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APPUNTI DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Il rapporto tra diritto sostanziale e diritto processuale (ovvero i rapporti che ci sono tra diritto civile e processo civile, tra diritto penale e processo penale, tra diritto tributario e processo tributario, tra diritto amministrativo e processo amministrativo). Il diritto sostanziale è un complesso di norme nelle quali il legislatore ha individuato quello che è l’interesse meritevole di tutela. Il diritto processuale, invece, è costituito da un complesso di norme, nel quale il legislatore prevede determinati meccanismi complessi (processi) che entrano in gioco nel momento in cui la norma di diritto sostanziale non viene attuata. Il diritto sostanziale è primario rispetto al diritto processuale, mentre il diritto processuale è strumentale rispetto al diritto sostanziale (appunto perché entra in gioco solo se la norma di diritto sostanziale non è stata opportunamente attuata). Da un lato il diritto sostanziale è indispensabile per l’esistenza del diritto processuale; dall’altro il diritto processuale civile è fondamentale per l’esistenza stessa del diritto sostanziale che senza il diritto processuale potrebbe limitarsi ad essere una mera previsione formale. La necessaria relazione tra il diritto sostanziale ed il diritto processuale è giustificata anche dalla previsione legislativa secondo la quale nessuno può fare ricorso alla forza o alla violenza per avere ragione del proprio diritto; questo è sancito in 2 norme l’art.392 cod.pen. che riguarda l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose e l’art.393 cod.pen. che tratta dell’esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle persone. Il diritto processuale ha carattere non unitario, non solo perché abbiamo vari processi (amministrativo, penale, civile e tributario), ma anche perché all’interno dello stesso sistema abbiamo diversi modi di garantire la tutela giurisdizionale (ad esempio nel processo penale oltre al processo classico, normale, abbiamo: il processo che prevede l’applicazione della pena su richiesta delle parti ed uno sconto della pena stessa, patteggiamento; il rito abbreviato richiesto in certi casi su accordo del cliente; il processo per direttissima; il procedimento per decreto quando ci sono delle pene pecuniarie). Nel processo civile la situazione è più complicata, infatti abbiamo una distinzione per quanto riguarda il tipo di processo tra processi a cognizione piena ed esauriente e processi a cognizione sommaria.
- I processi a cognizione piena ed esauriente sono quei processi nei quali il giudice arriva alla sua decisione dopo aver esaminato tutto ciò che è necessario per decidere, per poi emanare un provvedimento che disciplina definitivamente il rapporto tra le parti, la sentenza. Nell’ambito della cognizione piena ed esauriente abbiamo diversi tipi di svolgimento del processo: il processo ordinario (valido per quasi tutte le controversie); il rito speciale del lavoro; il rito delle locazioni; il rito che si svolge davanti ad un giudice di pace (giudice che presenta delle caratteristiche diverse rispetto al giudice ordinario in quanto dura limitatamente nel tempo, svolge la sua attività non gratuitamente e si occupa in genere di controversie di valore inferiore ai 5 milioni); il procedimento in camera di consiglio (caratterizzato innanzitutto dal fatto che il legislatore non viene a predeterminare degli obblighi e dei doveri per il giudice ma lascia ampia discrezionalità allo stesso nel modo di condurre il procedimento ed in secondo luogo dal fatto che tale procedimento non si chiude con una sentenza ma con un decreto, come ad esempio avviene nel caso delle autorizzazioni che i tutori del minore devono chiedere per poter esercitare atti che influiscono sul patrimonio dello stesso minore).
- I procedimenti a cognizione sommaria sono caratterizzati dal fatto che il giudice, delle parti in contesa, sente una sola parte oppure sente entrambe ma in maniera incompleta, limitandosi così ad una visione superficiale e provvisoria perché fa tutto ciò in poco tempo. In questo tipo di procedimento il giudice non ha la certezza ma si basa sulla probabilità, la sua conclusione è solo un’ipotesi di soluzione della controversia che non potrà assumere la forma di sentenza, ma avrà la forma del decreto (quando viene ascoltata una sola delle parti) o dell’ordinanza (quando vi è un certo contraddittorio). Esempi di tali procedimenti sono: il sequestro; il sequestro giudiziale (quando è in contestazione il diritto di proprietà); il provvedimento di denuncia di nuova opera, l’art.18 dello Statuto dei lavoratori, i provvedimenti d’urgenza (art. cod.proc.civ.). I provvedimenti sommari e cautelari necessitano dell’instaurazione di un processo a cognizione piena ed esauriente (entro 30 giorni da parte di chi ha vinto), in caso contrario perdono la loro efficacia; se il processo a cognizione piena ed esauriente invece c’è il provvedimento sommario e cautelare viene recepito da un provvedimento definitivo, la sentenza.
- I procedimenti sommari non cautelari si aprono per iniziativa di un soggetto dopodiché il giudice decide con un decreto che può vivere di vita propria, cioè che può da quel momento disciplinare i rapporti fra le parti. Il legislatore, però lascia alla parte soccombente la facoltà di proporre opposizione aprendo un processo a cognizione piena ed esauriente. Qui la particolarità consiste nel fatto che se non si instaura il procedimento a cognizione piena ed
esauriente il provvedimento sommario rimane pienamente efficace tra le parti. Esempi di procedimenti a cognizione sommaria non cautelari sono: la repressione della condotta antisindacale (art.28 dello Statuto dei lavoratori); il decreto ingiuntivo. Il diritto processuale non è neutrale; infatti esso non è indifferente al particolare bisogno di tutela di certi diritti (altrimenti vi sarebbe stato un unico tipo di processo). Se consideriamo 3 diritti costituzionali (che quindi non ammettono deroghe in quanto assoluti) vediamo che questi non vengono tutelati allo stesso modo. L’art.17 Cost. stabilisce all’ultimo comma che le autorità possono vietare le riunioni in luogo pubblico per motivi di sicurezza o di incolumità pubblica, comprovati; qui siamo in presenza di un provvedimento dell’autorità pubblica che però ha ad oggetto dei diritti costituzionali e quindi la controversia è di competenza del giudice ordinario, ma nel codice non è previsto un processo particolare dobbiamo promuovere un giudizio a cognizione piena ed esauriente ed anche se è possibile invocare il provvedimento d’urgenza (art. cod.proc.civ.) accade che i tempi di entrambi i processi fanno venir meno l’utilità della riunione. Quindi abbiamo un diritto sostanziale che viene tutelato a livello processuale con il processo ordinario di cognizione ma in un modo che non mi tutela realmente in caso di divieto. L’art.42 Cost. stabilisce che la proprietà è pubblica o privata e questo è un diritto costituzionalmente garantito (con le famose limitazioni); qui il proprietario può avvalersi di una serie di azioni quali: le azioni possessorie, la denuncia di nuova opera, la denuncia di danno temuto. L’art.28 dello Statuto dei lavoratori prevede un particolare procedimento di repressione della condotta antisindacale dando la possibilità al sindacato di ottenere entro 48 ore il provvedimento col quale il giudice dichiara illegittimo il comportamento del datore di lavoro, dunque un provvedimento che pone fine tempestivamente al comportamento antigiuridico del datore di lavoro. La tutela del diritto del sindacato è rafforzata dal fatto che se il datore di lavoro non ottempera al suo obbligo incorre in un reato penale (art.650 cod.pen.) e vi è una misura coercitiva che induce il datore di lavoro ad adempiere se non lo fa spontaneamente. Queste tre situazioni indicate ci fanno capire come il legislatore a livello processuale può alterare la decisione di tutelare un interesse meritevole di tutela, presa a livello sostanziale, non predisponendo un tipo di processo specifico per la tutela di quell’interesse (ad ogni diritto il suo processo). Quindi riassumendo il DIRITTO PROCESSUALE: ■ È STRUMENTALE, MA INDISPENSABILE, RISPETTO AL DIRITTO SOSTANZIALE; ■ NON È UNITARIO; ■ NON È NEUTRALE.
FONTI DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Il codice di procedura civile risale al 1940, ma risulta oggi modificato e accompagnato da altre fonti costituite da leggi ed altri codici.
- (^) Nel 1950 (attraverso la sostituzione di alcuni articoli senza alterarne la numerazione, nel senso che vennero aggiunti gli articoli bis, ter, quater etc.), una novella elimina norme molto onerose per le parti rendendo il processo più elastico (dopo il 1950 possono modificare le loro posizioni anche durante il processo).
- Nel 1973 con la riforma sul processo del lavoro si è previsto un giudice ad hoc sulle controversi di lavoro (in questa occasione la Corte cost. stabilì che era legittimo avere processi diversi per situazioni differenti).
- Nel 1990 si ha una riforma sui provvedimenti urgenti che entra completamente in vigore nel 1995, anche se dopo la sua entrata in vigore viene rivista.
- Nel 1991 c’è stata una riforma (anch’essa entrata in vigore nel 1995) che ha previsto l’istituzione del giudice di pace.
- (^) Nel 1998 si ha l’istituzione del giudice unico di 1° grado e l’eliminazione del pretore, tale riforma ha attuato una semplificazione sotto il profilo della competenza.
- Un’altra riforma è quella del pubblico impiego che ha trasferito le controversie di lavoro nella pubblica amministrazione dal giudice amministrativo a quello ordinario. Tra le fonti del diritto processuale civile hanno un ruolo di primo piano le norme contenute nella Costituzione. La Corte cost. ha spesso adeguato le norme ordinarie alla Costituzione. Ricordiamo che le norme in materia processuale sono di competenza dello stato (non anche delle regioni); questo è stato stabilito dalla Corte cost. nella sentenza n.86/1999. La nostra Costituzione prevede parecchie norme sul processo, ovvero le norme che riguardano i principi del processo, la giustizia (artt.24, 25, 101, 111) e quelle che riguardano l’ordinamento giudiziario inteso come organizzazione dei giudici. L’art.3 Cost. bisogna dire che la Corte cost. stabilisce che il principio di uguaglianza (sotto il profilo processuale) non vale in senso assoluto ma in senso sostanziale; ciò vuol dire che trattamenti processuali diversi sono ammissibili solo se costituzionalmente legittimi (è il caso del processo del lavoro caratterizzato da una durata inferiore e quindi formalmente incostituzionale, ma costituzionale dal punto di vista sostanziale in quanto inerente ad un oggetto diverso).
settore penale. Il 1° comma dell’art.25 Cost. stabilisce che “nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”; tale articolo si collega all’art.102 Cost. che vieta l’istituzione di giudici speciali per determinate cause ad eccezione di particolari materie (sesta disposizione transitoria della Costituzione). Collegato all’art.102 Cost. è l’art.103 Cost. che individua, prima che nasca la controversia, le giurisdizioni competenti. Le giurisdizioni competenti devono essere individuate in base a 3 criteri: materia (oggetto), valore (per cause inerenti ai beni mobili di valore inferiore ai 5 milioni è competente il giudice di pace, per le altre cause di valore superiore è competente il tribunale), territorio. Ricordiamo che il criterio materia esclude il criterio valore. L’art.103 Cost., nella parte in cui dice “gli altri organi di giustizia amministrativa”, ha portato nel 1970 (con la legge n.1034/1971) all’istituzione dei TAR (tribunali amministrativi regionali) che non sono stati considerati nuovi giudici speciali ma vecchi giudici revisionati, perciò legittimi. L’art.101 Cost. stabilisce che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge” ed in esso si può scorgere un collegamento con l’art.104 Cost. Sono state dichiarate illegittime le giunte provinciali amministrative insieme al consiglio di prefettura e al comandante di porto; questo perché andavano contro le previsioni dell’art.104 Cost. Sopravvivono invece le commissioni tributarie. Un’altra norma importante è l’art.111 Cost., riformato nel 1999, che fissa una serie di garanzie per le parti quali: la regolamentazione di un giusto processo da parte della legge; la presenza del contraddittorio; le condizioni di parità delle parti; la terzietà e l’imparzialità del giudice; la ragionevole durata del processo. Importanti sono poi il rapporto tra processo civile e processo costituzionale (vedi altri appunti) ed il rapporto tra giurisdizione nazionale e giurisdizione comunitaria.
GIURIDIZIONE
Innanzitutto dobbiamo dire che il processo è una specie del genere procedimento; infatti entrambi sono caratterizzati da un insieme di norme e di atti concatenati l’uno all’altro e finalizzati all’emanazione dell’atto conclusivo. Il processo poi è un provvedimento nel quale si esercita la giurisdizione (una delle 3 funzioni proprie dello stato). La funzione giurisdizionale diretta all’attuazione delle norme da parte dei giudici era prima legata agli altri poteri e questo è evidente se prendiamo ad esempio l’istituto del pubblico ministero che nasce appunto come rappresentante del potere esecutivo e che evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale; discorso simile può essere fatto per la cassazione che evidenzia un collegamento tra potere giurisdizionale e potere legislativo; infine anche il regolamento di giurisdizione evidenziava un collegamento tra potere esecutivo e potere giurisdizionale. Possiamo dire che oggi sussistono delle situazioni al confine tra i poteri dello stato, ad esempio:
- i decreti legge (al confine tra potere esecutivo e potere legislativo);
- la volontaria giurisdizione (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivo-amministartivo);
- il processo esecutivo (al confine tra potere giurisdizionale e potere esecutivo-amministartivo).
- Il processo costituzionale (al confine tra potere giurisdizionale della Corte cost. e potere legislativo). La giurisdizione è una nozione positiva, non c’è una nozione valida in tutti i tempi, in tutti i luoghi e in tutte le situazioni; infatti ogni stato può avere una nozione differente di giurisdizione. Per individuare la giurisdizione sono state fatte molte ipotesi che hanno ad oggetto elementi diversi:
- il contraddittorio, ma questo non è sempre presente (infatti è assente nel decreto ingiuntivo);
- la domanda di parte, ma questa è presente anche nei procedimenti amministrativi e quindi non caratterizza i procedimenti giurisdizionali;
- la controversia, ma non sempre le attività giurisdizionali sono caratterizzate da una lite tra le parti (infatti questa non c’è nella volontaria giurisdizione);
- l’immutabilità del provvedimento, ma questo non avviene sempre (infatti la volontaria giurisdizione non si conclude con un provvedimento immutabile). Per determinare la giurisdizione si può fare riferimento alle norme costituzionali rappresentate da alcuni articoli: Art.24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento... Art.25 Cost.: Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge… Art.101 Cost.: La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge… Art.111 Cost.: La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale… La nozione complessa di giurisdizione che ne deriva è costituita da una serie di elementi:
- attuazione del diritto;
- (^) necessità della domanda di parte;
- terzietà del giudice;
- contraddittorio;
- decisione riferita all’ordinamento nella sua globalità.
Sono previste più giurisdizioni: ordinaria (civile e penale); amministrativa; tributaria; costituzionale; comunitaria. Tra i vari tipi di giurisdizione sussistono rapporti diversi (come quello tra giurisdizione civile e giurisdizione penale o come quella tra giurisdizione civile e giurisdizione amministrativa). La giurisdizione civile che più ci interessa ha ad oggetto diritti soggettivi ma il giudice ordinario che esercita tale giurisdizione, a volte, incontra dei limiti (non può decidere sempre e comunque, perché in alcuni casi non ha la giurisdizione che è di un altro giudice). Dobbiamo analizzare a riguardo l’art.37 cod.proc.civ. (riformato dalla legge n.218/1995 nella quale è stato trasferito il 2° comma dell’articolo in questione oltre che l’art.2 cod.proc.civ. ed altre leggi). L’art.37 al 1° comma individua i primi due limiti per il giudice ordinario che sono costituiti dal limite nei confronti della pubblica amministrazione e dal limite nei confronti dei giudici speciali; mentre la legge n.218/1995 individua all’art.11 il limite per il giudice ordinario nei confronti del convenuto straniero (limite prima contenuto nel 2° comma dell’art.37). quindi il fulcro del 1° comma dell’art.37 cod.cov.proc. e dell’art.11 della legge n.218/1995 è la questione di giurisdizione o meglio il “difetto di giurisdizione”. Si ha il primo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione, ma qui si tratta di risolvere una questione che ha ad oggetto un atto della pubblica amministrazione e dove vi è un problema di merito in quanto si tratta di vedere se esiste o meno il diritto dedotto in giudizio; in realtà il giudice non potrà decidere non solo perché la giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo ma soprattutto perché il diritto non esiste (infatti se parliamo del limite del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione ci riferiamo per lo più ad una situazione di improponibilità della domanda in funzione dell’inesistenza del diritto). Si ha il secondo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione che trova la sua giustificazione nel fatto che la materia sulla quale si deve decidere è sotto la giurisdizione di un altro giudice e precisamente un giudice speciale (amministrativo, tributario…). Si ha il terzo limite quando ad un giudice ordinario viene sollevato un difetto di giurisdizione dal convenuto straniero nei confronti del quale non devono sussistere criteri di collegamento (criteri a carattere personale: domicilio, residenza, rappresentanza; criteri a carattere oggettivo: materie previste dalla convenzione di Bruxelles; criterio dell’accettazione, espressa o tacita). Per ciò che riguarda i primi due limiti bisogna dire che il difetto di giurisdizione può essere rilevato in ogni stato e grado del processo anche d’ufficio a condizione:
- che la questione di giurisdizione non sia stata trattata;
- che la decisione, ovvero la sentenza, sulla questione di giurisdizione sia stata impugnata (questo nel caso in cui la questione sia stata trattata e decisa).
Quindi bisogna ribadire che il difetto (o eccezione) di giurisdizione nei confronti della
pubblica amministrazione o del giudice speciale può essere sollevato dal convenuto o dal
giudice in ogni stato e grado del processo. Per quanto riguarda invece il difetto di
giurisdizione nei confronti del convenuto straniero, bisogna precisare che l’eccezione di
giurisdizione può essere rilevata in qualunque stato e grado del processo: dal convenuto che
non abbia accettato, espressamente o tacitamente, la giurisdizione o dal giudice d’ufficio se il
convenuto sia contumace (assente), o se ricorre l’ipotesi di cui all’art.5 della legge n.218/
(ovvero la controversia riguarda beni immobili situati all’estero) o se la giurisdizione italiana
è esclusa per effetto di una norma internazionale.
Si potrebbe ravvisare una contraddizione tra la parte della norma che stabilisce la possibilità di
sollevare l’eccezione in ogni stato e grado del giudizio e la parte della norma che stabilisce
l’impossibilità di sollevare l’eccezione per il convenuto che abbia tacitamente accettato la
giurisdizione; in realtà quando la norma prevede la possibilità di sollevare il difetto di
giurisdizione in ogni stato e grado del giudizio sottintende che l’eccezione debba essere il
primo atto difensivo del convenuto, quindi il convenuto si può costituire nel corso della causa
(e non necessariamente all’inizio) ma se vuole rilevare un difetto di giurisdizione deve farlo
come suo primo atto difensivo se non vuole che la giurisdizione si ritenga accettata
tacitamente. Ora è importante esaminare l’art.8 della legge n.218/1995 che richiama l’art.
cod.proc.civ. apportandogli un correttivo. Infatti per individuare il momento determinante
della giurisdizione si applica l’art.5 cod.proc.civ. (regola della perpetuatio iurisdictionis) che
fa riferimento al momento della proposizione della domanda, ma l’art.8 della legge
n.218/1995 aggiunge (soprattutto per ragioni di economia processuale) che possono essere
presi in considerazione i fatti e le norme che determinano la giurisdizione anche se questi
intervengono nel corso del processo (questo vale anche per la competenza). Per ciò che
emessa nessuna sentenza (nel sul merito, ne sulla giurisdizione) nel corso del giudizio di
primo grado, ma dopo cambi a orientamento dicendo il contrario. Prima l’inconveniente
dell’istituto in questione stava nel fatto che esso portava alla sospensione del processo
ritardando così la decisione del giudice; invece dal 1990, con la riforma dell’art.367 c.p.c., è
stato stabilita la previsione della sospensione obbligatoria, infatti ora il giudice prima di
sospendere il processo deve effettuare una duplice valutazione (simile a quella del giudice a
quo che rimette le questioni di legittimità alla Corte cost.) in ordine alla fondatezza della
questione di giurisdizione ed in ordine all’ammissibilità del ricorso. In seguito alla
proposizione del regolamento di giurisdizione sorgono dei problemi a seconda che il processo
di merito venga o meno sospeso. Quando il processo di merito viene sospeso: se la cassazione
decide che la giurisdizione è del giudice davanti al quale ci si è presentati, allora il processo di
merito andrà riassunto (entro 6 mesi) e potrà continuare; altrimenti se la cassazione decide che
la giurisdizione non è di quel giudice, il processo di merito non andrà riassunto davanti a quel
giudice, tuttalpiù potrebbe essere il convenuto a riassumere il processo a quel giudice per far
condannare l’attore al pagamento delle spese giudiziarie. Quando il processo di merito non
viene sospeso, quindi si ha la contemporanea pendenza del giudizio di merito e del giudizio
sulla giurisdizione alla cassazione: se arriva prima la sentenza della cassazione il processo di
merito continua se la cassazione ha deciso che la giurisdizione è di quel giudice altrimenti no
(tuttalpiù può esserci la condanna dell’attore al pagamento delle spese giudiziarie); se arriva
prima la sentenza del giudice di merito questa, qualora passi in giudicato, non sarà influenzata
dalla successiva sentenza declinatoria della cassazione sulla giurisdizione, ma affinché una
sentenza passi in giudicato non dev’essere impugnata altrimenti la decisione della cassazione
avrà influenza sul giudizio di merito in appello. Il procedimento sulla questione di
giurisdizione si svolge davanti alla cassazione a sezioni unite in maniera analoga al ricorso
normale in cassazione (infatti sono ammessi solo i documenti e poiché il regolamento di
giurisdizione deve essere proposto all’inizio, altrimenti la sentenza ne rende impossibile la
proposizione, non vi sarà stata una fase istruttoria).
Una delle differenze tra il modo ordinario per risolvere la questione di giurisdizione ed il
modo straordinario (regolamento di giurisdizione) sta nel fatto che nel primo caso è necessaria
un’impugnazione, quindi una sentenza, mentre nel secondo caso una sentenza precluderebbe
la possibilità proporre il regolamento di giurisdizione. Il regolamento di giurisdizione non è
un’impugnazione e consente alla cassazione di decidere la questione di giurisdizione saltando
la fase dell’appello (fase intermedia), ecco perché esso è detto ricorso per cassazione omesso
medio. La ragione per la quale una parte sceglie uno dei due procedimenti (quello ordinario o
quello straordinario) anziché l’altro sta nell’effetto finale, infatti nel modo ordinario non si
sospende il processo, mentre nel modo straordinario se si convince il giudice si ha la
sospensione e si evita il processo fino alla decisione della cassazione. Ci si è chiesti se è
possibile proporre il regolamento di giurisdizione anche nei processi sommari cautelari che
sono caratterizzati da una certa celerità che contrasta con la sospensione derivante appunto
dalla proposizione di un regolamento di giurisdizione. Nel 1996 la cassazione modificando la
sua giurisprudenza afferma che nell’ambito di un procedimento cautelare non è possibile
proporre il regolamento di giurisdizione, non perché la sospensione contrasta con la funzione
del processo cautelare, ma perché nell’ambito di un processo cautelare il provvedimento del
giudice è suscettibile di essere reclamato dinanzi ad un altro giudice (quindi anziché allungare
i tempi con il regolamento di giurisdizione e possibile risolvere la questione di giurisdizione in
tempi più celeri dinanzi al giudice del reclamo). L’art.41 c.p.c. va analizzato sotto un altro
aspetto indviduato nel 2° comma; infatti in tale comma è prevista la possibilità per la pubblica
amministrazione che non sia parte in causa di far dichiarare dalla cassazione a sezioni unite il
difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo (non si parla qui di regolamento di
giurisdizione perché questo può essere proposto solo in primo grado) purchè non sia già stata
affermata la giurisdizione con sentenza passata in giudicato. In questa situazione è il prefetto
che chiede al capo dell’ufficio giudiziario davanti al quale pende la causa (ad es. presidente
del tribunale) di sospendere il processo; ma dovrà essere una delle parti (quella più diligente)
che dovrà attivarsi per adire la cassazione. Per ciò che riguarda la sentenza della cassazione
sulla giurisdizione bisogna dire che questa ha efficacia pan-processuale, cioè efficacia
generale in tutti i processi che dovessero essere promossi sulla stessa domanda (sulla stessa
questione di giurisdizione); questo vale anche nel caso di estinzione del processo. A differenza
della sentenza della cassazione, quella del giudice di merito ha efficacia endo-processuale,
cioè efficacia limitata al giudizio in corso. Nel nostro ordinamento manca l’effetto di
continuazione della causa da un giudice privo di giurisdizione ad un giudice fornito di
giurisdizione (quindi manca il passaggio da una giurisdizione ordinaria ad un’altra, essendo il
nostro sistema fondato su di un’assoluta separazione delle giurisdizioni); in ragione di ciò
sorgono dei problemi: quello inerente al conflitto negativo e quello inerente agli effetti della
domanda. Nel caso di conflitto negativo questo si presenta quando un soggetto che propone un
domanda prima ad un giudice ordinario e poi ad un giudice amministrativo ottiene due decisioni
di diniego della giurisdizione, in tal caso il soggetto in questione potrà rivolgersi alla cassazione
che risolve il conflitto negativo e stabilisce di chi è la giurisdizione; in questa situazione il
soggetto avrà proposto più domande perché nel nostro sistema non c’è la continuazione. Per
quanto riguarda gli effetti della domanda bisogna innanzitutto dire che la proposizione della
domanda stessa interrompe la prescrizione del diritto (“credo nella sede adeguata”). Dato che nel
nostro ordinamento non c’è la continuazione, nel momento in cui il giudice presso il quale viene
presentata la domanda dichiara di non avere la giurisdizione, la domanda deve essere ripresentata
presso un altro giudice; questo potrebbe causare la decadenza del diritto in quanto il termine per
la prescrizione (ad esempio quello di 60 giorni per impugnare gli atti amministrativi) è trascorso.
Se vi fosse la continuazione è come se la domanda fosse stata proposta fin dal primo momento
davanti al giudice fornito di giurisdizione. Ricordiamo poi che non si può presentare la stessa
domanda presso giudici di organi differenti.
RAPPORTO TRA PROCESSO CIVILE E PROCESSO PENALE
Uno stesso fatto può originare effetti di natura diversa, cioè effetti di natura civile ed effetti di
natura penale, ed inizialmente si fece strada l’opinione secondo la quale un unico fatto
dovesse essere sottoposto ad un unico giudizio; il problema che sorgeva era quello di scegliere
il giudizio cui sottoporre un fatto che determinava sia effetti civili che penali ed infine la scelta
cadde sul processo penale, ritenuto quello che poteva meglio garantire la ricerca della verità
per la presenza del pubblico ministero (organo pubblico che persegue interessi di ordine
pubblico). La prevalenza del processo penale che si veniva a creare rispetto al processo civile
si manifestava attraverso:
• la possibilità per il danneggiato di costituirsi parte civile nel processo penale (dove il
giudice veniva ad assumere non solo la giurisdizione penale ma anche quella civile);
• l’efficacia assoluta del giudicato penale in tutti gli altri giudizi (civile, amministrativo,
disciplinare, tributario);
• la sospensione necessaria del processo civile eventualmente promosso, fino alla definizione
del processo penale affinché la sentenza penale potesse esplicare piena efficacia di
giudicato.
Per quanto riguarda la relazione tra processo civile e processo penale, questa si può realizzare
in due modi:
• la relazione al massimo grado di intensità se vi è un rapporto tra un processo penale ed un
processo civile di danno (questo rapporto si ha quando vi è una totale identità del fatto che
del processo penale. In Italia si è passati in campo penale da un sistema inquisitorio (in cui vi
era la supremazia del processo penale rispetto alle altre giurisdizioni che dovevano sospendere
i giudizi in corso) ad un sistema accusatorio (in cui vi è l’indipendenza e l’autonomia fra le
varie giurisdizioni). Nel 1988 si è affermato il principio per il quale il giudice penale ha la
capacità di poter risolvere tutte le questioni che si presentano nel corso del giudizio, rilevanti
ai fini della decisione, con la precisazione che il giudice penale conosce tutte queste questioni
ai fini limitati del giudizio a lui affidato, quindi senza che la sua decisione possa acquistare
una valenza al di fuori del processo avanti a lui pendente (art.2 del nuovo codice di procedura
penale); quanto detto costituisce un cambiamento rispetto a ciò che era previsto negli artt.18,
19, 20 e 21 del codice di procedura penale del 1930 che ammettevano la sospensione del
procedimento penale per questioni pregiudizievoli penali, civili o amministrative che ora,
invece, possono essere conosciute dal giudice penale). Per quanto riguarda il rapporto tra
processo civile e processo penale, bisogna innanzitutto dire che nel codice del 1988 viene
mantenuta la possibilità di costituirsi parte civile nel processo penale (nonostante tale
possibilità sia stata molto discussa perché si riteneva potesse compromettere i tempi di
svolgimento del processo e ciò è in contrasto con la funzione del sistema accusatorio che è
quella di arrivare nel più breve tempo possibile alla decisione). Quindi nel codice di procedura
penale del 1988 all’art.74 vi è la possibilità per il danneggiato di costituirsi parte civile nel
processo penale.
Nell’art.75 poi il legislatore prende in considerazione la possibilità per il danneggiato che ha
proposto l’azione in sede civile di trasferire l’azione civile stessa in sede penale fino a che non
sia stata pronunciata una sentenza di merito (ed anche se questa sentenza non è passata in
giudicato essa precluderà al danneggiato la possibilità di trasferire l’azione civile in sede
penale). Se il danneggiato non trasferisce l’azione civile in sede penale o non è più ammessa
la costituzione come parte civile, l’azione civile prosegue in sede civile (questa è una
differenza rispetto a quanto stabilito nell’art.24 del codice di procedura penale del 1930 che
prevedeva la sospensione del processo civile nel caso in cui il danneggiato decideva di
continuare la sua azione civile in sede civile). Tuttociò serve ad affermare quella che è
l’autonomia e l’indipendenza dell’azione civile di danno rispetto al processo penale. In
sostanza il legislatore per indurre il danneggiato a non costituirsi parte civile nel processo
penale ha previsto che il processo civile non venga sospeso quando il processo penale è in
corso; in questo modo si evita l’allungamento dei tempi in cui si perviene alla decisione che
era dovuto alla costituzione del danneggiato come parte civile. La continuazione del processo
civile di danno, nonostante il processo penale in corso è una regola che ha delle eccezioni (3°
comma dell’art.75); le eccezioni per le quali si verifica la sospensione sono la costituzione in
sede civile dopo essersi costituiti parte civile nel processo penale e la costituzione in sede
civile dopo che sia intervenuta una sentenza penale. Queste due eccezioni hanno a loro volta
delle eccezioni che si hanno nel caso in cui il danneggiato venga costretto ad abbandonare il
processo penale o nel caso in cui il processo penale venga sospeso per incapacità
dell’imputato (in questo caso il danneggiato non può essere costretto ad aspettare che il
processo penale riprenda). In sostanza la sospensione del processo civile non si ha nel caso in
cui il trasferimento dalla sede penale alla sede civile non è imputabile ad una libera scelta del
danneggiato. In conclusione possiamo ribadire ciò che stabilisce l’art.75: “il processo civile di
danno non viene ad essere sospeso per la pendenza di un processo penale, tranne quelle due
ipotesi eccezionali che peraltro sono di difficile ricorrenza pratica. Ora è importante l’analisi
di due articoli che trattano dell’efficacia del giudicato penale nei processi civili di danno:
l’art.651 c.p.p. e l’art.652 c.p.p. L’art.651 tratta del caso in cui la sentenza penale sia di
condanna e stabilisce che tale sentenza avrà efficacia di giudicato (quanto all’accertamento dei
fatti) nel giudizio civile o amministrativo di danno e questo sempre per ciò che riguarda
l’imputato ed il danneggiato (che ricercava la condanna), ma per quanto riguarda il
responsabile civile è necessario che sia stato citato o che sia intervenuto in giudizio affinché la
sentenza abbia efficacia nei suoi confronti (in caso contrario la sua responsabilità potrà essere
fatta valere dal danneggiato nel processo civile). L’art.652 tratta del caso in cui la sentenza
penale sia di assoluzione e stabilisce che tale sentenza avrà efficacia di giudicato nel giudizio
civile o amministrativo di danno nei confronti del danneggiato che si sia costituito o sia stato
posto nelle condizioni di costituirsi parte civile nel processo penale, salvo che il danneggiato
dal reato abbia esercitato l’azione civile a norma dell’art.75 2° comma (nel senso che se il
danneggiato promuove l’azione civile in sede civile elimina gli effetti civili del giudicato di
assoluzione). Possiamo vedere come dal combinato disposto degli artt.75, 651 e 652
otteniamo un sistema che è improntato sull’autonomia e sull’indipendenza delle due
giurisdizioni. Mentre per il rapporto tra processo penale e processo civile di danno c’è
unanimità di vedute, anche in funzione della chiarezza delle norme inerenti, ciò non vale per il
rapporto tra processo penale e processo civile non di danno un tempo disciplinato dall’art.3 e
dall’art.28 del codice di procedura penale del 1930 che disponevano rispettivamente la
sospensione del processo civile e l’efficacia del giudicato penale per il processo civile non di
danno.
Mentre l’art.3 non ha trovato conferma nel codice del 1988 l’art.28 trova il suo omologo
nell’art.654 del nuovo codice. Ciò che fa sorgere dei problemi è il richiamo fatto dall’art.
c.p.p. 1988 ad una previsione contenuta nel vecchio art.3 c.p.p. 1930 senza che però si faccia
riferimento al rapporto tra processo penale e processo civile (qui parliamo della previsione
dell’obbligo per il giudice di fare rapporto al pubblico ministero quando viene a conoscenza di
un fatto che costituisce reato), ma ancor più importante è il rinvio fatto dall’art.295 c.p.c.
(prima che fosse riformato nel 1990) all’art.3 del vecchio codice. A questo proposito vi sono
interpretazioni diverse:
• per alcuni l’esistenza del rinvio stesso faceva rivivere l’art.3 facendo permanere l’obbligo
per il giudice di sospendere il processo civile non di danno in attesa della conclusione del
processo penale (teniamo presente che l’altra relazione inerente al processo civile di danno
è disciplinata dall’art.75);
• per altri il fatto che il rinvio non fosse accompagnato da una riproduzione di una norma
analoga all’art.3 nel nuovo codice stava ad indicare che la relazione tra processo penale e
processo civile non di danno non era più disciplinata dalla sospensione del processo (in
quanto la sospensione è un istituto eccezionale, perché va contro la natura del processo, e
deve essere espressamente previsto o meglio può operare solo nei casi espressamente
previsti dalla legge);
• per altri ancora, che consideravano insignificante il rinvio, il processo non andava sospeso
perché si applicava la regola ricavata dall’art.75.
Sul problema che stiamo analizzando hanno inciso tre interventi legislativi: quello del 1988
(nuovo codice di procedura penale), quello del 1989 (norme di coordinamento e transitorie del
cod.proc.pen.), quello del 1990 (riforma del processo civile). Nel 1989 con l’emanazione delle
norme di coordinamento e transitorie del cod.proc.pen. vengono emanate due norme
importanti:
• l’art.208 che stabilisce che quando nelle leggi o nei decreti sono richiamate disposizioni del codice
abrogato, il richiamo si intende riferito agli istituti o alle disposizioni del codice che disciplinano la
corrispondente materia (questo ci porta a dire che non potendo far rivivere l’art.3 bisogna andare a
vedere a quale norma esistente va riferito il rinvio dell’art.295 c.p.c. ed in questo caso l’unica norma
che parla di sospensione del processo civile per pendenza del processo penale è l’art.75 al 3° comma);
• l’art.211 tratta dei rapporti tra azione civile ed azione penale e stabilisce che, salvo quanto disposto
dall’art.75 2°comma (prosecuzione del processo civile), quando disposizioni di legge prevedono la
sospensione necessaria del processo civile o amministrativo a causa della pendenza di un processo
penale, il processo civile o amministrativo è sospeso fino alla definizione del processo penale se
questo può dare luogo ad una sentenza che abbia efficacia di giudicato nell’altro processo e se già è
■ che l’intenzione del legislatore, con la modifica dell’art.295 era solo quella di eliminare il riferimento all’art.3 c.p.p. 1930 che non esisteva più; ■ che l’art.295 era sempre stato riferito alla relazione di pregiudizialità che esiste tra rapporti giuridici per cui uno dei due si pone come antecedente logico dell’altro mentre la relazione che intercorre tra processo civile e processo penale non è una relazione di pregiudizialità tra rapporti giuridici in quanto è lo stesso fatto che viene conosciuto dal giudice penale e da quello civile; ■ che nel nostro ordinamento quando si parla di controversia il riferimento è sempre e soltanto a quella civile o amministrativa perché quel termine indica una contesa tra due soggetti, mentre nel processo penale non si conosce il termine controversia perché non si può parlare di controversia tra stato ed imputato; ■ che si sbaglia a rivolgere tutta l’attenzione all’art.295, infatti se si legge l’art.297 ci si rende conto che esso non solo contiene ancora il rinvio all’art.3 c.p.p. 1930 ma parla ancora di controversia “civile o amministrativa”.
La cassazione (le cui sezioni si sono mostrate divise per molto tempo sull’argomento) a
sezioni unite nel 2001 ha detto che di regola la sospensione del processo civile non esiste
più, ma ci sono alcuni casi in il processo penale si pone in rapporto di pregiudizialità con il
processo civile (esempio del reato di usura).
RAPPORTO TRA GIURISDIZIONE CIVILE E GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA
La giurisdizione amministrativa sorge dopo la rivoluzione francese quando vengono creati i TRIBUNALI DEL CONTENZIOSO AMMINISTRATIVO che avevano il compito di conoscere le controversie che riguardavano la pubblica amministrazione; in realtà era la pubblica amministrazione stessa a conoscere quelle controversie. Nel 1965 con la legge n.2248/1865 (allegato E) vennero aboliti i tribunali del contenzioso amministrativo e le controversie che prima questi venivano a conoscere vengono distribuite. L’art.2 della legge in questione stabilì che tutta la materia riguardante i diritti civili, politici, quindi i diritti soggettivi veniva affidata all’autorità giudiziaria ordinaria. Questo rappresentava un notevole passo avanti perché determinate controversie non venivano più conosciute da un giudice che non poteva dirsi indipendente in quanto costituito da funzionari della parte in causa (pubblica amministrazione). L’art.3 della legge suddetta, invece, stabilì che quando non erano coinvolti diritti soggetti vi ma ad esempio interessi legittimi la controversia doveva essere conosciuta dall’autorità amministrativa. Quest’articolo diversamente dal precedente costituiva un passo indietro, perché anche se determinate controversie venivano sottratte ad un giudice non imparziale si aveva un processo diverso rispetto alle materie di cui all’art.2. Indubbiamente la legge n.2248/1965 non creò la giurisdizione unica (come alcuni ritennero) che si ha solo nel caso in cui vi è un giudice per tutte le situazioni. Sulla scia delle discussioni circa l’opportunità di reintrodurre una giustizia amministrativa si ebbero una serie di interventi. Nel 1877 venne dato alla CORTE DI CASSAZIONE il compito di decidere sui conflitti di attribuzione (cioè su quelle situazioni in cui si doveva stabilire se era o meno il giudice ordinario che doveva conoscere certe controversie). In realtà non cambiò molto perchè anche la cassazione era un giudice molto vicino al potere politico. Nel 1889 venne istituita la QUARTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO che doveva decidere sui ricorsi contro gli atti della pubblica amministrazione e aventi ad oggetto interessi legittimi. Nel 1890 vennero istituite le GIUNTE PROVINCIALI AMMINISTRATIVE, organismi più diffusi a livello territoriale e con il compito di conoscere i ricorsi contro gli atti degli enti locali lesivi di interessi legittimi. In questo periodo si delinea un quadro di giustizia amministrativa che vede al 1° grado le giunte provinciali amministrative e al 2° grado (cioè in appello) il consiglio di stato. Nel 1907 venne istituita la QUINTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO, inoltre venne prevista la possibilità di ricorrere in cassazione avverso le decisioni del consiglio di stato. Il riconoscimento della possibilità di impugnare dinanzi alla cassazione le decisioni del consiglio di stato era un riconoscimento della natura giurisdizionale di tali decisioni. Nel 1923 vennero attribuiti al PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DI STATO i ricorsi alla quarta ed alla quinta sezione del consiglio di stato. Inoltre in quest’anno la materia del pubblico impiego venne trasferita dal giudice ordinario al giudice amministrativo che poteva conoscere le relative controversie anche se avevano ad oggetto diritti soggettivi (questo provvedimento interviene sull’art.3 su citato). Nel 1924 venne emanato il TESTO UNICO SULLE LEGGI SUL CONSIGLIO DI STATO che ordinava le leggi sino ad allora intervenute e confermava la giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di pubblico impiego. Nel 1948 venne istituita la SESTA SEZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO. Oggi la quarta, la quinta e la sesta sezione del consiglio di stato hanno una competenza per materia interna. Il sistema di giustizia amministrativa, fin qui descritto, venne recepito dalla Carta costituzionale (artt.24, 103, 113). Nel 1968 le giunte provinciali amministrative vennero abolite perché
ritenute incostituzionali, in quanto non garantivano l’indipendenza e l’imparzialità del giudice (visto che erano costituite da funzionari degli enti locali). Nel 1971 vennero istituiti i TRIBUNALI AMMINISTRATIVI REGIONALI (TAR) che da allora diventarono l’organo di giustizia amministrativa di 1° grado (furono previste alcune disposizioni per garantire l’autorità e l’indipendenza di questi magistrati che vengono nominati per concorso). Il sistema di giustizia amministrativa creatosi ed esistente fino ad oggi vede al 1° grado i TAR, al 2° grado (in appello) il CONSIGLIO DI STATO, all’ultimo grado la CASSAZIONE. Il sistema di giustizia amministrativa è più semplice di quello di giustizia civile perché nel primo abbiamo solo un giudice di 1° grado che si pone solo problemi di competenza per territorio rispetto agli altri giudici di 1° grado. Per quanto riguarda i rapporti tra giustizia amministrativa e giustizia civile, qui non ci sono norme come nei rapporti tra giustizia civile e giustizia penale, infatti non ci sono norme amministrative. In questo caso ciò che determina l’intervento della giustizia amministrativa non è la violazione di un’improbabile norma amministrativa, ma è una determinata situazione giuridica sostanziale costituita dagli interessi legittimi. In realtà la giustizia amministrativa dal 1924 non si occupa più solo di situazioni inerenti agli interessi legittimi, ma tratta anche di diritti soggettivi in determinate materie quali il pubblico impiego. Nel 1992-93 tuttavia il legislatore ha restituito al giudice ordinario la cognizione in materia di lavoro pubblico. Nel 1997-98 invece, attraverso una legge delega e vari decreti legislativi, sono state attribuite al giudice amministrativo tutta una serie di competenze nuove (controversie in materia di: pubblici servizi, assicurazioni nel campo immobiliare, servizio farmaceutico, urbanistica e edilizia ecc.); ma la Corte costituzionale ha emanato nel 2000 una dichiarazione di incostituzionalità di tali provvedimenti per eccesso di delega. Per quanto riguarda la relazione tra processo amministrativo e processo civile possiamo dire che essa non attiene più alla distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ma più che altro può considerarsi una distinzione per materia. Poiché nel processo amministrativo non si impugna più un atto amministrativo, o meglio non solo, ma si cerca di tutelare un diritto ne consegue che per determinate situazioni non è più necessario il rispetto del termine di 60 giorni per impugnare l’atto amministrativo. Nel 1865, con l’art.4 e l’art.5 della legge n.2248/1865, venne stabilito che quando nel corso di un giudizio il giudice civile viene a conoscenza di un atto amministrativo, che può essere rilevante ai fini della causa, può conoscerlo e giudicare: disapplicando l’atto se questo è ritenuto illegittimo, applicandolo se è ritenuto legittimo; inoltre bisogna dire che la valutazione del giudice ordinario sull’atto amministrativo è una valutazione incidenter tantum, essa cioè non ha effetto oltre quel giudizio (se il giudice ritiene illegittimo l’atto ciò non vale come annullamento dell’atto stesso); un esempio può essere il caso “Punta Perotti” di Bari. Problemi possono sorgere se sono in corso contemporaneamente un processo civile ed un processo amministrativo nei quali si sta discutendo la legittimità dello stesso atto amministrativo; ci sono alcune tesi:
- quella che ritiene si debba applicare l’art.295 che prevede la sospensione del processo civile in attesa della definizione del processo amministrativo;
- (^) quella sostenuta dalla cassazione che ritiene che se l’oggetto del giudizio amministrativo è un interesse legittimo i due processi vanno avanti entrambi in quanto autonomo, se invece l’oggetto del giudizio amministrativo è un diritto soggettivo (nei casi in cui è previsto dalla legge) il processo civile va sospeso in attesa che sia definito quello amministrativo (questo in funzione della pregiudizialità tra rapporti giuridici);
- quella che ritiene che i due processi (in quanto autonomi) devono continuare entrambi senza che quello civile sia sospeso, questo perché il giudice civile ha il potere di conoscere incidenter tantum, ai fini limitati del giudizio in corso, sia la legittimità dell’atto amministrativo sia il c.d. rapporto giuridico pregiudiziale. In realtà le tesi (prima e seconda) che in un caso o in entrambi affermano che il processo civile va sospeso sono in contrasto con quanto stabilito dall’art.111 Cost. che stabilisce che la legge deve assicurare la ragionevole durata del processo; infatti non si ha una durata ragionevole del processo civile se questo viene sospeso in attesa della definizione del processo amministrativo che in Italia dura non meno di dieci anni). Il problema della relazione tra processo amministrativo e processo civile è maggiormente importante in materia di lavoro pubblico dove sono intervenute varie norme raggruppate poi dal legislatore nel decreto legislativo n.165/2001. Bisogna innanzitutto dire che ci sono alcune categorie di dipendenti pubblici ai quali non si applica la nuova disciplina che consta dell’aspetto di natura sostanziale e dell’aspetto di natura processuale; quelli ai quali invece si applica la nuova disciplina sono quei dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro pubblico è stato oggi privatizzato (contrattualizzato), quindi ad essi non vengono più applicati i provvedimenti di natura amministrativa ma vengono applicate le norme del codice civile e dei contratti collettivi e di conseguenza dal punto di vista processuale il giudice che deve applicare le norme civilistiche non è più il giudice amministrativo ma è quello civile. I dipendenti pubblici per i quali non opera la nuova disciplina (cioè né la trasformazione del rapporto da pubblico a privato né il trasferimento delle relative controversie dal giudice amministrativo a quello civile) sono quelli indicati nel 4° e nel 5° comma dell’art.2,
(quelli le cui decisioni non possono impugnate) hanno l’obbligo di rinviare alla Corte. I giudici di merito devono decidere se il rinvio è necessario o meno perché il rinvio sospende il processo.
Nel caso in cui il giudice non sospende il processo e quindi non rinvia la questione, interpretando lui la norma, la parte soccombente può impugnare la sentenza direttamente in appello chiedendo di rinviare la questione alla Corte di giustizia; se il giudice d’appello non rinvia la questione, la parte soccombente può ricorrere in cassazione, quest’ultima in quanto giudice di ultima istanza è obbligata a rinviare alla Corte di giustizia. In ogni caso anche la cassazione deve la rilevanza della norma ai fini del rinvio; vi sono infatti alcune ipotesi in cui la cassazione non è obbligata a rinviare e questi sono: il caso in cui vi è già stato una precedente decisione della Corte di giustizia (l’obbligo della cassazione si trasforma in facoltà) ed il caso in cui la norma è chiara e quindi non fa sorgere dubbi interpretativi. La violazione dell’obbligo di rinviare da parte della cassazione non prevede una sanzione a livello processuale. Il rinvio alla Corte di giustizia può essere fatto o d’ufficio o su istanza di parte. Il giudizio di rilevanza di regola è fatto dal giudice della causa ma a volte anche dalla Corte di giustizia quando questa non vuole decidere. Il rinvio viene effettuato con un provvedimento, l’ordinanza di rinvio, che determina la sospensione obbligatoria del processo fino a quando la Corte di giustizia non decide. La sentenza della Corte di giustizia ha efficacia non solo sul processo nel quale si è fatto il rinvio ma anche sugli altri. Infatti i giudici ad una decisione della Corte di giustizia devono o recepirla o sollevare un rinvio, non possono disapplicare direttamente tale decisione. Quando la Corte ha deciso il processo deve essere rimesso in moto dalla parte con un atto detto riassunzione.
ORDINAMENTO GIUDIZIARIO
Gli articoli della Costituzione che fanno riferimento alla struttura dell’ordinamento giudiziario sono l’art. e l’art.102. l’ordinamento giudiziario italiano risale al 1941 (regio decreto n.12/1941). L’art.1 del regio decreto n.12/1941 descrive la struttura originaria dell’ordinamento giudiziario:
Giudici di 1° grado Giudici di 2° grado (appello)
Giudici di ultimo grado (ultima istanza) CONCILIATORE PRETORE CASSAZIONE PRETORE TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE CORTE D’APPELLO CASSAZIONE
Accanto agli organi dello schema avevamo le c.d. sezioni specializzate: la SEZIONE AGRARIA ed il TRIBUNALE DEI MINORENNI. Nel 1989 abbiamo la riforma del codice di procedura penale e la creazione delle PRETURE CIRCONDARIALI.
- CONCILIATORE: era un organo monocratico a struttura onoraria (che svolgeva la sua attività gratuitamente), avena sede in ogni comune e competenze molto limitate.
- PRETORE: aveva come ambito territoriale il mandamento (preture mandamentali) riferito ad un territorio più ampio del comune.
- TRIBUNALE: era un organo collegiale che aveva come ambito territoriale il circondario (che comprendeva più mandamenti).
- CORTE D’APPELLO: avevano un ambito territoriale comprendente più circondari. Prima della riforma del 1989 il pretore (delle preture mandamentali) svolgeva sia funzioni di natura civile che funzioni di natura penale e per quanto riguarda l’ambito penale il pretore svolgeva anche la funzione svolta oggi dal pubblico ministero (l’esercizio dell’azione penale). Nel 1988 con l’introduzione di un processo di tipo accusatorio si rese necessario che l’accusa fosse portata avanti da un soggetto diverso dal giudice; però poiché sarebbe stato impossibile con l’organico a disposizione assicurare l’ufficio del pubblico ministero in ogni mandamento si decise di trasformare la struttura della pretura da pretura mandamentale a pretura circondariale che agisce nell’ambito, più ampio, del circondario, è presente nella città in cui ha sede il tribunale ed è affiancata da sezioni distaccate in altre città. Questa riforma ha avuto un riflesso nel campo civile trasformando quelli che prima erano questioni di competenza (ad esempio tra le preture mandamentali) in problemi di distribuzione del lavoro all’interno di un ufficio giudiziario (per determinate impugnazioni non è più ammesso il regolamento di competenza). Nel 1990 si ha un’altra riforma (che entra pienamente in vigore nel 1995) riguardante il tribunale, ovvero l’istituzione del GIUDICE UNICO che andava a soddisfare l’esigenza di celerità nel processo (in quanto liberava da alcuni compiti i giudici che in alcuni processi componevano il collegio); la figura del tribunale come giudice collegiale rimane per quelle cause indicate nell’art.48-bis. Con la riforma del 1991 (entrata in vigore nel 1995) viene istituito il GIUDICE DI PACE che
(essendo un giudice onorario) tende a sostituire gradualmente il conciliatore, anche se a livello territoriale il giudice di pace non ha sede il tutti i comuni ma solo in quelli che erano la sede delle preture mandamentali.
La situazione dell’ordinamento giudiziario dopo il 1995 è questa: Giudici di 1° grado Giudici di 2° grado (appello)
Giudici di ultimo grado (ultima istanza) CONCILIATORE (per le cause vecchie) e GIUDICE DI PACE (per le cause nuove)
PRETORE CASSAZIONE
PRETORE (a livello circondariale) TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE (sia come collegio che come giudice unico)
CORTE D’APPELLO CASSAZIONE
Nel 1997 abbiamo la legge delega (attuata nel 1998) per l’istituzione del giudice unico di 1° grado e l’istituzione delle sezioni stralcio, composte dei GIUDICI ONORARI AGGREGATI e presiedute da un magistrato togato, che avevano il compito di decidere le cause vecchie (instaurate prima del 1995). Da questo momento nel tribunale abbiamo il giudice unico, il collegio e la sezione stralcio (tra questi non si possono porre questioni di competenza essendo organi dello stesso ufficio giudiziario). Col decreto legislativo n.51/1998 viene istituito il giudice unico di primo grado che porta all’abolizione della figura del pretore, in quanto l’ufficio giudiziario viene lasciato al tribunale. Quindi abbiamo un GIUDICE UNICO TOGATO, mentre in primo grado rimangono due figure di giudici: il tribunale (togato) ed il giudice di pace (onorario). La riforma entra in vigore nel 1999, anche se da un punto di vista pratico non è cambiato niente perché si è solo voluto evitare di mantenere due organi distinti ma entrambi togati e monocratici. Con la legge n.479/1999 (c.d. legge Carotti) si è stabilito che: tutte le cause che pendevano davanti al pretore e di valore inferiore ai 5 milioni vanno al giudice di pace, mentre al tribunale vanno tutte le altre cause che (essendo fuori dalla competenza del giudice di pace) vanno divise tra la sezione stralcio se sono precedenti al 1995 ed il tribunale se sono inerenti a controversie sul lavoro, sulle locazioni ecc. Nel 1999 una legge, che riguarda soprattutto il settore penale, da al giudice di pace nell’ambito del settore civile la competenza in materia di opposizione alle ordinanze di ingiunzione della pubblica amministrazione (ad esempio quelle relative alle violazioni della legge sulla strada). Con la legge n.48/2001 viene aumentato l’organico dei magistrati di mille unità e viene ridisciplinato il concorso per uditore giudiziario (per diventare magistrato). Dopo queste riforme la struttura dell’ordinamento giudiziario si presenta così:
Giudici di 1° grado Giudici di 2° grado (appello)
Giudici di ultimo grado (ultima istanza) GIUDICE DI PACE TRIBUNALE CASSAZIONE TRIBUNALE (sia come collegio che come giudice unico)
CORTE D’APPELLO CASSAZIONE
Ricordiamo che il giudice di pace è un giudice onorario che diventa tale per nomina, mentre il tribunale è un giudice togato, cioè di carriera in quanto diventa giudice in seguito ad un concorso; nel tribunale abbiamo anche i giudici onorari aggregati (delle sezioni stralcio) che non sono di carriera. I soggetti che possono diventare giudici onorari aggregati sono: avvocati (anche se a riposo), procuratori dello stato, notai (anche in pensione), professori universitari. Inoltre bisogna avere meno di 77 anni; i notai ed i professori devono avere almeno 35 anni; gli avvocato devono avere almeno 15 anni di esercizio della professione. Per gli avvocati c’è incompatibilità tra la loro professione e la carica di giudice onorario aggregato relativamente all’ambito territoriale in cui contemporaneamente si trova la sede della corte d’appello e in cui viene esercitata la professione. Le sezioni stralcio pongono un problema di costituzionalità in riferimento all’art.25 (che vieta la costituzione di giudici ad hoc per determinate controversie). Accanto al tribunale in composizione monocratica e quello in composizione collegiale abbiamo altre due composizione del tribunale costituite dalle sezioni specializzate, ovvero la sezione agraria ed il tribunale dei minorenni. Rivedendo la composizione dei tribunali vediamo che ci sono le sedi principali (tribunali centrali) ed alcune sezioni distaccate; anche se i rapporti tra queste non sono di competenza, vi sono delle controversie che possono essere trattate solo nella sede principale (quando ad esempio è obbligatorio l’intervento del pubblico ministero ed opera il collegio che abbiamo solo nella sede principale). Sappiamo che il giudice di pace si occupa di una “giustizia minore” rispetto al tribunale. La differenza, posta in essere dall’ordinamento, tra giudice di pace (onorario, non togato, non di carriera) e tribunale trova la sua ragion d’essere nel diverso impatto sociale provocato dalle differenti cause di competenza dei due tipi di giudici. Per quanto riguarda la differenza tra il vecchio conciliatore ed il giudice di pace vediamo che il conciliatore: non doveva essere necessariamente laureato in giurisprudenza, svolgeva gratuitamente la sua attività, aveva competenze per
Mentre il criterio della competenza per materia e quello per valore sono definiti criteri “verticali”
perché individuano il giudice astrattamente competente tra il tribunale ed il giudice di pace, il
criterio della competenza per territorio può essere definito “orizzontale” perché una volta
individuato il giudice devo stabilire a quale giudice sul territorio devo proporre la domanda. Nel
1865 il difetto di competenza per materia o per valore poteva essere eccepito o rilevato d’ufficio
in ogni stato e grado del processo (così come per il difetto di giurisdizione); di fronte ad un
eccezione o ad un rilievo di ufficio del difetto di competenza il giudice doveva dichiararsi sfornito
di competenza ed il processo si chiudeva, di conseguenza il soggetto che aveva interesse a che il
processo andasse avanti era costretto a proporre un’altra domanda dinanzi ad un altro giudice con
il rischio di rivolgersi nuovamente ad un giudice privo di competenza; per evitare questo rischi la
dottrina propose un doppio sistema, cioè quello del vincolo (perché il giudice incompetente
doveva indicare nella sentenza il giudice ritenuto competente che rimaneva vincolato) e quello
della continuazione (perché il processo continuava presso il nuovo giudice). Il sistema proposto
dalla dottrina è passato solo in parte; infatti nel codice di procedura civile del 1940 è passato il
sistema della continuazione mentre non è passato del tutto il sistema del vincolo infatti sono state
sottoposte a tre discipline le tre competenze:
• quella per materia e quella per territorio inderogabile che potevano essere rilevate in ogni stato
e grado del processo e non vincolavano il giudice indicato come competente (infatti poteva
adire la Corte di cassazione per ottenere il regolamento di competenza d’ufficio);
• quella per valore che poteva essere eccepita solo in primo grado e vincolava il giudice;
• quella per territorio derogabile (semplice) che poteva essere eccepita solo dal convenuto (che
doveva anche indicare il giudice competente) e vincolava anch’essa il giudice indicato come
competente.
Il sistema del 40 ha fatto parlare di competenze deboli (quella per territorio semplice e quella per
valore in quanto vincolavano il giudice ed erano derogabili) e competenze forti (quella per
materia e quella per territorio inderogabile che non vincolavano il giudice e non potevano essere
derogate). Questo sistema cambia nel 1990 perché il legislatore ritiene di attribuire alla
competenza un rilievo minore. La norma di riferimento è l’art.38 c.p.c. che stabilisce che la
competenza per materia (insieme con quella per territorio inderogabile) e la competenza per
valore vengono assoggettate alla stessa disciplina ed è solo questo che cambia, cioè
l’inderogabilità, mentre per ciò che riguarda il vincolo la disciplina rimane la stessa. Praticamente
oggi l’incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile possono essere rilevate
d’ufficio o eccepite dalle parti entro l’udienza di trattazione (cioè la seconda udienza del processo
dopo la prima che è quella di comparizione); quindi l’incompetenza può essere rilevata solo
all’inizio e non più in tutti i gradi del processo (come invece accadeva prima). Per quanto
riguarda la competenza per territorio derogabile (semplice) rimane assoggettata allo stesso
criterio, cioè può essere eccepita solo dal convenuto nella comparsa di risposta (che è il primo
atto del convenuto). Se si tratta di una competenza per valore o per territorio derogabile il giudice
indicato è vincolato (deve decidere la causa); se invece si tratta di competenza per materia o per
territorio inderogabile il giudice indicato non è vincolato e l’unica cosa che può fare è proporre il
regolamento di competenza d’ufficio. Le norme in realtà non sono state modificate per cui il
giudice quando si dichiara incompetente deve dichiarare quello competente e valgono gli stessi
vincoli già visti. La dottrina ritiene che non esista più una differenza tra competenze deboli e
competenze forti, perché l’incompetenza per materia va rilevata entro la seconda udienza (non più
in ogni stato e grado del giudizio) e questo implica che vi è una disciplina meno forte; quindi
secondo la dottrina tutto il sistema delle competenze è debole e ciò fa affermare che la riforma del
1990 ha abrogato tacitamente il regolamento di competenza d’ufficio poiché il secondo giudice
(quello indicato) è comunque vincolato in quanto la competenza non è più forte.
Tale dottrina viene ribattuta visto che esistono norme che non sono state abrogate come ad
esempio l’art.45 c.p.c. (che prevede la possibilità di chiedere il regolamento d’ufficio) per cui
l’interprete non può affermare che tale norma sia stata abrogata e non esiste più (la cassazione
è d’accordo con questa affermazione contraria all’opinione della dottrina). Per capire come si
decide sull’eccezione di incompetenza bisogna considerare le norme costituite dall’art.
c.p.c. (provvedimenti del giudice istruttore) e dall’art.279 c.p.c. (forme dei provvedimenti del
collegio). Secondo l’art.187 anche per la competenza abbiamo (come per la giurisdizione) la
possibilità del giudice di decidere la questione di competenza subito (e questo accadrà
sicuramente se reputa fondata la questione e maggior ragione se la sollevata d’ufficio) oppure
di aspettare e rinviare la decisione sulla questione di competenza alla chiusura del processo
per decidere insieme sulla competenza e sul merito (e questo accadrà sicuramente se reputa
infondata la questione). Vi sono delle differenze a seconda che il giudice sia monocratico (ed
in questo caso non sorgono problemi) o collegiale. Infatti se il tribunale è collegiale il giudice
istruttore potrà precludere al collegio la possibilità di decidere sulla competenza qualora non
rilevi il difetto di competenza; quindi possiamo dire che a differenza del difetto di
giurisdizione quello di competenza non è rilevabile in ogni stato e grado del processo.
a) sentenza definitiva di incompetenza
con indicazione del giudice competente;
Il giudice decide subito
e solo sulla questione
di competenza.
b) sentenza non definitiva con la quale
il giudice si dichiara la competente;
Eccezione
di competenza c) il giudice si dichiara incompetente ed
indica quello competente;
d) il giudice decide con una sentenza che
ha due capi (un capo sulla competenza
ed un capo sul merito) accogliendo la
Il giudice decide alla fine domanda al 100%;
con una sentenza definitiva
che attiene sia alla competenza e) il giudice accoglie la domanda in parte;
che al merito.
f) il giudice rigetta la domanda.
Quando si decide subito sulla competenza:
• Nell’ipotesi a) l’attore, in questo caso parte soccombente, può non essere d’accordo con il
giudice e proporre il regolamento necessario di competenza oppure può essere d’accordo con
il giudice e quindi dovrà riassumere la causa dinanzi al giudice indicato come competente che
a sua volta se si trattava di incompetenza per materia o per territorio inderogabile può proporre
il regolamento di competenza d’ufficio (se non vi è regolamento di competenza o se la parte
soccombente, cioè l’attore, impugna la sentenza con il regolamento di competenza e la
