità, risarcimento, obblighi del comandante, ecc…) Ulteriori distinzioni: INDEROGABILI (o imperative): NORME DEROGABILI: Sì applicano ai rapporti fra privati, Si applicano se manca la volontà dei Controllano la loro attività Privati (possono regolare il proprio (ex. Le norme che stabiliscono il modo. Rapporto). in cui bisogna fare il testamento, il Quale può essere fatto solo tramite leggi dello Stato, non da noi). Inderogabili= non possono cambiare
IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI
La sua identificazione non va confusa con la sua validità…. (Un atto è fonte del diritto se rispetta determinati criteri formali; è valido se rispetta gerarchia e competenza). Si ricorre a: -criteri formali, (la denominazione ufficiale dell’atto e il processo dell’approvazione)= l’identificazione della legge. -criteri sostanziali (norme sono astratte-generali (pk la regola si applica +volte)) GENERALITÀ. ASTRATTEZZA Consiste nel fatto che la norma è rivolta non La norma è applicata ad una fattispecie A 1 solo individuo, ma alla totalità. Nelle innumerevoli volte che si presenta ATTI. —≥ adottati con decreti da PRESID REPUBBLICA. NORMAZIONE PRIMARIA/SECONDARIA —≥ potere del Governo DECRETO LEGISLATIVO —≥ Parlamento delega il governo a legiferare su determinate materie entro una scadenza, sono adottati a seguito di legge parlamentare di delega. DECRETO LEGGE —≥ adottato da Governo x necessità, senza una precedente legge di delegazione e deve esser presentato alle Camere il gg x la sua conversione in legge.
GERARCHIA
1. LA COSTITUZIONE: legge che enuncia i principi fondamentali dello Stato -≥fonda ordinamento Stato, garantisce diritti fondamentali del cittadino. Tutte le fonti devono adeguarsi alla Costituzione, non può esser contrastata. La corte costituzionale è deputata a controllare/garantire che le leggi la rispettino, altrimenti sono incostituzionali=INVALIDI. Rigida non può esser modificata da leggi ordinarie del parlamento. La legge è subordinata alla Costituzione (rigida-modificabile solo con maggioranza qualificata del Parlamento). La forma Repubblicana però non può esser modificata da nessuna maggioranza (139 Cost). La Corte Costituzionale dichiara l’eliminazione degli atti aventi forza di legge che sono in contrasto con i principi costituzionali (134-136 Cost). Il CODICE= fonte contenente proposizioni prescrittive che disciplinano un determinato settore, 6 libri, 2969 articoli + leggi speciali.
- Il CODICE vigente (del 1942) pone in 1 piano l’aspetto ECONOMICO.
- Con l’avvento della Costituzione, il codice è stato riletto e la produttività è stata subordinata ai diritti fondamentali della persona = si parla di DECODIFICAZIONE (=perdita della centralità del C.C. Attraverso l’emanazione di leggi speciali 1. LA LEGGE ORDINARIA: Include tutte le leggi dello Stato (NO quelle costituzionali), disciplina in vari ambiti. Le raccolte programmatiche si chiamano CODICI, ma le leggi contenute sono tutte sullo stesso piano, -≥ il codice non è superiore a leggi
- CODICE CIVILE: (1942) 6 LIBRI, 2969 art: 1- delle persona e della famiglia, 2- Delle successioni, 3- Della proprietà, 4- Delle obbligazioni, 5- Diritto del lavoro, 6- Della tutela dei diritti
CARATTERI DELLE NORME GIURIDICHE
- Generalità (norma non è rivolta ad 1 singolo, ma x coloro si trovino nella situazione) - Astrattezza (norma non si riferisce a un caso concreto, ma a una categoria di fatti possibili futuri) - Imperatività (norme impongono un comportamento e deve esser rispettato) - Coattività (lo Stato può imporre l’osservanza delle norme anche con sanzioni e forza) !!!! Assenza di generalità/astrattezza pone problemi di validità: una legge che introduce una disparità di trattamento è incostituzionale !!!! COMPETENZA= indica la materia sul quale la fonte è abilitata a porre norme giuridiche. ULTERIORI CRITERI ORDINATORI: sussidarietà verticale= (non riconducibile nè alla competenza nè alla gerarchia.
- Sussidarietà VERTICALE= si attribuisce potere normativo al soggetto + vicino al sede della decisione, se egli non riesce a regolare in modo adeguato la materia a cui preposto, si consente l’intervento del livello superiore.
- Sussidarietà ORIZZONTALE= tra privati-poteri pubblici nella realizzazione di finalità sociali.
- Cedevolezza= indica momentaneo svolgimento dallo Stato di competenze spettanti alle Regioni, ciò cessa quando le Regioni esercitano i loro poteri normativi.
!!COMPLICA LE TEORIE DELLE FONTI= diffusione di centri di potere amministrativo e proliferazione di fonti extra ordinem. Oggi nascono fonti non + solo internazionali ma anche fonti prodotte da centri privati (non vincolanti se non in virtù di disposizioni contrattuali). Si discorre di soft-law (diritto morbido).
…Altre fonti:
Fanno parte delle fonti primarie:
- le leggi regionali = competenti solo nelle materie indicate nella Costituzione, (beneficenza pubblica, assistenza sanitaria, turismo,..). Queste leggi devono rispettare i principi fondamentali. Le norme sono prodotte dallo Stato, non dalle regioni.
- la consuetudine = è una fonte-fatto, un comportamento reiterato e costante dei consociati; affinchè il comportamento costante sia una consuetudine, occorre che sia tenuto nel convincimento della sua doverosità. È una fonte terziaria in quanto è subordinata alla legge e ai regolamenti. Può essere secundum legem, quando affianca la legge; praeter legem nelle materie non coperte da fonti primarie o secondarie. Da tale punto di vista le consuetudini, piuttosto che prater legem, sono solo secundum legem: perchè è fonte del diritto la consuetudine che superi il giudizio di conformità a Costituzione.
- Le fonti extra ordinem = fonti la cui idoneità a produrre norme non è stabilita da norme superiori (contratti collettivi, accordi sindacali). Giurisprudenza e dottrina Il principio di legalità esige che il giudice sia sottoposto solo alla legge nella decisione di una controversia, la sentenza del giudice non è fonte. Ciò che conta è la ratio decidendi= il principio che rappresenta l‘idea sulla quale si fonda la sentenza Dottrina: (Comunità degli studiosi del diritto) valuta la ratio di ogni decisione sino a denunciare l’illegittimità. La rappresentanza politica tende a tramutarsi in una rappresentanza fittizia e a lasciare che pochi decidono per tutti, sì che è inevitabile che siano in crisi di diritto e giustizia. Il diritto nasce da un processo culturale che media tra interessi e valori, non da un’applicazione delle leggi. Separare diritto, cultura, tecnica e ideologia porta una visione distorta della giustizia. È preferibile un ordinamento imperfetto ma interpretato da giuristi colti e onesti, piuttosto che un sistema formalmente perfetto ma privo di spirito critico.
PRINCIPI
Il diritto. Studio del diritto x problemi. Il diritto è frazionato in una pluralità di settori in base al rapporto che disciplinano. La tradizione vuole che
- il diritto pubblico disciplini il rapporto tra lo Stato ed il cittadino,
- il diritto privato disciplini il rapporto tra privati. Queste definizioni non possono più valere, perché lo Stato agisce delle volte da privato. Quindi tali definizioni sono superate ed ora si possono qualificare di diritto pubblico solo le regole che istituiscono e disciplinano l‘organizzazione interna dello Stato e degli altri enti locali che rappresentano la sua sovranità. In ogni settore abbiamo sia norme pubbliche che private:
- a volte si soddisfa l‘interesse privato (si soddisfa direttamente l‘interesse dei singoli);
- a volte quello pubblico (si soddisfa quello della collettività)= interesse di tutti/molti, dev’essere soddisfatto affinchè altri interessi individuali siano soddisfatti. NON PREVALE SU QUELLO INDIVIDUALE. Personalismo e solidarismo costituzionale. Il personalismo: è la dottrina che riconosce l‘uomo come individuo che si realizzi nella sua personalità. La Costituzione si fa garante della tutela dei cosiddetti diritti inviolabili, affinché l‘uomo si realizzi senza ostacoli di alcun genere (art. 2 cost.). La Costituzione riconosce anche la solidarietà intesa come la cura dell‘altro, che esprime la cooperazione e l‘eguaglianza dei diritti fondamentali di tutti. Essa riconosce anche i gruppi come luogo di sviluppo della persona, non vi è supremazia del gruppo sull’individuo. Principio di democraticità. La democrazia è uno dei principi cardini del nostro Stato: essa è una procedura di decisione con un libero confronto di opinioni e con deliberazioni raggiunte dalla maggioranza, senza dimenticare i diritti insopprimibili della minoranza. È inseparabile dall‘eguaglianza perché altrimenti non si giustificherebbe il diritto di partecipazione di tutti alle decisioni, perché non tutte le decisioni maggioritarie sono legittime. L‘attuazione della democrazia nella società si manifesta mediante il rispetto reciproco, l‘eguaglianza morale e giuridica: ricordiamo i sindacati e i partiti che devono essere a base democratica. Principio della divisione dei poteri e principio della legalità. Lo Stato garantisce una prevenzione x l’abuso di potere con la separazione delle sue funzioni tipiche; il potere legislativo (Parlamento), potere esecutivo (Governo) e potere giudiziario (Magistratura). Tutti e tre coesistono in condizione di equilibrio e di reciproco controllo impedendo la prevaricazione dell‘uno sull‘altro. Nella Costituzione sono previsti organi ai quali sono affidate funzioni non riconducibili alla predetta (Presidente Repubblica o Corte Costituzionale; 134 art. compito di dirimere i conflitti tra poteri dello Stato). -Potere giudiziario : imp, riconosce l‘indipendenza e l‘inamovibilità del magistrato (art. 107 cost.). Il giudice è soggetto solo alla legge (art 101 Cost), pretendendo una ragionevolezza nell‘emanazione della sentenza, in quanto non può giudicare secondo le proprie visioni del mondo. La legalità scaturente dalla Costituzione: è legalità di uno Stato sociale di diritto, fondato sulla libertà, sulla solidarietà e sull‘eguaglianza.
Annullamento Abrogazione La sentenza di accoglimento della Corte Consiste nella eliminazione dell’efficacia fa cessare l’operatività della disposizione della legge da parte di una nuova legge impugnata, ne rimuove la significazione che delimita la sfera materiale di nei limiti della dichiarazione di di efficacia, quindi l’applicabilità. illegittimità costituzionale. Funzione legislativa e funzione di mercato La legge non può discostarsi o entrare in conflitto con il mercato perché esso, è tutelato dalla Costituzione (es: la libertà di iniziativa economica art. 41 cost.), ed è indirettamente una fonte (es: i contratti e gli accordi di lavoro). Quindi, il mercato pretende una certa indipendenza dallo Stato, il quale lo aiuta, e può intervenire nei casi in cui sono lesi i diritti fondamentali dell‘uomo. L‘intervento dello Stato nel mercato si configura tramite:
- intervento pubblico (impresa pubblica e società private a partecipazione pubblica),
- aiuto finanziario pubblico all‘impresa privata (sgravi fiscali, finanziamenti a tasso agevolato o a fondo perduto)
- l‘antitrust (regolamentazione giuridica della correttezza del mercato). L‘antitrust trova i suoi fondamenti nella Costituzione: la libertà di concorrenza è implicita nella libertà di iniziativa economica, essa è un mezzo per realizzare l‘utilità sociale o l‘effettiva partecipazione di tutti all‘organizzazione economica e sociale del Paese. Tuttavia la tutela del mercato trova un maggiore sviluppo a livello comunitario (Trattato di Amsterdam dal 1° maggio 1999), mediante il divieto di alcune azioni da parte delle imprese, come ad esempio: — divieto di intese pregiudizievoli al commercio tra gli Stati membri e restrittive della concorrenza all‘interno del mercato comune (art. 81) disponendo la nullità delle intese, eventualmente concluse, con efficacia retroattiva; — divieto alle imprese che hanno una posizione dominante nel mercato comune, di farne un esercizio abusivo (art. 82); — disciplina delle relazioni finanziarie tra i poteri pubblici e le imprese pubbliche, nonché le imprese alle quali gli Stati affidano la gestione di servizi nell‘interesse generale (art. 86); — regolamentazione degli interventi degli Stati membri nell‘economia, per impedire che gli aiuti economici alle imprese generino limitazioni e modifiche al libero esplicarsi della concorrenza (artt. 87-89). In particolari settori, come formazione educativa e informazione, l‘antitrust assume un ruolo politico e istituzionale, perché rappresenta lo strumento di difesa del diritto all‘istruzione e all‘informazione. Numerose sono le leggi speciali a riguardo, fra cui la Legge 416 del 1981, che vieta le concentrazioni quando comportino l‘assunzione di una posizione dominante nel mercato editoriale, indipendentemente da ogni abuso. È stata inoltre istituita l‘Autorità garante per la radiodiffusione e l‘editoria poi soppressa e sostituita dall‘Autorità garante per le telecomunicazioni. Antitrust e intervento pubblico sono giustificati, dal punto di vista costituzionale e comunitario, solo se finalizzati al miglioramento delle condizioni di vita, alla socialità, all‘attuazione del sistema dei valori costituzionali. Il mercato stesso deve essere caratterizzato da regole etiche: l’onestà negli affari, la fede alla promessa data, la lealtà, il rispetto della persona, la sobrietà, la tolleranza sono fattori senza i quali nessun sistema di libero scambio si potrebbe sviluppare. Il mercato è categoria giuridica , perché il diritto all’orienta secondo i suoi più ampi valori.
FATTO ED EFFETTO GIURIDICO
Concetti e loro conoscenza a fini applicativi CONCETTI: sono impiegati dalle norme nella formulazione dei giudizi sul comportamento, questi assegnano un ordine così che la realtà, umana e naturale, cessa di essere caotica. La scienza che analizza ed elabora i concetti viene chiamata dogmatica giuridica; il dogma giuridico non è quella verità religiosa eterna ed indiscutibile, ma è un concetto elaborato per servire alle esigenze di un determinato ordinamento giuridico. La dogmatica, perciò, è una forma particolare di conoscenza utile per l‘applicazione delle norme. Il concetto quindi non è vero o falso, ma è utile o inutile: utile SE idoneo a spiegare un problema pratico. La costruzione e l‘elaborazione dei concetti fondamentali non è scelta libera del giurista, infatti il diritto non opera individualmente, ma è prodotto dell‘incessante agire degli uomini. Il giurista è responsabile della sua opera: l‘attuazione della legalità costituzionale esige l‘innovazione dogmatica. Bisogna però conoscere prima la dogmatica acquisita, per poi ricostruire, modificare o anche abbandonare i dogmi non più giustificabili, quali strumenti per l‘applicazione delle norme del vigente ordinamento. Fatto, effetto, situazione soggettiva e rapporto. Fatto =è l‘evento o lo stato dal quale deriva una conseguenza giuridica. Effetto= è la conseguenza giuridica che si collega al fatto; gli effetti sono di tre specie: costitutivi, modificativi, estintivi. La situazione soggettiva= è ciò che si modifica: il fatto è ciò che ha come effetto la nascita, la modificazione o l‘estinzione di una situazione soggettiva. Rapporto giuridico= è la relazione tra due situazioni soggettive correlate. Dato che la norma è lo strumento della valutazione del comportamento umano, bisogna definire il comportamento rispetto alla norma e la posizione del soggetto: se bisogna pretendere un comportamento o lo si deve tenere, è la norma che lo decide. La situazione del soggetto rispetto alla norma è di potere (situazione attiva ) o di dovere (situazione passiva ): dovere e potere non sono mai assoluti, infatti vi sono momenti di prevalenza di uno o dell‘altro. Il soggetto che può o deve agire è il titolare della situazione soggettiva: il legame tra soggetto e situazione è la titolarità. Il trasferimento della situazione soggettiva è il passaggio di un diritto da un soggetto ad un altro: cambia il titolare della situazione soggettiva. La situazione soggettiva e il rapporto giuridico sono strettamente legati in quanto il comportamento umano è relazionale: ad esempio, se un soggetto ha il potere di pretendere un determinato comportamento (situazione attiva), c‘è necessariamente chi ha il dovere di tenerlo (situazione passiva). La situazione soggettiva è categoria generale della quale fanno parte il diritto soggettivo, la potestà, l‘obbligo, l‘interesse legittimo, ecc…; è strumento di ragionamento. Gli effetti del fatto giuridico sono le situazioni giuridiche soggettive costituite, modificate o estinte. La situazione soggettiva esprime gli interessi, qualificati dalla normativa applicabile in riferimento ad ogni concreto comportamento, qualificato come permesso o dovuto in base alla sit. sogg.va: permesso, se esercizio di sit. attiva, dovuto, se esecuzione di sit. passiva. La connessione delle situazioni soggettive nel rapporto giuridico esprime l‘esigenza di valutare il comportamento non solo nel momento statico, ma anche nel momento dinamico , come regolamento di interessi. Rilevanza ed efficacia del fatto giuridico Il fatto giuridico= è qualsiasi evento idoneo, secondo l‘ordinamento, ad avere giuridica rilevanza. La norma prevede l‘ipotesi del verificarsi dell‘evento (cioè del fatto) e la possibilità che questo, umano o naturale, una volta venuto ad esistenza, abbia rilevanza giuridica. Il fatto , quando si verifica, attua quanto previsto astrattamente dalla legge: l‘ordinamento gli attribuisce una qualifica e una disciplina. Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti: rilevante è il fatto valutato da norme giuridiche; efficace è l‘atto al quale sono riconducibili effetti giuridici (nascita, modificazione ed estinzione). Se un fatto è efficace, è anche rilevante; il contrario non vale, quindi un fatto rilevante può anche essere non efficace. Ogni fatto, anche il più semplice, ha giuridicità: alcuni cmq asseriscono l‘esistenza di fatti giuridicamente irrilevanti. Il fatto concreto è sempre giuridicamente rilevante; il fatto è rilevante ma non ancora efficace quando l‘interesse richiede un ulteriore evento per la sua attuazione, affinché abbia senso riferirlo a comportamenti. Il contratto sottoposto a condizione sospensiva (vendo la moto se sarò promosso) è rilevante, ma inefficace fino a quando non si verifichi l‘evento futuro e incerto (la promozione) dedotto in condizione, il che rende attuale il trasferimento. In tal caso la situazione è rilevante, ma non efficace sotto il profilo della sit. finale, bensì solamente sotto quella di aspettativa.
