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IL PROCESSO
Abbiamo già anticipato che nell’esperienza romana esistono tre tipologie processuali private differenti: -> processo per legis actiones -> processo formulare ( agere per formulas ) -> cognitiones extra ordinem Precisazioni di carattere generale Nei moderni sistemi giuridici, l’azione processuale è uno strumento predisposto per la tutela di un diritto soggettivo riconosciuto dal diritto positivo. Alla titolarità del diritto fa riscontro il diritto di agire in difesa. La nozione di diritto soggettivo è un concetto moderni risalente al giusnaturalismo (XVII-XVIII sec). -> actio in rem : tutela di un diritto assoluto -> actio in personam : tutela di un diritto relativo (es. credito) Dall’opera di Giustiniano si ritiene che nell’esperienza giuridica romana l’aspetto processualistico fosse prevalente e precedente rispetto all’idea di diritto soggettivo. Lo stesso termine processo non è rintracciabile nell’esperienza romana. Il termine che indica quell’iniziativa del privato volta a realizzare i propri diritti in sede giudiziale è “ actio-actiones ”. È più opportuno parlare di actiones al plurale perché esistevano diversi tipi di actiones, ciascuna tipica. Erano actiones solo quelle riconosciute espressamente e singolarmente, e una ragione poteva essere tutelata solo se vi era una apposita actio. Per tutto il processo pretorio e formulare, dunque, l’ampiezza del diritto soggettivo tutelato erano rigorosamente condizionate alla struttura del relativo mezzo processuale. (I. 4.6) L’azione non è altro che il diritto di perseguire in giudizio ciò che spetta. Le parti in causa erano due, l’ actor (colui che esercita l’actiones) e il reus (chiamato in giudizio). I nomi convenzionali per indicare attore e convenuto, contenuti nelle formule dell’editto del pretore, dunque nel processo formulare, erano rispettivamente Aulus Agerius e Numerius Negidius. L’editto del pretore nasce dall’attività giurisdizionale dello stesso, che colma le lacune proprie delle legis actiones. A prendere l’iniziativa di esercitare l’azione è il singolo privato. LEGIS ACTIONES Questa tipologia processuale preesiste alle XII tavole, in quanto è riconducibile già all’età regia. Tuttavia, Gaio ci dice che il termine legis actiones facesse riferimento alle XII tavole. Il processo per legis actiones era l’unico processo privato fruibile dai cittadini romani in età arcaica. Le legis actiones si svolgevano in forma orale ed erano caratterizzate da un rigido formalismo; la scrittura non era contemplata. Questo è uno degli elemento che rendono il processo per legis actiones differente da quello formulare, per il quale viene introdotto l’uso della scrittura. (Gai 4.11) Le azioni che si usavano presso gli antichi si chiamavano azioni della legge, sia perché erano date dalle leggi; infatti, allora gli editti del pretore da cui moltissime azioni furono introdotte non erano ancora in uso, sia perché erano conformate secondo le parole delle stesse leggi, e perciò rese immutabili, che si osservavano quanto le leggi stesse. (Gai 4.12) Si procedeva poi con l’azione della legge in cinque modi. Vi erano dunque cinque actiones, corrispondenti a cinque riti processuali differenti -> legis actio sacramento (in rem e in personam) -> legis actio per iudicis arbitrive postulationem -> legis actio per condictionem -> legis actio per manus iniectionem -> legis actio per pignoris capionem Le prime tre actiones erano bifasiche (dichiarative in termini moderni), le ultime due esecutive.
ACTIONES DICHIARATIVE BIFASICHE
(Fase in ius vocatio) Fase in iure Fase apud iudicem Nella fase più arcaica è probabile che il processo fosse gestito dal rex sia nella prima che nella seconda fase. Con il consolidarsi delle istituzioni repubblicane, la fase in iure si tiene dinanzi al magistrato (console, pretore). Il magistrato aveva una funzione limitata e poco attiva; egli si assicurava della regolarità formale della procedura, oltre che ad impedire o autorizzare che la lite proseguisse; dunque, che la posizione soggettiva del singolo venisse tutelata. La fase apud iudicem non è propria di un magistrato, ma si svolge dinanzi al iudex. Il iudex è un cittadino romano (privato cittadino o collegio) che non svolge una funzione pubblica perché investito di una magistratura, bensì perché il pretore, per quella causa specifica, lo investe del potere di giudicare. Egli viene selezionato in base a specifiche caratteristiche morali. Il iudex aveva il compito di esaminare le dimostrazioni fornite dalle parti, per poi emettere la sentenza di condanna o di assoluzione nei confronti del convenuto. Nelle liti di libertà e in quelle ereditarie erano chiamati a giudicare organi collegiali pubblici. La bifasicità del processo ci permette di comprendere bene la funzione della litis contestatio. Questa chiude la fase in iure e apre la fase apud iudicem. Anche il processo formulare sarà bifasico, differentemente dalle cognitiones extra ordinem. Svolgimento Per il compimento delle necessarie formalità era richiesta la partecipazione attiva, dunque la presenza, di entrambi i litiganti e di un magistrato che avesse giurisdizione. Non in tutti i giorni era possibile svolgere l’attività di iurisdictio , ma solo durante i dies fasti , contrapporti ai nefasti. In origine spettava al collegio dei pontefici redigere il calendario dei giorni fasti e nefasti. Ill processo si svolgeva di norma alla luce del giorno, dall’alba a mezzogiorno, in un luogo pubblico laddove i magistrati giusdicenti collocavano il proprio tribunale e la sella curulis , simbolo del potere giudiziario del magistrato patrizio. In ius vocatio La fase in iure era preceduta dalla in ius vocatio , la chiamata in giudizio. La ius vocatio era un atto privato con cui l’actor obbligava il reus, mediante la pronuncia di determinate parola, a seguirlo nel processo dinanzi al magistrato. Qualora il convenuto si rifiuti di andare in giudizio, è possibile ricorrere alla forza, in quanto la presenza di entrambe le parti è fondamentale nella fase in iure dinanzi al magistrato. (XII tab. 1.1) Se uno è chiamato in giudizio, vada. Se non va, si prendano testimoni: poi lo si catturi. (XII tab. 1.2) Se indugia o vuol fuggire, gli si pongano le mani addosso. LEGIS ACTIO SACRAMENTO Fu la legis actio dichiarativa di più largo impiego e, al contempo quella che sopravvisse più a lungo. Era qualificata come lex generalis perché utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse prescritto l’esercizio di un’altra legis actio. Sacramentum In origine si fondava sul sacramentum , un giuramento prestato dalle parti nella fase in iure in nome della divinità. La natura religiosa era legata al ripristino della pax deorum, con finalità di l’espiazione dell’illecito religioso commesso dallo spergiuro, colui che avesse giurato il falso. Nell’età arcaica la pax deorum ha valenza fondamentale; da ciò dipende l’importanza del collegio dei pontefici. Successivamente si trasforma, evolvendosi in una sorta di scommessa laica che le parti dovevano prestare in ordine alla veridicità delle loro azioni e affermazioni; era infatti in forza del sacramentum che chi usciva perdente dalla lite doveva versare all’erario (casse del popolo romano) la summa sacramenti per avere giurato il falso, e all’attore la summa condemnationis come importo della condanna pecuniaria.
Svolgimento della fase apud iudicem Sappiamo che questa fase iniziava con l’intimazione a comparire dinanzi al giudice effettuata da una delle due parti in causa; si passava poi all’esposizione sintetica dei termini della controversia, a cui seguiva la Qualora una delle due fosse stata assente, il giudice avrebbe sentenziato in merito alla presente. Se erano presenti entrambi le parti, il giudice si pronunziava su quale dei due sacramenti fosse iustum , quale iniustum. Non vi era una distinzione di ruoli tra colui che prima aveva rivendicato e l’avversario; essi venivano messi sullo stesso piano, e su entrambi gravava l’onere della prova. Legis actio sacramento in personam Introdotta dalle XII tavole e usata per tutelare determinate posizioni giuridiche relative nell’ambito dei crediti. Il rito della litis actio sacramento in personam è a noi meno noto. Il creditore insoddisfatto avrebbe agito contro il debitore mediante un’affermazione ( Affermo che tu mi devi diecimila sesterzi: chiedo che tu lo ammetta o le neghi ); il debitore convenuto poteva dunque ammettere o negare: se avesse ammesso, si aveva confessio in iure ; se avesse negato, le parti si sfidavano reciprocamente al sacramento. LEGIS ACTIO PER IUDICIS ARBITRIVE POSTULATIONEM Questa è un’azione dichiarativa introdotta dalle XII tavole, non generale. È infatti un rimedio esperibile solo per limitati casi indicati dalla legge, o per crediti nascenti da sponsio; poteva anche essere usata a tutela del coerede che richiedesse, nei confronti dei coeredi, la divisione del patrimonio ereditario. Secondo una Lex Licinnia (210 a.C.), si poteva ricorrere a questa azione anche per richiedere lo scioglimento di una comunione, dunque la divisione di beni comuni. Veniva inoltre usata per la regolamentazione dei confini. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem non aveva origine religiosa; era più snella rispetto alla legis actio sacramento ed era priva del sacramentum. Nella prima fase, l’attore doveva fare riferimento alla fonte, causa, dei diritti vantati, e rivolgersi poi al pretore chiedendo sempre con certa verba la nomina di un giudice, in caso di actio ex stipulatu, o di un arbitro, per le azioni divisorie. Il iudex si sarebbe pronunciato direttamente sulle ragioni fatte valere. LEGIS ACTIO PER CONDICTIONEM Venne introdotta da una legge Silia nel III sec., e fu la prima ad essere abolita con l’avvento del processo formulare. Essa era una lex specialis finalizzata alla tutela di crediti aventi ad oggetto una somma determinata di denaro, certa pecunia , poi estesa da una legge Calpurnia ai crediti aventi ad oggetto cose determinate diverse dal denaro, certa res. (Gai 4.17) Per l’intimazione si agiva così: Affermo che tu mi devi dare diecimila sesterzi: chiedo che confermi o neghi. L’avversario diceva di non dovere. L’attore diceva: Poiché tu neghi, ti faccio intimazione per il trentesimo giorno al fine di prendere il giudice. Quanto al procedimento, l’attore, dopo aver dichiarato la sua pretesa, intimava il convenuto a ripresentarsi dinanzi al pretore dopo trenta giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso la controversia. Il giudice si sarebbe poi pronunziato direttamente sul merito della lite. Si parla di condictio poiché si tratta di una intimazione.
LEGIS ACTIONES ESECUTIVE
Finalizzate all’esecuzione concreta di una sentenza o diritto accertato previsti dall’ordinamento. LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM la legis actio per manum iniectionem era precedente alle XII tavole, dunque molto antica. Gai 4.21 ci dice che con essa si agiva per la realizzazione di posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto rinvio. Si parla di manus iniectio iudicati qualora ci si riferisca all’esecuzione di un giudicato. In particolare, a tutela del creditore in favore del quale fosse stata emessa una sentenza, iudicatum , per cui l’avversario fosse stato riconosciuto debitore di una somma di denaro. Con questa si procedeva trascorsi trenta giorni dal processo di accertamento, e il debitore non avesse ancora pagato. Quando il credito originario non consisteva in una somma di denaro doveva essere preceduta da un arbitrio che convertisse in denaro la pretesa. Il procedimento prevedeva una sola fase, che si svolgeva dinanzi al magistrato giusdicente, alla presenza delle parti. Ad avere ruolo attivo era inizialmente il creditore, che pronunciava mediante certa verba la fonte del credito che pretendeva spettargli, ne indicava l’importo e dichiarava di manum inicere , afferrando il preteso debitore. A questo punto poteva intervenire un garante, vindex, al fine di sottrarre il convenuto alla manus iniectio. Si apriva allora una nuova apposita legis actio dichiarativa, nei confronti di colui che si assumesse il debito, che prevedeva che, in caso di soccombenza, egli avrebbe dovuto subire condanna al doppio dell’importo del debito riconosciuto ed esistente. Qualora alcun vindex fosse intervenuto, il pretore pronunciava l’addictio del debitore in favore dell’altra parte, ovvero la possibilità di questa di tenere presso di sé, in catene, in debitore per sessanta giorni. A carico del creditore vi era tuttavia l’obbligo di portare il debitore presso tre mercati consecutivi, e qui proclamare pubblicamente l’importo del debito così che qualcheduno avrebbe potuto riscattarlo. Se ciò non fosse avvenuto, il debitore poteva essere venduto come schiavo fuori Roma, oppure ucciso e il suo corpo squartato da più creditori, a norma delle XII tavole. Non vi sono testimonianza di questa pratica. Pare invece che il creditore si limitasse a tenere il debitore presso di sé affinché questo estinguesse il debito con il proprio lavoro. A seguito di talune leggi si affiancò alla manus iniectio iudicati la manus iniectio pro iudicato , o pura, relativa a crediti di denaro ben accertati, ad esempio mediante confessio in iure del convenuto. Un esempio è quello dell’erede che avesse potuto agire direttamente con la legis actio per manus iniectionem contro il legatario qualora questi avesse prelevato dall’eredità, a titolo di legato, più di mille assi. La manus iniectio pro iudicato prevede la possibilità del debitore di contestare da sé la legittimità dell’esecuzione contro la sua persona, senza l’intervento di un vindex. Qualora il debito dovesse risultare accertato, il debitore avrebbe dovuto pagare il doppio del debito originario. LEGIS ACTIO PER PIGNORIS CAPIONEM Non può essere considerata né un’azione esecutiva né un’azione dichiarativa, in quanto si compiva extra ius, dunque al di fuori del tribunale, in assenza del magistrato e dell’avversario; poteva svolgersi anche durante i dies nefasti. Parte della dottrina dubita addirittura che possa considerarsi una legis actio. Questa prevedeva che il creditore pronunciasse certa verba, e contestualmente prendesse possesso di cose mobili appartenenti al debitore, al fine di tenerle in pignus (pegno). (Gai 4.26) Per presa di pegno in via di legge si agiva in certi casi in forza degli usi, in altri in forza di leggi. La presa di pegno fu introdotta dagli usi in ambito militare. Infatti per la sua paga era permesso al soldato, se chi gli doveva il soldo non glielo dava, prendere da lui un pegno: il denaro che si dava a titolo di paga si diceva soldo militare. In maniera analoga era permesso prendere un pegno per il denaro con cui si doveva comprare il cavallo: denaro che si diceva soldo equestre. (Gai 4.28) Con la legge la presa di pegno fu introdotta dalle XII tavole, contro colui che avesse comprato una vittima e non ne pagasse il prezzo.... Similmente con legge censoria fu concessa la presa di pegno agli appaltatori delle pubbliche entrate del popolo romano contro coloro che in base a qualche legge fossero debitori di tali entrate.
Demonstratio (Gai 4.40) La demonstratio è quella parte della formula che si inserisce in principio per dimostrare la cosa di cui si tratta come ad esempio questa parte della formula: Poiché Aulo Agerio ha venduto uno schiavo a Numerio Negidio, e anche questa: Poiché Aulo Agerio ha dato in deposito uno schiavo presso Numerio Negidio. La demonstratio può esserci come no; le parti necessarie erano intentio, condemnatio e adiudicatio. Qualora l’intentio fosse stata incerta, la demonstratio sarebbe stata necessaria. La demonstratio indicava la causa, la fonte che aveva dato vita alla pretesa. Questa figurava in molte formule, tra l’altro quelle dei giudizi di buona fede; era collocata prima dell’intentio e si apriva con la parola quod (poiché). Condemnatio (Gai 4.43) La condemnatio è quella parte della formula con cui si consente al giudice di condannare o di assolvere, come questa parte della formula: Giudice condanna Numerio Negidio a diecimila sesterzi in favore di Aulo Agerio: se non risulti assolvilo; ed egualmente questa: O giudice, condanna Numerio Negidio in favore di Aulo Agerio. La condemnatio autorizzava il giudice a condannare qualora ritenesse sussistenti le condizioni indicate nella formula. È ovviamente cosa differente dalla sentenza di condanna, denominata anch’essa condemnatio. La condemnatio come parte ordinaria della formula doveva precisare l’oggetto della sentenza di condanna, la quale poteva essere espressa solo in denaro, anche se la pretesa dell’attore fosse stata di altra natura. Talvolta si voleva che la condanna pecuniaria non superasse una certa taxatio , integrante la condemnatio. Adiudicatio (Gai 4.42) L’adiudicatio è quella parte della formula con la quale si consente al giudice di assegnare un bene a uno tra i litiganti: come se si agisca tra i coeredi per la spartizione del patrimonio ereditario, o tra i soci per la divisione della cosa comune, o tra vicini per la regolazione dei confini. Infatti è così disposta: Il giudice aggiudichi a tizio ciò che conviene aggiudicare. L’adiudicatio è una parte non essenziale tipica dei giudizi divisori. Parti tipiche ed essenziali del iudicium Le parti tipiche del iudicium sono: datio iudicis e iussum iudicandi, demonstratio, intentio, condemnatio, adiudicatio. Le parti essenziali del iudicium sono: datio iudicis e iussum iudicandi, intentio, condemnatio. La formula si apriva infatti con la datio iudicis , la nomina del giudice; egli veniva scelto dalle parti. PRAESCRIPTIO La praescriptio non era propriamente una parte della formula. In caso di prestazione frazionabile, questa limitava l’effetto preclusivo della litis contestatio a quanto l’attore volesse o potesse perseguire, di modo da non pregiudicare l’intera prestazione; essa giovava dunque all’attore. EXCEPTIO L’ exceptio era un rimedio a favore del convenuto. Formalmente era una condizione negativa della condanna: se le circostanze dedotte nell’exceptio fossero risultate vere, il convenuto non avrebbe potuto essere condannato. A differenza della denegatio actionis, l’exceptio impediva lo svolgimento del giudizio già in iure, in quanto sarebbe stato il giudice, nella fase apud iudicem, a verificarne la fondatezza. Non ogni difesa era exceptio; l’exceptio era la difesa del convenuto che all’attore opponesse qualcos’altro. Gli effetti ope exceptionis , a differenza di quelli ipso iure, non erano effetti automatici, bensì era necessario opporre una exceptio per farli valere. Sostanzialmente l’exceptio era invece un rimedio pretorio, un mezzo di attuazione dell’equità pretoria volto a correggere il ius civile qualora la sua applicazione al caso concreto risultasse iniqua. Come le actiones, anche le exceptiones erano tipiche. Può accadere che, a fronte dell’exceptio del convenuto, l’attore opponesse circostanze che, se verificate, avrebbero reso iniquo dare corso all’exceptio. Nela formula veniva allora inserita, dopo l’exceptio, una replicatio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO FORMULARE
La chiamata in giudizio Al fine di provvedere alla presenza in giudizio del convenuto si provvedeva con in ius vocatio, atto privato dell’attore non prevedente più alcuna solennità orale; l’attore avrebbe dovuto precisare l’azione che intendeva promuovere. Contro il vocatus che si rifiutava di seguirlo in giudizio l’attore non avrebbe potuto esercitare la forza. Era il pretore ad esercitare coazione indiretta, avendo egli promesso nell’editto del pretore la missio in bona (immissione nel possesso di tutti i beni) contro il vocatus che non avesse seguito l’attore. In età preclassica si affiancò alla in ius vocatio il vadimonium , comportante che il convenuto, mediante stipulatio, si impegnasse con l’attore di comparire dinanzi al magistrato nel giorno concordato. Fase in iure Durante la fase in iure venivano fissati i termini giuridici della lite; era necessaria la presenza di entrambe le parti. Il magistrato che la presiedeva disponeva di iurisdictio, esplicitata mediante la datio actionis. Approvato il testo della formula-iudicium, questa comportava che il magistrato concedesse l’azione richiesta. Dinanzi al pretore, le parti manifestavano le proprie ragioni. L’attore indicava al convenuto la formula dell’azione che intendeva promuovere mediante l’editio actionis. A questa faceva seguito la postulatio actionis , rivolta al pretore, mediante la quale l’attore chiedeva che si procedesse con l’azione indicata, illustrando le proprie pretese. Se il convenuto non le ammetteva, aveva luogo un dibattito informale tra le parti. Denegatio actionis Qualora il pretore fosse convinto che la pretesa dell’attore fosse infondata, oppure che, pur fondata di diritto, sarebbe stato iniquo perseguirla, egli avrebbe denegato l’azione mediante denegatio actionis , cosicché il giudizio non avrebbe avuto seguito. Litis contestatio La prima e seconda fase del processo erano legate dalla litis contestatio. Questa era costituita da un fascio di atti volontari: -> datio actionis del pretore -> iudicium dictabat dell’attore -> iudicium accipiebat del convenuto L’invocazione solenne dei testimoni non era più prevista, in quanto la formula risultava da documento scritto. La litis contestatio era l’atto istitutivo del giudizio; con essa i termini giuridici della lite restavano definitivamente fissati così come espressi nella formula, la quale non poteva più essere mutata. Questa aveva effetti esclusori e conservativi. Per l’effetto esclusorio l’azione non avrebbe potuto essere ripetuta in ordine allo stesso rapporto. Per l’effetto conservativo la pretesa dell’attore non sarebbe stata pregiudicata da nessun evento successivo. Indefensio Contro il convenuto che, presente in iure, assumesse un atteggiamento passivo di indefensio , ovvero di non collaborazione all’istituzione della lite, il pretore minacciava sanzioni più o meno gravi. Fase apud iudicem Con la litis contestatio si chiudeva la fase in iure e si apriva la fase apud iudicem. Questa aveva luogo dinanzi al iudex, scelto dalle parti, che avrebbe deciso la controversia. Esso poteva essere una singola persona o un organo giudicante collegiale. Qualora una delle parti non si presentasse, si decideva a favore della parte presente. Qualora entrambe fossero presenti, la fase apud iudicem si svolgeva senza alcuna formalità. Ciascuna parte adduceva le prove ritenute utili, apprezzate secondo il libero convincimento del giudice. Egli era rigorosamente vincolato ai termini della formula, tanto che la fase apud iudicem si concludeva con la sentenza di condanna o assoluzione del convenuto, qualora si fossero o no verificate le condizioni della formula. La sentenza era definitiva in quanto non soggetta ad appello. La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo all’ obligatio iudicati ; l’attore vittorioso avrebbe potuto procedere contro l’avversario che non vi si adeguasse con l’ actio iudicati.
Fonti dirette (Documento 3) redatto a Pozzuoli nell’anno del consolato di Fausto Cornelio Silla; trovato nell’archivio dei Sulpicii. Questo documento ci mostra come fosse redatta la formula-iudicium. (Affresco) nel 2018 è stato scoperto un affresco in una villa alle porte di Roma, fonte che ci permette di riflettere sul processo formulare. Vi è scritto “iudex esto (vi sia un giudice), si parret et (se risulterà provato dalla)” e “formula mucci scaevolae”; è la prima volta che viene ritrovata una forte di questo tipo, e ci permette di risalire all’origine del processo formulare. Viene infatti attribuita alla famiglia Mucio Scevola l’invenzione di questa formula contenente la nomina del iudex e l’inizio dell’intentio, ma non si sa di preciso a quale dei giuristi con questo cognomen. ACTIO IUDICATI Per l’esecuzione della sentenza soccorreva l’actio iudicati, un’actio in personam che si fondava sui presupposti di sentenza di condanna espressa in denaro, e che il debitore entro trenta giorni non avesse adempiuto. Nella fase in iure dell’actio iudicati, se il convenuto riconosceva di essere tenuto, si dava corso all’esecuzione. Se negava che esistessero i presupposti, ai procedeva con un’azione di accertamento; se l’esito di questa fosse stato negativo, il debitore sarebbe stato condannato al doppio per contestazione infondata e si dava corso all’esecuzione. Procedure esecutive contro il iudicatus L’esecuzione poteva essere personale o patrimoniale. -> L’ esecuzione personale ricalcava la legis actio per manus iniectionem; il pretore pronunciava addictio del debitore al creditore, che lo avrebbe assoggettato finché non avesse riscattato il proprio debito o altri lo avessero fatto per lui. -> L’ esecuzione patrimoniale culminava nella bonorum venditio. Si iniziava con la missio in bona , l’immissione del creditore nel possesso di tutti i beni del debitore. Contemporaneamente si disponeva la proscriptio , mediante la quale si dava notizia della procedura ad altri eventuali creditori del debitore. Veniva poi attuata la bonorum venditio, ovvero la vendita all’asta dei beni. Vinceva chi offriva di pagare la più alta percentuale dei debiti; egli era chiamato bonorum emptor, e si considerava essere successore universale del debitore, in quanto subentrava nella sua situazione giuridica patrimoniale sia dal lato attivo che passivo. La bonorum venditio era estranea al ius civile. Cessio bonorum e distractio bonorum In virtù di una lex Iulia, al debitore inadempiente non imputabile sotto l’aspetto morale si consentì la cessio bonorum , cessione volontaria di tutto il proprio patrimonio ai creditori, di modo da evitare esecuzione personale e infamia. Queste si risparmiarono anche ad alcuni incapaci (pupilli, furiosi, prodigi) per i quali veniva nominato un curator bonorum che provvedesse a vendere sufficienti beni da soddisfare i creditori. Si parla di distractio bonorum ex edicto. Rimedi pretori I rimedi pretori sono finalizzati a adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia. Tra questi ricordiamo denegatio actionis, exceptio, actiones utiles e in factum, esecuzione patrimoniale. Altri: -> Interdicta Gli interdicta erano ordini processuali che vietavano comportamenti (prohibitoria), ordinavano di restituire (restitutoria) o di esibire (exhibitoria). Da divieti perentori divennero ordini condizionati, ovvero facenti riferimento ai presupposti sottostanti la loro emanazione. Anche gli interdicta sono tipici. -> In integrum restitutio La in integrum restitutio comportava il rispristino della situazione giuridica qual era prima dell’evento i cui effetti giuridici il pretore voleva rimuovere. Egli non poteva rendere nulli effetti in iure civile prodotti, ma poteva neutralizzarli pur senza formalmente annullarli. Es. minore trasferisce dominium; rei vindicatio per possessio, riacquisto del dominium per usucapione con tempo. -> Cautiones o stipulationes praetorie Espedienti pretori colmanti lacune del ius civile, quali mancanze di obblighi giuridicamente sanzionati, o non congrua tutela di questi. Il pretore imponeva che la parte contro cui era stata avanzata la pretesa si obbligasse con stipulatio , di modo che nascesse tra le parti una obligatio iuris civilis sanzionata da un’actio civilis, l’actio ex stipulatu. -> Missiones in possessionem In forza della missio disposta dal pretore, l’istante veniva immesso in possessionem di un singolo bene o di un complesso patrimoniale; non era possesso quanto detenzione. Queste venivano date nelle sole ipotesi previste dall’editto, e potevano avere funzioni diverse: custodia, conservazione, pressione a fare qualcosa.
COGNITIONES EXTRA ORDINEM
Il processo formulare fu definitivamente abolito dai figli di Costantino, Costanzo e Costante. Al processo formulare si sostituì gradatamente la cognitio extra ordinem. Si procedette all’istituzione di cognitiones extra ordinem sia per materie per le quali non era possibile agire in processo ordinario, che per materie concorsuali. Circa gli organi competenti a giudicare extra ordinem, nelle province vi erano i governatori; a Roma erano competenti sia i magistrati di ordine repubblicano che i funzionari imperiali; inoltre, il princeps poteva intervenire nei giudizi privati su istanza degli interessanti mediante pareri vincolanti e rescripta, ed egli decideva sia in prima istanza che extra ordinem. Nella chiamata in giudizio interveniva un organo pubblico; se il convenuto non si fosse presentato in udienza era considerato “contumace”, e il giudizio si sarebbe svolto in sua assenza valutando per quanto possibile le sue ragioni. Il processo non era bifasico e la sentenza non era emanata da un iudex privato; si svolgeva dinanzi ad un organo pubblico investito del potere di emanare la sentenza. Inoltre le cognitiones extra ordinem erano caratterizzate dalla massima libertà di apprezzamento del giudice per merito della lite e conduzione del procedimento; dunque, era assente ogni formalismo. La difesa del convenuto era detta praescriptio, e poteva essere equiparata all’exceptio formulare. Oltre alla possibilità di appello, relativamente alla sentenza è utile sottolineare che la condanna avrebbe potuto anche non essere espressa in denaro; in tal caso si poteva imporre l’esecuzione forzosa mediante manu militari. In caso di condanna pecuniaria la procedura esecutiva non comprendeva esecuzione personale o venditio bonorum, ma il pignoramento e la vendita dei beni nella misura in cui era sufficiente a soddisfare le ragioni di controparte. I processi postclassico e giustinianeo Con gli inizi dell'età classica, gli orientamenti, i principi e le regole che si erano manifestati nelle cognitiones extra ordinem vengono trasmessi al nuovo processo post classico, la cui procedura si irrigidisce, al fine di non lasciare spazio all'esercizio di poteri discrezionali da parte dei giudici. Strumenti e principi formulari vennero inoltre adattati al nuovo processo; ad esempio l'exceptio e gli effetti ipso iure, considerabili effetti verificabili di ufficio. Emerge inoltre la tendenza a prospettare il diritto soggettivo indipendentemente dall’actio tipica, che porta processo e diritto sostanziale ad acquistare reciproca autonomia, ponendo le basi per farne oggetto di separate discipline.
