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LE ESECUZIONI
La prima parte delle esecuzioni è la parte che serve a rispondere alla più semplice delle domande: dopo aver vinto la causa che cosa faccio per far sì che il soccombente adempia? Possiamo anche pensare che egli non adempia. E allora che si fa di quell'ordine del giudice che sta scritto sulla sentenza? Ci sono delle procedure, dei modi per dare attuazione all'ordine del giudice e quindi cercare di dare esecuzione a quell'ordine in modo da garantire a chi ha vinto di avere la sua soddisfazione sul piano sostanziale. Come si può capire non è una fase irrilevante perché rientra nel valore costituzionale tutelato dall'articolo 24; l'articolo 24Cost tutela il diritto d'azione, che è una garanzia di efficienza della tutela giurisdizionale, cioè la garanzia di attribuire il risultato concreto (e non il risultato teorico), che passa attraverso un sistema di mezzi che possa garantire a quella parte, che aveva diritto ad ottenere un bene a cui era affezionato, di averlo, non di avere il diritto di averlo ma poi non averlo.
La seconda parte del corso ha come oggetto i procedimenti speciali. Che cosa si intende per procedimenti speciali? Si intende una serie di procedimenti che si pongono accanto al processo ordinario di cognizione. Il porsi accanto però a vari significati che cambieranno a seconda del processo speciale del quale parleremo, ma a grandi linee abbiamo un porsi accanto in una funzione alternativa, sostitutiva al processo ordinario, vale a dire dei processi che tendono a far ottenere, a garantire alla parte che li utilizza lo stesso risultato che otterrebbe attraverso il processo ordinario, in modi diversi e più semplificati, e sovente questi modelli di procedimento hanno una utilizzabilità circoscritta, cioè non valgono per tutto: per tutto vale il processo ordinario, poi ci sono processi semplificati che di volta in volta possono essere utilizzati.
Abbiamo poi processi, procedimenti speciali che hanno una funzione strumentale rispetto al processo ordinario: qui si intendono i procedimenti di natura cautelare. Solo strumentali perché, mentre i modelli che hanno una funzione alternativa sostituiscono in un qualche modo il processo ordinario, questi procedimenti invece si pongono in una funzione di aiuto al processo ordinario, nel senso di garantire degli strumenti che consentano l'anticipazione degli effetti del processo in modo da garantire alla parte l'efficienza, cioè la materiale attua abilità della sua tutela; allora sono strumentali perché sono procedimenti che hanno una funzione rapportata al processo ordinario, non esistono da soli, ma esistono in quanto c'è un processo ordinario, al servizio del quale vengono utilizzati ed in funzione del quale esistono, quindi non sono una strada alternativa, ma sono una strada, come dire, che si aggiunge, cumulativa perché serve un qualcosa di diverso ma che è utile, talvolta essenziale, a chi sceglie di utilizzare lo strumento del processo ordinario.
Il procedimento di esecuzione è (in senso molto generale, perché ce ne sono vari) è quel procedimento che si attua quando si deve passare dalla funzione di accertamento e di condanna tipica del processo ordinario alla funzione di attuazione materiale, coattiva di quell'ordine del giudice contenuto nella sentenza. Si parla di una pretesa da eseguire e di una pretesa di eseguire. La prima è quella che era l'oggetto del processo di merito. Noi assumiamo di avere una pretesa sostanziale inadempiuta, ci rivolgiamo al giudice chiedendo che accerti che abbiamo un diritto non adempiuto, una pretesa sostanziale e che condanni il nostro debitore della prestazione a eseguirla. Poi otteniamo la sentenza, c'è un provvedimento del giudice che condanni quel soggetto ad adempiere e a questo punto abbiamo la pretesa di eseguire quel provvedimento che ha ad oggetto la pretesa da eseguire, quindi quando noi parliamo di esecuzione parliamo della pretesa, della domanda di eseguire quell'ordine del giudice, quella condanna, quel provvedimento che ha ad oggetto la pretesa sostanziale da eseguire, cioè la pretesa che abbiamo devoluto nel giudizio ordinario di cognizione o comunque nel giudizio nel quale è stata valutata dal giudice. Quindi la pretesa da eseguire è che io sono creditore di € 1000 del signor Rossi che però, nonostante glieli abbia chiesti, non me li ha restituiti; se il giudice accerta che io sono titolare di questo diritto di credito, che non si è prescritto, che abbiamo la prova a suo fondamento, condannerà il signor Rossi a pagarmi € 1000 e se questi non adempie spontaneamente, noi abbiamo la pretesa di eseguire quella sentenza in modo da ottenere il pagamento di € 1000 dal Sig. Rossi. Allora noi ora ci occupiamo di come si fa a far valere la pretesa di eseguire, cioè la domanda al giudice che
ha ad oggetto per esempio la dichiarazione al giudice che un suo collega mi ha dato ragione, che ho un ordine, un provvedimento che dice che sono creditore di € 1000 verso il Sig. Rossi che non mi paga, disinteressandosi dell'ordine del giudice e quindi vorrei costringerlo ad adempiere.
Quali sono i modelli in cui si può forzare, costringere all'adempimento un soggetto? In astratto noi conosciamo due modelli di esecuzione: l'esecuzione in forma diretta e l'esecuzione in forma indiretta. L'esecuzione in forma indiretta è un modello di esecuzione diffuso molto poco in Italia e molto più diffuso all'estero, più o meno è quello che si vede nei telefilm quando un presidente di una corte americana minaccia l'oltraggio alla corte; è un sistema che è molto utilizzato in Francia, in Belgio e nei paesi anglosassoni e comporta l'attribuzione al giudice del potere di prevedere delle sanzioni a carico del soggetto che non adempie a quel provvedimento che l'ha visto soccombente, cioè che non adempie all'ordine del giudice. Questo modello teorico lo possiamo ricostruire attraverso l'attribuzione del potere di una sanzione di natura penale o civile, dipende da come lo ricostruiamo, può prevedere entrambi i modelli di sanzione; in Italia lo conosciamo in modo molto residuale e viene utilizzato in materia di diritto industriale, nei casi di concorrenza sleale: il giudice mi ordina di cessare o non compiere atti di concorrenza sleale che mi condanna al pagamento di € 1000 per ogni atto che da quel momento farò in violazione di questo ordine, oppure a € 100 per ogni prodotto contraffatto che da domani metterò sul mercato. Questa è la tipica sanzione coercitiva indiretta.
Qual è il vantaggio e qual è lo svantaggio di questo modello di esecuzione? L'evidente vantaggio è che un modello di esecuzione generico, quindi si adatta, si conforma a qualunque modello di ordine, a qualunque modello di pretesa da adempiere, proprio perché è un'attribuzione di un potere al giudice di conformare la sanzione che irroga rispetto alla situazione. La seconda caratteristica è quella di forzare, invogliare o spaventare il soggetto che deve adempiere attraverso la minaccia che il suo inadempimento gli costi caro, per esempio nei telefilm americani la minaccia relativa alla violazione dell'ordine del giudice è la prigione; quindi si dice al soggetto bada bene che, a lato di questo ordine, se tu continui a violarlo, avrai delle altre sanzioni, quindi è un meccanismo di coercizione all'adempimento attraverso la previsione che se no ci sono ulteriori sanzioni, come nel caso dei prodotti contraffatti dopo l'ordine di cessare alla contraffazione. Gli svantaggi sono sostanzialmente due. Il primo è che questo modello non garantisce il raggiungimento della finalità ultima, ciò vuol dire che in realtà, nell'evolversi dei tempi, un po' in tutti gli ordinamenti che conoscono questo modello di esecuzione si sono poi introdotti anche dei limiti alle sanzioni a carico del soggetto; il problema, che rimane teorico, è che è pur vero che io lo forzo ad adempiere, ma se non adempie questo è un modello di costrizione che non garantisce il risultato effettivo voluto dal soggetto che ha la pretesa, cioè se noi vogliamo il quadro della vecchia nonna e il soggetto soccombente non ce l'ho rida non ci interessa avere la sanzione pecuniaria collegata all'inadempimento, ma vogliamo il quadro, quindi questo modello ha il limite di non garantire la possibilità di ottenere l'esatto adempimento della pretesa che abbiamo fatto valere nel processo ordinario, è un mezzo che ci porta vicino ma dipende dal grado di resistenza del debitore, perché se non gliene importa nulla di adempiere e subisce malvolentieri, ma subisce le costrizioni collaterali, noi con questa impostazione non otteniamo il risultato che volevamo. Il secondo svantaggio, che è legato al primo, è che evidentemente è anche un modello che intanto ha una funzione effettiva in quanto il debitore sia patrimonialmente solvibile, per esempio se noi sanzioniamo la maglietta contraffatta con una multa da € 50 l'una, però la vogliamo far valere contro il povero extracomunitario che le vende in piazza i soldi non glieli prendiamo perché non li ha: è evidente che questo sistema è deterrente nella misura in cui ci sia un rapporto tra la sanzione e il patrimonio del debitore al credibile ragionevolmente; se la sanzione è sproporzionata rispetto al patrimonio e non rispetto al diritto, diventa evidentemente non più un deterrente per il debitore che tanto sa che non potrebbe mai essere chiamato in qualche modo a far fronte a un ordine del genere.
In Italia invece abbiamo tradizionalmente un modello diverso. Il nostro ordinamento come tradizione conosce la forma dell'esecuzione diretta. È un procedimento nel quale lo Stato garantisce un'attività sostitutiva di quella del debitore che continua a non adempiere all'ordine del giudice, cioè un'attività, talvolta
ha delle pretese da far valere che non siano quelle relative alle violazioni delle regole del procedimento per attuare quel diritto, proprio perché appunto tutto è già stato discusso nella precedente fase del giudizio, quella di merito.
Sempre su un piano molto generale, bisogna dire che manca il diritto alla prova, il principio della disponibilità delle prove, ma di nuovo perché non c'è un giudizio sul fatto, perché le prove sono funzionali al giudizio sul fatto che qui non c'è, perché non si discute della pretesa da adempiere in quanto se ne è già discusso o se ne discuterà da un'altra parte, qui c'è solo un ordine contenuto in un provvedimento del giudice e si deve discutere se e in che modo lo si deve attuare, quindi il giudizio sul fatto non c'è e di conseguenza non c'è il problema delle prove funzionali all'accertamento sul fatto.
Che cos'è, come si chiama, a che cosa serve e come lo troviamo definito l'ordine del giudice? In una sola risposta, titolo esecutivo. Il titolo esecutivo è l'atto di accertamento contenuto in un documento che costituisce la condizione necessaria e sufficiente per dare corso all'esecuzione. Innanzitutto il titolo esecutivo ha un'efficacia assoluta: se il titolo c'è si può dare corso all'esecuzione, se il titolo non c'è non si può dare corso all'esecuzione; inoltre il titolo è un documento di varia natura che contiene l'accertamento della pretesa sostanziale, la pretesa da adempiere.
I titoli esecutivi si suddividono in due grandi categorie: giudiziali ed extragiudiziali. L'elencazione la troviamo nel primo articolo del libro terzo, cioè l'articolo 474 cpc, che dice anche che il titolo esecutivo o c'è o non c'è, ma se il titolo esecutivo c'è è perché è uno di quelli previsti dall'articolo 474, non c'è un'altra possibilità, o il documento, che noi riteniamo titolo esecutivo, rientra nell'elencazione dei numeri 1,2, dell'articolo 474 e rispetta le sue condizioni lo è, se non rientra lì non lo è, non lo potrà mai essere e non c'è verso che lo possa diventare: la categoria è tassativa, ferrea e priva di eccezioni. Conseguentemente se rientra in questa elencazione è un titolo esecutivo e si può dare corso ad esecuzione forzata, se non sta lì dentro non è titolo esecutivo che non si può incominciare l'esecuzione forzata; si può utilizzare in qualche altro modo per ottenere poi un titolo esecutivo, potrà servire anche parecchio, nel senso che potrà valere come prova qualificata, una prova che consentirà poi di utilizzare uno di quei procedimenti speciali di cui poi parleremo o che nel processo ordinario consente di fare il processo senza istruttoria perché dà una prova evidente, però bisogna procurarsi a quel punto un titolo esecutivo.
La seconda considerazione da fare è che evidentemente dovremmo subito introdurre una distinzione all'interno della categoria dei titoli esecutivi. All'articolo 474, al numero1, dice che sono titoli esecutivi le sentenze, i provvedimenti e gli atri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva, quindi qui si parla dei titoli esecutivi di formazione giudiziale, i titoli giudiziali; non tutte le sentenze sono esecutive, ma solo quelle che per loro natura lo sono, per cui le sentenze di condanna, mentre per loro natura non sono esecutive le sentenze di mero accertamento. Dopo di che tutti gli altri provvedimenti, anche non in forma di sentenza, possono avere la qualifica di titolo esecutivo, per esempio l'ordinanza sulle somme non contestate, oppure un decreto, ma alla condizione che questo sia espressamente previsto dal legislatore, cioè vige il principio di tassatività nell'elencazione dei titoli esecutivi. I numeri 2 e 3 ci parlano invece dei titoli esecutivi di formazione stragiudiziale. Qui abbiamo tre categorie di titoli, due storiche e una più recente. La prima è quella dei titoli di credito: le cambiali e gli altri titoli di credito a cui la legge attribuisce espressamente efficacia di titolo esecutivo (qui bisogna fare riferimento alle regole contenute nella convenzione sulla cambiale del 1930 e quella sull'assegno del 1933), anche qui vige il principio di tassatività. La seconda categoria, che è quella recente, è quella delle scritture private autenticate relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute. Qui il problema nasce da osservazioni pratiche. Nel nostro sistema processuale civile la parte che funziona meno è quella esecutiva per moltissime ragioni e l'altro problema è quello dei tempi della giustizia; qualche anno fa è sorta l'idea di ampliare il novero dei titoli esecutivi di formazione stragiudiziale al fine di consentire a situazioni individuate che il soggetto che si affermi titolare di una pretesa sostanziale da adempiere possa dare subito corso all'esecuzione, cioè a quella fase in cui cerca di ottenere la sua soddisfazione, saltando la fase di
accertamento della sussistenza della pretesa sostanziale da adempiere, il che da un lato ha la funzione di accelerare i tempi e dall'altra quella di deflazionare il carico della giustizia ordinaria. Dopo il susseguirsi di una serie di proposte ripetutamente variate, a un certo punto è uscito questo n. 2 nel quale si dice che costituisce titolo esecutivo la scrittura privata nella quale ci sia il riconoscimento della pretesa da adempiere, in realtà circoscritta perché ci dice due cose: la prima che non qualunque scrittura privata ma a condizione che sia certa la provenienza, cioè che sia autenticata la firma; la seconda che riguarda soltanto le obbligazioni di danaro, quindi non qualunque altra obbligazione che possa essere prevista nel contratto, perciò si tratta di una idea di semplificazione del giudizio in generale: se in una scrittura che ha la firma autenticata riconosci che è vero che devi € 20.000 allora quello è titolo esecutivo, se riconosci che alla scadenza di un termine deve restituire un certo bene, questo non è titolo esecutivo perché è anche l'impatto di utilità di questa previsione sui numeri del processo era funzionale alle obbligazioni pecuniarie, che riguardano la grande massa del numero dei nostri processi.
All'ultimo comma all'articolo 474 dice che l'esecuzione forzata per consegna o rilascio si può fare solo non col numero 2; la consegna riguarda i beni mobili, il rilascio i beni immobili, cioè, come poi vedremo, lo sfratto.
La terza categoria è quella degli atti ricevuti dal notaio o dal pubblico ufficiale autorizzato dalla legge; l'esempio tipico è quello dei contratti di mutuo: faccio un mutuo sulla casa per atto pubblico e, se non pago le rate del mutuo, la banca mutuante non ha il dovere di fare la causa di accertamento per verificare che non ho pagato alcune rate, ma salta alla fase esecutiva.
Su quello che abbiamo detto dovremmo fare istintivamente un'osservazione. Abbiamo fatto tutto un discorso sulla pretesa da eseguire e la pretesa di eseguire e sul fatto che nel processo di esecuzione si discute della pretesa di eseguire e non della pretesa da eseguire perché sulla seconda c'è già stato qualcuno che ha già detto che così stavano le cose. Quadra tutto questo discorso con l'elencazione dei titoli esecutivi o c'è qualcosa che non funziona? Quello che abbiamo detto funziona col numero uno, titolo esecutivo di matrice giudiziale, perché, quale che sia il titolo esecutivo giudiziale, c'è stata la valutazione di un giudice, nel senso che in una sentenza ci sarà stata la valutazione anche approfondita tipica del processo ordinario di cognizione, in altri provvedimenti ci sarà una valutazione sommaria (articolo 186bis c.p.c), in altri casi, come studieremo, ci saranno delle valutazioni anticipate, cioè prima del contraddittorio, ma comunque sia c'è sempre un giudice che ha fatto una valutazione sulla fondatezza della pretesa da adempiere, sarà completa e finale, sarà soggetta a gravame, sarà provvisoria all'interno di un processo che proseguirà, ma c'è. Nei numeri 2 e 3 non c'è talora tutto il discorso che abbiamo fatto deve essere diverso quando si parla di una pretesa esecutiva su titoli stragiudiziali: quando si parla di una pretesa su titoli stragiudiziali, non c'è la preventiva valutazione di un giudice sulla sussistenza della pretesa da adempiere. Non c'è per scelta del legislatore, perché, per le più svariate ragioni, quelle del 1930 sulla cambiale, del 1933 sull'assegno e degli anni 2000 sulla scrittura privata autenticata, ha scelto di attribuire questa particolare è importante efficacia a certi documenti che sorgono per matrice privata. Questo vuol dire che in queste ipotesi, cioè quelle nelle quali si procederà ad una esecuzione sulla base di un titolo esecutivo stragiudiziale, avremmo significative differenze dall'altra, nel senso che arriveremo a un punto in cui scopriremo che lì il debitore ha evidentemente ben altre possibilità difensive rispetto al suo amico debitore che è aggredito in base ad una sentenza. Ciò è ovvio perché se Mario viene aggredito perché paghi € 50.000 in quanto condannato con una sentenza e suo fratello Giovanni viene aggredito perché paghi € 50.000 sulla base di tre cambiali che lui ha firmato, entrambi devono la stessa somma ma la situazione processuale è completamente diversa. Mario è risultato soccombente in un processo dove il giudice ha deciso che doveva € 50.000 e allora scopriremo che quello che ha già detto in quel processo non può continuare a dirlo in sede esecutiva, ma l'ha già detto nel processo di merito e gli è stato dato torto; suo fratello Giovanni si vede arrivare addosso un'esecuzione sulla base di una cambiale firmata un anno prima, allora è evidente che invece lui potrà avere le più ampie facoltà difensive sulla pretesa da adempiere, cioè sul merito. Se il debito sale perché hanno entrambi comprato 1000 seggiole blu e hanno consegnato loro 1000 seggiole rosse senza una gamba, i vizi della cosa venduta il primo
estranei, ma, sebbene stiano così le cose, sono atti che non possono non esserci perché se non ci sono non si può iniziare il processo di esecuzione. Questi due atti sono la notificazione del titolo esecutivo e l'atto di precetto. Abbiamo già visto cos'è il titolo esecutivo e vedremo poi perché va notificato; l'atto di precetto ha un contenuto previsto dalla legge dall'articolo 480 cpc ma sostanzialmente è un'intimazione ad adempiere: è l'ultimo estremo avvertimento dato dal creditore al suo debitore con il quale in sostanza gli dice che se non adempie inizia l'esecuzione. Ovviamente va anche notificato il titolo esecutivo, ma è un problema che però pone alcune questioni perché, per notificare un qualunque documento, occorrerebbero almeno due copie: possiamo immaginare che ciò succeda per i titoli di formazione giudiziale perché c'è un originale e si possono fare quante copie quante se ne vogliono, ma il problema cade sui titoli esecutivi di formazione stragiudiziale, perché c'è un assegno o una cambiale e, per definizione, se sono due sono diverse. La norma però dice che il titolo esecutivo va notificato al debitore; la norma qui dice una cosa e poi però non è più adottata nella realtà. Per quanto riguarda i titoli esecutivi stragiudiziali la norma sostanzialmente dice che il titolo va trascritto nell'atto di precetto; una volta si prendeva il titolo e si scriveva esattamente tutto quello che c'era scritto sul titolo sull'atto di precetto, anche la parte che l'ha stampata dalla banca, perché non c'era un altro mezzo per trasferire il contenuto del titolo nell'atto di precetto; con il passare del tempo ciò non si è più verificato perché nella pratica si è arrivati a prevedere che si facciano delle fotocopie (l'articolo 480 cpc è del 1942 e non è stata cambiata): oggi quella norma che ci dice che il titolo deve essere trascritto in realtà significa che si devono fare delle copie dell'assegno o della cambiale, si devono far autenticare, cioè bisogna accertare la conformità della copia con il titolo in originale, conformità che viene attestata dall'ufficiale giudiziario, e poi si può procedere alla notifica. Perché bisogna rinotificare il titolo? Intanto diciamo che il ri davanti a notificare lo dobbiamo mettere tra parentesi, perché dipende, nel senso che, se parliamo di un titolo giudiziale, è un discorso, se parliamo di un titolo stragiudiziale è un altro discorso, nel senso che se parliamo di un titolo stragiudiziale non rinotifichiamo ma notifichiamo, nel senso che non c'è null'altro prima; per esempio il debitore ha emesso le sue cambiali nel 2010 una al mese, qualcuna gli è scappata e quindi non ha effettuato il pagamento e quindi la prima notifica del titolo esecutivo che lui tiene ad avere è quella che avviene prima dell'esecuzione. L'altro invece è un titolo che può già essere stato notificato però la notifica nel titolo esecutivo di natura giudiziale ha due finalità diverse e ha due destinatari diversi; nella prima parte di procedura civile abbiamo studiato una norma che dice che tutte le notifiche vanno fatte da un certo momento in poi al domicilio del difensore della parte, allora la notifica della sentenza, nel caso in cui il nostro provvedimento sia una sentenza, nel caso di impugnazione la notifica alla finalità di far decorrere il termine breve per l'impugnazione e va fatta al difensore, qui invece abbiamo la notifica che va fatta alla parte e non al suo difensore perché non è un atto del processo, ma è un atto stragiudiziale precedente il processo che riguarda una fase nuova e diversa, che è quella esecutiva, che non è la prosecuzione, processualmente parlando, dei giudizio in cui è stata resa la sentenza, e la prosecuzione di quel giudizio sarà eventualmente l'impugnazione della sentenza. Qui allora, poiché queste attività prodromiche hanno la finalità duplice di avvertire il debitore che se non adempie avrà delle conseguenze peggiori, più negative e di cercare di scongiurare che ciò avvenga, evitare l'aggravio strutturale di un altro processo esecutivo e quindi intimare ma anche sollecitare all'adempimento il debitore; questi due atti prodromici, titolo esecutivo e atto di precetto, vanno notificati alla parte personalmente, non c'entra il suo difensore.
L'atto di precetto ha un contenuto che è fissato dall'articolo 480 cpc. Nel suo contenuto, a pena di nullità, ci deve essere l'indicazione delle parti, della data di notifica del titolo esecutivo, se è stata fatta separatamente, e la trascrizione integrale del titolo quando è richiesta dalla legge; in realtà questi requisiti non bastano perché il precetto è un'intimazione ad adempiere e allora, se lo è, deve contenere due elementi di buon senso oltre che di diritto sostanziale, per esempio se intimiamo l'adempimento a qualcuno dobbiamo inserire che cosa deve adempiere e un termine, entro quanto deve adempiere, perché se gli si dà una diffida, un cartellino giallo, bisogna capire quando gli si darà il cartellino rosso, cioè bisogna dirgli che è l'ultimo avvertimento perché lui possa adempiere e poi incomincio con l'esecuzione, e devo dirgli che adempia entro un termine dopo il quale inizio con l'esecuzione: nell'atto di precetto occorre individuare quindi la prestazione che si intima al debitore, cioè per esempio il pagamento della somma riportata dal titolo esecutivo, e un termine.
Questo termine ce lo dà il legislatore, nel senso che ci dà il termine minimo, che non può essere inferiore a 10 giorni, poi si può decidere il termine che si vuole, ma non può essere inferiore a 10 giorni.
Questo precetto e questa sua particolare efficacia ha poi una durata, che è di 90 giorni, perché se è un'intimazione ad adempiere con l'avvertimento che poi inizierò l'esecuzione forzata, se è una cosa seria non è che lo faccio e poi lo metto in un cassetto, allora ci sarà un termine iniziale che è dato a favore del debitore e gli si dirà che ha 10 giorni per adempiere dopo i quali si inizia con l'esecuzione, ma li si dirà anche che la mia minaccia deve essere esercitata entro un termine che è di 90 giorni; in sostanza il creditore che intima l'adempimento con l'atto di precetto ha 80 giorni per decidere se agire: il precetto ha efficacia 90 giorni, per i primi 10 non può fare nulla, deve attendere quindi parte dall'11º e finisce al 90º.
Il precetto poi può essere soggettivamente o oggettivamente complesso. Noi possiamo avere più debitori di una stessa prestazione, per esempio una sentenza che condanna al pagamento Rossi e Bianchi: dobbiamo fare a precetto per ciascuno o farne uno a tutti e due? Possiamo farne uno a tutti e due, quindi l'atto di precetto può essere soggettivamente complesso nel senso che abbiamo una pretesa sostanziale da adempiere che faremo valere e quindi intimiamo ai soggetti che sono dal lato passivo titolari del dovere di adempiere: quindi oggettivamente è un rapporto che è oggetto del precetto, soggettivamente è più di una persona destinataria dell'atto di precetto. Poi ci può essere l'ipotesi invece nella quale il rapporto è soggettivamente semplice ma oggettivamente complesso, per esempio se comperiamo un qualsiasi cosa e lo paghiamo € 10.000, € 1000 per 10 mesi, e non paghiamo una di queste cambiali succede che il nostro creditore ha 10 titoli contro di noi: ci deve fare 10 precetti o ne può fare solo uno? Ovviamente ne può fare uno, ma la stessa cosa vale se ha due titoli esecutivi che nascono da due cause, rapporti causali diversi, nell'esempio fatto nascevano tutti dalla stessa compravendita ma i titoli erano diversi; in sostanza contro lo stesso debitore possiamo avere più titoli esecutivi e contenere questi titoli esecutivi nello stesso atto di precetto, quindi abbia un atto che è oggettivamente complesso e soggettivamente semplice, contro una sola persona.
L'atto di precetto, come la notifica del titolo esecutivo, sono atti prodromici all'esecuzione alla quale sono estranei; ciò vuol dire che, se sono atti estranei al processo, non si applicheranno i principi del processo, per esempio il precetto va firmato dall'avvocato o può essere firmata dalla parte? Se è una intimazione ad adempiere stragiudiziale, non c'è bisogno del patrocinio legale. Se notifichiamo il precetto il 30 giugno, quando scadono i 90 giorni? Il 30 settembre, non si applica la sospensione feriale dei termini, perché non è un atto del processo, ma è un atto stragiudiziale di messa in mora e di intimazione ad adempiere, sta fuori dal processo e i principi del processo si applicheranno quando il processo inizierà, non possono applicarsi prima che inizi il processo.
Abbiamo detto prima che il precetto vale 90 giorni, i primi 10 non posso agire, quindi per agire ho un arco di tempo di 80 giorni; per esempio notifico il precetto il 1 ottobre e poi, non importa la ragione, non faccio più nulla e, sempre per qualsivoglia ragione, mi rendo conto che le cose stanno così il 10 gennaio, cioè passati i 90 giorni. C'è qualche conseguenza o sanzione? No e sì allo stesso tempo: non c'è una sanzione nel processo perché il processo non c'è perché è un atto stragiudiziale; il legislatore ha detto che l'atto di precetto vale, è efficace per 90 giorni, ciò vuol dire che il 31 dicembre perde la sua efficacia, è come se non ci fosse stato, per cui lo dobbiamo rifare, dobbiamo rifarne un altro, si ricomincia da capo. C'è comunque un vantaggio, perché almeno un effetto non lo perde. Un'intimazione ad adempiere è anche un atto di costituzione in mora e quindi servirà a interrompere la prescrizione, per cui ha almeno l'effetto interruttivo della prescrizione; perde quella efficacia di atto preliminare all'esecuzione, non mi consente più di incominciare l'esecuzione se mi faccio scappare il termine di 90 giorni, però quantomeno la formale manifestazione di esercizio del mio diritto e quindi di intimazione e costituzione in mora del debitore l'ho fatta e questo è un atto istantaneo che possiamo fare perché abbiamo richiesto l'adempimento e quindi, almeno a quel fine, il 1 ottobre abbiamo interrotto la prescrizione.
Quello che abbiamo detto fino ad ora va integrato con una notarella di colore rosso, nel senso che c'è un'eccezione, che sta all'articolo 482 c.p.c; immaginiamo di essere il creditore di una somma di un certo
principio fissato dal 2740cc si concretizzi ed individui qual è il bene che diviene la garanzia specifica e non più generica della nostra pretesa che non è stata adempiuta e che quindi di conseguenza, se il debitore continua a non adempiere, e anche quel bene che verrà sottratto alla disponibilità del debitore, messo in vendita e convertito in denaro per, alla fine, darmi il denaro che mi spetta. In questo caso abbiamo esattamente i vari tipi di esecuzione: immobiliare, mobiliare (anche se un po' particolare), presso terzi; è un caso, ma è uguale perché possiamo immaginare che il nostro debitore abbia un primo quadro, un secondo quadro e un terzo quadro per esempio, ma il concetto è lo stesso.
Ma non è finita qua. Il pignoramento ha anche un effetto molto più importante: pignorare un bene significa imprimergli un vincolo di destinazione alla soddisfazione della nostra pretesa rimasta inadempiuta. Questo vincolo di destinazione si concretizza nel fatto di far sì che quel bene da quel momento sia destinato soltanto alla nostra soddisfazione e che sia insensibile agli atti compiuti su quel bene medesimo, sia dal debitore sia da terzi; diciamo una po’ semplicemente che lo si astrae dalla vita reale mettendolo in una situazione di formale disponibilità a garanzia della nostra pretesa. Perché? Abbiamo fatto degli esempi ma possiamo farne altri meno fortunati, per esempio che il nostro debitore ha una casa; se noi diciamo che il tiro di fichi a precetto e poi diamo inizio l'esecuzione forzata e gli diciamo che vogliamo aggredire la sua casa. Se lui prende la casa e la vende, noi non è che non ci facciamo più niente del nostro pignoramento; tutto questo discorso vuol dire c'è una norma del codice civile, che é l'articolo 2910, che dice che tutti gli atti di disposizione compiuti dal debitore o da terzi sul bene colpito da pignoramento sono inefficaci nei confronti del creditore procedente (e di quelli intervenuti (ne riparleremo fra due lezioni)). Cosa vuol dire che gli atti di disposizione compiuti sono inefficaci? Nel processo ogni tanto si trova il concetto di inefficacia relativa, cioè di un atto che in sé è valido, esplica i propri effetti, ma nei confronti di alcuni è come se non fosse mai stato compiuto. Immaginiamo che il 1 ottobre è la data in cui viene eseguito il pignoramento e immaginiamo che il nostro debitore vende il suo quadro di Picasso il 30 settembre e arriva l'ufficiale giudiziario e lo pignora. Quel quadro può essere pignorato? Per ora no, perché l'ha venduto, non è suo; non c'è un problema di efficacia, ma c'è un problema che il bene è uscito dal patrimonio del debitore prima. Arriva l'ufficiale giudiziario, lo pignora e il debitore, un po' ingenuo, pensa di salvarsi dalla vicenda vendendo il suo quadro a un amico, che comunque glielo paga; quell'atto di vendita è inefficace e ciò vuol dire che per il creditore procedente è come se non fosse stato compiuto ma l'atto è valido, non è invalido. C è il creditore, A è il debitore, B è il terzo che compra il quadro: A vende a B il quadro, questo atto è come non ci fosse per C, quindi C, che aveva pignorato il quadro, continua a poter far valere le sue ragioni di credito su quel quadro; immaginiamo che il quadro valga € 100.000 e noi abbiamo un credito di € 50.000, viene venduto a 100. il quadro alla fine di tutto questo processo del quale parleremo, a noi vengono dati 50.000 rimangono € 50.000, che vanno a B che ha comprato il quadro: l'atto è semplicemente incapace di esplicitare i suoi effetti nei confronti del creditore procedente che si comporta come se quell'atto non ci fosse, ma solo lui e quelli intervenuti, ma l'atto fra le parti è valido e nei confronti di altri terzi è valido. Questa indisponibilità del bene, a seguito del pignoramento, è assoluta nel senso che non vale soltanto per gli atti di disposizione del debitore, ma vale per qualunque atto che sia in grado di incidere sul valore patrimoniale del bene, anche se il terzo non c'entra, lo subisce; per esempio (ipoteca giudiziale) l'ipoteca iscritta su richiesta di un creditore contro il debitore, quindi il debitore l'ha subita, se è iscritta dopo il pignoramento non serve, o meglio è valida, è efficace ma non serve a rendere quel creditore ipotecario, quindi privilegiato, nei confronti del creditore procedente, lo sarà nei confronti di tutti gli altri, di tutti quelli che arriveranno dopo in altre ipotesi che vedremo, ma certo il creditore procedente è protetto da tutte queste vicende. Questo significa imprimere il vincolo di destinazione sul bene: significa far sì che, tra tutti i beni che compongono il patrimonio del debitore e che costituiscono la garanzia generica dell'articolo 2740, quello lì diventi la tua specifica garanzia e che è prenotato da te; il suo controvalore economico, derivante dalla sua vendita coattiva in sede di esecuzione, è a te destinato, con alcune particolarità degli altri creditori intervenuti, ma dal momento che lo vincoli con il pignoramento nulla e nessuno lo può più sottrarre alla tua garanzia. Non è che con il pignoramento non si possa più far nulla, gli atti sono validi come abbiamo detto e, così come vale l'atto dispositivo massimo, cioè l'alienazione, vale sugli atti dispositivi di diritti reali inferiori, io però che sono il
creditore ho prenotato un bene a garantire la mia posizione fatta in un certo modo, quello è quello che io ho, non lo posso avere di meno, non si può toccarlo, salvo per esempio ovviamente se perisce, ma non ci sono atti dispositivi volontari del debitore o di terzi che possano incidere sul valore patrimoniale di quel bene, quindi non può iscrivere un'ipoteca, non può costituire un usufrutto, o meglio lo può fare ma per me è come se non ci fossero.
La situazione è un po' più complessa di come l'abbiamo fatta oggi e nelle prossime elezioni ne parleremo, nel senso che le regole sono un po' diverse, perché se giochiamo con un immobile la partita si fa in un modo e se giochiamo con un mobile la partita si fa in un altro modo, perché tutte queste norme poi in realtà si sposano con quelle di diritto sostanziale che riguardano le regole di circolazione dei beni, allora, poiché la regola di circolazione di un bene mobile è diversa da quella di un credito ed è ancora diversa da quella degli immobili, tutto questo discorso fatto sul principio generale per capire cos'è poi va calato nei singoli beni perché diverso è il problema di come si imprime ed il che effetti ha il vincolo su bene mobile rispetto a quello su bene immobile, perché banalmente nel bene mobile avremo il problema di rendere compatibile questa disciplina con il principio possesso vale titolo e che il possesso di buona fede si presume e qui si può capire che questo principio non vale per l'immobile, quindi sull'immobile questo tipo di problema non ce l'abbiamo. Conseguentemente parleremo di come si fa il pignoramento, cioè di come si esegue perché è diverso il modo; una volta che poi avevo capito bene cos'è il pignoramento e come esplicita i suoi effetti, poi dovremo vedere come si esegue perché di nuovo dipende dal bene.
La regola base sulla circolazione dei beni immobili è che circolano attraverso trascrizione del registro immobiliare, allora si può intuire in qualche modo che il pignoramento centrerà con quelle trascrizioni, perché se abbiamo studiato che ciò che fa fede è la continuità delle trascrizioni, se dobbiamo fare un pignoramento e far sì che non ci siano atti di disposizione su quel bene, in qualche modo sui registri si dovrà essere perché se no ci sarà uno scontro frontale fra due principi, la tutela del creditore procedente in sede di esecuzione e la tutela del terzo acquirente di buona fede ed è un problema che non c'è con i beni mobili; poi però ne abbiamo un altro col terzo, cioè quando dobbiamo andare all'esecuzione presso terzi, perché, come abbiamo detto prima, dobbiamo coinvolgere questo terzo per sapere se è vero che quel bene è presso di lui, se ha delle pretese su quel bene, e allora di nuovo il modo, la formalità con la quale si esegue il pignoramento muta e muta in ragione del bene sul quale si vuole imprimere questo vincolo di destinazione.
Avevamo iniziato a parlare del pignoramento, primo atto del processo esecutivo, che ha l'effetto principale di prenotare il bene specifico determinato a garanzia specifica del credito rimasto insoddisfatto di chi ha la titolarità del titolo esecutivo, che cioè dunque il pignoramento è quell'atto che serve a trasformare, a dare concretezza al generale principio di responsabilità patrimoniale del debitore ricavabile dall'articolo 2740cc e cioè far sì che quel principio, che dice che il debitore risponde con tutti i suoi beni di tutti i suoi debiti, diventi il debitore risponde di quel suo debito con quel bene specifico. La seconda cosa che abbiamo detto e che costituisce l'evidente conseguenza di questo principio è che questo atto ha poi l'effetto di, diciamo in un modo un po' improprio, astrarre il bene dalla sua vita reale, cioè di imprimergli questo vincolo di destinazione alla soddisfazione del creditore rendendolo insensibile agli atti di disposizione che sul medesimo possano essere compiuti, che è un effetto naturale e essenziale del primo; se noi vogliamo far sì quel quadro diventi la garanzia del nostro credito, è evidente che bisogna in un qualche modo immaginare che quel quadro sia sottratto alla disponibilità del debitore e poi vedremo anche degli altri terzi, perché, se così non fosse, resteremo in una garanzia astratta, generica perché sarebbe sufficiente qualunque atto che colpisse quel bene, voluto o non voluto dal debitore, per far cadere, per far immediatamente venir meno quella che invece è diventata la nostra garanzia specifica.
Le norme sul pignoramento si dividono un po' in due parti: c'è una corposa parte di norme che ovviamente stanno nel codice di procedura civile e ci sono alcune importantissime norme che stanno nel codice civile, cioè quelle che riguardano gli effetti sostanziali del pignoramento (e che regolano determinati effetti del processo, come per esempio alcune in tema di prove o gli effetti della cosa giudicata (articolo 2909 c.c.)). In
dire che per prima cosa che il bene, se seguiamo l'esempio di prima, è di B, la proprietà si è trasferita a B; ora non lo sappiamo ancora, ma, immaginando che per qualsivoglia ragione quell'esecuzione li si estingua, venga meno (c'è anche nell'esecuzione come nel processo l'estinzione), il bene è validamente di B; immaginando che quell'esecuzione vada avanti, arrivi alla fine, quel bene valga 100 e il credito valesse 50, quindi si paga quel creditore 50 e residua del denaro che va a B e non ad A: A è validamente venditore di quel bene, ma anche nei confronti dei terzi, cioè quella inefficacia vale verso il creditore che ha effettuato il pignoramento, chiamiamolo C, e quelli equiparati; ma se noi abbiamo un creditore D ed un creditore E che invece non hanno fatto nulla, non toccano, non aggrediscono più questo bene, perché quell'atto è valido ed efficace nei confronti di tutti, salvo di quella persona che, avendo agito in sede esecutiva con il pignoramento, ha impresso su quel bene un vincolo di indisponibilità alla sua ragione di credito, non a quella di tutti gli altri: C ha tramutato la garanzia generica del 2740 in quella specifica e quindi dice che del suo debitore che aveva una casetta, una macchina, dei soldi da qualche parte e un qualche altro bene, lui ha scelto la casetta, che è destinata a lui, mentre la macchina no, quindi solo per lui c'è questo vincolo di destinazione che gli rende insensibile alle sue ragioni gli atti di disposizione compiuti dal debitore, mentre gli altri creditori che non si sono mossi potranno provare a prendere la macchina piuttosto che il denaro in banca o qualche altro bene che se trovano nulla prendono nulla.
Facciamo l'ipotesi del trasferimento di beni mobili. Un bene mobile può essere trasferito in diversi modi; quello più semplice è la compravendita, però poi mica è detto che sia sempre così, perché per esempio possiamo fare un contratto per comprare un bene che poi ci verrà consegnato. In caso di bene mobile la regola è duplice. Una è quella che abbiamo detto prima, cioè possesso vale titolo; ma tutte le volte invece in cui non si invochi la regola possesso vale titolo come ci si regola? Torniamo al problema delle regole di circolazione e delle regole che il codice civile detta a protezione dei terzi; sappiamo che sovente nel codice civile e in altre norme e leggi ci sono norme di protezione dei terzi, una di quelle più frequenti e di quelle più note è quella che è contenuta nell'articolo 2704cc, che dice che ogni qualvolta invochiamo una scrittura privata nei confronti dei terzi, quella scrittura è opponibile a quei terzi soltanto se è anteriore e l'anteriorità però non è ricavabile soltanto dal fatto che quella scrittura abbia una data, ma deve essere una data certa, che significa, attraverso il meccanismo che questa norma ci dice, una serie di elementi che rendono indiscutibile il fatto che quella scrittura sia stata fatta, firmata e sottoscritta prima di un certo momento. Questi elementi sono di vario genere, l'esempio tipico è la scrittura che ha una data certa perché è ricavabile da una autenticazione o certificazione rilasciata da un pubblico ufficiale: ha certamente data certa la scrittura privata le cui firme siano autenticate da un pubblico ufficiale; questa regola che vale in generale nell'ordinamento, vale ovviamente nel processo di esecuzione , tutte le volte che noi troviamo una norma di protezione dei terzi, è molto probabile che quella stessa norma di protezione si applichi a tutela del creditore procedente che è terzo rispetto a questi atti. Tornando al nostro problema, per esempio noi abbiamo un quadro e lo abbiamo venduto a B, però il quadro io dobbiamo consegnare fra sette giorni quando lui pagherà un acconto o pagherà; secondo le regole generali il quadro è di B, perché il trasferimento del diritto di proprietà consegue alla conclusione del contratto, non alla consegna del bene, perché l'obbligo di consegna è uno degli obblighi essenziali della conclusione del contratto. Abbiamo venduto il quadro il 20 gennaio e lo dobbiamo consegnare il 3 febbraio; il 1 febbraio arriva l'ufficiale giudiziario a casa nostra per eseguire il pignoramento, entra in casa, vede il quadro di un pittore famoso e ovviamente lo pignora; B dice che è suo perché l’ha comprato lui il 20 gennaio: quel contratto prevale o non prevale verso quel creditore che ha ottenuto il pignoramento del quadro, cioè il quadro è ancora del debitore o è già del terzo? Dipende dall'applicazione della regola di diritto sostanziale che abbiamo detto prima: poiché qui il possesso del bene non si è trasferito, la regola è che prevarrà o non prevarrà il terzo a seconda che il suo diritto sorga perfetto in un atto che sia opponibile terzi, quindi dipenderà se il nostro contratto con cui abbiamo venduto il quadro sarà opponibile ai sensi del 2704 ai terzi, quindi se sarà dotato di data certa; se opponibile ai terzi, si imporrà al creditore procedente e quindi il pignoramento avrà colpito un bene che non è più del debitore perché, per effetto del contratto stipulato il 20 gennaio, è diventato di B in modo opponibile ai terzi; se invece non abbiamo il contratto assistito da quei requisiti, siamo esattamente nella situazione del contratto di
compravendita che non è stato trascritto, il bene è stato venduto a B, B è il proprietario di quel quadro ma quell'atto li non è opponibile al creditore procedente, che si comporterà dunque come se quel bene fosse ancora del debitore, potrà proseguire con la sua esecuzione, ma, come prima, il bene è di B, se l'esecuzione viene meno il bene è di B dal giorno in cui doveva esserlo, se l'esecuzione ha un residuo alla fine andrà a B, semplicemente quell'atto di disposizione è valido ed efficace verso tutti e non è efficace verso il nostro creditore procedente.
La terza categoria di beni, prevista dall'articolo 2914cc, riguarda i diritti di credito. I crediti possono circolare perché c'è un contratto che li regola, cioè il contratto di cessione del credito, articolo 1260cc. Questa articolo disciplina l'ipotesi che io che sono il creditore del signor Rossi, cedo il mio credito ad un'altra persona che quindi diventa il creditore del signor Rossi; vent'anni fa poi è stata introdotta una legge speciale, specifica per disciplinare questa ipotesi, che è la legge sul factoring, che è la legge che disciplina la cessione di crediti a società che sono specializzate, che hanno la loro attività specifica proprio in quella di acquisizione dei crediti. La cessione del credito accade con grandissima frequenza perché è uno dei mezzi tipici di operatività con le banche da parte dei privati, da colui che ha un negozio a colui che ha una grande impresa, che trasferiscono per esempio alla banca il credito che scade per esempio il 30 maggio a fronte del fatto che la banca dà loro meno del controvalore di quel credito alla scadenza. Al di là della disciplina della cessione del credito, che cosa può accadere sempre sul piano sostanziale? Per esempio ho un credito di 100 verso B. La cessione serve a dire a C che li vendo il mio credito, lui mi dà dei soldi in cambio del mio credito, che saranno più o meno 80 o 90 o 97, qualcosa parametrato a 100, e ovviamente che diventa lui il creditore di B: io sono stato pagato del mio credito da C e quindi sarà C il nuovo creditore di B. Come avviene questo trasferimento del credito? Se andiamo a prendere gli articoli 1260 e ss, c'è una norma in cui abbiamo due profili da regolare, cioè quando il credito passa da A a C e quando questo trasferimento vale per B; fra A e C passerà secondo le regole normali, cioè quando ci sarà lo scambio di consensi, ma B è tenuto a pagare a C quando questa cessione è stata da lui accettata o gli è stata notificata, questo dice la norma; fino a quel momento se B paga A, paga bene, dopo quel momento se B paga A, paga male perché paga un soggetto che non è più il suo creditore. Può accadere che A venda due volte il credito, facendo la stessa operazione con due banche diverse, aveva un credito di 100 e riesce a raddoppiarlo; qui avremo un debitore che aveva il suo creditore A e si ritrova ad avere un creditore C1 e un creditore C2 che gli dicono di essere creditore di A che si sostituisce ad A. Chi tra C1 e C2 prevale nel conflitto? Secondo la regola generale la risposta di nuovo sarebbe quello che ha comprato prima, perché l'altro compra da un soggetto che non ha più la titolarità del diritto che trasferisce; ma la risposta non è questa, ma è che tra i due prevale chi ha notificato per primo o il primo che ha acquisito il riconoscimento dell'avvenuta cessione sottoscritto dal debitore con un atto avente data certa; la notifica ha per definizione data certa perché è fatta dall'ufficiale giudiziario e quindi, nelle regole di risoluzione del conflitto fra questi soggetti, applichiamo queste regole, allora se C ha un riconoscimento della cessione e C1 ha la notifica successiva, dipende, se il primo ha il riconoscimento con un atto avente data certa allora prevale, se non soccombe, perché vige comunque la regola di tutela del terzo nella posizione di conflitto fra terzi che possiamo chiamare pretendenti. Nel nostro caso accade che A ha un credito verso B, questo credito lo cede a C, arriva D e fa il pignoramento del credito e qui il conflitto tra il pignoramento e l'atto di cessione del credito va regolato secondo le regole dette prima, quindi accadrà che il pignoramento sul diritto di credito sarà pienamente valido ed efficace se il credito è ancora di A, ma se A nel frattempo ha ceduto il suo credito ad un terzo C dipende, se lo ha trasferito soltanto prevale il mio pignoramento, ma se lo ha trasferito in un modo completo ed efficace, prevale il trasferimento: prevale il pignoramento tutte le volte nelle quali o non ha completato la procedura di trasferimento o quando l'abbia completata in modo non sufficiente, cioè in modo non certo, cioè in modo che non consenta di opporre ai terzi l'atto. Per esempio A e C hanno fatto l'atto il 20 gennaio, poi a quel punto comunicano al debitore l'intervenuta cessione oppure, secondo meccanismo, si fanno firmare dal debitore il riconoscimento che A e C hanno trasferito tra di loro il credito: se questo riconoscimento a data certa si oppone, se non a data certa non si oppone perché è come se fosse fatto successivamente. Il requisito della data certa è un requisito che serve a dare certezza e ad evitare che ci possano essere operazioni non limpide, non genuine fra debitori e
pignoramento lì e quindi le ragioni di quel creditore li, quell'ipoteca validamente costituita è opponibile a tutti.
La stessa regola vale anche nei confronti del medesimo atto se quell'atto è stato compiuto senza la partecipazione del debitore. Le ipoteche hanno tre fonti, può essere volontaria, giudiziale o legale; finora noi abbiamo sempre parlato di atti compiuti dal debitore, ma qua il legislatore non è interessato, la norma non è dettata per colpire l'atto in frode del debitore, non è questa la finalità, ma la finalità è quella di prenotare, vincolare il valore del bene alla soddisfazione del creditore. Allora se questa è la finalità, che l'ipoteca sorga perché la concesse il debitore o perché la ottiene coattivamente il creditore è irrilevante, ciò che rileva è che l'ipoteca depaupererebbe quel valore patrimoniale che si è voluto vincolare a garanzia del creditori; la finalità del pignoramento non è quella di colpire degli atti del debitore perché lì si intende fraudolenti o volti a sottrarre il bene, ma è quella di garantire il permanere del valore patrimoniale di quel bene sul quale il creditore deve ottenere soddisfazione, allora se questa è la finalità è irrilevante che l'atto che riduce il valore del bene provenga dalla volontà del debitore o da un anche legittimo atto del creditore, ma che il creditore subisca, quindi sul piano del regime normativo è esattamente la stessa cosa che l'ipoteca sia volontaria ossia giudiziale: ciò che rileva è sempre la regola di soluzione dei conflitti tra terzi pretendenti. La stessa regola quindi si applica se noi abbiamo un provvedimento di condanna che ci consente di iscrivere ipoteca giudiziale, la nostra ipoteca sarà efficace, cioè prevarrà sul creditore pignorante, se è stata completata, cioè iscritta prima del pignoramento; se l'ipoteca anche giudiziale, sorta in forza di un provvedimento, sentenza di condanna ampiamente anteriore al pignoramento, ma che nel perfezionamento dell'iscrizione è intervenuta dopo il pignoramento, quell'ipoteca è valida, è efficace ha colpito il bene ma per il creditore procedente è come non ci fosse e se cade il suo pignoramento quell'ipoteca invece valida, efficace, opponibile e si impone a tutti.
La stessa regola di indisponibilità vale anche per tutti quegli atti che importino vincoli di indisponibilità sul bene (per esempio fondo patrimoniale, cessione dei beni ai creditori); qui la regola è che il negozio che trasferisce un diritto in assoluto, cioè in totale, il negozio che trasferisce un diritto parziale hanno la stessa disciplina, se vale per il contratto di compravendita vale per la costituzione di usufrutto. Ciò vale anche per dei beni che ne tocchino la disponibilità, perché è un vincolo di indisponibilità ha l'effetto di depauperamento sul valore del bene, allora il principio è poi molto semplice in se: a quella data, che è il 1 febbraio, hai vincolato a tuo favore il valore di quel bene così com'era ed è ciò che io legislatore ti devo garantire, nulla di ciò che avviene dopo ti deve essere opponibile, tutto quello che è avvenuto prima ti è opponibile, per cui lo prendi come è, se ha delle ipoteche che lo prendi con le ipoteche, se è gravato di usufrutto se lo prendi gravato di usufrutto, ma dopo quel momento in cui tu hai fatto la scelta sul patrimonio del debitore di colpire quel bene lì e prenotarti quel bene li, perché alla fine dell'esecuzione quello sia ciò che ti arriva in soddisfazione della tua pretesa inadempiuta, io devo garantirti che resti tale e quale.
Su questo ci rimane un'ultima norma, cioè l'articolo 2917 c.c., che è quella dell'estinzione del credito pignorato. Se prendiamo quello che abbiamo appena detto e lo applichiamo all'ipotesi in cui oggetto di un pignoramento sia un credito, ci viene da pensare che quel credito potrebbe estinguersi nel corso del giudizio; le cause di estinzione di un credito successive alle pignoramento sono inopponibili al creditore pignorante. Per esempio se noi siamo il creditore e poi facciamo un atto di remissione del debito, cioè rinunciamo al nostro credito, questa è inopponibile, perché è un atto di disposizione, non sarà una compravendita però è un atto con cui dismettiamo la titolarità di quel credito. Questa norma, molto utilizzata anche in via interpretativa, vuol dire in sostanza che il credito, il diritto oggetto di pignoramento deve restare quello che è all'atto e non può essere colpito da eventi estintivi, da cui si ricava poi totale o parziale, non imputabili al debitore, non prevedibili, fortuiti perché è evidente che, se noi pignoriamo la casa e poi viene il terremoto e la casa cade, ciò che estingue il pignoramento, ma questo non è imputabile né al debitore né ad atti di imposizione del terzo. Perché l'articolo 2917 c.c. ha una sua importanza, e cioè che le cause di estinzione del credito vendute in essere successivamente al momento di efficacia del pignoramento non sono opponibili al creditore pignorante? Qual è una tipica causa di estinzione di un credito che può essere facilmente operativa?
La compensazione, cioè una situazione nella quale ci sia la reciproca titolarità di debiti e crediti; per esempio se A è debitore di B e quest'ultimo diventa a sua volta debitore di A, dovrebbe poter eccepire la compensazione, ma per effetto del pignoramento, questo lo può fare se la conversazione opera, cioè estingue i contrapposti debiti e crediti, prima del pignoramento; se interviene dopo, cioè prima A è creditore di B, ma B diviene creditore di A dopo il pignoramento, quella compensazione che secondo le regole generali dovrebbe operare ed estinguere il rapporto di debito-credito, non opera più in danno del creditore procedente perché la contemporanea titolarità di credito -debito o di altri requisiti che sono previsti dal codice per l'effettuarsi della compensazione non operano perché l'articolo 2917 impedisce anche questo effetto di estinzione quando viene a maturarsi dopo la notifica del pignoramento.
Vediamo quali sono l'utilità e la finalità del pignoramento, come si esegue il pignoramento e come si può evitare o rimediare al pignoramento. Chi esegue il pignoramento? Il pignoramento è un atto dell'ufficiale giudiziario, necessita dell'istanza di parte, cioè il creditore chiede il pignoramento, ma il pignoramento è un atto che viene eseguito dall'ufficiale giudiziario. Di che cosa necessita l'ufficiale giudiziario per eseguire il pignoramento? Degli atti prodromici all'esecuzione, quindi l'ufficiale giudiziario deve disporre, deve avere l'atto di precetto notificato e soprattutto il titolo esecutivo che è la condizione necessaria e sufficiente per poter procedere all'esecuzione forzata. Il pignoramento può colpire varie categorie di beni, beni mobili, beni immobili, beni mobili, compresi i diritti, che siano detenuti da terzi. La scelta è fatta dal creditore, è il creditore che sceglie se dare corso ad una esecuzione mobiliare, cioè vuole colpire dei beni del debitore presso il debitore, o dare corso ad un'esecuzione immobiliare, se vuole colpire dei beni immobili del debitore, o dare corso ad una esecuzione per espropriazione, se vuole colpire dei beni mobili del debitore presso terzi. La scelta, come abbiamo già detto, la fa il creditore e la fa nel momento in cui si rivolge all'ufficiale giudiziario, perché il pignoramento ha forma e natura e si esegue in modi diversi a seconda della categoria, del tipo di bene che vuole colpire, il pignoramento mobiliare si esegue in modo diverso da quello immobiliare.
Innanzitutto il debitore può evitare il pignoramento quando l'ufficiale giudiziario arriva presso di lui per eseguirlo pagando nelle mani dell'ufficiale giudiziario l'importo dovuto, importo che ovviamente non sarà soltanto importo dovuto, cioè quello contenuto nel titolo esecutivo, ma sarà l'importo dovuto aggravato, maggiorato delle spese che il creditore nel frattempo ha dovuto sostenere per giungere a quel momento. Questo pagamento evidentemente impedisce l'esecuzione del pignoramento, è un adempimento diciamo tardivo a quell'intimazione di adempimento che è il connotato del precetto; questo pagamento quindi evita al debitore di diventare un debitore esecutato e può anche essere effettuato dal creditore sotto condizione dell'eventuale ripetizione, nel senso che può accadere che il debitore sia soggetto all'esecuzione ma che il titolo esecutivo non sia definitivo, per esempio immaginiamo di essere soccombenti in un giudizio di primo grado, la sentenza è esecutiva, siamo condannati a pagare per esempio € 10.000, ci viene notificato il precetto, arriva l'ufficiale giudiziario, paghiamo ma facciamo salva la possibilità di ripetere quanto pagato ove in grado di appello fossimo vincitori e non più soccombenti e quindi il pagamento non è definitivo, può esserlo ma occorre che questa salvezza di ripetizione venga esplicitata dal nostro debitore. Se il debitore non vuole o non può effettuare questo pagamento nelle mani dell'ufficiale giudiziario, allora abbiamo l'esecuzione, l'effettuazione del pignoramento.
La prima caratteristica del pignoramento mobiliare, cioè più correttamente del pignoramento mobiliare presso il debitore, quello diciamo più tradizionale, consiste nel fatto che la prima parte di questa fase che porta al pignoramento è una fase orale, nel senso che necessita l'impulso di parte, ma questo impulso non è poi racchiuso in un atto scritto: la richiesta del pignoramento all'ufficiale giudiziario avviene verbalmente con la consegna del titolo esecutivo e del precetto notificato. A quel punto l'ufficiale giudiziario, richiesto dal creditore e munito di titolo esecutivo e di precetto, si reca presso il debitore per eseguire il pignoramento; immaginiamo di avere un debitore benestante e quindi l'ufficiale giudiziario quando arriva a casa sua trova tante cose: chi sceglie che cosa pignorare? Qua i criteri si intersecano. La regola generale è che la scelta del bene da pignorare è fatta dall'ufficiale giudiziario, quindi, se arriva a casa nostra l'ufficiale giudiziario e
Come funziona il pignoramento? C'è un ufficiale giudiziario che arriva nell'abitazione del debitore per eseguire il pignoramento. Che cosa fa? Che cos'è il pignoramento? il pignoramento è un'ingiunzione, un'intimazione che l'ufficiale giudiziario fa al debitore intimandogli di non sottrarre alla garanzia del credito specificamente individuato i beni che si assoggettano al pignoramento, è l'ingiunzione dell'ufficiale giudiziario al debitore: l'ufficiale giudiziario gli deve indicare il credito specifico e individua il o i beni che vengono in quel momento individuati dall'ufficiale giudiziario, che sono quelli dunque gravati da quel vincolo di indisponibilità del quale abbiamo già parlato e che sono quelli che ingiunge al debitore di non toccare, cioè di astenersi dal compiere qualunque atto che li possa sottrarre a quella funzione specifica di garanzia del credito indicato e per il quale è stato dato inizio all'esecuzione per espropriazione. Questa ingiunzione, come tutta questa prima parte del procedimento, è un'ingiunzione che l'ufficiale giudiziario fa verbalmente al debitore, siamo in una fase verbale del procedimento. Perché questa prima parte è tutta verbale? Perché il procedimento è più semplificato, perché secondo le regole ordinamentali del nostro sistema quando parliamo di beni mobili abbiamo sempre delle regole semplificate, perché vendiamo il bene con la semplice consegna e non c'è bisogno dell'atto scritto, così come non abbiamo bisogno per l'atto di disposizione del diritto di proprietà, non ce n'è bisogno in questa fase per l'inizio della procedura di espropriazione. Di tutto quello che avviene però l'ufficiale giudiziario deve dare atto redigendo il verbale di avvenuta esecuzione, di avvenuto pignoramento, cioè, eseguita questa attività e tutte quelle che adesso vedremo, l'ufficiale giudiziario redige verbale nel quale dà atto di tutto ciò che è stato fatto, quindi da atto che quel certo giorno si è presentato all'abitazione del debitore, che era presente il debitore o la moglie o il figlio, che non ha reperito denaro o oggetti di valore o quant'altro, che ha reperito il quadro piuttosto che il tappeto antico, che quello è il bene oggetto di pignoramento, che rispetto a quel bene e rispetto al credito di X euro nella titolarità del signor Rossi ha dato l'ingiunzione di non disporre ecc… tutto questo non rimane un fatto verbale, è eseguito verbalmente il pignoramento a data e momento nel quale viene eseguito, nel quale l'ingiunzione viene fatta, di tutte queste attività poi ne troviamo traccia nel verbale di avvenuto pignoramento che l'ufficiale giudiziario redige e depositerà nei giorni successivi.
Questi beni, una volta che sono individuati, che sorte hanno? Dipende dal bene principalmente, nel senso che, se si tratta di denaro o oggetti di valore, normalmente l'ufficiale giudiziario anche lì apprende e li consegna all'ufficio esecutivo, cioè al cancelliere del tribunale che si occupa dell'esecuzione; ma nella regola, cioè posto che normalmente gli ufficiali giudiziari non trovano denaro contante, l'ufficiale giudiziario a una scelta: di regola lascia i beni oggetto del pignoramento nella disponibilità materiale del debitore, nel senso che da quel momento però, chiunque sia il soggetto che viene investito della disponibilità del bene, la detiene a titolo di custode, non la detiene più a titolo di proprietario o qualunque altro titolo, ma è costituito custode con gli obblighi tipici del custode; quindi il custode che detiene un bene nell'interesse altrui, di terzi, che in questo momento non sappiamo neppure bene quali sono perché c'è un creditore ma ce ne potranno essere altri, e quindi agli obblighi di conservazione di quel bene nell'interesse di terzi.
Il pignoramento dell'ufficiale giudiziario è diventato un'attività più complessa di quella che era; se prendiamo per curiosità un codice di procedura civile di cinque o sei anni fa, prima della riforma, troveremo che la norma sul pignoramento era di quattro righe contate, se prendiamo l'attuale articolo 492cpc è di circa due pagine. Ciò perché si è voluto cercare di dare all'ufficiale giudiziario e imporre al debitore una serie di facoltà, diritti e doveri per cercare di rendere più efficiente, e quindi più vero, più concreto, questa possibilità dell'ufficiale giudiziario di reperire i beni del debitore; se noi ragioniamo, l'ufficiale giudiziario arriva a casa del debitore e trova una graziosa casetta con niente e magari poi il debitore da un pacco di euro nascosti in una qualunque banca o ha altre proprietà o altri beni che in un qualche modo il creditore non conosce. Nella precedente versione dell'articolo 492, che è stato in vigore dal 1942 al 2006, tutto questo era un qualcosa che non era oggetto di questo procedimento del pignoramento, nel senso che l'ufficiale giudiziario arrivava, aveva tutti i poteri di circolare per casa, di aprire i cassetti, di ricercare i beni, ma lì finiva, se non c'erano non c'era altro; teniamo conto che l'ufficiale giudiziario è comunque un pubblico ufficiale, nella formula esecutiva addirittura l'ufficiale giudiziario è facoltizzato di essere aiutato dalla forza pubblica e la formula esecutiva esattamente questo dice, però il suo ambito di indagine era quello ed era circoscritto. Si è cercato
di adeguare questa norma alle mutate realtà perché anche qui bisogna tenere presente che la norma era del 1942, in cui la dimensione della vita quotidiana delle persone era totalmente diversa, per esempio non c'erano neanche i bot o i cct, e allora se il debitore oggi non ha un quadro di Picasso o un tappeto antico, ma ha i soldi in bot, in qualche modo questo problema andava affrontato. L'articolo 492cpc allora ci dice che, se l'ufficiale giudiziario arriva a casa nel corso dell'esecuzione del pignoramento, si rende conto che i beni utilmente pignorabili sono insufficienti, ha la facoltà di invitare il debitore a dichiarare se ha altri beni utilmente pignorabili, dove quei beni si possono trovare, se ha dei crediti o dei beni presso terzi, se lui è creditore di qualcuno o se ha i quadri depositati da qualche parte, avvertendolo anche del fatto che di quella sua dichiarazione se ne darà atto nel verbale e che ci sono delle sanzioni previste per l'omessa o falsa dichiarazione; quindi si è costruito un primo sistema di monitoraggio del patrimonio del debitore attraverso la facoltà dell'ufficiale giudiziario e il dovere del debitore di dichiarare qual è il suo patrimonio, ponendo, a presidio della veridicità di questa dichiarazione, una sanzione di natura penale. Ovviamente poi qua dipenderà da che cosa dice il debitore. Se il debitore fa una dichiarazione positiva, nel senso che indica altri beni, troveremo all'articolo 492 il meccanismo, il procedimento di coinvolgimento di questi altri beni nell'esecuzione che è ovviamente diverso, perché dipenderà da qual è la natura dei beni che il debitore indica, se sono beni mobili sarà semplice, perché sono automaticamente coinvolti in quell'esecuzione, se sono beni mobili presso terzi, crediti o beni immobili, la situazione è un po' più complessa perché cambia il modello di esecuzione che deve essere utilizzato, ma diciamo che la finalità che aveva il legislatore in questo modo sarebbe raggiunta: l'ufficiale giudiziario non ha trovato beni sufficientemente capienti per coprire il credito per il quale gli era stato chiesto di agire, tramite questo meccanismo è questa intimazione al debitore di offrire una sorta di panorama della sua situazione, si raggiunge la finalità di trovare dei beni che presumibilmente siano capienti per coprire il credito del debitore. Immaginiamo che invece la dichiarazione sia negativa o che comunque non sia sufficiente. Qui il legislatore ha previsto la possibilità che l'ufficiale giudiziario si rivolga all'anagrafe tributaria e alle altre banche di dati pubblici; c'è una differenza rispetto a prima: mentre per quanto riguarda l'intimazione di dichiarare gli ulteriori beni che il debitore abbia è un atto che fa l'ufficiale giudiziario perché rientra nelle sue prerogative, la richiesta all'anagrafe tributaria e alle altre banche di dati pubblici è una prerogativa dell'ufficiale giudiziario ma che necessita della richiesta del creditore procedente, per cui l'ufficiale giudiziario non la fa in autonomia ma è necessario che il creditore procedente ne faccia apposita richiesta all'ufficiale giudiziario. Che cosa deve ancora accadere per completare questa ipotesi? Che il nostro debitore non sia un debitore qualunque, o come si dice tecnicamente un debitore civile, uno di noi, ma sia un debitore che sia anche un soggetto che abbia un'attività commerciale. Qual è uno dei principali obblighi di un imprenditore? Tenere le scritture contabili, per cui noi possiamo sapere se ha dei beni ulteriori dalle scritture contabili, allora l'ufficiale giudiziario, se il debitore è un imprenditore commerciale, gli intima di dire dove sono tenute le scritture contabili; ancor più di prima è necessaria l'istanza del creditore procedente: l'atto è dell'ufficiale giudiziario, la prerogativa è sua, però deve essergli richiesto dal creditore procedente perché, una volta che si sappia dove sono le scritture contabili del debitore imprenditore, viene nominato un consulente, un avvocato o un dottore commercialista, che le esamini, al quale è attribuita anche la facoltà di rivolgersi agli uffici pubblici, all'anagrafe tributaria e alle altre banche dati per verificare la situazione e l'eventuale esistenza di altri beni utilmente pignorabili attraverso l'esame di tutta la contabilità di quell'imprenditore. Quindi è ancor più necessaria l'istanza del creditore procedente perché questo esperto, consulente sarà poi pagato da qualcuno e allora il costo di questa indagine è a carico del creditore procedente, salvo che da questa indagine emerga che esistono altre disponibilità che il debitore non aveva dichiarato, quindi aveva fatto una dichiarazione non corrispondente al vero, e allora in questo caso tutti questi costi sono a carico del debitore esecutato, quindi si aggiungono alle somme che dovranno essere ricavate dalla vendita dei suoi beni.
Tutto questo è un'ipotesi, l'altra ipotesi è che non ci siano dei beni da pignorare: se non ci sono beni utilmente pignorabili, il pignoramento viene eseguito ugualmente con un nulla di fatto e quindi ci sarà un verbale di pignoramento negativo, cioè un verbale nel quale l'ufficiale giudiziario darà atto che non ha rinvenuto dei beni che fossero utilmente pignorabili. Si apre qui un duplice problema. Per quanto riguarda il
