Scarica Esercizi di Diritto Processuale Civile: Cosa Giudicata e Litispendenza - Prof. Tedoldi e più Appunti in PDF di Diritto Civile solo su Docsity!
DIRITTO PROCESSUALE CIVILE - avv. Tedoldi
PRESENTAZIONE
ESAME : 30 domande
Per esame: libro + appunti
- VERDE : più breve e sintetico
- GUISO e CONSOLO : più di riflessione e più approfondito
- MANDRILLI : tradizionale lunedì 28 settembre 2020 Il DIRITTO PROCESSUALE CIVILE studia il processo civile cioè il modo in cui il legislatore provvede alla tutela dei diritti sostanziali appartenenti ai privati attraverso le forme del processo civile. Cos’è un PROCESSO? È una species del genus “ procedimento ” dove per “ procedimento " si intende una sequenza di atti collegati l’uno all’altro che si conclude con un provvedimento → sequenza di atti funzionali all’emanazione di un provvedimento. Questa è una definizione meramente procedurale/descrittiva del procedimento come sequenza ,appunto, di atti che guarda alla nozione di procedimento in un senso dinamico. Il PROCESSO CIVILE è l’quindi l’attività giurisdizionale attraverso la quale lo Stato assicura la tutela di: - DIRITTI PRIVATI
- SITUAZIONI SOSTANZIALI^ (riconducibili ai privati) - STATUS^ DEI PRIVATI Il processo civile è strumento di tutela tramite l’autorità giurisdizionale. ↓ La giurisdizione civile è la branca della giurisdizione attraverso cui lo Stato tutela i diritti dei singoli, per assicurare la pace sociale più ripristinare il diritto nella sua integrità (diversa dalla giurisdizione penale, attraverso cui lo Stato punisce gli autori dei reati nell’interesse della collettività). Cosa distingue il PROCESSO dal PROCEDIMENTO (sempre dal punto di vista giuridico)? Il PROCESSO si distingue giuridicamente dal PROCEDIMENTO perché ha una connotazione fondamentale: è connotato dall’esigenza di rispettare sempre il CONTRADDITTORIO tra le parti. Ogni atto del processo civile deve essere caratterizzato dall’osservanza del contraddittorio tra le parti. Questi atti sono proiettati verso l’emanazione di un provvedimento che produce effetti in capo nelle parti, nel processo le parti hanno sempre “ bocca per parlare ” → tutti gli atti del processo presuppongono l’esercizio del diritto di difesa e dunque la regola del contraddittorio. PROCESSO = procedimento nel contraddittorio tra le parti → nel processo il contraddittorio è sempre fondamentale (dipende anche dal tipo di processo). PROCEDIMENTO = può aversi anche senza contraddittorio (per esempio: pubblica amministrazione che svolge il suo procedimento senza il contraddittorio degli interessati; può esserci qualche forma di coinvolgimento però non è necessario che vi sia). Il diritto processuale civile (il cui nome fa riferimento al processo ma può anche chiamarsi diritto giudiziale civile/diritto giurisdizionale civile) si occupa del processo civile e il processo civile riguarda l’ ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE CIVILE. Cos’è l’ ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE CIVILE?
Andiamo all’etimologia della parola “ giurisdizione ”: iuris dictio - dictio iuris - dicere ius (= dire/ affermare il diritto) → l’etimologia di “ ius” è ancora incerta perché secondo alcuni deriva addirittura dal luogo in cui nel foro romano si svolgevano i processi. Al di la di questo lo ius dicere è “ stabilire il diritto/dire il diritto ”. In una definizione dei giureconsulti romani del Digesto, la iuris dictio viene definita come “ conoscenza delle cose divine e umane ” - “ scienza e conoscenza del giusto e dell’ingiusto ”. “ Iuris prudentia ” - “ prudentia iuris ” che indica la prudenza del diritto in cui si dice lo ius perché c’è una ispirazione che viene dall’alto, una conoscenza intima delle cose umane e metafisiche e quindi c’è la conoscenza pratica e la distinzione del bene e del male. ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE CIVILE : per assicurare pace sociale, con connesso divieto di autotutela (es. in materia immobiliare/ d. materiali registrati come marchi, brevetti, società) attività volta allo ius dicere (= creare diritto sostanziale attraverso i giudizi). Si chiama “ giurisdizionale ” perché è posta in essere da funzionari statali autonomi, indipendenti e terzi rispetto alle parti e rispetto ad ogni altro potere statale. L’attività dello ius dicere è fondamentale non solo per l’interpretazione del diritto, ma anche per la sua creazione quindi, il giudice non può/non deve essere solo un automa. → la norma non è dettata dal legislatore, ma è frutto dell’interpretazione che la giurisprudenza ne dà in relazione al caso concreto la norma è quella dettata dalla Cassazione, il più alto organo giurisprudenziale che svolge attività di nomofilassi (= creazione della legge). → avvicinamento della civil law alla common law, perché quello che alla fine importa è la norma concreta che proviene dalla Cassazione. Come si AMMINISTRA la giustizia fra gli uomini (in materia civile)? Cos’è il CIVILE? La civiltà è anche fatta del riconoscimento dei diritti e dei contrapposti doveri e maggiore è il grado di civiltà maggiori sono i diritti (senza dimenticare però i doveri). Il grado di civiltà aumenta nel momento in cui si riconoscono ai soggetti dei diritti purché non divengano debordanti. I diritti civili che formano l’oggetto dell’attività giurisdizionale civile sono appunto i DIRITTI TRA PRIVATI ; per l’esattezza sono situazioni giuridiche perché non è detto che siano posizioni soggettive nei confronti degli altri. Noi conosciamo infatti (dal diritto privato e dal diritto romano) la distinzione tra diritti assoluti e diritti relativi, tra diritti reali e diritti personali. Ci sono però anche gli status e, nell’ambito dei diritti, ci sono anche, ad esempio, i diritti disponibili e indisponibili, i diritti potestativi:
- DIRITTI ASSOLUTI - REALI:^ implicano un dovere di astensione in capo ai terzi e la cui violazione genera un diritto secondario a ottenere il ripristino della situazione soggettiva violata perché è stato violato questo generale dovere di astensione
- DIRITTI RELATIVI:^ essenzialmente le obbligazioni; quelli che legano Tizio e Caio. È un diritto che si riferisce a quella coppia di soggetti.
- STATUS:^ insieme di prerogative che fanno il nostro essere nelle società e nella^ civitas^ e che possono essere modificate; ad esempio: - (^) lo status di persona capace di intendere e di volere - (^) lo status di coniugato si acquisisce con il matrimonio (o con l’unione civile)
- DIRITTI DISPONIBILI:^ diritti di cui le parti possono liberamente disporre
- DIRITTI INDISPONIBILI:^ di cui le parti non possono disporre e per poterlo fare hanno bisogno di provvedimenti che le autorizzino a farlo
- DIRITTI POTESTATIVI:^ quelli che modificano una situazione giuridica altrui o la creano o la estinguono. ↓ Di tutto questo si occupa il processo civile perché sono situazioni soggettive attinenti ai privati. Ad esempio, il processo civile, si occupa anche di una vicenda come quella di Eluana Englaro. Una donna in stato vegetativo che rispetto a questo suo status si chiedeva l’autorizzazione a sospendere l’alimentazione con il sondino naso - gastrico → ovviamente una situazione giuridica indisponibile (la vita e la morte). A questa domanda (avanzata dal padre e poi dal curatore speciale) si è provveduto mediante un processo civile apparentemente di volontaria giurisdizione con le forme del processo civile e con le forme dei procedimenti di volontaria giurisdizione. Quindi la giurisdizione civile al di la del suo significato originario di “ dire il diritto ” ha assunto una valenza maggiore perché si espande a includere casi drammatici (come quello sopra citato) e casi che sempre più appartengono alla vita delle persone e al loro status. Tutto ciò che attiene allo ius
un minore vuole stipulare una transizione lui non lo può fare (perché lo possono fare solo i legali rappresentanti che, normalmente, sono i genitori) ma i genitori, poiché dispongono di un diritto del minore, devono essere autorizzati dal giudice tutelare. Senza l’autorizzazione del giudice tutelare la transazione sottoscritta dai genitori del minore non ha efficacia in quanto priva di autorizzazione. Ci sono inoltre degli atti di natura privatistica (per esempio: un lodo arbitrale fatto da arbitri privati) che per diventare esecutivo necessita dell’omologa del presidente del tribunale: exequatur → questo vuol dire che in sede di giurisdizione volontaria non c’è lite ma ai fini dell’attribuzione dell’efficacia esecutiva, il procedimento è un procedimento di volontaria giurisdizione con cui si omologa il lodo e gli conferisce l’efficacia esecutiva mediante l’ exequatur, mediante cioè un provvedimento emesso all’esito di un procedimento non connotato da controversie. NB : per antica tradizione, risalente a Giuseppe Chiovenda, si parla spesso di azione di cognizione/azione esecutiva e azione cautelare: è lo stesso modo di esprimere il medesimo concetto da un diverso punto di vista.
AZIONE
Quando si parla di AZIONE si intende un diritto di natura essenzialmente procedurale. È una storia antica che risale almeno all’800 (volendo ancora più antica) perché se pensiamo il diritto romano parlava di “ actio ”; le legis actiones altro non erano che i diritti nel loro esercizio ed erano quelli riconosciuti nell’editto del pretore. Quando nell’800 la pandettistica tedesca riprende gli insegnamenti del Digesto e ne fa un diritto romano attuale, il diritto soggettivo finisce per coincidere con l’ actio che però strideva con il sistema della codificazione napoleonica che vede il codice civile (= Code Civile di Napoleone del 1804) da una parte e quello di procedura civile dall’altra parte (= Code Procédure Civile di Napoleone del 1806). In presenza di un sistema codicistico di civil law che distingue diritti sostanziali dal modo per farli valere c’è questo scarto tra diritto sostanziale affermato e diritto da tutelare in giudizio che si esprime attraverso l’azione. Già nella dottrina tedesca Adolf Hvac (giurista dell’800) rende il diritto di azione autonomo dal diritto sostanziale. Mentre l’ actio finiva per coincidere con il diritto sostanziale con Hvac l’azione diventa un diritto processuale nei confronti dello Stato affinché lo Stato metta in moto l’apparato giudiziario per tutelare il diritto soggettivo del privato. Giuseppe Chiovenda fonda il diritto processuale civile contemporaneo e conia il concetto di “ azione ” inteso come “ diritto ad ottenere un provvedimento favorevole ” che definisce per sovrapposti al diritto sostanziale oggetto del processo. Per spiegare: se io definisco il diritto di azione come un diritto a un provvedimento giurisdizionale favorevole vuol dire che presuppongo che esista il mio diritto sostanziale. Enrico Tullio Libman (allievo di Giuseppe Chiovenda) giunge alla definizione di “ azione ” intesa come “ diritto a un provvedimento sul merito ” non necessariamente favorevole o sfavorevole ma un diritto verso allo Stato per ottenere una pronuncia sul merito. Quindi del concetto di azione si possono avere tre nozioni:
- ASTRATTA : come diritto nei confronti dello Stato di mettere in moto la tutela giurisdizionale (nozione inutile) → infatti Guglielmo da Ocham (filosofo della scolastica, francescano) riteneva opportuno eliminare tutto il superfluo: si usa l’immagine “ rasoio di Ocham ” basato sul principio “ non bisogna moltiplicare gli enti senza che vi sia la necessità ”. È quindi inutile parlare di azione in senso astratto.
- CHIOVENDANA : azione intesa come “ diritto a un provvedimento favorevole ” nozione concreta perché riferita al contenuto del processo ma, dall’altro lato, eccessiva perché crea confusione perché coincide con l’oggetto dell’azione del processo (cioè diritto sostanziale).
- ENRICO TULLIO LIBMAN : meglio adottare la nozione offerta da Libman che parla di diritto ad adire il giudice/a chiedere l’attivazione degli apparati giudiziari per avere un provvedimento di merito sulla situazione sostanziale (non di rito, cioè sul processo). Libman dice che “ l’ azione è un diritto ad un provvedimento di merito”. ↓ Quindi la nozione di azione propria della giurisdizione civile contenziosa è una nozione oggi un po’ superata che può essere ancora utile purché si adotti il concetto di “ azione ” come DIRITTO AD UN PROVVEDIMENTO DI MERITO (non sul processo).
RAPPORTO GIURIDICO PROCESSUALE
Espressione che coagula su di se l’insieme dei diritti e degli obblighi facenti capo alle parti (= quindi l’insieme degli effetti giuridici che nascono da una fattispecie di diritto). Per esempio: contratto di vendita → abbiamo per effetto della stipula del contratto di vendita un rapporto giuridico di vendita che riunisce tra venditore e acquirente l’insieme dei diritti e degli obblighi che fanno capo su ciascuno dei due soggetti, che sono gli effetti giuridici prodotti dal contratto di vendita. Quindi “ rapporto giuridico ” è un’espressione d’assieme che tiene uniti questi effetti riconducibili a una fonte genetica del rapporto giuridico. Se si sposta questa nozione dal diritto civile sostanziale al diritto processuale civile si può parlare di RAPPORTO GIURIDICO PROCESSUALE.
GIUDIZIO
Atto di tre persone: attore, convenuto (= reus ) e giudice. Con l’esercizio dell’azione e quindi proponendo una domanda in giudizio (= domanda giudiziale) si crea il rapporto giuridico processuale che coinvolge tre soggetti:
- ATTORE : propone la domanda
- CONVENUTO/REUS : che subisce la domanda
- GIUDICE : che svolge il processo emanando il provvedimento. È un modo di coagulare una serie di diritti/poteri/oneri che fanno capo al giudice nel contesto del processo. È una nozione utile perché, così come esistono i presupposti costitutivi del rapporto giuridico sostanziale, vi sono i presupposti del rapporto giuridico processuale. Il processo giunge ad un merito se esistono i suoi PRESUPPOSTI COSTITUTIVI e cioè se il giudice è munito di giurisdizione, se il giudice è competente, se l’attore è legittimato ad esercitare → sappiamo comunque che questa nozione di PRESUPPOSTO PROCESSUALE indica l’elemento costitutivo che genera il rapporto giuridico processuale. giovedì 1 ottobre 2020 NORME FONDAMENTALI DELL’ATTIVITÀ GIURISDIZIONALE
ARTICOLO 24 COSTITUZIONE
Venne scritto tra il 46 e il 48 ed entra in vigore il 1 gennaio 1948. “ Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari ” → il 1 comma di questo articolo sancisce quindi il DIRITTO ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE che deve essere concretamente posto in essere (diritto di azione che si concretizza nel contraddittorio tra le parti). Essendo questo principio formulato in maniera assoluta ci si interroga sulla legittimità della giurisdizione condizionata cioè dell’esercizio del diritto di azione subordinato a condizioni di proponibilità e di procedibilità. Qui si apre tutto il tema delle condizioni di procedibilità della domanda giudiziale (quindi della giurisdizione condizionata) e cioè un limite dell’esercizio del diritto di azione riconosciuto a prescindere dal 1 comma dell’articolo perché si ritiene opportuno percorrere (prima di andare in causa) delle vie diverse e si obbliga la parte, che ha bisogno di tutela, a percorrere quelle vie. Questo tema coinvolge gli strumenti di risoluzione delle controversie come la CONCILIAZIONE , MEDIAZIONE e la NEGOZIAZIONE ASSISTITA (= questo per ridurre il carico giudiziario e per incidere sulla domanda di giustizia consentendo che tale domanda possa ricevere risposta; questi strumenti alternativi al processo sono ritenuti più adeguati rispetto al processo contenzioso perché sono strumenti con i quali si ricerca un accordo tra le parti in situazioni confuse). In che misura si può limitare il diritto di azione?
- NEGOZIAZIONE ASSISTITA : introdotta dal^ decreto legge numero132 del 2014^ in cui non c’è un terzo imparziale ma le parti negoziano con l’assistenza degli avvocati ed è condizione di procedibilità per tutti i crediti fino a 50 mila euro che sono ritenuti crediti controversi e minori a meno che non si tratta di crediti nascenti da rapporti che sono devoluti a mediazione obbligatoria (per esempio se il credito nasce da affitto, locazione, rapporti bancari, rapporti assicurativi anche se il credito è fino a 50 mila euro). La negoziazione assistita la troviamo anche in materia di DANNI PROVOCATI DA CIRCOLAZIONE STRADALE e da NATANTI (= cioè nell’ambito dell’assicurazione obbligatoria). In questo campo occorre fare anche una RACCOMANDATA all’istituto assicuratore dando il tempo (= così detto “ spatium deliberandi” ) per istruire la pratica del sinistro, quantificare il risarcimento spettante e formulare l’offerta. Anche questa è una condizione di proponibilità della domanda giudiziale: 60 giorni per danni a cose, 90 giorni per danni alla persona → è un’ipotesi di giurisdizione condizionata cioè di limite dell’esercizio del diritto di azione per ragioni evidenti. Per esempio: in materia bancaria e finanziaria se si litiga c’è la mediazione obbligatoria ma c’è anche un altro strumento di tutela che è l’ ARBITRO BANCARIO (= istituito presso CONSOB ) e l’ ARBITRO BANCARIO FINANZIARIO (= ABF , istituiti presso la Banca d’Italia) ai quali ci si può rivolgere facendo un arbitrato in tempi ragionevoli sulla base di una mera istruzione documentale emettono delle decisioni (= LODI ) che non sono vincolanti per le parti ma indirettamente obbligano l’istituto bancario ad adempiere perché ne ha una pubblicità negativa subendo anche sanzioni dalla Banca d’Italia. La negoziazione assistita è prevista dall’ articolo 3 del decreto legge numero 132 del 2014. In materia di danni alla circolazione stradale c’è un’altra norma che si trova nel codice delle assicurazioni private e cioè il decreto legislativo 209 del 2005 all’ articolo 145: “ nel caso si applichi la procedura di cui all’articolo 148 l'azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all'impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento…” → questa è CONDIZIONE DI PROPONIBILITÀ non di PROCEDIBILITÀ. Se per la negoziazione assista e per la mediazione si ha un semplice rinvio dell’udienza per poter esperire questo procedimento e il processo però è già iniziato nel caso in cui il giudice rilievi il mancato esperimento della negoziazione assista o della mediazione, in questo caso si tratta di una CONDIZIONE DI PROPONIBILITÀ il che significa che se la domanda giudiziale è proposta prima che siano decorsi i 60 giorni o 90 dalla ricezione della raccomandata da parte della compagnia assicurativa con la prova di ricevimento attraverso l’avviso di ricevimento, la così detta RICEVUTA DI RITORNO o PROVA DI CONSEGNA DELLA PEC (= posta elettronica), il giudice è tenuto a dichiarare improponibile l’azione e chiudere il processo “ in rito ” (ovviamente poi la domanda potrà essere riproposta se soddisfatta la condizione di proponibilità). Quindi per i sinistri stradali e natati c’è un duplice adempimento: - (^) da un lato la RACCOMANDATA all’assicuratore: la raccomandata serve alla compagnia per venire a conoscenza del sinistro e per istruire la pratica per il risarcimento - (^) dall’altro lato l’invito alla NEGOZIAZIONE ASSISTITA : serve per ricercare una accordo stragiudiziale senza andare in Giulio senza l’assistenza degli avvocati.
ARTICOLO 111 COSTITUZIONE
Articolo molto importante: è la norma sul GIUSTO PROCESSO. Due sono le concezioni di giusto processo:
- CONCEZIONE PROCEDURALE: indipendentemente dall’esito, il processo è giusto quando sono rispettate tutte le norme procedurali.
- ALTRA CONCEZIONE : il processo è giusto quando viene assicurato il pieno esercizio del diritto di difesa. Il giusto processo deve essere “ regolato dalla legge ” = riserva di legge statale (che secondo alcuni deve essere una legge specifica nell’attribuzione delle prerogative delle parti). Inoltre si specifica che per avere un giusto processo, il giudice deve essere:
- TERZO : assenza di interesse alla causa
- IMPARZIALE: non legato ad alcuna delle parti.
COMMA 2 : “ ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata ” → principio della durata ragionevole del processo. In caso di violazione di questo principio, la parte ha diritto al risarcimento di un danno non patrimoniale. Il diritto alla durata ragionevole viene tutelato indipendentemente dal danno al patrimonio. Legge numero 89 del 2001 (= legge Pinto ): legge italiana con cui i ricorsi di risarcimento per eccessiva durata del processo sono devolute alle corti d’appello. COMMA 6 : “ tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati ” → obbligo di motivazione di tutti i provvedimenti giurisdizionali. COMMA 7 : “ contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra ” → ricorso straordinario per la Cassazione che è sempre possibile nei casi di violazione di legge (anche se l’atto non è impugnabile) COMMA 8 : “ contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione ” → contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti si può ricorrere in Cassazione solo per motivi di giurisdizione. Per il resto essi sono organi di ultima istanza. NB : l’ articolo 111 quando parla di “ giurisdizione ”, si riferisce a:
- tutela dichiarativa/di accertamento: processo di cognizione
- tutela esecutiva: processo esecutivo
- tutela cautelare: strumentale rispetto alle altre tutele, applicata per motivi di urgenza. GIURISDIZIONE VOLONTARIA : attività di amministrazione dei privati interessi mediante provvedimenti camerali e di volontaria giurisdizione, sempre modificabili e revocabili e non idonei al giudicato. NB : si effettua anche la distinzione tra sentenze/questioni:
- (^) DI RITO : decidono sul PROCESSO → idonee al giudicato formale
- DI MERITO : decidono sul DIRITTO → idonee anche al giudicato sostanziale. Il diritto europeo va sempre applicato, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno un giudicato interno il giudicato interno cede davanti al diritto europeo DIRITTO DI DIFESA - CONTRADDITTORIO Altro DIRITTO INVIOLABILE che vale per tutti i processi. La difesa è un diritto inviolabile. Articolo 111 Costituzione, comma 2 : “ ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata ” → i tedeschi la chiamano “parità delle armi ” (impostazione bellicista nella disposizione). C’è la possibilità però anche di DEROGHE al diritto di difesa con procedimenti che mettono capo a provvedimenti “ in audita altera parte ” cioè “ senza aver sentito l’altra parte ” (precisazione: il termine “ udienza ” indica il luogo in cui si ascoltano le ragioni delle parti per poter decidere all’esito del contraddittorio). Ci sono quindi provvedimenti che sono emanati senza contraddittorio, senza che sia stata sentita l’altra parte. Per esempio (1): DECRETO INGIUNTIVO → siccome che c’è una prova scritta si consente al giudice di emettere un provvedimento giudiziale che una volta notificato al destinatario può essere
Detto questo però nessuno obbliga il convenuto a costituirsi in giudizio: nell’antico diritto romano il processo non poteva svolgersi senza il convenuto. Se dopo la vocatio in ius il reus non si presentava nella fase in iure (= davanti al pretor ) e nella fase apud iudiciem , c’era la manus iniectio cioè veniva preso fisicamente dall’attore e portato davanti al giudice → in quel processo non c’era la cosiddetta contumacia. Poi, con l’evoluzione dei sistemi processuali, la contumacia è stata introdotta (precisazione: la parola “ contumacia ” deriva da “ contemnere ” che significa “ disprezzare ” = il contumace è colui che non ha rispetto per l’autorità del giudice). Ci sono ordinamenti in cui oggi la contumacia viene sanzionata: se uno, pur regolarmente citato, non compare davanti al giudice, perde direttamente la causa. Nel nostro ordinamento, invece, la contumacia non è sanzionata: si può restare contumaci e in quel caso si presume che il contumace contesti tutto. Ad ogni modo il contraddittorio è garantito anche nel momento in cui la parte resta contumace → a riguardo, il comma 1 e 2 dell’ articolo 291 codice di procedura civile dispongono che: “ se il convenuto non si costituisce e il giudice istruttore rileva un vizio che importi nullità nella notificazione della citazione fissa all'attore un termine perentorio per rinnovarla. La rinnovazione impedisce ogni decadenza. Se il convenuto non si costituisce neppure all'udienza fissata a norma del comma precedente, il giudice provvede a norma dell’articolo 171, ultimo comma ” → il processo va avanti nella contumacia del convenuto senza alcun particolare vantaggio per l’attore perché il nostro ordinamento è più lassista verso il contumace, non è rigido come. Andando avanti con queste norme fondamentali che stanno nella nostra Costituzione, il 3 comma dell’ articolo 24 si preoccupa del PATROCINIO AI NON ABBIENTI/ GRATUITO PATROCINIO : “ sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione ” → se non si hanno risorse sufficienti per potersi difendere nel processo con un’istanza particolare e con tutte le necessarie verifiche delle ragioni della parte, si assicura il gratuito patrocinio ai non abbienti. Non tutti gli ordinamenti hanno questo istituto del gratuito patrocinio, per esempio, negli Stati Uniti vi è l’attività di pro bono cioè ciascun avvocato, secondo il codice deontologico, deve assistere senza compenso alcuni soggetti e verrà eventualmente remunerato con una quota che otterrà per questi soggetti che è il così detto “ patto di quota lite ”. Da noi non è possibile perché vige il divieto di “ patto di quota lite ” perché l’avvocato deve mantenere la sua figura professionale e deve sostenere le ragioni della giustizia e deve ricevere la sua enumerazione che può anche essere commisurata in una percentuale del risultato utile ma non può mai genere confusione con l’utilità perseguita per il cliente (= per questo c’è l’istituto del gratuito patrocinio per i non abbienti). L’ultimo comma dell’ articolo 24 ( 4 comma ) dispone invece che: “ la legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari” → fa riferimento alla RIPARAZIONE DEGLI ERRORI GIUDIZIARI evocando la possibilità di ottenere il risarcimento del danno e di agire contro lo Stato (non contro il magistrato autore del danno, perché il magistrato deve essere protetto da possibili interferenze esterne). Venerdì 2 ottobre 2020
ARTICOLO 25 COSTITUZIONE
Le regole con cui viene designato il giudice sono PRECOSTITUITE , no giudice ad hoc! Il giudice
deve esistere prima che sorga la controversia (deve essere precostituito). La legge deve dettare dei criteri per individuarlo a priori e devono essere criteri ispirati alla naturalità del giudice. “ Naturalità del giudice ” inteso come ufficio giudiziario (Tribunale, Corte d’Appello, eccetera), non il giudice inteso come persona fisica. Precostituito per legge con i criteri di predeterminazione che vedremo di giurisdizione → ci deve essere competenza sia sul piano verticale che su quello orizzontale.
Una volta stabilita l’esistenza della giurisdizione ordinaria su una determinata materia del contendere e stabilita a quale tribunale spetti la competenza nell’organizzazione orizzontale/ verticale della distribuzione degli affari giudiziari, l’attribuzione delle cause deve seguire un SISTEMA TABELLARIO anch’esso precostituito. Queste tabelle stabiliscono a quali sezioni del tribunale vanno a determinate materie (alcune sono stabilite per legge). Anche questi criteri consentono l’osservanza del principio di terzietà/imparzialità del giudice perché sono criteri predeterminati. Così si garantisce a priori che la causa sia nelle mani di un giudice terzo e imparziali. Se poi questi criteri non conducono ad avere un giudice terzo/imparziale, ci sono le norme sull’ ASTENSIONE OBBLIGATORIA/ RICUSAZIONE ( articoli 51 e seguenti del codice di procedura civile) che obbligano il singolo giudice ad astenersi nel momento in cui abbia interessi nella causa (per garantire la terzietà) /abbia rapporti con le parti in causa (→ quindi imparziale).
ARTICOLO 101 COSTITUZIONE
La giustizia è amministrata in nome del popolo.
La legittimazione del giudice è tratta dalla sovranità del popolo: raccordo tra apparato
giurisdizionale (giudice togato, di carriera) e la comunità non si parla quindi di uno Stato - apparato, ma di uno Stato - comunità. I giudici sono soggetti soltanto alla legge: il giudice può solo sollevare il giudizio di legittimità (salvo si tratti di norma interna contrastante con norma europea in questo caso il giudice deve disapplicare quella interna. Se ha dubbi legittimamente fondati, può effettuare ricorso pregiudiziale presso Corte di Giustizia). L’attività giurisprudenziale è sì un’attività creativa, ma il giudice NON svolge un’attività diretta di creazione della legge, ma di interpretazione sulla base degli usi e costumi che nel tempo si modificano.
ARTICOLO 102 COSTITUZIONE
- COMMA 1: “la funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari, istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario” (no giudici ad hoc ). Elemento fondamentale per garantire terzietà e imparzialità dei giudici. I magistrati sono soggetti a controllo disciplinare del CSM , per violazioni commessi nell’esercizio o fuori dall’esercizio delle loro funzioni.
- COMMA 2 : “ non possono essere istituiti giudici straordinari/ speciali ”. E’ un’applicazione del principio che richiede che il giudice sia precostituito per legge per evitare la formazione dei tribunali post facta (per esempio: tribunale di Norimberga). Scopo della norma è legato al provvedimento di pre - costituzione che si traduce nel divieto di istituire giudici straordinari/ speciali (cioè al di fuori dell’ordinamento giudiziario). C’è però la possibilità di prevedere delle sezioni interne alla magistratura ordinaria composte da giudici non togati (privati cittadini specializzati in determinati ambiti; per esempio: nella sezione specializzata in marchi e brevetti oppure in materia di immigrazione). Però, essi NON sono giudici speciali MA giudici ordinari specializzati in un determinato ambito. Gli unici giudici speciali che rimangono dal vecchio ordinamento sono: **- GIUDICI DEI TAR
- GIUDICI DEL LAVORO
- GIUDICI DELLA CORTE DEI CONTI
- GIUDICI TRIBUTARI** ↓ Questi giudici provengono dalla vecchia visione di Stato dell’ Ancient Regime.
qualcosa che non appartiene alla magistratura ma appartiene al popolo (= potere giudiziario proviene dal popolo). Come si garantisce questa funzione? Grazie alla:
- INDIPENDENZA E AUTONOMIA DELLA MAGISTRATURA
- SOGGEZIONE DEL GIUDICE SOLTANTO ALLA LEGGE (sia come ordine che come singolo giudice) E’ il sistema costituzionale che garantisce terzietà e imparzialità attraverso la costruzione di un organo autonomo composto per i 2/3 da magistrati e per 1/3 da eletti dal Parlamento (composizione mista).
- COMMA 2 : principio della^ DURATA RAGIONEVOLE^ del processo. In caso di violazione di questo principio, la parte ha diritto al risarcimento di un danno non patrimoniale → il diritto alla durata ragionevole viene tutelato indipendentemente dal danno al patrimonio. Oggi, il problema maggiore è che i processi sono eccessivamente lunghi; la sfida è di farli durare il giusto (ragionevole durata). Si spinge molto per accelerare i processi. La ragionevole durata era già assicurata dall’ articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. Fino all’89 Quando si violava il termine di durata, si faceva ricorso alla Corte Europea dei diritti dell’uomo (Strasburgo). L’Italia veniva condannata a un risarcimento patrimoniale per ogni anno di durata eccessiva. Essendo però oberata di casi, Corte ha imposto all’ita di prevedere una legge per liquidare i danni da durata ragionevole del processo al suo interno (quindi a livello nazionale). Legge numero 89 del 2001 (“ legge Pinto ”): legge italiana con cui i ricorsi di risarcimento per eccessiva durata del processo sono devolute alle corti d’appello italiane. Riformata nel 2015 per renderla più restrittiva, e rendere più difficile l’ottenimento al risarcimento. Quindi: La durata ragionevole del processo è un valore costituzionale e sovranazionale coperto dall’ articolo 111 , comma 2 (= ultima frase) + articolo 6 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo. È la legge che deve assicurare la durata ragionevole del processo non soltanto con la semplificazione delle forme procedurali ma anche con l’organizzazione degli uffici giudiziari affinché possano dare una risposta pronta ed efficiente. Il termine di durata fissato per il processo di cognizione dalla legge stessa è di :
- 3 ANNI - PRIMO GRADO DI GIUDIZIO : perché si deve fare l’istruttoria
- 2 ANNI - GRADO DI APPELLO : si controlla quello che ha fatto il giudice di primo grado. Ci possono essere eventuali integrazioni istruttorie
- 1 ANNO - CASSAZIONE : perché c’è un mero controllo di legittimità. Bisogna solo verificare che siano rispettate tutte le norme di legge processuali/sostanziali. Quindi complessivamente un processo non potrebbe mai durare più di 6 anni dall’inizio del processo. Se si supera la durata la parte, a prescindere dalla vittoria o meno dalla causa, ha diritto ad ottenere il risarcimento del danno (danno anche non patrimoniale essendo violato un valore/ diritto della Costituzione) per ogni anno eccedente la durata ragionevole.
- COMMA 6:^ obbligo di^ MOTIVAZIONE^ di tutti i provvedimenti giurisdizionali. Non solo per consentire alla parte di impugnare la sentenza ma anche per consentire il controllo pubblico della sentenza. SENTENZA = atto pubblico, tutti hanno il diritto di consultarla.
- COMMA 7 : RICORSO STRAORDINARIO PER CASSAZIONE che è sempre possibile nei casi di violazione di legge (anche se l’atto non è impugnabile). La Corte di Cassazione ha sempre il diritto di controllare la conformità alla legge dei provvedimenti, che sono emanati dai g e che, pur non avendo forma di sentenza, abbiano un contenuto decisorio.
- COMMA 8 : contro le decisioni di Consiglio di Stato + Corte dei Conti si può ricorrere in Cassazione solo per motivi di giurisdizione. Per il resto essi sono organi di ultima istanza. NB : l’ articolo 111 quando parla di “ giurisdizione ”, si riferisce a:
- TUTELA DICHIARATIVA/DI ACCERTAMENTO : processo di cognizione
- TUTELA ESECUTIVA : processo esecutivo
- TUTELA CAUTELARE : strumentale rispetto alle altre tutele, applicata per motivi di urgenza. GIURISDIZIONE VOLONTARIA : attività di amministrazione dei privati interessi mediante provvedimenti camerali e di volontaria giurisdizione, sempre modificabili e revocabili e non idonei al giudicato. ARTICOLI FONDAMENTALI PER LA GIURISDIZIONE CONTENZIOSA
- Articolo 323 del codice di procedura civile - “ mezzi di impugnazione ”
- Articolo 324 del codice di procedura civile - “ cosa giudicata formale ”
- Articolo 2909^ del codice civile -^ “cosa giudicata ”
ARTICOLO 323 - “MEZZI DI IMPUGNAZIONE ”
“ I mezzi per impegnare le sentenze, oltre al regolamento di competenza nei casi previsti dalla legge, sono: l’appello, il ricorso per Cassazione, la revocazione e l'opposizione di terzo” Impugnazione di sentenze/atti a contenuto di sentenze ” → fa elenco dei mezzi di impugnazione, distinguendo tra mezzi di impugnazione ORDINARIA e STRAORDINARIA.
ARTICOLO 324 - “ COSA GIUDICATA FORMALE ”
Elenca i MEZZI DI IMPUGNAZIONE ORDINARIA ovvero:
• REGOLAMENTO DI COMPETENZA
• APPELLO
• RICORSO PER CASSAZIONE
- REVOCAZIONE (per motivi indicati nei punti 4 e 5 dell’ articolo 395 ) - REGOLAMENTO DI COMPETENZA La loro proponibilità condiziona il passaggio in giudicato della sentenza. MEZZI DI IMPUGNAZIONE STRAORDINARIA = essi, invece, possono essere proposti indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza. L’ articolo 324 del codice di procedura civile si occupa della “ cosa giudicata formale ”. ↓ = Si ha quando la sentenza non è più soggetta a ragioni di competenza, ricorso per Cassazione, revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell’ articolo 395 = il provvedimento non è più contestabile in giudizio dalle parti né modificabile dal giudice, perché:
- sono stati esperiti tutti i mezzi di impugnazione contro di esso
- o essi non sono più proponibili per il decorso dei termini. Tale accertamento fa Stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (così detto “ giudicato sostanziale ” ex articolo 2909 codice civile ed ex articolo 324 codice di procedura civile). Si considera quindi non solo il giudicato formale, ma anche sostanziale).
IL PROCESSO DI COGNIZIONE Sequenza di atti volta all’accertamento di diritti soggettivi/ status (= situazioni sostanziali) tramite provvedimenti decisori di risoluzione di controversie tra privati. La tutela dichiarativa può essere posta in essere anche con procedimenti sommari o non cautelari (quindi non solo con rito ordinario o rito del lavoro) o con forme speciali correlate alla materia del contendere. ↓ Per esempio: in materia di separazione/divorzio, o il rito speciale per l’impugnazione dei licenziamenti individuali Il processo di cognizione quindi è regolato da una serie di norme, ma le principali cui fare riferimento sono le norme del rito ordinario. Il processo di cognizione è lo strumento di attuazione della tutela dichiarativa, e vede come suo fondamento il DIRITTO DI AZIONE:
- diritto ad una pronuncia sul merito
- non è un diritto astratto alla tutela giurisdizionale statale,^ MA^ è il diritto ad una tutela dichiarativa
- non è neanche un diritto sostanziale quale diritto ad una pronuncia favorevole → è diritto ad una pronuncia sul merito, che può avere anche esito negativo. Così quindi si può separare ciò che attiene al processo (ovvero il diritto ad una pronuncia) da ciò che attiene alla situazione sostanziale (diritto alla pronuncia favorevole). NB : L’allegazione dei fatti spetta all’ ATTORE → onere del CONVENUTO di contestare i fatti costitutivi. Se il convenuto introduce fatti ESTINTIVI/IMPEDITIVI/MODIFICATIVI → onere dell’ATTORE di contestare tali fatti.
- AZIONE DI COGNIZIONE : diritto ad ottenere una pronuncia sul merito
- AZIONE ESECUTIVA : diritto ad ottenere esecuzione di una pretesa
- AZIONE CAUTELARE : diritto a pronuncia sul merito dell’istanza cautelare caratterizzata dal periculum in mora Rapporto giuridico processuale del processo di cognizione: rapporto trilaterale (attore - convenuto - giudice) ↓ Tale rapporto si instaura nel momento in cui il processo ha inizio e cioè nel momento in cui viene NOTIFICATO L’ATTO DI CITAZIONE. Devono esserci tutti i presupposti del processo = requisiti richiesti dalla legge affinché il processo venga in essere e giunga ad una pronuncia sul merito. Il processo di cognizione mira all’emanazione di un provvedimento che, passando in giudicato (= divenendo COSA GIUDICATA ai sensi dell’ articolo 324 del codice di procedura civile), non sia più suscettibile di essere contestato. Provvedimento che è destinato a fare Stato. La COSA GIUDICATA :
- FORMALE: indica che un provvedimento non è più impugnabile con i mezzi ordinari di impugnazione. I MEZZI DI IMPUGNAZIONE ORDINARI sono quelli indicati all’ articolo 324 del codice di procedura civile. L’ articolo 323 del codice di procedura indica tutti i mezzi di impugnazione delle sentenze, per contestare l’esito. Nell’ambito di queste ci sono quelli ordinari, dal cui esperimento dipende la formazione del giudicato (= “s’i intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per cassazione, né a revocazione ordinaria” ). Quindi il PASSATO IN GIUDICATO FORMALE si ha quando sono stati esperiti i mezzi di impugnazione ordinari e la pronuncia è stata confermata/sono decorsi i termini per poterlo fare e quindi la sentenza o il provvedimento sono formalmente passati in giudicato.
- SOSTANZIALE: se la sentenza ha un CONTENUTO DI MERITO (quindi si occupa della situazione sostanziale e non è una sentenza sul processo) è idonea al GIUDICATO SOSTANZIALE. La norma di riferimento si trova sul codice civile dopo il libro sulla tutela dei diritti (ex articolo 2909 codice civile) → parla dell’attività giurisdizionale in generale, anche di quella esecutiva anche se fa riferimento a quella di cognizione. La norma parla di accertamento della situazione sostanziale, contenuto nella sentenza passata in giudicato, cioè non più
soggetta ai mezzi di impugnazione ordinaria (ex articolo 324 codice di procedura civile). La sentenza “ fa stato ad ogni effetto ” = vincola a ogni effetto le parti/ha forza di legge tra le parti. Quindi accerta la situazione sostanziale in modo vincolante. Comunque la tutela dichiarativa mira a formare la res iudicata /formazione del giudicato/ res litigiosa. Quando viene proposta la domanda giudiziale si trasforma in “ res in iudicium deducta ”, quando invece viene emanata una sentenza di primo grado è “ res decisa ”, ma non è ancora res iudicata perché lo sarà quando non sarà più impugnabile attraverso i mezzi ordinari di impugnazione. TRE TIPOLOGIE DI TUTELA DICHIARATIVA (AZIONE DI COGNIZIONE)
TUTELA DI ACCERTAMENTO MERO (1)
L'accertamento è l’elemento tipico di tutte le forme di tutela giurisdizionale di cognizione. L’azione di accertamento mero rientra nella tutela dichiarativa. E’ un’azione di cognizione allo stato puro = si occupa esclusivamente di accertare per dichiarare l’esistenza/inesistenza di una situazione sostanziale. ↓ E’ l’unico effetto della pronuncia di accertamento mero. Presuppone l’interesse ad agire in una situazione di contestazione/vanto di una situazione sostanziale, chiedendo l’intervento del giudice NON per un PARERE , ma per l’accertamento della situazione sostanziale. Vi può essere anche un accertamento mero negativo, di fronte alla pretesa altrui, senza però inversione dell’onere della prova, che spetta comunque all’attore (e non il convenuto). Vi sono alcuni casi in cui è la legge a stabilire la necessità di un’azione di accertamento mero (esempio: in materia di brevetti/ domanda di nullità dei contratti/ simulazione del contratto). Però, è possibile anche proporre un’azione che non sia prevista dall’ordinamento → in questo caso però occorre che vi sia l’ INTERESSE AD AGIRE → è l’elemento costitutivo del diritto di azione, e consiste nell’allegazione del bisogno di una tutela giurisdizionale. E’ la soglia che giustifica l’agire dinanzi all’autorità giurisdizionale. NON si può agire in giudizio per ottenere una tutela di accertamento mero SENZA avere un INTERESSE ad agire. Infatti: la tutela di accertamento mero si richiede NON quando c’è una LESIONE , ma quando, a seguito della contestazione o del vanto di una situazione giuridica, si assurge ad un livello di controversia e litigiosità tale da richiedere l’intervento del giudice. ↓ Il grado della controversia si accerta sulla base dell’ INTERESSE AD AGIRE = interesse ad ottenere dal giudice una pronuncia giudiziale per porre fine alla controversia. Il presupposto per proporre un’azione di accertamento mero: CONTESTAZIONE o VANTO (no lesione) il cui grado viene giudicato dal giudice sulla base dell’allegazione dei fatti → così si verifica l’interesse ad agire. L’attività giurisdizionale presuppone una lesione in senso lato che può consistere in una mera contestazione o in un vanto. La soglia di questa condotta lesiva può però non concretarsi in condotte che invadano la sfera del soggetto titolare della situazione sostanziale, ma può arrestarsi un po’ prima e quindi consistere in una mera contestazione/vanto. Contestazione e vanto devono superare una certa soglia ma non concretarsi nell’invasione della sfera giuridica altrui, ma deve invece consistere nell’insistita contestazione che fa sorgere una res litigiosa/controversia che deve essere risolta per garantire la pace sociale. Un tempo vi erano le AZIONI DI GIATTANZA = azioni provocatorie con cui una parte citava in giudizio un altro soggetto provocando la necessità di difendersi e di provare la titolarità del suo diritto. Quindi le AZIONI DI GIATTANZA erano degli strumenti di pressione che invertivano l’onere della prova. Gravava sull'accusato l’onere di discolparsi (onere della prova invertito). L’azione di accertamento mero può avere contenuto:
- POSITIVO : azione proposta dal soggetto che chiede accertamento della propria situazione sostanziale
condanna). Un tempo si diceva che, poiché l’esecuzione forzata consente di realizzare solo obblighi fungibili, le condanne possono essere emanate solo per obblighi fungibili (= pagare somme di denaro, consegnare beni mobili eccetera). Con il sistema delle misure coercitive (multe) che possono essere applicate al debitore che non adempie, si è introdotta anche da noi l’esecuzione forzata indiretta ( articolo 614 - bis ) soprattutto per obblighi di fare infungibili/obblighi di non fare. Se originariamente era prevista solo per queste due tipologie di obblighi, ora viene applicata per TUTTI gli obblighi diversi da quelli di pagamento di somme di denaro come strumento di rafforza della condanna (anche per obblighi fungibili di rilasciare/fare/distruggere). Le misure coercitive quindi assistono il provvedimento di condanna e permettono l’esecuzione forzata anche per prestazioni infungibili di fare/non fare → ESECUZIONE FORZATA INDIRETTA tramite misure coercitive. Grazie all’ ESECUZIONE FORZATA INDIRETTA non si pone il problema dell’ammissibilità della tutela di condanna: infatti così qualunque provvedimento di condanna è ammissibile perché tutte le prestazioni sono eseguibili. ↓ Quindi la CONDANNA è il provvedimento che tipicamente può dare luogo all’ ESECUZIONE FORZATA ma l’obbligo può essere anche suscettibile di ESECUZIONE FORZATA INDIRETTA premendo con multe sulla volontà dell’obbligato. La SENTENZA DI CONDANNA è quindi un ponte verso l'esecuzione forzata e il suo contenuto può essere indifferentemente relativo a un qualsiasi prestazione anche infungibile, perché tutte sono suscettibile di esecuzione forzata diretta/indiretta. Caratteristiche della SENTENZA DI CONDANNA ( quid pluris rispetto al mero accertamento):
- Articolo 282 del codice di procedura civile: è sempre dotata di forza esecutiva, perché deriva dalla lesione della situazione sostanziale dell’attore che richiede di essere ripristinata nella sua interezza tramite una esecuzione forzata con i rimedi previsti dall’ordinamento. Condanna costituisce titolo esecutivo, cioè è titolo per intraprendere un'azione esecutiva quando l’obbligato non si conformi spontaneamente al contenuto della condanna. ESECUTIVITÀ = attitudine ad aprire il processo di esecuzione forzata qualora il destinatario della condanna, (ovvero l’obbligato) non adempia ai suoi obblighi. Quindi, con la tutela di condanna l’allegazione dell’interesse ad agire è irrilevante, perché essendoci necessariamente stata la violazione di una norma giuridica, c’è sempre bisogno dell’intervento del giudice. Problema: ex articolo 282 codice di procedura civile → tutte le sentenze di 1 grado sono esecutive, anche quelle di accertamento mero e quelle costitutive. PERÒ : solo le sentenze di condanna nascono in casi in cui è necessario ripristinare una situazione sostanziale a fronte di una lesione. ↓ quindi: SOLO le sentenze di CONDANNA DI 1 GRADO sono ESECUTIVE , perché solo esse hanno forza esecutiva, le altre no.
- Articolo 2953^ codice civile: trasforma le prescrizioni brevi in prescrizioni ordinarie (decennali).
- Articolo 2808^ codice civile: ogni sentenza che condanni al pagamento di una somma di denaro o all’adempimento di altra obbligazione, può dare titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. Esistono poi varie tipologie di CONDANNE SPECIALI :
- CONDANNA GENERICA ( articolo 278 codice di procedura civile): prevede la possibilità di distinguere tra an e quantum debeatur. C’è una fase dedicata all'accertamento dell'esistenza del diritto e un’altra fase del processo dedicata alla quantificazione di quel diritto; per lo più sono relative al risarcimento del danno. Il giudice accerta e dichiara come esistente il diritto dedotto in giudizio ( an debeatur ), differendo la quantificazione della prestazione dovuta ( quantum debeatur ) ad una successiva fase del giudizio o ad un giudizio separato. Quindi si ipotizza che il processo inizialmente unitario si divida in due tronconi: il giudice, se richiesto, emana una pronuncia di condanna generica in cui si limita ad accertare che quel diritto esiste e rimette la causa in istruttoria (fa tornare indietro il processo alla fase istruttoria, di svolgimento delle prove) per poter quantificare l’entità della prestazione dovuta. In questa fase l’attore chiede solo l’accertamento del suo diritto e non di una prestazione dovuta. E’ quindi una condanna priva di forza esecutiva, bisogna attendere la fase dell’ an debeatur (= è sentenza di accertamento mero sul piano del contenuto), ma produce gli effetti della condanna. Infatti produce l'effetto di essere titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale +
trasforma le prescrizioni brevi in ordinarie. Accertata l'esistenza del diritto il giudice può condannare al pagamento/risarcimento, con una condanna provvisionale, di una somma parziale determinata in via provvisoria.
- CONDANNA PROVVISIONALE ( articolo 278 , comma 2 del codice di procedura civile): assieme alla condanna generica può essere emanata la ma solo nei limiti in cui il giudice ritiene già raggiunta la prova del danno. “ Provvisionale ” perché non contiene la quantificazione completa ma solo parziale del quantum debeatur. La condanna provvisoria è una condanna a tutti gli effetti perché è dotata di forza esecutiva e produce anche gli altri effetti.
- CONDANNA INIBITORIA : condanna negativa ad un non facere (= ad un astenersi dal violare una sfera giuridica altrui). Deve essere assistita da misure coercitive (ex articolo 614 - bis del codice di procedura penale).
- CONDANNA IN FUTURO : non c’è ancora stata la lesione ma il legislatore, eccezionalmente, presume che ci sarà in futuro la violazione/lesione. Quindi emette la condanna ora per l’evenienza in cui successivamente si verifichi la lesione. E’ un modo per garantire all’avente diritto la formazione di un titolo esecutivo prima che la prestazione giunga a scadenza. È un provvedimento che può essere adottato solo nei casi previsti dalla legge per prestazioni non scadute/prestazioni sottoposte ad una condizione non realizzata. Diversamente la CONDANNA A PRESTAZIONI PERIODICHE/CONTINUATIVE che scadono in futuro, perché qui la periodicità è caratteristica della prestazione. Prestazioni che si proiettano nel tempo per cui la condanna vale pro futuro per tutta la periodicità della prestazione. Condanne che hanno ad oggetto prestazioni periodiche/continuative.
- CONDANNA CONDIZIONALE : l’effetto giuridico della sentenza dipende da una condizione sospensiva (solitamente una controprestazione dovuta da una parte vittoriosa). Per esempio: sentenza che trasferisce la proprietà del bene condizionatamente al trasferimento del prezzo → CONDIZIONAMENTO SINALLAGMATICO : la trascrizione dell'acquisto della proprietà nei registri immobiliari, quando si parla di beni immobili, dipende dalla dimostrazione che il prezzo è stato saldato in quanto è sinallagmaticamente collegato alla controprestazione. Gli effetti della sentenza di condanna sono condizionati l’uno all’altro e si realizzano simultaneamente (per esempio: effettuato il pagamento si ha diritto alla trascrizione)
- CONDANNA DI RISERVA : ha effetti immediati ma non definisce il processo, riservando a seguito dello stesso le decisioni sulle difese del convenuto. Emanata a beneficio dell’attore, su prova documentale, mentre le difese del convenuto richiedono istruttoria e prove orali. Giovedì 8 ottobre 2020
TUTELA COSTITUTIVA (3)
La TUTELA DICHIARATIVA ad effetti COSTITUTIVI è quella che, nei casi previsti dall’ordinamento, è data alla parte per ottenere la costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico/di uno status. Trova nell’ articolo 2908 del codice civile un limite: infatti, secondo tale articolo, la tutela costitutiva deve essere prevista da norme di legge → PRINCIPIO DI TIPICITÀ/LEGALITÀ. → così, nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa. Vi è quindi un elemento in più rispetto alla tutela di accertamento mero: qui infatti vi è un accertamento PER produrre un DETERMINATO EFFETTO (costituzione, modificazione o estinzione di un determinato rapporto giuridico). Attività che rientrano nella così detta tutela costitutiva. Oltre ad accertare l’esistenza dei presupposti, è la stessa autorità giudiziaria che fa sorgere/modificare/estingue un rapporto giuridico prima inesistente. Possiamo avere un ‘invasione dell'ambito riservato alle parti che può essere importante ed è che questo giustifica la previsione della riserva di legge perché c’è un intervento dell’autorità giudiziaria sull'autonomia privata. Inoltre una sottospecie del potere costitutivo del giudice è il POTERE DETERMINATIVO in ambito degli ASSEGNI FAMIGLIARI (= potere di determinare a quanto ammontano tali assegni nel caso, per esempio, di affidamento di minori).
