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DIRITTO PROCESSUALE
CIVILE
PRIMA PARTE
LEZIONE I - LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI
LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI
La giurisdizione è l’affidamento ad un organo dello Stato delcompito di formulare giudizi obiettivi sull’esistenza o l’inesistenza dei diritti di cui viene invocata la tutela. Art. 24, primo comma, Cost. : «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi». All’enunciato costituzionale corrisponde una disposizione fondamentale del codice civile, che sancisce la tutelabilitàdei diritti: Art. 2907 c.c. , rubricato «Attività giurisdizionale»: «Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria …». La primaria funzione della giurisdizione è la tutela dei diritti. È civile l’attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei diritti, ad esclusione dell’attività giurisdizionale penale ed amministrativa. Interrogativo di partenza sulla funzione giurisdizionale in ambito civile: perché si arriva al processo? In primo luogo, perché l’attuazione dei diritti soggettivi, delleposizioni di interesse giuridicamente protette, esigel’osservanza di un dovere di cooperazione da parte deiconsociati, che può talora venir meno: il processo dunqueviene innescato laddove c’è una crisi dell’ordinamento ma la tutela dei diritti nell’eventualità di una “crisi dell’ordinamento” può non essere affidata ad un organo giurisdizionale: è il caso dell’arbitrato. Inoltre, anche in mancanza di una (ipotizzata) inosservanza del dovere di cooperazione, talora l’organo giudiziario è chiamato ad un’attività di cura di interessi che è un’attività sostanzialmente amministrativa: è la c.d. giurisdizione volontaria. Dunque, giurisdizione e tutela dei diritti sono due cerchi che si sovrappongono solo parzialmente: Un settore comune: attività giurisdizionale finalizzata alla tutela dei dirittiDue settori autonomi: l’attività giurisdizionale non finalizzata alla tutela dei diritti; la tutela dei diritti realizzata non attraverso la giurisdizione. L’attività giurisdizionale, in quanto serva alla tutela dei diritti, ha una funzione
strumentale rispetto al diritto sostanziale. Il processo è uno strumento per l’ accertamento , il riconoscimento , la soddisfazione delle situazioni giuridiche sostanziali, nell’ipotesi in cui la loro attuazione non sia spontanea. Natura sostitutiva della giurisdizione: caratteristica per cuigli organi giurisdizionali «si sostituiscono a coloro che avrebbero dovuto tenere il comportamento previsto dalle norme sostanziali in via primaria, per attuare in via secondaria quella medesima protezione di interessi che sta alla base del diritto sostanziale» (C. Mandrioli). Il processo è regolato dal codice di procedura civile.Questo è suddiviso in 4 libri: I. Disposizioni generali. II. Processo di cognizione, III. Processo di esecuzione, IV. Procedimenti speciali. Nel primo libro ( disposizioni generali ) sono racchiusequelle norme che tendenzialmente regolare ciascun atto del processo, ciascuna fase del processo stesso e ciascuntipo di procedimento che è previsto dal codice. Vi troviamo, :
- le norme sulla giurisdizione,
- le norme sulla competenza,
- le norme su poteri del difensore,
- le norme sull’efficacia degli atti del difensore,
- le norme sui poteri delle parti,
- le norme sui poteri del giudice,
- le norme generali sulle forme processuali,
- le norme sulla nullità degli atti processuali. Il secondo libro è dedicato al processo di cognizione. Il fine del processo di cognizione è quello di accertare l’esistenza o meno del diritto dedotto in giudizio. In questo libro si collocano tutte le disposizioni che regolano gli atti introduttivi del processo di cognizione, e quindi:
- la citazione,
- la comparsa di risposta,
- la costituzione in giudizio delle parti, etc.;la trattazione della causa, e quindi:
- l’attività che si svolge in udienza,
- i poteri delle parti e del giudice nell’iter del giudizio. Il processo di cognizione si occupa poi del problema degli strumenti finalizzati a rappresentare al giudice l’esistenzadei fatti rilevanti per la causa, e dunque contiene le norme sull’ istruzione probatoria in senso stretto. Ed ovviamente sempre in questo secondo libro sono contenute le norme che riguardano la fase decisoria ,
Oppure: il rito ordinario può non servire quando il credito è qualificato, cioè nasce già provato perché si basa su una prova scritta. Per questi casi esiste un rito più spedito, che consente l’emanazione del decreto ingiuntivo , sullabase solo del deposito di un ricorso. Al debitore cui il decreto viene notificato spetta di decidere se aprire un ordinario processo di cognizione o se lasciareche il decreto diventi definitivo. Vi è un’ inversione dell’onere di instaurare il processo ordinario di cognizione , il quale grava sul debitore/convenuto anziché sul creditore che agisce per la tutela del suo diritto di credito. C’è, tra gli altri riti speciali del IV libro, anche l’arbitrato. L’arbitrato rappresenta la realizzazione della tutela deidiritti senza giurisdizione : le parti scelgono di affidare la risoluzione della controversia a giudici privati, gli arbitri, e non ai giudici dello Stato. Il monopolio della forza appartiene, però, allo Stato: se la decisione arbitrale – il lodo – deve essere suscettibile di tutela coattiva, l’ordinamento esige che vengano rispettate alcune regole essenziali di procedura nonché la disciplina dei modi attraverso cui il lodo consegue l’efficacia esecutiva , ovvero la qualità di titolo che legittima l’avvio all’esecuzione forzata. Di questo si occupa il codice di rito nella sua parte finale, a conclusione del IV libro.
LEZIONE II - L’azione L’ AZIONE L’azione è il potere o diritto riconosciuto dall'ordinamento di attivare la tutela giurisdizionale dei diritti. Art. 24, primo comma, Cost. : «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi». Art. 2907 c.c. , rubricato « Attività giurisdizionale »: «Allatutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e quando la legge lo dispone anche su istanza del PM». Art. 99 c.p.c. , rubricato « Principio della domanda »: «Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente». L’AZIONE: CONCETTO Rapporti tra azione e diritto sostanziale. 1) Negazione dell’autonomia concettuale dell’azione rispetto al diritto sostanziale. Due tesi contrapposte: a) secondo la prima tesi, l'azione sarebbe la forma concreta del diritto sostanziale. Quindi il diritto sostanziale si risolve nell'azione. b) per la seconda tesi, l'azione non sarebbe altro che un aspetto, una manifestazione del diritto sostanziale. Inquest’ottica è allora l'azione che si risolve nella situazione giuridica sostanziale. 2) Autonomia dell'azione. L’azione è altro rispetto al diritto sostanziale: l'una non si risolve nell'altro (e viceversa). Il processo è un fenomeno giuridico autonomo rispetto aldiritto sostanziale. Premessa tale autonomia, che cos’è l’azione?Teorie classiche: a) Azione in senso concreto (Chiovenda): azione come un potere giuridico autonomo , in virtù del quale il suo titolare può , mediante la domanda giudiziale fatta, mantenuta e giustificata nel processo, produrre un effetto a carico dell'avversario , consistente nell'attuazione della legge. In base alla teoria dell’ azione in senso concreto , l’azione è un diritto potestativo condizionato all'esistenza della volontà della legge di cui si domanda l'attuazione (spetta cioè all'attore che haragione e che perciò ha diritto ad ottenere una sentenza favorevole ).
la regola giuridica speciale che governa una fattispecie determinata ed esattamente individuata. L'azione è, dunque, se si vuol continuare a parlare in termini di astrattezza, un diritto astratto , ma solo parzialmente astratto , in quanto postula un aggancio al diritto sostanziale: l'aggancio consistente nell'affermazione della titolarità del diritto, nel senso che l'esistenza dell'azione è condizionata dal fatto che il diritto sostanziale sia affermato nella domanda, e naturalmenteaffermato come esistente, come abbisognevole di tutela ecome spettante a colui che propone la domanda e nei confronti di colui contro cui la domanda è proposta (Mandrioli). In questo senso, l'azione è diritto ad un provvedimento sul merito, ad un provvedimento che solo nelle aspettative dell’attore è un provvedimento favorevole. L’azione è perciò condizionata alla sussistenza di alcuni requisiti – che il giudice deve verificare caso per caso in via preliminare, anche se di solito per implicito – che vengono comunemente definiti come condizionidell’azione. Detti requisiti sono:
1. legittimazione ad agire ; 2. interesse ad agire , a cui si aggiungerebbe, nella ricostruzione proposta da alcuni autori, la 3. possibilità giuridica. 1. Legittimazione ad agire (legitimatio ad causam). Necessaria coincidenza tra chi agisce e chi si afferma titolaredel diritto azionato: si basa sul principio per cui a ciascuno deve godere della disponibilità esclusiva della tutela giurisdizionale dei propri diritti. L'art. 81 c.p.c. recita: «Fuori dei casi espressamente previstidalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui»: prima condizione dell’azione è che nel processo sia agisca in nome proprio per far valere un diritto proprio. La parte deve introdurre nel processo un diritto del quale si afferma titolare. In caso di rappresentanza, potrà far valere in nome altrui un diritto altrui, ma va tendenzialmente escluso che si possa agire in nomeproprio per un diritto altrui. Sono eccezionali – ed espressamente previsti dalla legge – i casi in cui si può far valere in nome proprio un diritto altrui. Si parla al riguardo di legittimazione ad agire straordinaria o di sostituzione processuale (tipico esempio è l'azione surrogatoria: art. 2900 c.c.; ). La legitimatio ad causam rileva sia dal lato attivo sia dal lato passivo: l’attore deve chiedere la tutela di un proprio diritto e deve chiederla nei confronti di chi ritiene titolare dal lato passivo del rapporto giuridico sostanziale dedotto nel processo. 2. Interesse ad agire.
Art. 100 c.p.c. : «Per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse». L’allegazione di un diritto non è di per sé sufficiente a giustificare il ricorso alla giurisdizione. Occorre che vi sia un interesse all’esercizio dell’azione, e dunque è necessaria l’esistenza del bisogno di tutela giurisdizionale. C'è interesse ad agire ogni qualvolta chi si afferma titolare di un diritto subirebbe un danno se non ricorresse al processo o, più precisamente, quando a fondamento dell’azione c’è l’esigenza di ottenere un risultato che non potrebbe essere raggiunto se non attraverso il processo. L'interesse ad agire rileva distintamente a seconda del tipodi azione da proporre. Possiamo distinguere tre tipi di azione di cognizione: a) Azioni costitutive : sono quelle attraverso cui si mira a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridicosostanziale. Qui si dice che l'interesse ad agire è in re ipsa, perché al giudice la parte chiede la produzione di uneffetto giuridico che essa non può produrre da sé. Addirittura abbiamo delle azioni c.d. costitutive necessarie, nel senso che l’intervento del giudice è indispensabile non solo in via secondaria, ossia in mancanza di cooperazione, ma in via primaria: per ottenere un certo effetto è necessario in ogni caso ricorrere al processo (ad es., nel caso di dichiarazione di interdizione, di separazione personale dei coniugi). b) Azioni di condanna. L’azione di condanna si caratterizza per il fatto che al giudice viene chiesto non solo di accertare l’esistenza o meno del diritto, ma di imporre alla controparte un comportamento attuativo del comando giurisdizionale: anche in questo caso l’interesse ad agire è rinvenibile nella stessa affermazione dell'esistenza di un diritto e della sua lesione. L’interesse c’è in quanto al bisogno di accertamento del diritto si accompagna il bisogno di una modificazionedella realtà materiale in conformità al diritto accertato. c) Azioni di mero accertamento : in questo tipo di azione manca una effettiva lesione del diritto, che funge daindice sicuro dell’esistenza dell’interesse ad agire. In quali casi è consentito ai titolari di un diritto di accedere alla tutela giurisdizione anche in assenza di una lesione o del bisogno di modificazione sul piano giuridico prima che materiale? Quando c’è interesse ad agire per il mero accertamento del diritto? In presenza di una contestazione (ovvero ilcomportamento di chi mette in discussione l’esistenza del diritto dell’attore) o di un vanto (ovvero il comportamento di chi assume titolare di un diritto che non gli appartiene), contestazione o vanto che devono presentare i caratteri della serietà e dell’attualità. Proprio le azioni di mero accertamento rappresentano il campo in cui la verifica dell’interesse ad agire ha maggiore rilievo. Per taluni studiosi del processo l’art. 100 c.p.c. nasce proprio dall’esigenza dell’ordinamento di introdurre un filtro alla tutela dichiarativa.
azione può autonomamente configurarsi. In questo schema rientrano gli accertamenti incidentali in genere ed i giudizi vertenti sulla verificazione delle prove documentali in particolare (querela di falso e verificazione delle scritture private). Attualmente è prevista la proposizione della domanda anche in forma collettiva, grazie all’introduzione dell’azione di classe di cui all’art. 140 bis del Codice del consumo. A seguito di successivi interventi del legislatore, l’attuale configurazione dell’istituto che consente l’esercizio collettivo di alcuni tipi di diritti individuati dalla legge è quella appunto dell’azione di classe, ove abbiamo che: il singolo assomma la legittimazione ordinaria (in quanto fa valere un proprio diritto) e quella straordinaria (in quanto può far valere i diritti di tutti coloro che fanno parte della classe); ad associazioni o comitati rappresentativi della classe è attribuita la legittimazione straordinaria a far valere i diritti di coloro che appartengono alla classe medesima. Poiché la domanda è forma concreta dell’azione, occorre individuare la domanda per sapere quando ed in che limiti l’azione è stata esercitata. Questa individuazione rileva sotto vari profili: per l’istituto della litispendenza (art. 39 c.p.c.); per la verifica del mutamento della domanda o dell’ introduzione di domande nuove (inammissibili sia in primo grado che in appello: arg. ex art. 183, commi 5 e 6; art. 345 c.p.c); per tracciare i limiti della cosa giudicata , ossia: a) verificare l’operatività del ne bis in idem e b) stabilire eventuali vincoli in positivo della pronuncia passata in giudicato in altra controversia tra le stesse parti (eredi e aventi causa, ex art. 2909 c.c.). LA DOMANDA: ELEMENTI DI IDENTIFICAZIONE Gli elementi identificativi della domanda sono: A) gli elementi soggettivi : le parti (l’attore, colui che propone la domanda, e il convenuto, colui contro il quale la domanda è proposta); B) gli elementi oggettivi : la causa petendi , ovvero le ragioni del domandare, i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio e gli elementi di diritto posti a fondamento della pretesa: art. 163, comma 3, n. 4 c.p.c. il petitum , ossia l’oggetto della domanda, che si distingue in: petitum immediato provvedimento chiesto al giudice; petitum mediato concreto bene della vita di cui si chiede la tutela.
Al mutare di uno di questi elementi, in linea di massima, dovrebbe corrispondere un mutamento della domanda. Lo schema appare però riduttivo e al riguardo occorre fare una distinzione tra:
- domande autodeterminate (aventi ad oggetto diritti autodeterminati); - domande eterodeterminate (aventi ad oggetto diritti eterodeterminati). Discorso a parte meritano le domande con le quali si esercita un’azione costitutiva , aventi quindi ad oggetto diritti potestativi ad una modificazione giuridica. LA DOMANDA AUTODETERMINATA I diritti assoluti (sia i diritti reali che i diritti della personalità) ed i diritti che hanno ad oggetto un bene determinato (quindi anche i diritti personali di godimento, come la locazione) sono i c.d. diritti autodeterminati od autoindividuati, identificabili sulla base di tre elementi:
- il tipo di diritto vantato ;
- il titolare (affermato) del diritto ;
- il bene oggetto del diritto. Mentre non appare indispensabile, per l’individuazione di questi diritti, l’identificazione del fatto costitutivo ; si tratta di diritti che infatti possono sussistere rispetto al medesimo bene con lo stesso contenuto una sola volta, anche se molteplici possono essere le fattispecie acquisitive. Il fatto costitutivo , pertanto, rileva per lo più a livello di prova, non a livello di determinazione della domanda. Come risulta evidente, il contenuto della domanda in realtà si polarizza sul petitum : l’attore dice quale diritto è dedotto nel processo nel momento stesso in cui chiede il provvedimento al giudice: quale diritto voglio che si affermi sul quel bene? Diritto di proprietà, usufrutto, servitù, ecc… Quel diritto può essere dichiarato esistente o non esistente una volta per tutte tra le stesse parti, salvo fatti costitutivi posteriori al giudizio. Tuttavia, per l’identificazione della domanda autodeterminata può talora essere fondamentale l’individuazione dell’illecito, della lesione lamentata ovvero del fatto di contestazione (qualcuno parla di causa petendi passiva ) I diritti eterodeterminati od autoindividati sono i diritti di credito aventi ad oggetto una prestazione ripetibile, fungibile. Questi diritti possono essere identificati sulla base dell’oggetto e della fattispecie acquisitiva, sicché il fatto costitutivo è elemento necessario all’individuazione della domanda.
violenza, dolo). Esiste un solo diritto potestativo per ciascun motivo di annullamento, quindi la domanda di annullamento non è identificata dal singolo fatto storico, ma dal motivo giuridico fatto valere.
- La domanda è identificata dall’ effetto giuridico per il quale il diritto potestativo è riconosciuto dall’ordinamento. Il diritto all’annullamento è unico, sicché la domanda di annullamento non muta se muta il fatto storico dedotto oppure il motivo giuridico per il quale si invoca l’annullamento; correlativamente, respinta una domanda di annullamento, non si può riproporre un’altra domanda allegando un altro fatto o facendo valere un diverso motivo giuridico. La domanda autodeterminata Altro elemento che consente l’individuazione della domanda, è l’individuazione della lesione. Il diritto potestativo è identificato dal motivo di annullamento (errore, violenza, dolo). Esiste un solo diritto potestativo per ciascun motivo di annullamento, quindi la domanda di annullamento non è identificata dal singolo fatto storico, ma dal motivo giuridico fatto valere. La domanda è identificata dall’effetto giuridico per il quale il diritto potestativo è riconosciuto dall’ordinamento. Il diritto all’annullamento è unico, sicché la domanda di annullamento non muta se muta il fatto storico dedotto oppure il motivo giuridico per il quale si invoca l’annullamento. Effetti della domanda: a) effetti processuali Alla presentazione della domanda si riconnettono alcuni effetti. a) Effetti processuali: la perpetuatio iurisdictionis (art. 5 c.p.c.) la litispendenza (art. 39 c.p.c.); la irretrattabilità della domanda , che non può essere ritirata senza il consenso della controparte costituita (art. 306 c.p.c.) la possibilità di successione processuale (art. 110 c.p.c.). b) effetti sostanziali b) Effetti sostanziali: Interruzione della prescrizione (art. 2943 c.c. «La prescrizione è interrotta dalla notificazione dell’atto con cui si inizia un giudizio», per cui comincia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione a partire dalla notificazione; diversamente per la sospensione del periodo di prescrizione, che si ha solo se il giudizio arriva ad una pronuncia di merito: v. art. 2945 c.c.) Impedimento della decadenza : se la legge assegna u termine per
l’esercizio dell’azione, la notificazione della domanda prima del termine impedisce la decadenza (art. 2966 c.c.) (Effetti sostanziali prodotti dall’accoglimento della domanda) Sospensione della prescrizione (v. art. 2945 c.c.) I Regola per cui il possessore di buona fede è tenuto a restituire i frutti maturati dopo la proposizione della domanda (art. 1148 c.c.). Il c.d. anatocismo : gli interessi scaduti producono interessi dal giorno della domanda: v. art. 1283 c.c.); ecc… LEZIONE IV - I PRESUPPOSTI PROCESSUALI I PRESUPPOSTI PROCESSUALI COME CONDIZIONI DI DECIDIBILITÀ NEL MERITO DELLA DOMANDA Scopo del processo è la decisione nel merito della domanda. Dovere del giudice è rendere una decisione nel merito della domanda, in presenza delle condizioni perché possadirsi esistente il potere di azione che ne è alla base e degli altri presupposti processuali che condizionano la valida instaurazione del processo. Le condizioni dell’azione (che abbiamo visto essere l’interesse ad agire e la legittimazione ad agire, e che devono sussistere anche dal lato passivo), insieme con gli altri presupposti processuali, sono le cosiddette condizioni di decibilità nel merito della domanda: in assenza di tali condizioni, il giudice si deve arrestare aduna pronuncia in rito. PRESUPPOSTI PROCESSUALI: CLASSIFICAZIONI Diversi sono i metodi di classificazione dei presupposti processuali. Per Mandrioli, bisogna distinguere tra: le condizioni dell’azione, che sono requisiti intrinseci delladomanda; i presupposti di esistenza del processo, che devono sussistere prima della decisione nel merito della domandae si riducono ad uno solo, l’esistenza della giurisdizione insenso ampio, ovvero la qualità di giudice in capo all’organo adito. In ogni altro caso, l’organo adito ha l’obbligo di rendere una pronuncia sul processo. i presupposti di validità o procedibilità del processo: giurisdizione in senso stretto, competenza, la legittimazione processuale, ect. In difetto di questi presupposti, il giudice deve rendere una pronuncia sul rito. Per Luiso, i presupposti processuali, che andrebbero più precisamente indicati come condizioni di decidibilità nel merito della domanda, possono essere così classificati: Presupposti processuali che attengono all’organo giudicante giurisdizione, competenza, regolare costituzione del giudice;
compiere gli atti del processo. Ai sensi del comma 3 dell’art. 75 c.p.c. «le persone giuridiche stanno in giudizio per mezzo di che le rappresenta a norma della legge e dello statuto». Si tratta della c.d. rappresentanza organica. Anche qui siparla di rappresentanza legale, ma il dato distintivo della rappresentanza organica sta nel fatto che non solo gli effetti degli atti processuali, ma l’attività processuale stessa è imputabile all’ente. Analogo strumento è previsto nel comma 4 dell’art. 75 c.p.c.con riguardo ai soggetti di diritto che non sono provvisti di personalità giuridica (associazioni non riconosciute, comitati, società di persone). Questi stanno nel processo «a mezzo delle persone indicate negli artt. 36 ss. c.c.». L’AUTORIZZAZIONE L’ autorizzazione non serve, come la rappresentanza, ad integrare la capacità processuale della parte, bensì alla regolare costituzione in giudizio e il regolare compimentodegli atti del processo della parte che necessita dell’autorizzazione. Regimi differenti: Difetto di rappresentanza – difetto di capacità processuale – pronuncia in rito Difetto di autorizzazione – difetto di un presupposto processuale dal lato di chi ha l’onere di procurarsi l’autorizzazione conseguenze diverse:
- se il difetto riguarda chi ha proposto la domanda, pronuncia in rito;
- se il difetto riguarda il convenuto, questo è considerato contumace e il giudice decide nel merito. LA RAPPRESENTANZA TECNICA Il nostro ordinamento è informato al principio della necessaria interposizione del difensore nel processo : ciascuna parte per agire o difendersi in giudizio deve avvalersi dell’opera di un difensore. Tale principio è sancito, in particolare, dall’ art. 82 , ultimo comma, c.p.c.: «Salvi i casi in cui la legge dispone altrimenti, davanti al tribunale e alla corte d’appello le parti debbono stare in giudizio col ministero di un procuratore legalmente esercente;e davanti alla corte di cassazione col ministero di un avvocato iscritto nell’apposito albo». Il difensore è colui che ha il c.d. ius postulandi: tipica capacità didiritto processuale, che spetta di regola solo a soggetti dotati di competenze specifiche correlate al carattere tecnico- giuridico dell’attività che si svolge nel processo. Lo ius postulandi è in linea di principio negato alla parte, senon nei casi espressamente previsti dalla legge:
- ex art. 82 c.p.c. , nei giudizi davanti al giudice di pace, nelle cause il cui valore non eccede euro 516,46 (comma1); il comma 2 specifica che il giudice di pace può, in
considerazione della natura e dell’entità della causa, autorizzare la parte a stare in giudizio di persona anche quando la causa eccede tale valore;
- ex art. 86 c.p.c. , quando la parte, o la persona che la rappresenta o assiste, ha la qualità necessaria per esercitare l’ufficio di difensore con procura presso il giudice adito;
- in talune altre ipotesi particolari, sempre normativamentepreviste. L’atto con cui la parte conferisce al difensore la rappresen- tanza tecnica è la procura alle liti : art. 83 c.p.c. «Quando la parte sta in giudizio col ministero di undifensore, questi deve essere munito di procura». Questa, a mente della stessa norma, può essere
- generale o speciale;
- conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata, ovvero apposta in calce o a margine della citazione,ricorso, del controricorso, della comparsa di risposta o d’intervento del precetto o della domanda d’intervento nell’esecuzione, ovvero della memoria di nomina del nuovo difensore (ed in tal caso, l’autografia della sottoscrizione della parte deve essere certificata dal difensore). CONTROLLO DEL GIUDICE SUI DIFETTI DI RAPPRESENTANZA E DI ASSISTENZA E SULLA PROCURA Art. 182 c.p.c ., comma 2, come modificato dalla novella del 2009: «Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione ovvero un vizio che determina la nullità della procura al difensore , il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione dellapersona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per larinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziale e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione ». Nella vecchia formulazione, l’art. 182 c.p.c ., comma 2 recitava: «Quando rileva un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, il giudice può assegnare alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, salvo che si sia avverata una decadenza». Dunque, prima della novella:
- Il giudice, solo in caso di difetto di rappresentanza e di assistenza, poteva concedere un termine per consentirnela sanatoria, con effetti ex nunc;
- Non si prevedeva la sanatoria del difetto di procura.
- N.B.: la norma parla solo di nullità ma prevede, quale strumento di sanatoria, oltre alla rinnovazione, il rilascio dprocura alle liti per cui ci si chiede se la sanatoria con efficacia ex tunc possa aversi anche qualora la procura al difensore manchi del tutto ( assenza di procura : per la giurisprudenza, questa comportava la nullità insanabile, o addirittura l’inesistenza, dell’atto di citazione o comunque l’invalida instaurazione del
iniziato per primo. La prevenzione (ovvero la priorità temporale dell’un processo rispetto all’altro) è determinata dalla notificazione della citazione. Regime della continenza (art. 39, comma 2, c.p.c.): va avanti il primo processo, e si chiude quello innanzi al giudice successivamente adìto, a condizione che il primo giudice sia competente anche per la causa instaurata per seconda; altrimenti, è il secondo giudice che prosegue decidendo entrambe le cause. E’ qui prevista un’iniziativa di riassunzione; mentre, in caso di litispendenza, il giudice dispone subito la cancellazione della seconda causa dal ruolo, e non assegna, di conseguenza, termini per riassunzione. N.B.: l’art. 39 parla di cause pendenti dinnanzi a giudici diversi, con ciò riferendosi ad uffici giudiziari diversi. Se le situazioni che abbiamo visto (identità di oggetto, totaleo parziale, ovvero idoneità ad un giudicato sulla comune pregiudiziale logica nell’ambito di due cause diverse tra le stesse parti), si verificano fra tra due cause che pendono dinnanzi allo stesso ufficio giudiziario, non si applica l’art.39 ma l’ art. 273 c.p.c ., che prevede il meccanismo della riunione. I PRESUPPOSTI PROCESSUALI RELATIVI AL POTEREDELL’ORGANO GIUDICANTE DI DECIDERE LA CONTROVERSIA: GIURISDIZIONE E COMPETENZA La giurisdizione consiste nel potere dell’organo giurisdizionale ordinario di ius dicere in relazione alla causa proposta, che incontra dei limiti, evidentemente, nel potere di ius dicere delle altre giurisdizioni. Per utilizzare le parole del Satta, si tratta della quantità di giurisdizione che spetta al giudice ordinario. La competenza inerisce soltanto ai rapporti tra giudici ordinari. Perusare le parole di Chiovenda è la frazione di giurisdizione che inconcreto spetta ad un determinato giudice rispetto ad una determinata causa. Il codice di rito detta delle norme in tema di individuazione della competenza (artt. 7 ss.) per consentire l’osservanza del principio costituzionale del giudice naturale precostituito per legge. Le norme dettate in tema di competenza consentono di individuare l’ufficio giudiziario a cui la domanda può essere proposta sulla base di criteri oggettivi. Si distingue tra: Criteri per l’individuazione della competenza c.d. verticale (ovvero per individuare il tipo di giudice competente: giudice di pace, tribunale);
- Criterio della materia
- Criterio del valore Criteri per l’individuazione della competenza cd. orizzontale (ovveroper individuare, tra i giudici dello stesso tipo, quale deve essere scelto tra i vari uffici giudiziari distribuiti sul territorio)
- Criterio del territorio LEZIONE V - GIURISDIZIONE E REGOLAMENTO DI GIURISDIZIONE NOZIONE DI GIURISDIZIONE E DI COMPETENZA La giurisdizione consiste nel potere dell’organo giurisdizionale di ius dicere in relazione alla causa proposta. Si tratta della quantità di giurisdizione che spetta al giudice ordinario : un problema di giurisdizione si pone in quanto il potere di rispondere alle esigenze di tutela giurisdizionale non è interamente affidato al giudice civile. La competenza inerisce soltanto ai rapporti tra giudici ordinari. Per usare le parole di Chiovenda, è la frazione di giurisdizione assegnata a ciascun ufficio facente parte del medesimo ordine, per cui un problema di competenza si pone solo se e in quanto la giurisdizione sussista in capo al giudice adìto. REGIME DEL DIFETTO DI GIURISDIZIONE Nell’impianto del codice, il difetto di giurisdizione è in grado di invalidare l’intero processo. Non tutti i c.d. presupposti processuali sono in effetti soggetti allo stesso regime; sebbene siano considerati tutti condizioni di decibilità nel merito della domanda, in quanto il loro rilievo in limine solleva il giudice dalla decisione nel merito della causa, se il processo va avanti malgrado la sussistenza del difetto non è detto che questo non possa perdere rilievo (come accade, ad es., quando il vizio è l’incompetenza). Per il difetto di giurisdizione, il regime previsto dal codice è tra i più severi: « art. 37. Difetto di giurisdizione. Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della P.A. o del giudice speciale è rilevato, anche d’ufficio, in qualunque stato e grado del processo ». Rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado del difetto di giurisdizione significa che in qualsiasi momento del processo (stato: ad es., in fase già decisoria; oppure grado: in appello o in cassazione), il giudice, se ritiene di non avere, in relazione alla domanda, il potere giurisdizionale, dichiara il difetto di giurisdizione e si spoglia della causa. Correttivi: 1) Non rilevabilità del difetto di giurisdizione in caso di giudicato interno esplicito sul punto necessità di impugnare con un motivo specifico la pronuncia esplicitamente affermativa della giurisdizione. 2) Ulteriore correttivo è stato di recente introdotto dalla giurisprudenza della Suprema Corte (Cass., sez. un., n. 24883 del 2008). In base all’orientamento inaugurato da questa pronuncia, non solo il giudicato interno esplicito, ma anche quello implicito è in grado di precludere il rilievo del difetto di giurisdizione. Si tratta di una riscrittura dell’art. 37 c.p.c. alla luce del principio della ragionevole durata del processo, in virtù della quale:
