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IL PROCESSO DI COGNIZIONE
Tre fasi:
- fase introduttiva => domanda di parte
- fase istruttoria => fase di trattazione (attività di esposizione e discussione delle domande ed eccezioni) + fase probatoria (raccolta e valutazione delle prove)
- fase decisoria => sentenza del giudice
FASE INTRODUTTIVA
L’atto introduttivo del processo di cognizione è la citazione , atto con cui l’attore chiama in giudizio il convenuto, affinchè il giudice statuisca sulla domanda nel suo contraddittorio. Due funzioni:
- individua l’oggetto del processo (situazione sostanziale di cui si chiede la tutela, lesa dall’illecito + tutela che si chiede al giudice) => editio actionis
- porta la domanda giudiziale a conoscenza del convenuto e del giudice => vocatio in ius Il contenuto della citazione è disciplinato dall’art. 163 c.p.c.:
- indicazione del giudice a cui la domanda è rivolta
- oggetto della domanda (petitum): il petitum può essere immediato (provvedimento che si chiede al giudice) oppure mediato (situazione sostanziale dedotta in giudizio)
- esposizione dei fatti ed elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda (causa petendi): tale indicazione è necessaria, a pena di nullità, solo per i diritti etero individuati, non anche per quelli auto individuati
- indicazione dei mezzi di prova di cui l’attore intende avvalersi e dei documenti che offre in comunicazione
- indicazione della procura e del procuratore
- indicazione della data di udienza di comparizione (n.b. l’attore nel fissare tale data deve rispettare i termini ex art. 163 bis c.p.c.: 90 gg se la notificazione è da fare in Italia, 150 gg se all’estero, pena la nullità) + invito al convenuto di costituirsi 20 gg prima dell’udienza o 10 gg in caso di abbreviazione dei termini e comparire dinanzi al giudice adito, avvertendolo che se non si costituisce nei termini incorre in decadenza Per quanto riguarda la nullità della citazione, ex art. 164 c.p.c., dobbiamo distinguere: per la vocatio in ius:
- omissione o assoluta incertezza sull’indicazione del giudice, delle parti, della data dell’udienza
- avvertimento al convenuto ex art. 163 c.p.c.
- è assegnato un termine a comparire inferiore a quello legale ex art. 163 bis due ipotesi:
- il convenuto non si costituisce: il giudice deve esaminare se vi sono cause di nullità. Se l’esito è positivo il giudice dispone d’ufficio la rinnovazione della citazione entro un termine perentorio. Se la rinnovazione viene eseguite il vizio si sana con efficacia retroattiva; se la rinnovazione non viene eseguita, il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue
- il convenuto si costituisce: si ha sanatoria dei vizi automatica con efficacia retroattiva per l’editio actionis:
- omissione o assoluta incertezza sull’oggetto della domanda
- omissione o assoluta incertezza sull’esposizione dei fatti a fondamento della domanda due ipotesi:
- il convenuto si costituisce: rilevata la nullità, il giudice fissa un termine perentorio entro cui l’attore deve integrare la domanda, e la sanatoria avrà efficacia ex nunc, quindi dall’integrazione della domanda e senza efficacia retroattiva
- il convenuto non si costituisce: rilevata la nullità, il giudice fissa un termine perentorio entro cui l’attore deve rinnovare la citazione. Se la rinnovazione viene eseguita il vizio si sana ex nunc,; se la rinnovazione non è eseguita si ha cancellazione della causa dal ruolo ed estinzione del processo L’atto di citazione così formato è consegnato all’ufficiale giudiziario, il qualo lo notifica a norma degli art. 137 e ss. Se si ha nullità della notificazione si ha sanatoria con la comparizione del destinatario, con efficacia retroattiva. Il convenuto che si vede notificato una notificazione, può rispondere alla domanda dell’attore con la “comparsa di risposta”, atto speculare alla citazione. Questo atto non contiene nè la vocatio in ius, né l’editio actionis, a meno che esso non contenga una domanda riconvenzionale o una dichiarazione di volontà di voler chiamare in causa un terzo. Può contenere: difese in rito: il convenuto rileva vizi del processo che ne impediscono la decisione nel merito, quindi vizi processuali difese in merito: vizi che riguardano la fondatezza della domanda. Si distinguono in:
- difese semplici, se convenuto contesta in fatto o in diritto quanto affermato dall’attore
- eccezioni, se il convenuto introduce in giudizio nuovi fatti storici che si pongono come impeditivi, modificativi, estintivi del diritto vantato dall’attore domanda riconvenzionale o chiamata in causa del terzo, pena la decadenza: la prima, essendo diretta a chi è già parte in causa non contiene la vocatio in ius; la seconda essendo diretta nei confronti di chi ancora non è parte, contiene la vocatio in ius per la necessità di instaurare il contraddittorio. Costituzione in giudizio (atto con cui la parte si presenta per mezzo del suo difensore o personalmente innanzi al giudice davanti a cui pende il processo: da questo momento la parte è legalmente presente nel processo e tale rimane per tutto il grado del giudizio, anche se poi non partecipa attivamente allo svolgimento delle attività processuali):
- attore: entro 10 gg dalla notificazione della citazione al convenuto (5 gg in caso di abbreviazioni dei termini), con deposito in cancelleria della nota d’iscrizione a ruolo e del proprio fascicolo contenete l’originale della citazione con la relata di notifica, la procura e i documenti offerti in comunicazione. Le irregolarità possono essere rilevate d’ufficio o dalla controparte solo nella prima udienza
- convenuto: 20 gg prima dell’udienza di comparizione, con deposito in cancelleria del proprio fascicolo, contenente la comparsa di risposta, la copia notificatagli dalla citazione, la procura e i documenti che offre in comunicazione Se una parte si costituisce nei termini => l’altra può costituirsi in udienza Se nessuna parte si costituisce nei termini => il processo entra in stato di quiescenza per 3 mesi, che decorrono dal termine ultimo per la costituzione in giudizio del convenuto, entro cui le parti possono riassumere la causa
sanatoria dei difetti di capacità e rappresentanza tecnica e dei vizi di notificazione della citazione
- secondo comma: se il giudice dispone la sanatoria, fissa una nuova prima udienza, in cui se il vizio sarà sanato il processo prosegue, altrimenti si estingue
- terzo comma: il giudice fissa una nuova udienza se deve procedersi a conciliazione ex art. 185 c.p.c. (n.b. la riforma del 2006 ha eliminato l’obbligatorietà del tentativo di conciliazione introdotto con la riforma del 1990, disponendo che la conciliazione ha luogo solo su richiesta congiunta delle parti)
- quarto comma: il giudice indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio
- quinto comma: nella prima udienza l’attore può proporre domande ed eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto, e può anche chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Inoltre le parti possono precisare o modificare le domande, eccezioni e conclusioni già formulate
- sesto comma: su richiesta di parte il giudice deve concedere tre termini perentori per il deposito di determinate memorie:
- 30 gg per le memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, eccezioni o conclusioni già proposte
- altri 30 gg per replicare a domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre eccezioni che sono conseguenza delle domande ed eccezioni medesime; per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali
- altri 20 gg per le sole indicazioni di prova contraria I fatti allegati negli atti introduttivi e nella prima udienza debbono al più tardi essere contestati con la prima memoria ex art. 183 VI comma c.p.c.; i fatti allegati in questa memoria e quelli che eccezionalmente possono essere allegati in seguito, devono essere contestati nella prima difesa successiva. Una volta chiusa la fase di trattazione non sono ammissibili ulteriori allegazioni nel corso del processo di primo grado tranne due eccezioni: o sopravvenienze, che possono essere di due tipi:
- in fatto => sopravviene un fatto rilevante per la decisione della causa: sono consentite in questo caso anche nuove domande in corso di causa
- in diritto => sopravviene una diversa disciplina normativa, per cui siano rilevanti fatti ulteriori rispetto a quelli rilevanti per la disciplina previgente: in questo caso sia ha riapertura della fase istruttoria e possibilità di allegare e provare nuovi fatti rilevanti o mancato funzionamento dei meccanismi di attuazione del contraddittorio, che si verifica quando il giudice omette, in prima udienza, di indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, delle quali ritiene opportuna la trattazione => se il giudice ritarda nell’indicare alle parti le questioni rilevabili d’ufficio, ciò consente alle parti di fare tardivamente quanto è conseguenza della tardiva attività del giudice (cfr. art. 101 II comma c.p.c., per cui il giudice che fonda la sua decisione su una questione rilevata d’ufficio e non sottoposta alle parti emette un provvedimento nullo). Al di là di questi casi, non sembra possibile un’allegazione di fatti nell’ulteriore svolgimento del processo, ma ciò non significa che il giudice non possa porre a fondamento della decisione anche fatti che emergono da atti legittimamente acquisiti
al processo (es. attività istruttorie). Nell’ulteriore corso del processo resta possibile modificare le conclusioni solo in ordine a quei punti che non presuppongono un’alterazione né del diritto fatto valere, né dei fatti allegati.
- settimo comma: il giudice decide su istanze istruttorie o in udienza o con ordinanza pronunciata fuori udienza, entro 30 gg
Attività del giudice istruttore: ex art. 176 c.p.c., i provvedimenti del giudice istruttore hanno la forma di “ordinanza”, e hanno le seguenti caratteristiche:
- le ordinanze pronunciate in udienza si ritengono conosciute dalle parti effettivamente presenti e da quelle che dovevano essere presenti; le ordinanze pronunciate fuori dall’udienza devono essere portate a conoscenza dei legali delle parti costituite
- con le ordinanze il giudice istruttore disciplina l’acquisizione al processo di tutti gli elementi utili per la fase decisoria, e sono quindi da lui stesso modificabili e revocabili salvo tre eccezioni ex art. 177 c.p.c.: - ordinanze pronunciate su accordo delle parti in materia di diritti disponibili - ordinanze dichiarate espressamente non impugnabili dalla legge - ordinanze per cui la legge dispone lo speciale mezzo del reclamo
- le ordinanze non possono mai pregiudicare la decisione della causa: tutte le scelte del giudice istruttore in sede di trattazione ed istruzione sono rivedibili in sede decisoria, e quindi le parti possono riproporre al collegio tutte le questioni su cui il giudice istruttore si è pronunciato con ordinanza revocabile
Questioni da affrontare in trattazione:
- controllo sul rito, ovvero possibilità di giungere ad una decisione di merito (es. carenza o vizio presupposto processuale => no decisione di merito)
- ex art. 187 I comma c.p.c. “se la causa è matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, il g.i. rimette le parti davanti al collegio” => si passa dalla fase di trattazione della causa alla fase decisoria senza istruzione probatoria (es. si devono risolvere solo questioni di diritto; i fatti della causa non sono controversi; la causa può essere decisa sulla base dei documenti prodotti in giudizio)
- l’art. 187 II-III comma c.p.c. prevede la rimessione al collegio per la decisione anche se la causa non è totalmente istruita, quando vi sia una questione preliminare o pregiudiziale. Distinguiamo: - questioni pregiudiziali di merito => ex art. 187 II comma c.p.c., il giudice può interrompere o non procedere all’istruttoria nonostante le richieste istruttorie di parte, quando vi è una questione di merito avente carattere preliminare, tale che la decisione di essa può definire il giudizio. La causa è quindi matura per la decisione e l’ulteriore svolgimento del processo sarebbe superfluo ed inidoneo ad incidere sul contenuto della decisione. E’ chiaro come la rimessione su una questione preliminare è diretta ad un rigetto della domanda (perché manca anche uno solo dei fatti costitutivi o è presente anche uno solo dei fatti modificativi, impeditivi, estintivi) - questioni pregiudiziali di rito => ex art. 187 III comma c.p.c., il giudice può interrompere o non procedere ad istruttoria, nonostante le richieste istruttorie
solo in parte l’ordinanza, gli effetti di questa si mantengono nei limiti in cui siano sostituiti dagli effetti della sentenza
- il processo si estingue: l’ordinanza acquista efficacia di sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza
- la parte intimata verso cui è emessa l’ordinanza rimane inerte: decorsi 30 gg da quando egli ha avuto conoscenza dell’emanazione dell’ordinanza, questa acquista efficacia di sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza. Dopo la riforma del 2006, l’intimato può proporre appello immediato contro l’ordinanza senza prima rinunciare alla sentenza. L’ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione non è utilizzabile nel processo cumulato, se non previa separazione del cumulo.
2) Istruzione Probatoria E’ la fase diretta a raccogliere le prove necessarie per la decisione delle questioni individuate e discusse in sede di trattazione. Serve per provare i fatti storici allegati controversi. L’attività istruttoria ha luogo se:
- le parti non danno una comune versione dei fatti storici allegati
- si tratta di diritti indisponibili
- la causa non è documentalmente istruita Distinguiamo tra:
- prove precostituite: esistono già fuori dal processo e vengono acquisite con la loro produzione
- prove costituende: devono essere formate all’interno del processo, e per questo sono sempre sottoposte ad un giudizio di ammissibilità e rilevanza La prova è il mezzo processuale necessario per dimostrare l’esistenza del fatto dedotto. Ha la caratteristica della tipicità: i mezzi di prova sono solo quelli previsti dal legislatore. I mezzi di prova possono distinguersi in tre categorie:
- prove dirette hanno per oggetto il fatto stesso che deve essere provato e sono immediatamente rilevanti per il giudizio. Esse sono utilizzabili solo qualora il fatto da provare sia permanente e rilevante nella sua attuale esistenza
- prove indirette o rappresentative sono quelle in cui tra il fatto storico e la percezione del giudice c’è uno strumento rappresentativo: il giudice percepisce quindi il fatto non immediatamente ma attraverso una rappresentazione dello stesso che può essere contenuta in un oggetto (prova documentale) oppure consistere in una narrazione. La prova indiretta è l’unica possibile per accertare un fatto storico passato
- prove critiche o indiziarie (presunzioni) possono avere ad oggetto:
- fatti che integrano la fattispecie del diritto dedotto in giudizio (fatti primari)
- fatti che non integrano la fattispecie del diritto dedotto in giudizio, quindi non immediatamente rilevanti, ma dai quali si può giungere, attraverso un ragionamento presuntivo, ad affermare l’esistenza o inesistenza di fatti che integrano la fattispecie (fatti secondari) Fatti notori (art. 115 II comma c.p.c.) sono fatti che rientrano nella comune esperienza, che il giudice conosce come qualunque cittadino: non è necessaria quindi un’istruzione probatoria, in quanto sono fatti storici, accadimenti reali
Massime d’esperienza sono invece canoni di ragionamento che il giudice utilizza, regole logiche e di valutazione, regole di giudizio Nel caso di prove rappresentative bisogna valutarne la fedeltà => giudizio di attendibilità , ex art 116 I comma c.p.c.: “il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti” E’ questo il principio della “libera valutazione delle prove”, per cui distinguiamo:
- prova liberamente valutabile, è quella valutata dal giudice ex art. 116 I comma c.p.c.
- prova legale, per cui la valutazione di attendibilità è fatta a priori dalla legge, quindi è una prova che vincola il giudice che non potrà valutare il risultato probatorio in modo difforme da quello stabilito dalla legge (es. giuramento e confessione) Accanto alle prove in senso pieno abbiamo gli “argomenti di prova” (art. 116 II comma c.p.c.) che possono essere desunti dalle risposte delle parti all’interrogatorio libero, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni disposte dal giudice e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo. Un’altra categoria è prevista dall’art. 310 III comma per cui, nel caso in cui il processo si estingua prima di giungere alla sentenza di merito, se la domanda viene riproposta, le prove raccolte nel processo estinto sono valutate dal giudice come argomenti di prova. L’argomento di prova da solo non è idoneo a far ritenere esistente un certo fatto, ma può essere usato come strumento per valutare ed integrare i mezzi di prova. Le presunzioni (o prove critiche/indiziarie) si distinguono in 3 categorie: presunzioni assolute sono disciplinate dall’art. 2728 II comma c.c. Si distinguono in: - contro di esse non è ammessa prova contraria, salvo che questa sia consentita dalla legge: non vi sono molti esempi, in quanto è una tecnica via via abbandonata dal legislatore. Una delle poche reperibili nel nostro ordinamento è quella dell’art. 599 c.c., che in tema di capacità a ricevere testamento, ci dice che le disposizioni testamentarie a vantaggio di certe persone incapaci sono nulle, anche se fatte sotto nome di interposta persona (ovvero notaio, padre, madre, discendenti e coniuge notaio) - contro di esse è ammessa prova contraria: un esempio è previsto dall’art. 2960 che prevede le prescrizioni presuntive, per cui decorso un certo periodo di tempo, si presume che l’obbligo sia adempiuto. E’ quindi ammessa prova contraria del giuramento: colui contro il quale opera la prescrizione presuntiva può deferire giuramento alla controparte dicendo “giura che hai pagato”: se la controparte giura viene confermata la prescrizione presuntiva, altrimenti essa non opera più. Un altro esempio può essere ricavato dall’art. 238 c.c. per cui “nessuno può reclamare uno stato contrario a quello che gli attribuiscono l’atto di nascita di figlio legittimo e il possesso di stato conforme all’atto stesso”: quindi una filiazione che risulta dall’atto di stato di stato civile è una presunzione assoluta di conformità dello stato apparente a quello reale, salve le impugnative dall’art. 238 come disconoscimento di paternità. Non è in definitiva possibile contestare la situazione in via incidentale, ma occorre instaurare in via principale un processo ad hoc ad esempio per il disconoscimento di paternità, e la dimostrazione potrà essere data con qualsiasi mezzo di prova
ragionamento presuntivo. Tale giudizio viene fatto sulla base della ricostruzione della fattispecie: siccome la ricostruzione della fattispecie avviene in via definitiva solo al momento della decisione, quando il giudizio di rilevanza è anticipato alla decisione (es. per prove costituende) esso è fondato su una valutazione ipoetica di colui che lo effettua. La rilevanza implica che il fatto da provare deve essere rilevante per la decisione e la prova deve essere efficace e non superflua per la dimostrazione del fatto. Il giudizio di ammissibilità e rilevanza è effettuato in momenti diversi a seconda che si tratti di:
- prove precostituite => al momento della decisione, quindi no giudizio preventivo
- prove costituende => giudizio preventivo rispetto all’acquisizione delle prove al processo, giudizio che sarà ovviamente ipotetico, che se contrario alla valutazione emessa in fase decisoria viene meno in luogo di quest’ultima L’assunzione della prova avviene con ordinanza.
Vediamo i principi generali dell’assunzione probatoria:
- art. 202 c.p.c.: con l’ordinanza di assunzione della prova, il giudice fissa tempo, luogo e modalità di assunzione
- artt. 203-204 c.p.c.: se i mezzi di prova devono assumersi fuori dalla circoscrizione del tribunale, si procede all’assunzione attraverso la prova delegata: il giudice istruttore investe dell’assunzione il tribunale del luogo dove la prova si deve assumere, e il g.i. che assume la prova, rimetterà poi al g.i. delegante il verbale che sarà allegato agli atti di causa. Se la prova deve essere assunta all’estero: a) se lo Stato in cui si deve assumere la prova è dell’Unione Europea si applica il regolamento 1206/2001 per cui tale stato può alternativamente richiedere: - che la prova sia assunta dall’autorità giudiziaria dell’altro Stato: la richiesta viene inviata all’autorità giudiziaria competente che provvede all’assunzione della prova, e successivamente il verbale verrà inviato all’autorità giudiziaria richiedente - di procedere essa stessa all’assunzione della prova nel territorio dell’altro Stato, ma solo se l’assunzione può aver luogo senza che siano necessarie misure coercitive, e quindi solo su volontà degli interessati, che devono essere informati e che potranno rifiutarsi di collaborare b) se con lo Stato in cui si deve assumere la prova è vigente una convenzione, occorre seguire quanto essa prevede c) se non vi sono convenzioni si procede con la “rogatoria”: ex art. 204 c.p.c. è prevista la richiesta per via diplomatica, per cui il giudice trasmette la richiesta al Pm, il Pm al Ministero degli Esteri, questi al Ministero degli Esteri dello Stato interessato, questi alla propria amministrazione della giustizia, e infine la richiesta giunge al giudice straniero che deve assumere la prova. Il verbale di assunzione della prova seguirà l’iter inverso.
- art. 205 c.p.c.: se sorgono questioni nel corso dell’assunzione, il giudice stesso deve deciderle, salva la possibilità delle parti di riproporre la questione al momento della decisione
- art. 206 c.p.c.: all’assunzione dei mezzi di prova le parti possono assistere personalmente, oppure per mezzo dei loro difensori
- art. 207 c.p.c.: dell’assunzione dei mezzi di prova deve farsi processo verbale
- art. 208 c.p.c.: se la parte che aveva chiesto l’assunzione non si presenta e la controparte non chiede che si proceda comunque all’assunzione, il giudice dichiara la decadenza dal diritto di farla assumere. La parte può chiedere la revoca l’ordinanza di decadenza, e se il giudice riconosce che la mancata comparizione è stata cagionata da causa ad essa non imputabile, revoca l’ordinanza.
- Art. 209 c.p.c.: il giudice dichiara chiusa l’istruttoria quando ha assunto tutti i mezzi di prova, oppure quando ravvisa superflua, per i risultati raggiunti, la prosecuzione dell’assunzione
Vediamo ora i singoli mezzi istruttori, partendo da due istituti che in realtà non sono mezzi di prova. A) INTERROGATORIO LIBERO Disciplinato dall’art. 117 c.p.c. Ex art. 116 c.p.c., il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti danno in sede di interrogatorio libero: essendo argomenti di prova, le risposte delle parti non formano prova in senso pieno (vs interrogatorio formale!). L’interrogatorio libero è espletato in fase di trattazione non di istruzione, e serve a precisare la posizione delle parti. La la funzione di integrazione, mai di sostituzione, degli elementi propri della trattazione della causa, in quanto esso proviene sempre dalla parte, non da un rappresentante tecnico. Le risultanze di tale interrogatorio non possono essere poste a fondamento della decisione del giudice. B) CONSULENZA TECNICA Non è un mezzo di prova in quanto non ha la funzione di determinare il convincimento del giudice sulla verità o non verità dei fatti, ma di integrare la cognizione del giudice quando per la decisione della causa occorrono nozioni specialistiche che il giudice non possiede. E’ disciplinata dagli artt. 61-62-63- 64-191 e ss c.p.c. L’art. 201 c.p.c. stabilisce la possibilità per la parte di nominare, affiancandolo al consulente tecnico d’ufficio, un consulente tecnico di parte, che partecipa all’attività del primo: si ricrea così il contraddittorio. In caso di contrasto tra le conclusioni dei consulenti, il giudice valuterà la motivazione più convincente. Il consulente tecnico di parte svolge tutte le attività insieme al consulente d’ufficio. Il giudice può anche affidare al consulente tecnico l’esame di registri e documenti contabili. La nomina del consulente tecnico avviene con ordinanza del giudice istruttore: la scelta va fatta tra persone iscritte in albi speciali. Il consulente ha l’obbligo di prestare il suo ufficio, tranne in caso di esistenza, riconosciuta dal giudice, di un valido motivo di astensione.
N.B. Interrogatorio libero e Consulenza tecnica NON sono mezzi di prova!!
C) PROVA DOCUMENTALE Ha la caratteristica di essere acquisita al processo non attraverso il sub procedimento che si apre con ordinanza del giudice conseguente al giudizio di ammissibilità e rilevanza e che prosegue con gli atti necessari alla formazione della prova, ma solo attraverso la sua pura e semplice produzione agli atti della causa. Documento è qualsiasi oggetto che fornisce la rappresentazione del fatto
incidentale sia ammessa, è sospeso ex lege in attesa della decisione sulla querela stessa
- se la parte non lo ritira, il giudice deve valutarne la rilevanza (n.b. è l’unico caso in cui la prova documentale è soggetta alla valutazione preventiva di rilevanza!). La rilevanza si determina sulla base del fatto rappresentato nel documento: - se il giudice ritiene che il fatto rappresentato nell’atto è rilevante, perché integra una elemento della fattispecie del diritto dedotto in giudizio, ammette la proposizione della querela di falso. Se il giudice che la ammette è un giudice di pace o Corte d’Appello, si ha sospensione del processo e rimessione al tribunale; se il giudice che ammette la querela è il tribunale, il giudice istruttore può o istruire solo il processo di falso e sospendere l’istruzione della causa originaria, oppure istruire entrambe e rimettere in decisione ambedue (avremo così una sentenza a due capi: una sulla querela di falso, l’altro sulla domanda originaria) - se il giudice ritiene che il fatto rappresentato non integri la fattispecie del diritto dedotto in giudizio, non ammette la proposizione della querela di falso, e la controparte potrà riproporla in via principale La falsità che si fa valere con la querela di falso può avere rilevanza penale e quindi determinare un processo penale. A questo punto dobbiamo vedere il raccordo tra processo civile e penale: per il codice di procedura penale è possibile sospendere il processo civile per pregiudizialità penale solo in caso di azioni risarcitorie e restitutorie che nascono dal reato, e poiché il processo di falso non vi rientra, i processi proseguono parallelamente. Le due decisioni potranno essere contrastanti, ma sarà solo un contrasto di accertamenti, E’ possibile però che la sentenza penale faccia stato anche nel processo civile: se la sentenza penale passa in giudicato in un momento in cui essa può essere ancora recepita nel processo civile, perché ancora non concluso, allora ciascuna parte, producendo in giudizio la sentenza penale, vincola il giudice civile all’accertamento dei fatti storici effettuato in nella sentenza penale.
- SCRITTURA PRIVATA E’ qualunque documento scritto, che non proviene da un pubblico ufficiale, ma è sottoscritto dalla parte. Il problema pregiudiziale è stabilire a chi è imputabile quanto scritto. Questo si risolve col meccanismo della sottoscrizione: quando si sottoscrive un testo, ci si appropria del contenuto. Si pone dunque il problema della genuinità della sottoscrizione, che può essere accertata secondo tre meccanismi: a) riconoscimento => può essere espresso (quando la parte dichiara espressamente di riconoscere la propria sottoscrizione) o tacito (quando l’art. 214 c.p.c. impone a colui, cui si vogliono imputare le dichiarazioni contenute in un documento che appare da lui sottoscritto, di attivarsi per disconoscere la propria sottoscrizione). Ex art. 215 c.p.c. il disconoscimento deve essere effettuato nella prima difesa successiva all’udienza in cui è prodotta la scrittura. La scrittura si ha per tacitamente riconosciuta anche se la parte è contumace, però con due correttivi:
- ex art. 293 III comma c.p.c, il contumace può sempre disconoscere la scrittura privata anche se si costituisce all’udienza di precisazione delle conclusioni
- per la Corte Costituzionale, perché la scrittura privata possa essere utilizzata, occorre che il contumace abbia avuto notizia della sua produzione b) autenticazione => si ha quando la sottoscrizione è apposta in presenza di un pubblico ufficiale, il quale ha previamente identificato il soggetto che sottoscrive c) verificazione => il giudizio di verificazione si ha se la parte contro cui è prodotta una scrittura privata non autenticata, la disconosce tempestivamente. Ex art 216 c.p.c. la parte che voglia utilizzare una scrittura privata disconosciuta deve chiederne la verificazione, che può essere chiesta:
- in via principale: si propone un’autonoma domanda avente come solo oggetto quello di verificare la sottoscrizione della scrittura privata. Ex art 116 c.p.c. II comma ciò accade “quando la parte dimostri di avervi interesse”, che sostanzialmente è quando la scrittura è soggetta a trascrizione o iscrizione. L’art. 216 c.p.c. prevede che se è proposta la verificazione in via principale e la controparte si costituisce e riconosce la propria sottoscrizione, le spese del processo vanno a carico dell’attore, altrimenti se non riconosce del convenuto
- in via incidentale: non si ha processo distinto, ma è una fase processuale interna al processo originario, per cui è competente il giudice adito con la domanda iniziale Il processo di verificazione di svolge attraverso la consulenza tecnica di un perito calligrafo e attraverso le cd “scritture di comparazione”: se queste mancano, ex art. 219 c.p.c., la parte che nega la sottoscrizione deve scrivere sotto dettatura, e in caso di suo rifiuto la scrittura si ha per riconosciuta. Il processo si chiude con sentenza. Per quanto riguarda l’efficacia di scrittura privata, essa fa piena prova (è quindi una prova legale!), ed il giudice, dinanzi ad una scrittura riconosciuta, autenticata, o verificata, non può non credere alla provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta. Essa fa piena prova fino a querela di falso, ma si tratta qui di solo falso materiale. Quindi mentre per l’atto pubblico è possibile solo la querela di falso, in quanto la provenienza delle dichiarazioni è accertata, contro la scrittura privata è possibile:
- una querela di falso che incide sulla falsità del documento
- un disconoscimento, che incide sull’imputabilità del documento Se la scrittura privata riporta la data, questa è accertata con efficacia di prova legale tra le parti tra le quali la scrittura forma prova. Rendere opponibile la data della scrittura a terzi è altrettanto essenziale, in quanto sono ad essi opponibili solo le scritture con data certa, che si hanno nelle ipotesi previste dall’art. 2704 c.c.:
- la scrittura può essere autenticata => un notaio attesta che la sottoscrizione è stata apposta da un certo soggetto in un certo giorno
- la scrittura può essere registrata => la registrazione si attua presentando un doppio originale dell’atto all’ufficio del registro che percepisce l’imposta relativa, timbra uno degli originali e l’archivia, e restituisce l’altro alla parte con l’attestazione che quel certo giorno è stata effettuata la registrazione dell’atto
- sopravviene un evento che dà certezza che la scrittura non possa essere stata formata successivamente (es. morte del sottoscrittore)
- la scrittura può essere riprodotta in atto pubblico Non sono ipotesi tassative.
fornire a proprie spese al titolare, se questi lo richiede, un nuovo documento, trascorsi 9 anni dal precedente” L’atto di ricognizione fa piena prova delle dichiarazioni contenute nel documento originale, e può essere contrastato solo producendo l’originale per accertare che vi sia stato un errore nella ricognizione o rinnovazione.
Per quanto riguarda l’acquisizione delle prove documentali, essa si ha mediante produzione del documento, inserendolo nel proprio fascicolo e dandone atto o nel verbale di udienza, se il documento è prodotto in corso di causa, o negli atti introduttivi o in altri scritti formati nel processo, se il documento è prodotto in occasione di tali atti scritti. Una volta prodotto, il documento è definitivamente acquisito al processo e la parte che lo ha prodotto non può più ritirarlo senza il consenso di tutte le altri parti (principio di acquisizione: una volta acquisito un documento agli atti di causa, tale documento può essere utilizzato per provare qualsiasi fatto). Nel caso in cui il documento sia in possesso della controparte o di terzi, l’ordinamento prevede, per l’acquisizione al processo, il meccanismo dell’ esibizione , che può essere disposto solo se la parte richiedente non ha la possibilità di acquisire il documento e produrlo in causa: ex art. 210 c.p.c. il giudice, su istanza di parte, può ordinare alla controparte o al terzo, di esibire in giudizio un documento di cui ritenga necessaria l’acquisizione al processo. L’esibizione è ordinata se essa può compiersi senza recare un grave pregiudizio alla parte o al terzo, e senza costringerli a violare i segreti previsti dal codice penale. La parte istante deve dimostrare il possesso della cosa da parte di colui a cui sarà rivolto l’ordine di esibizione, altrimenti questa non sarà ordinata. L’art. 210 c.p.c. non prevede espressamente conseguenze nel caso in cui l’obbligato non ottemperi all’ordine di esibizione, ma il giudice può trarre argomenti di prova dall’ingiustificato rifiuto. In caso di rifiuto di esibizione del terzo, a questo può essere irrogata una sanzione pecuniaria. Il terzo può essere sentito in via preventiva o successiva, nel caso in cui il terzo proponga opposizione all’ordinanza di esibizione, e se il giudice si convince che l’ordine non doveva essere dato perché l’opposizione del terzo è fondata, revoca l’ordinanza di esibizione.
- RICHIESTA DI INFORMAZIONI A P.A. E’ a metà tra la prova documentale e la prova costituenda. Ex art. 213 c.p.c., fuori dai casi di esibizione, il giudice può chiedere alla pubblica amministrazione, informazioni relative ad atti e documenti dell’amministrazione stessa, che è necessario acquisire al processo. La PA risponderà per iscritto con atto che contiene le informazioni e che è allegato agli atti di causa. Si tratta per lo più di provvedimenti amministrativi. Il giudice non può delegare alla PA il compimento di indagini, ma chiedere il risultato di indagini da essa autonomamente compiuta. Non ha efficacia di prova legale perché si tratta di atti pubblici. Per l’utilizzazione di queste informazioni, abbiamo due letture della disposizione “fuori dai casi” dell’art. 213 c.p.c.:
- lettura avversativa-esclusiva => se è possibile l’esibizione non è ammessa la richiesta di informazioni alla PA. L’utilizzabilità sarà quindi ristretta all’ipotesi in cui il documento non è reperibile direttamente dalla parte perché la PA
legittimamente si rifiuta di dare informazioni alla parte che le chiede direttamente, e quindi soccorre il giudice. E’ questa la teoria prevalente
- lettura estensiva => lo stesso documento può essere ottenuto sia con esibizione, sia con richiesta di informazioni alla PA. Si presuppone il potere d’ufficio del giudice: il documento può essere ottenuto o su istanza di parte (esibizione) o d’ufficio dal giudice (con richiesta di informazioni alla PA).
D) PROVA TESTIMONIALE E’ la dichiarazione di scienza effettuata da un soggetto che è terzo rispetto alle parti in causa. Viene resa in modo orale (trascritta poi nel verbale) e nel contraddittorio delle parti. Ha la natura di prova liberamente valutabile: il giudice deve acquisire, all’atto dell’assunzione della prova, gli elementi per poterne valutare l’attendibilità. La dichiarazione scritta del terzo, contenente una sua dichiarazione di scienza viene ritenuta prova documentale, e sarà quindi acquisita agli atti della causa con produzione od esibizione. Di regola tale dichiarazione scritta del terzo non ha efficacia probatoria, in quanto è stabilito che la modalità tipica della scienza del terzo al processo è a dichiarazione orale, ma si dovrà ritenere efficace la dichiarazione stessa quando non sia possibile acquisire al processo la conoscenza del terzo con le forme previste, ad es. per morte del terzo stesso. La prova testimoniale incontra dei limiti di ammissibilità: Non è ammessa quando abbia per oggetto un contratto, pagamento o remissione di debito per un valore superiore a € 2,58 (Art. 2721 cod.civ.) => per il legislatore l’onere delle parti di procurasi una documentazione scritta del contratto è esigibile solo nelle attività contrattuali di un certo valore economico. Il giudice può però superare il divieto tenendo conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. Si deve in sostanza valutare la verosimiglianza della stipulazione in forma orale del contratto: se l’uso è che il contratto si stipuli oralmente, il giudice ammette la prova testimoniale; se è normale la stipulazione del contratto per iscritto, il giudice non l’ammetta. Nel caso in cui il contratto sia documentalmente provato e si chieda di provare per testimoni patti aggiunti o contrari dobbiamo distinguere: Se antecedenti o contemporanei alla formazione del contratto non possono essere provati per testimoni perché nel momento in cui le parti consacrano documentalmente la loro volontà contrattuale, è inverosimile che omettano di documentare patti in quel momento già stipulati Se successivi alla formazione del contratto è possibile che la volontà delle parti sia successivamente modificate => Art. 2723 cod. civ. ammette la prova testimoniale quando al giudice, avuto riguardo a qualità parti, natura contratto e altre circostanze, appare verosimile che siano stati stipulati patti, senza che sia stata redatta documentazione. Al di là della valutazione di verosimiglianza, la prova testimoniale è sempre ammessa in tre ipotesi, ex Art. 2724 cod. civ.: Vi è un principio di prova per iscritto Il contraente era nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta Il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova.
testimone compare, ma non giura, non depone, o depone il falso il gi., lo denuncia al p.m.
L’assunzione dei testimoni avviene previo loro giuramento, dopodiché il testimone dichiara le proprie generalità e i propri rapporti con le parti, quindi viene interrogato sui capitoli di prova che il giudice ha ammesso. Vediamo i poteri d’ufficio del g.i.: Ex art. 257 c.p.c. “ se alcuno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il g.i. può disporre d’ufficio che esse siano chiamate a deporre” => “teste di riferimento”. Il g.i. può disporre che sia consentita l’audizione successiva di testimoni ritenuti all’inizio superflui o di testimoni dei quali ha consentito la rinuncia Può disporre che siano nuovamente sentiti testimoni già interrogati e può, in caso di divergenze tra le deposizioni di testimoni già sentiti, disporre che siano messi a confronto. Se si tratta di processo a decisione monocratica, l’art. 281 ter c.p.c. consente al g.i. di disporre d’ufficio la prova testimoniale anche quando la notizia dell’esistenza di un terzo a conoscenza dei fatti di causa provenga non da un altro testimone, ma dalle allegazioni fatte dalle parti stesse.
Ove le parti e il giudice siano d’accordo è possibile raccogliere la testimonianza anche per iscritto, anziché in udienza nel contraddittorio delle parti => “testimonianza scritta” disciplinata dagli artt. 275 bis c.p.c. e 103 bis disp.att.c.p.c., introdotte dalla L. 69/2009. L’art 275 bis c.p.c. prevede che il giudice, su accordo delle parti, tenuto conto della natura della causa e di ogni altra circostanza, può disporre di assumere la deposizione chiedendo al testimone, anche nelle ipotesi di prova delegata, di fornire, per iscritto e nel termine fissato, le risposte ai quesiti sui cui deve essere interrogato. Il giudice con il medesimo provvedimento, dispone che la parte che ha richiesto l’assunzione predisponga il modello di testimonianza in conformità agli articoli ammessi e lo faccia notificare al testimone. Il testimone rende la deposizione compilando il modello di testimonianza in ogni sua parte, con risposta separata per ciascuno dei quesiti, e precisa quali sono quelli a cui non è in grado di rispondere, indicandone la ragione. Il testimone sottoscrive la deposizione con sua firma autenticata su ciascuna delle facciate del foglio di testimonianza, che spedisce in busta chiusa con plico raccomandato o consegna alla cancelleria del giudice. Quando il testimone si avvale della facoltà di astensione ex art. 249, ha l’obbligo di compilare il modello di testimonianza, indicando le complete generalità e i motivi di astensione; quando il testimone non spedisce o non consegna le risposte nel termine stabilito, il giudice può condannarlo a pena pecuniaria. Il giudice, esaminate le risposte o le dichiarazioni, può sempre disporre che il testimone sia chiamato a deporre davanti a lui o davanti al giudice delegato. L’art. 103 bis disp.att.c.p.c. prevede che la testimonianza scritta sia resa su un modulo conforme al modello approvato con decreto dal Ministro della Giustizia.
Al termine di ogni risposta deve essere apposta la sottoscrizione del testimone. Le sottoscrizioni vanno autenticate da segretario comunale o dal cancelliere di un ufficio giudiziario.
E) CONFESSIONE Ex Art. 2730 cod. civ., la confessione è a dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Per stabilire quando una dichiarazione abbia natura confessoria distinguiamo: Se colui che fa valere il diritto in giudizio, dichiara l’esistenza di un fatto costitutivo o l’inesistenza di un’eccezione, la dichiarazione è a lui favorevole e quindi non costituisce confessione Se colui che fa valere il diritto in giudizio dichiara l’inesistenza di un fatto costitutivo o l’esistenza di un’eccezione allora si ha confessione. Oggetto della confessione sono i fatti, mai i diritti. Se la parte dichiara l’esistenza di un diritto altrui, non rende una confessione ma una ricognizione di debito o una promessa di pagamento. La confessione è una prova, per cui si rendono necessari i requisiti della disponibilità soggettiva ed oggettiva. Per confessare è necessaria: Disponibilità soggettiva, ovvero la capacità soggettiva di disposizione del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono (Art. 2731) Disponibilità oggettiva, per cui i fatti confessati si devono riferire a diritti oggettivamente disponibili La confessione ha efficacia di piena prova ex Art. 2733 c.c., per cui il giudice non potrà metterne in dubbio l’attendibilità, ed una volta acquisita la prova piena del fatto mediante confessione, intorno a questo fatto non sarà possibile alcuna ulteriore attività istruttoria. Vi sono però due casi in cui la confessione non ha efficacia di prova legale, ma di prova liberamente valutabile: Litisconsorzio necessario/unitario/quasi necessario: nel caso in cui solo alcuni litisconsorti rendano la confessione, questa non può essere considerata prova legale, in quanto la natura stessa di tale litisconsorzio impone una decisione unitaria della controversia Litisconsorzio facoltativo: la confessione ha efficacia di prova legale limitatamente al diritto oggetto della confessione stessa, ma non ha efficacia probatoria sui diritti cumulativamente trattati. Vi sono altri casi in cui la confessione può essere considerata prova liberamente valutabile: Dichiarazione complessa, che si ha quando colui, che dichiara fatti a sé sfavorevoli, aggiunge anche la dichiarazione di fatti a sé favorevoli. Si adotta in questo caso il principio di inscindibilità della dichiarazione e l’efficacia della dichiarazione dipenderà dal comportamento di controparte:
- Se controparte contesta la verità delle circostanze aggiunte => tutta la prova diventa liberamente valutabile, ed il giudice non potrà scinderne il contenuto: se giudice ritiene attendibile la dichiarazione deve porla a fondamento della decisione nella sua interezza; se la ritiene inattendibile, non può porla a fondamento della decisione in relazione ad alcuno dei fatti dichiarati
