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Diritto processuale civile svizzero
Lezione 1 – 14/ Il Codice Il Codice procedura civile svizzera così come lo conosciamo ora è in vigore dal 1° gennaio 2011, prima di questa data la svizzera contava ben 26 Codici di procedura civile. Negli ultimi anni la svizzera ha provveduto ad attuare una riforma parziale dell’organizzazione e ripartizioni delle competenze giudiziarie (cd riforma della Giustizia). A seguito dell’entrata in vigore della nuova Costituzione (2000) le Camere hanno presentato la riforma che è stato accettata con referendum nel marzo del 2000. Quali erano gli obiettivi della riforma della giustizia? Tra gli obiettivi sicuramente quello di attribuire alla confederazione la competenza di legiferare in materia di procedura civile, lasciando ai cantoni l’organizzazione giudiziaria e l’amministrazione della giustizia. In questo senso sono stati modificati gli art. 122 e 123 Costituzione. Art.122 Costituzione: “La legislazione nel campo del diritto civile e della procedura civile compete alla Confederazione. L’organizzazione dei tribunali e l’amministrazione della giustizia in materia civile competono ai Cantoni, salvo diversa disposizione della legge”. Conseguentemente l’art3 Codice procedura civile: “Salvo che la legge disponga altrimenti, l’organizzazione dei tribunali e delle autorità di conciliazione è determinata dal diritto cantonale”. Quindi la normativa processuale federale da un lato non lascia più spazio alla sussistenza di regole federali a meno che il Codice procedura civile preveda una riserva espressa a favore dei cantoni. Dall’altro non consente ai cantoni di colmare eventuali lacune dell’ordine giuridico federale. Art. 49 Costituzione: “Il diritto federale prevale su quello cantonale contrario. La confederazione vigila sul rispetto del diritto federale da parte dei Cantoni”. In virtù di questo art il diritto federale prevale su quello cantonale contrario (cd forza derogatoria del diritto federale). La violazione di questo principio apre al cd controllo astratto mediante ricorso di diritto pubblico e al cd controllo concreto che si verifica in occasione di un’impugnativa rivolta ad una decisione .. In questa logica, che cosa si prevede? Che i tribunali, sia essi cantonali che federali, devono applicare le leggi federali. Art 190 Costituzione “Le leggi federali e il diritto internazionale sono determinanti per il Tribunale federale e per le altre autorità incaricate dell’applicazione del diritto”. Quindi tutti i cantoni dispongono di una organizzazione giudiziaria completa, il cui compito è quello di applicare correttamente il diritto federale (specie in materia civile e penale). In questo senso si può affermare che la svizzera accoglie un modello di federalismo giudiziario piuttosto marcato, che si differenzia da quello degli Stati Uniti. In svizzera si parla di federalismo marcato, del cd federalismo di esecuzione. I cantoni sono chiamati attraverso i loro organi ad applicare e dare esecuzione al diritto federale anche se sono autorità cantonali. Negli stati uniti invece ci sono i tribunali statali che attuano il diritto dello stato e le autorità federali che applicano le leggi federali –> in svizzera non c’è questa separazione.
Organizzazione giudiziaria non è unificata dal codice –> questa competenza spetta ai cantoni e comprende la composizione e la composizione territoriale delle autorità giudiziarie che sono incaricate di applicare il diritto civile. Art 191 b Costituzione “I Cantoni istituiscono autorità giudiziarie per giudicare le controversie di diritto civile e di diritto pubblico nonché le cause penali. Possono istituire autorità giudiziarie intercantonali”. Il diritto civile è di competenza federale, mentre l’organizzazione delle autorità giudiziarie è di competenza cantonale. In particolare, i cantoni possono:
- Possibilità di stabilire quando una controversia deve essere decisa da autorità monocratica o collegiale;
- Possono istituire tribunali speciali
- Stabiliscono retribuzioni di chi lavora nelle autorità giudiziarie
- Delimitano i distretti giudiziari
- Definiscono la denominazione delle autorità In Canton Ticino bisogna tenere in mente la LOG (legge organizzazione giudiziaria 2006) e la LACPC (legge di applicazione Codice procedura civile del 2010). Organizzazione giudiziaria Canton Ticino Abbiamo visto che l’organizzazione di tribunali e autorità di conciliazione spetta ai cantoni (come anche la delimitazione dei distretti giudiziari). La LOG ripartisce le preture (Il pretore è il tribunale di primo grado) in base agli stretti (art 32 LOG) e le giudicature di pace per circoli (art.28 LOG). Per quanto riguarda le autorità di conciliazione, fuori dai casi in cui è competente la pretura o la giudicatura di pace, questa è competente per specifiche materie –> es. autorità di conciliazione in materia di locazioni, le cui funzioni sono stabilite in base alle autorità comunali. Delimitazione dei circoli e distretti cantonali è operata da una legge del 1803. Parlando delle preture bisogna far riferimento al regolamento delle preture che è del novembre
- Questo regolamento è antecedente alla LOG, ma nonostante questo il regolamento è rimasto in vigore in quanto compatibile con la Log e ne costituisce il principale strumento attuativo. Si dice un atto di natura regolamentare avente un valore vincolante interno che disciplina le preture ticinesi. Il suo rilievo è marcato rispetto alla pretura di Lugano, perché divide in sei sezioni (in parte territoriale e in parte materiale) ed è sancita dall’art9 del regolamento. Bisogna evidenziare che l’autonomia legislativa cantonale in materia di organizzazione di tribunali e autorità giudiziarie in generale, non è limitata (art 122 Costituzione “salvo diversa disposizione di legge”). In particolare, i cantoni nel legiferare devono rispettare delle garanzie, poste dalla Costituzione federale e da un atto di diritto internazionale (art6 CEDU –> giusto processo). C’è uno strumento, con riferimento a imparzialità e indipendenza, che è l’istituto della ricusazione (art47 Codice procedura civile). L’indipendenza del giudice è sancita a livello costituzionale dall’art. 191c: “Nella loro attività giurisdizionale le autorità giudiziarie sono indipendenti e sottostanno al solo diritto”. Le disposizioni cantonali di disposizione non possono essere tali da impedire l’applicazione del diritto federale. In particolare, il legislatore federale ha detto che a livello cantonale deve essere garantiti i principi di garanzia procedurale generale (art 29 Costituzione). Art. 29 Costituzione: “In procedimenti dinanzi ad autorità giudiziarie o amministrative, ognuno ha il diritto alla parità ed equità di trattamento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. Le parti hanno diritto d’essere sentite.
- Sezione 6 si occupa, in alternanza con la 4, di famiglia e si occupa di sequestri e di ulteriori procedure sommarie Pretura di Mendrisio
- Pretura sud: fascia meridionale del distretto, quindi fascia confinaria con Italia
- Pretura nord: fascia settentrionale e centrale del distretto Anche a Locarno c’è suddivisione tra Locarno città e campagna. Solo suddivisione territoriale, no materia. Giudicature di pace Vi è una giudicatura di pace competente per ogni circolo (art28 LOG) e funzionamento disciplinato da regolamento del 2009. Che cosa fanno? Il giudice di pace funge da autorità di conciliazione per cause litigiose fino a 5mila franchi. Il giudice può proporre alle parti proposta di giudizio. Inoltre, giudica le controversie per cause patrimoniali fino a 5mila franchi. Non sono di competenza delle giudicature di pace le cause di servitù regali e in generale quelle di competenza del pretore. LPA–> legge parità dei sessi –> le controversie legate a questa legge vengono giudicate dalle preture Nelle cause di competenza del pretore (>5mila franchi o che rientrano nelle sue competenze) la funzione di conciliazione è esercitata dalla pretura stessa ex art 31 LOG. Generalmente questa attività viene svolta dal segretario assessore e se la fase conciliativa ha successo viene redatto verbale conciliazione che ha valore esecutivo equivalente alla sentenza passata in giudicato. Se invece non ha esito positivo, viene rilasciato l’autorizzazione ad agire, che è necessaria per instaurare il processo ordinario davanti al pretore. Art 209 Codice procedura civile – Autorizzazione ad agire “1 Se non si giunge a un’intesa, l’autorità di conciliazione verbalizza la mancata conciliazione e rilascia l’autorizzazione ad agire: a. in caso di contestazione dell’aumento della pigione o del fitto, al locatore; b. negli altri casi, all’attore. 2 L’autorizzazione ad agire contiene: a. il nome e l’indirizzo delle parti e dei loro eventuali rappresentanti; b. la domanda dell’attore con l’oggetto litigioso e l’eventuale domanda riconvenzionale; c. la data d’inizio della procedura di conciliazione; d. la decisione sulle spese della procedura di conciliazione; e. la data dell’autorizzazione ad agire; f. la firma dell’autorità di conciliazione. 3 L’autorizzazione ad agire permette di inoltrare la causa al tribunale entro tre mesi dalla notificazione. 4 Nelle controversie in materia di locazione e affitto di abitazioni e di locali commerciali come pure di affitto agricolo il termine di inoltro della causa è di 30 giorni”. Autorità competenti nell’ambito delle locazioni e affitti, sono previste queste autorità di conciliazione –> perché il codice federale mi obbliga a creare delle apposite autorità. Art. 200 c.p.c. – Autorità paritetiche di conciliazione: “Nelle controversie in materia di locazione e affitto di abitazioni e di locali commerciali l’autorità di conciliazione è composta di un presidente e di una rappresentanza paritetica. Nelle controversie secondo la legge federale del 24 marzo 1995 sulla parità dei sessi l’autorità di conciliazione è composta di un presidente e di una rappresentanza paritetica di datori di lavoro e lavoratori, del settore pubblico e privato; ambo i sessi vi devono essere pariteticamente rappresentati”.
Così il diritto cantonale ticinese, nel recepire questo articolo, prevede che in ambito di locazioni e affitti ci sia un presidente neutrale, un rappresentante dei locatori e uno dei conduttori. La stessa questione per quanto riguarda la LPA –> presenza paritetica prevista dal codice. Il Canton Ticino ha recepito la norma e prevede un presidente, due rappresentanti del lavoro (uno settore pubblico e uno provato) e due rappresentanti dei lavorati. Tribunale di appello L’appello è composto da: 1- Prima camera civile 2- Seconda camera civile 3- Terza camera civile: istanza cantonale unica *–> nell’organizzazione del cantone l’autorità cantonale trova un altro limite federale. Infatti, se si prende art5 Codice procedura civile, questo impone a tutti i cantoni di designare il tribunale competente di decidere in istanza cantonale unica in determinati ambiti. Questa è la possibilità di devolvere la decisione della causa ad un giudice superiore in un’unica istanza cantonale. ATT! È legislatore federale che stabilisce quali cause vanno in istanza cantonale unica, SOLO quelle previste dal legislatore. Ci sono casi in cui le controversie passano ad unica autorità in istanza. Ha sede a Lugano. 4- Quarta camera civile: riguarda reclami 5- Quinta camera civile: esecuzioni e fallimenti 6- Sesta camera civile: camera di protezione *importante perché nelle cause >100mila franchi il Codice procedura civile prevede che l’attore in accordo con il convenuto possa devolvere la causa immediatamente in istanza cantonale unica. Ci sono dei casi in cui il codice prevede espressamente l’istanza cantonale unica. Art. 7 Codice procedura civile – Tribunale per le controversie derivanti da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie: “I Cantoni possono designare un tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, le controversie derivanti da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie”. Si parla della cd cassa malati. Rispetto a ipotetico contenzioso con la sanità, i cantoni possono designare un tribunale competente a decidere. Il Ticino ha creato il tribunale cantonale delle assicurazioni. Struttura Codice procedura civile Suddiviso in quattro parti:
- Disposizioni generali: i titoli di queste disposizioni sono 11: › oggetto e campo di applicazione › competenza tribunali e ricusazione › principi di procedura e presupposti processuali › pendenza delle cause e effetti della desistenza › parti terzi partecipanti al processo › le azioni › valore litigioso › spese giudiziarie e gratuito patrocinio › direzione del processo atti processuale e termini › titolo della prova › assistenza giudiziaria tra tribunali svizzeri
Lezione 2 – 21/ Rapporti tra d internazionale e diritto federale L’art2 Codice procedura civile federale prevede che sono fatte salve le disposizioni dei trattati internazionali e della legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP). Art. 2 c.p.c. – Relazioni internazionali: “Sono fatte salve le disposizioni dei trattati internazionali e della legge federale del 18 dicembre 1987 sul diritto internazionale privato (LDIP)”. Norma che delimita nell’applicazione del Codice procedura civile, perché le sue disposizioni si applicano anzitutto alle fattispecie di carattere interno. Ma anche a quelle fattispecie che presentano elementi internazionali. Questo nella misura in cui la giurisdizione rispetto a queste cause che presentano elementi internazionali appartengono ad un tribunale svizzero. Non esiste nell’ordinamento svizzero una definizione legislativa, quindi la giurisprudenza è intervenuta –> sussiste un nesso internazionale quando la fattispecie presenta, oltre agli elementi esterni di internazionalità, un collegamento sufficientemente forte con un elemento esterno all’ordinamento elvetico. Questo nesso deve essere valutato caso per caso. Su un punto la giurisprudenza è pacifica –> ritenere questo nesso internazionale se una delle parti ha domicilio all’estero, anche se si tratta della sola parte attrice. Una volta che è stata stabilita la giurisdizione svizzera, si applicheranno le disposizioni dell’ordinamento elvetico. Diversamente, per quanto riguarda il diritto applicabile (sostanziale, materiale), chi stabilisce quale legge si applica? Il diritto internazionale privato. A conferma di questo rapporto, diverse disposizioni di procedura civile contengono elementi sul diritto privato internazionale e ai trattati internazionali. Es. art 335 Codice procedura civile nel capitolo delle esecuzioni, dice che il riconoscimento, la dichiarazione di esecutività e l’esecuzione di decisioni straniere sono regolate dal presente capitolo eccetto che un trattato internazionale o la LDIP dispongano altrimenti. Titolo decimo: Esecuzione Capitolo 1: Esecuzione delle decisioni Art.335 c.p.c. – Campo di applicazione: “Le decisioni sono eseguite secondo le disposizioni del presente capitolo. Se concernono pagamenti in denaro o la prestazione di garanzie, le decisioni sono eseguite secondo le disposizioni della LEF. Il riconoscimento, la dichiarazione di esecutività e l’esecuzione di decisioni straniere sono regolati dal presente capitolo, eccetto che un trattato internazionale o la LDIP dispongano altrimenti”. Dunque, questo articolo fa riferimento alla legge di diritto privato federale internazionale o di altri trattati che la svizzera ha concluso in materia. Nell’ambito dell’arbitrato internazionale vengono fatte salve le disp del diritto internazionale perché il Codice procedura civile si applica solo all’arbitrato interno. Competenza internazionale È quella che determina quale stato sia legittimato a conoscere una controversia. Individua quale tribunale all’interno di quello stato debba trattare della controversia. Chiaramente la competenza interna presuppone la competenza internazionale. La principale legge che riguarda il diritto internazionale privato è la LDIP, emanata nel 1987 –> principale fonte della materia. Riguarda la giurisdizione delle autorità svizzere (“le autorità sono competenti? Se sì, qual è il diritto applicabile?”). Codificazione completa –> perché tratta di tutti questi piani (giurisdizione, applicamento delle giurisdizioni straniere, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni straniere…). ATT! Il d
internazionale e processuale civile internazionale svizzero non trova fondamento solo nella LDIP; infatti, sono numerosi i trattati internazionali che incidono sulla competenza internazionale. Questi trattati internazionali prevalgono o no sulla Legge internazionale federale? Si, secondo il diritto internazionale. Il trattato internazionale più rilevante è la convenzione di Lugano (CLUG) del 1988 –> principale strumento internazionale in materia di competenza giurisdizionale e riconoscimento ed esecuzione delle decisioni straniere in ambito civile e commerciale. ATT! Non riguarda solo la Svizzera, è un trattato internazionale!! Questa convenzione non disciplina il diritto applicabile. Si occupa semplicemente di stabilire la giurisdizione. Altre convenzioni di diritto internazionale
- Convenzione 1958 dell’AJA –> riconoscimento ed esecuzione delle decisioni delle obbligazioni alimentari verso figli;
- Convenzione 1973 AJA –> riconoscimento ed esecuzione delle decisioni delle obbligazioni alimentari in generale
- Convenzione Europea 1980 –> riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e ristabilimento dell’affidamento;
- Convenzione 1985 dell’AJA –> riconoscimento dei TRUST (forma patrimoniale, patrimonio separato dove vengono messi dei beni che vengono protetti);
- Convenzione sul riconoscimento ed esecuzione delle sentenze arbitrali estere. Convenzione di Lugano Nel settembre del 68 sei stati delle allora comunità europee firmarono la convenzione di Bruxelles (in vigore nel 73). Questa convenzione aveva cerato un sistema uniforme in merito alla competenza internazionale diretta (= si mettono d’accordo per stabilire di chi è la competenza per una determinata materia) e indiretta (= riconoscimento e esecuzione della sentenza straniera). Il grande limite di questo trattato era che non permetteva l’adesione di stati terzi. Da questo nasce l’esigenza dal 1985 di dar vita ad una serie di trattative per dar vita di un modello parallelo alla convenzione di Bruxelles –> il risultato è Convenzione di Lugano, conclusa nel settembre del 88 e che è entrata in vigore per la svizzera a partire dal 92. Nasce quindi come accordo parallelo alla convenzione di Bruxelles. Il tribunale federale elvetico come prassi tiene in considerazione tradizionalmente quella che è la giurisprudenza della corte di giustizia europea nell’interpretare a suo tempo la convenzione di Bruxelles con tutte le sue modifiche. Anche la convenzione di Lugano è stata sottoposta a revisione nel 2007, che per la svizzera è entrata in vigore il 1° gennaio 2011 (in coincidenza con l’entrata in vigore del Codice procedura civile federale). Viene definita una convenzione doppia perché disciplina sia competenza diretta che indiretta, ma non regola il diritto applicabile. Quindi attiene sostanzialmente a questioni procedurali –> chi è competente e come faccio a riconoscere una sentenza straniera. Il sistema di competenze previsto è vincolante per tutti gli stati contraenti e questa vincolabilità non consente a nessuno stato di rifiutare la propria competenza sostenendo che un altro giudice rappresenterebbe un foro più idoneo in considerazione agli interessi delle parti. Stati aderenti:
- Unione Europea (parte contraente nel suo complesso e non lo sono i singoli stati);
- Danimarca;
- Norvegia;
- Islanda; e per gli stati che sono usciti dall’UE? L’unione non ha voluto che il regno unito ratificasse la convenzione come stato sovrano. Quindi nei rapporti con il regno unito la svizzera applicherà la LDIP.
Importante le qualifiche professionali dei giudici elvetici —> questo perché il diritto federale non prevede nessun obbligo assoluto per poter possedere una formazione giuridica. Questo trova conferma nell’art 143 Costituzione Art. 143 Costituzione – Eleggibilità: “È eleggibile al consiglio nazionale, al Consiglio federale e al Tribunale federale chiunque abbia diritto di voto”. Prevede come unico presupposto formale per essere eletto giudice federale che il soggetto possieda il diritto di voto. Tecnicamente chiunque possieda la cittadinanza svizzera con più di 18 anni e non sia stato interdetto, può essere eletto alla carica di giudice federale. Chiaramente questa previsione lascia spazio al suo interno all’autonomia dei singoli cantoni, i quali potranno prevedere dei requisiti più restrittivi. Infatti, nel Canton Ticino, mentre il giudice di pace non deve necessariamente essere un giurista, per i pretori questo è fondamentale. Nel diritto svizzero si parla di giudici laici (senza formazione giuridica) –> dibattito su capacità di giudice laico di istruire e decidere una causa. Occorre garantire il rispetto dei diritti fondamentali delle parti, in particolare il diritto ad essere giudicati da un tribunale imparziale e avere un giusto processo –> la giurisprudenza ha rilevato sotto questo aspetto criticità (con giudice laico queste garanzie potrebbero essere compromesse qualora il giudice non potesse contare sul supporto di un giurista qualificato sulla materia capace di garantire l’applicazione corretta del diritto). Ci sono dei cantoni, come Zurigo, che adotta soluzione ibrida –> con riferimento al tribunale commerciale prevede accanto ai giudici di professione giuristi anche altri non giuristi, richiedendo però che questi abbiano dell’esperienza in ambito commerciale di almeno 10 anni. Art6 Codice procedura civile – Tribunale commerciale “1. I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale)”. I cantoni non sono obbligati a istituire tribunale commerciale, ma se lo fanno deve decidere in istanza cantonale unica. I giudici sono nominati a tempo. Eccezione di Canton di Friburgo –> carica tempo indeterminata. La nomina cambia a seconda del cantone –> enorme autonomia cantonale. Art335 Codice procedura civile – Campo d’applicazione (vedi pagina 8) Art 75 LTF – Autorità inferiori: “Il ricorso è ammissibile contro le decisioni pronunciate dalle autorità cantonali di ultima istanza, dal Tribunale amministrativo federale e dal Tribunale federale dei brevetti. I Cantoni istituiscono tribunali superiori quali autorità cantonali di ultima istanza. Tali tribunali giudicano su ricorso, salvo nei casi in cui: a. Una legge federale prevede un’istanza cantonale unica; b. Un tribunale specializzato nelle controversie di diritto commerciale giudica in istanza cantonale unica; c. È proposta loro direttamente, con il consenso di tutte le parti, un’azione con valore litigioso di almeno 100.000 franchi”. –> doppio grado di giurisdizione federale (= due istanze a livello cantonale, a meno che non si tratti di istanza cantonale unica) Art. 5 c.p.c. – Istanza cantonale unica: “Il diritto cantonale designa il tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, nei seguenti ambiti:
a) Controversie in materia di proprietà intellettuale, comprese quelle relative alla nullità, alla titolarità, all’utilizzazione su licenza, al trasferimento e alla violazione di tali diritti; b) Controversie in materia cartellistica; c) Controversie vertenti sull’uso di una ditta commerciale; d) Controversie secondo la legge federale del 19 dicembre 1986 contro la concorrenza sleale, in quanto il valore litigioso ecceda 30 000 franchi o in quanto la Confederazione eserciti il suo diritto d’azione; e) Controversie secondo la legge federale del 13 giugno 2008 sulla responsabilità civile in materia nucleare; f) Azioni giudiziali contro la Confederazione, in quanto il valore litigioso ecceda 30 000 franchi; g) Controversie riguardo all’istituzione e all’esecuzione di una verifica speciale secondo gli articoli 697 c– 697 h bis del Codice delle obbligazioni (CO); h) Controversie secondo la legge del 23 giugno 2006 sugli investimenti collettivi, la legge del 19 giugno 2015 sull’infrastruttura finanziaria e la legge del 15 giugno 2018 sugli istituti finanziari; i) Controversie secondo la legge del 21 giugno 2013 sulla protezione degli stemmi, la legge federale del 25 marzo 1954 concernente la protezione dell’emblema e del nome della Croce Rossa e la legge federale del 15 dicembre 1961 concernente la protezione dei nomi e degli emblemi dell’Organizzazione delle Nazioni Unite e d’altre organizzazioni intergovernative. Questo tribunale è parimenti competente per l’emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa”. Art. 6 c.p.c. – Tribunale commerciale: “1 I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale). 2 Vi è contenzioso commerciale se: a) La controversia si riferisce all’attività commerciale di una parte almeno; b) Il valore litigioso eccede 30 000 franchi o si tratta di una controversia non patrimoniale; c) Le parti risultano iscritte come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero; e d) Non si tratta di una controversia derivante da un rapporto di lavoro, di una controversia secondo la legge del 6 ottobre 1989 sul collocamento o la legge del 24 marzo 1995 sulla parità dei sessi, né di una controversia in materia di locazione e affitto di abitazioni e locali commerciali o di affitto agricolo. 3 Se soltanto il convenuto è iscritto come ente giuridico nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, ma le altre condizioni risultano adempiute, l’attore può scegliere tra il tribunale commerciale e il giudice ordinario. 4 I Cantoni possono altresì attribuire al tribunale commerciale il giudizio su: a) le controversie di cui all’articolo 5 capoverso 1; b) le controversie in materia di società commerciali e cooperative; c) le controversie che adempiono le seguenti condizioni:
- la controversia si riferisce all’attività commerciale di una parte almeno,
- il valore litigioso raggiunge almeno 100 000 franchi,
- le parti acconsentono all’attribuzione del giudizio della controversia al tribunale commerciale, e
- al momento del consenso almeno una parte ha domicilio, dimora abituale o sede all’estero. 5 Il tribunale commerciale è parimenti competente per l’emanazione di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa. 6 Qualora, in caso di litisconsorzio, non tutti i litisconsorti siano iscritti come enti giuridici nel registro svizzero di commercio o in un analogo registro estero, il tribunale commerciale è competente soltanto se lo è per tutte le azioni”.
Il valore litigioso non rileva, salvo alcune eccezioni che sono state inserite dalla riforma del Codice procedura civile nell’art5 (lettera d e f –> sotto i 30.000 franchi si va dal pretore). L’attore nelle controversie che rientrano nell’art5 può rinunciare alle procedure di riconciliazione ai sensi dell’art 199cpc capoverso 3: “Nelle controversie per cui gli articoli 5, 6 e 8 prevedono il giudizio in istanza cantonale unica l’attore può proporre direttamente azione al giudice”. Quale procedura (ordinaria, semplificata, abbreviata) si seguirà in istanza cantonale unica? Quella ordinaria (quella semplificata è esclusa dal codice*). *art 243 Codice procedura civile capoverso 3: “La procedura semplificata non si applica nelle controversie giudicate in istanza cantonale unica secondo gli articoli 5 e 8 o deferite al tribunale commerciale secondo l’articolo 6”. Il giudice competente in istanza cantonale unica giudica indipendentemente dal valore in procedura ordinaria, lo dice il codice. –> tenendo conto delle due eccezioni dell’art.5 lettera d e f. La decisione che viene presa dal tribunale unico nei casi di istanza cantonale è direttamente impugnabile davanti al tribunale federale ai sensi dell’art75 LDF. Questa è la disposizione che conferma l’eccezione e che interrompe la logica ordinaria della prima e seconda istanza a livello cantonale, perché si prevede unica istanza cantonale. Le materie sono quelle all’art5. (ricorda concorrenza sleale, proprietà intellettuale, controversie contro la confederazione). La terza camera è composta da tre membri ed è competente anche per emettere provvedimenti cautelari e super cautelari (provvedimento tipicamente svizzero). In particolare, provvedimenti cautelari per la lettera a In istanza cantonale unica vanno anche le controversie che è possibile attribuire o al tribunale commerciale (assente in Ticino) e al tribunale delle assicurazioni. Art 6 c.p.c. tribunale commerciale e 7 c.p.c. con riferimento alle assicurazioni: Art. 6 – Tribunale commerciale: “I Cantoni possono attribuire a un tribunale specializzato il giudizio, in istanza cantonale unica, sul contenzioso commerciale (tribunale commerciale)”. Art 7 – Tribunale per le controversie derivanti da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie: “I Cantoni possono designare un tribunale competente a decidere, in istanza cantonale unica, le controversie derivanti da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le malattie secondo la legge federale del 18 marzo 1994 sull’assicurazione malattie”. Se il cantone non prevede un determinato tribunale, si agisce con procedura normale in prima istanza. Funzionamento sistema assicurazioni malattia Denominazione art. 7 –> parla di assicurazioni complementari In svizzera la protezione contro il rischio malattia è organizzata secondo un sistema duale che distingue:
- L’assicurazione malattia sociale di base –> disciplinata da legge federale sull’assicurazione malattia (LAMAL);
- Sistema di assicurazioni complementari –> disciplinate dal diritto privato e in particolari dalla legge federale sul contratto di assicurazione (LCA). Queste due forme spesso coesistono e sono offerte dalle stesse casse malate, ma si fondano su presupposti giuridici totalmente diversi.
L’assicurazione malattia di base appartiene al diritto pubblico federale, siamo all’interno di una assicurazione sociale obbligatoria. Tutti quelli che risiedono in svizzera devono avere un’assicurazione sociale di base, disciplinata dalla LAMal. L’assicurazione complementare, invece, è soggetta al diritto civile federale. Parliamo di un contratto assicurativo di tipo facoltativo –> è complementare all’assicurazione di base obbligatoria. Qual è il ruolo delle casse malati? Cosa sono? Nel sistema assicurazioni Svizzera la gestione della copertura obbligatoria di base è affidata a specifici assicuratori denominati “casse malati riconosciute”. Queste istituzioni rappresentano pilastro operativo della LAMal. Queste devono agire secondo principi chiari di solidarietà, universalità e assenza di scopo di lucro (almeno per la parte sociale). –> deve poter essere accessibile a tutti, lo prevede la legge federale! Obbligo di accettazione –> ogni persona domiciliata in svizzera deve potersi assicurare, senza rifiuto per età o stato di salute Assenza di scopo di lucro –> non possono distribuire gli utili le casse malati Chi riconosce le casse malate? Per cassa malata riconosciuta si intende un assicuratore che abbia ottenuto un riconoscimento ufficiale ai sensi della legge di vigilanza sull’assicurazione malattia (LVAMal). –> disciplina l’autorizzazione Art. 2 LVAMal – Casse malati: “Le casse malati sono persone giuridiche di diritto privato o pubblico senza scopo lucrativo che esercitano l’assicurazione sociale malattie conformemente alla LAMal. Le casse malati possono offrire, oltre all’assicurazione sociale malattie ai sensi della LAMal, anche assicurazioni complementari; secondo le condizioni e nei limiti massimi determinati dal Consiglio federale possono pure esercitare altri rami d’assicurazione. Tali assicurazioni sono rette dalla legge federale del 2 aprile 1908 sul contratto d’assicurazione. Le casse malati possono inoltre esercitare l’assicurazione contro gli infortuni nei limiti previsti dall’articolo 70 capoverso 2 della legge federale del 20 marzo 1981 sull’assicurazione contro gli infortuni”. Si prevede anche che vi sia un’autorità di vigilanza. L’ufficio federale della sanità pubblica (UFSP) è autorità federale competente per concedere e revocare il riconoscimento delle casse malati. E a questa autorità spetta anche l’approvazione die premi assicurativi richiesti dall’assicurazione di base e vigilare sulla correttezza amministrativa e finanziaria delle casse malati. Queste casse malate riconosciute si contrappongono alle compagnie di assicurazione private non riconosciute per l’esercizio della LAMal (prestazioni di base). Cosa possono fare queste compagnie di assicurazione private? Sicuramente non dare l’assicurazione di base, ma possono fornire le assicurazioni complementari (che ricade nel diritto privato). La vigilanza di queste non è dell’UFDP, ma l’ufficio di vigilanza federale dei mercati finanziari. Cosa fa la LAMal? Regola cosa è coperto e chi deve assicurarsi, è la legge sulle prestazioni. La LVAMal stabilisce chi può esercitare come cassa malati riconosciuta e come deve essere vigilata. Prima del 2016 accadeva che i presupposti per essere riconosciuti erano contenuti direttamente nella LAMal, ora invece sono nella legge di vigilanza (LVAMal). Queste casse malati riconosciute cosa esercitano? Forniscono assicurazione di base (volendo anche quella complementare, ma non è prettamente una sua funzione) e assicurazione contro gli infortuni.
Cantonale questo sono i distretti e i circoli). Di regola questa è liberativa, pena la nullità della decisione in relazione alle circostanze complete. È tendenzialmente, e in maniera diversa da quella territoriale, sottratta alla libera disposizione delle parti. Stabilire questa competenza significa individuare il tribunale competente in un determinato luogo secondo le regole della competenza territoriale. Per determinarla le legislazioni cantonali ricorrono a tre criteri:
- Valore litigioso: criterio fondamentale di attribuzione della competenza alle diverse autorità previste dalla LOG;
- La natura della pretesa: ruolo fondamentale nei cantoni che prescrivono suddivisione tematica delle autorità giudiziarie (es. nel Cantone Argovia sono previsti i tribunali di famiglia che costituiscono un settore di tribunali distrettuali);
- Tipo di parti nel processo: la competenza materiale è stabilita dalla natura delle parti (es. se sono società vanno nei tribunali commerciali). La competenza territoriale Determina il campo di applicazione geografico dei vari tribunali (=dove l’attore deve proporre domanda). Art. 9 fino al 46 c.p.c. –> sono tanti perché il Codice considera ipotesi specifiche. Art. 9 c.p.c. – Foro imperativo: “Un foro è imperativo soltanto se la legge lo prescrive espressamente. Le parti non possono derogare a un foro imperativo”. → significa che solo la legge può stabilire che un certo foro è obbligatorio, cioè non modificabile dalla volontà delle parti. Se non c’è una norma che lo qualifica espressamente come imperativo, allora il foro è dispositivo (= le parti possono cambiarlo o rinunciarvi). Se il foro è imperativo, le parti NON possono:
- Fare una proroga di foro (art. 17 c.p.c.): cioè scegliere un foro diverso con un accordo scritto;
- Accettare tacitamente un foro diverso comparendo in giudizio senza contestarlo (art. 18 c.p.c.). QUINDI la volontà delle parti NON può influire → il giudice deve applicare quel foro e basta. Art. 17 c.p.c. – Proroga di foro: “Salvo che la legge disponga altrimenti, le parti possono pattuire il foro per una controversia esistente o futura in materia di pretese derivanti da un determinato rapporto giuridico. Salva diversa stipulazione, l’azione può essere proposta soltanto al foro pattuito. Il patto deve essere stipulato per scritto o in un’altra forma che consenta la prova per testo”. Art. 18 c.p.c. – Costituzione in giudizio del convenuto: “Salvo che la legge disponga altrimenti, il giudice adito è competente dal momento in cui il convenuto si esprime nel merito senza sollevare l’eccezione d’incompetenza”. Perché un foro sia imperativo, deve essere qualificato come tale dalla legge. Nel diritto svizzero questo foro imperativo può essere un foro alternativo. Es. foro alternativo: provvedimenti cautelari. → un foro alternativo è un foro che la legge prevede in aggiunta al foro principale. Di solito si pensa ad un foro imperativo come unico possibile, ma nel diritto svizzero non è necessariamente così: la legge può dire che ci sono due o più fori alternativi, e tuttavia prescrivere che le parti non possono scegliere un foro diverso da quelli elencati. In questo senso, il foro è imperativo ma all’interno di esso ci può essere una scelta tra più opzioni previste dalla legge (foro alternativo). Il Foro generale è il domicilio (art 10 c.p.c.) Art. 10 c.p.c. capoverso 1 – Domicilio e sede: “Salvo che il presente Codice disponga altrimenti, le azioni si propongono: a) contro una persona fisica, al giudice del suo domicilio;
b) contro una persona giuridica, enti o istituti di diritto pubblico oppure società in nome collettivo o in accomandita, al giudice della loro sede; c) contro la Confederazione, al giudice della città di Berna o al giudice del domicilio, della sede o della dimora abituale dell’attore; d) contro un Cantone, a un tribunale del capoluogo cantonale. Il domicilio si determina secondo il Codice civile29 (CC). L’articolo 24 CC non è tuttavia applicabile”. Domicilio –> esplicita relazione giuridica tra persona e luogo che si caratterizza per:
- Elemento oggettivo: la persona ha fissato in quel luogo la propria residenza e la volontà di risiedervi durevolmente. Non si possono avere secondo il Codice civile più domicili. Se la mia controparte è una persona giuridica ex art. 10 lettera b c.p.c. il domicilio è la sede della società;
- Elemento soggettivo: la persona manifesta la volontà di stabilirvi il centro durevole dei propri interessi personali e patrimoniali, ossia l’intenzione di farne la sua residenza stabile (quindi la volontà di rimanervi in modo stabile non solo temporaneo). Dettando ciò, il Codice procedura civile si conforma alle previsioni della stessa Costituzione: Art 30 Costituzione – Procedura giudiziaria: “Nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto d’essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. I tribunali d’eccezione sono vietati. Nelle azioni civili il convenuto ha diritto che la causa sia giudicata dal tribunale del suo domicilio. La legge può prevedere un altro foro. L’udienza e la pronuncia della sentenza sono pubbliche. La legge può prevedere eccezioni”. Se una persona non ha domicilio è competente il giudice del luogo in cui il soggetto ha la sua dimora abituale. Se non ce l’ha, è competente (art 11 capoverso 3) il giudice dell’ultimo luogo di dimora conosciuto del soggetto. Art. 11 c.p.c. – Luogo di Dimora: “Se il convenuto non ha un domicilio, è competente il giudice nel luogo della sua dimora abituale. La dimora abituale è il luogo in cui una persona vive per una certa durata, anche se tale durata è limitata a priori. Se il convenuto non ha una dimora abituale, è competente il giudice del suo ultimo luogo di dimora conosciuto”. Come posso derogare alla competenza territoriale? Tramite art17 c.p.c. –> salvo che la legge disponga diversamente le parti possono pattuire il foro per una controversia presente o futura e in questo caso l’azione, salvo diversa previsione, potrà essere proposta nel luogo pattuito. Art. 17 c.p.c. – Proroga di foro: “Salvo che la legge disponga altrimenti, le parti possono pattuire il foro per una controversia esistente o futura in materia di pretese derivanti da un determinato rapporto giuridico. Salva diversa stipulazione, l’azione può essere proposta soltanto al foro pattuito. Il patto deve essere stipulato per scritto o in un’altra forma che consenta la prova per testo”. Che tipo di foro sarà? Alternativo, ma soprattutto esclusivo. Non è imperativo, perché non è la legge a prevederlo. Cosa devo fare per prorogare il foro? È necessaria la forma scritta o altra forma che ne consenta facilmente la prova. Non è possibile quando si tratta di foro imperativo. Chi, a fronte di una proroga di foro fatta su un foro imperativo, stabilirà che non può valere? Sarà il giudice adito a rilevarlo d’ufficio, in quanto la competenza territoriale derivante da un foro imperativo è inderogabile e non dipende dalla volontà delle parti. Art 60 c.p.c. – Esame dei presupposti processuali: “Il giudice esamina d’ufficio se sono dati i presupposti processuali”
Valore litigioso Criterio fondamentale in materia di competenza. Viene disciplinato dall’art 91 e ss. Art. 91 c.p.c. – Valore litigioso: “Il valore litigioso è determinato dalla domanda. Gli interessi e le spese del procedimento in corso o di un’eventuale pubblicazione della decisione, nonché eventuali conclusioni subordinate non sono computati. Se la domanda non verte su una determinata somma di denaro e le parti non si accordano in merito oppure le loro indicazioni in proposito sono manifestamente errate, il valore litigioso è determinato dal giudice”. Dal valore litigioso può dipendere la competenza materiale (art. 4 ci dice che se dipende da questa, questo è determinato dal c.p.c.). Importante perché oltre alla competenza materiale, dipende il tipo di procedura. In linea di principio la procedura semplificata si applica per un valore litigioso fino a 3mila franchi ( c.p.c.). Che cosa dipende ancora dal valore litigioso? L’Appello. Sotto i 10mila non posso appellarmi. Valore determinato nella domanda. Eventuali inetressi dovuti non vengono calcolati. Se appunto la causa non dovesse avere ad oggetto una somma di denaro, o c’è accordo delle parti oppure decide il giudice. Tribunale incompetente ATT! –> con riferimento al tribunale incompetente è intervenuta la riforma del Codice procedura civile. Previsione che non era contenuta precedentemente. Questa nuova previsione è il capoverso 1bis 143 c.p.c.: “Gli atti scritti consegnati entro il termine ma indirizzati per errore a un tribunale svizzero incompetente sono considerati consegnati tempestivamente. Se è competente un altro tribunale svizzero, il tribunale incompetente gli inoltra d’ufficio gli atti scritti.” Gli effetti della domanda vengono fatti partire dal momento di inoltro originario dell’atto –> litispendenza (determinata dal deposito originario). Ricusazione Disciplinata dall’art. 47 e ss. Art. 47 c.p.c. – Ricusazione, motivi: “ Chi opera in seno a un’autorità giudiziaria si ricusa se: a) ha un interesse personale nella causa; b) ha partecipato alla medesima causa in altra veste, segnatamente come membro di un’autorità, patrocinatore di una parte, perito, testimone o mediatore; c) è o era unito in matrimonio, vive o viveva in unione domestica registrata oppure convive di fatto con una parte, il suo rappresentante o una persona che ha partecipato alla medesima causa come membro della giurisdizione inferiore; d) è in rapporto di parentela o affinità in linea retta, o in linea collaterale fino al terzo grado incluso, con una parte; e) è in rapporto di parentela o affinità in linea retta, o in linea collaterale fino al secondo grado incluso, con il rappresentante di una parte o con una persona che ha partecipato alla medesima causa come membro della giurisdizione inferiore; f) per altri motivi, segnatamente a causa di amicizia o inimicizia con una parte o il suo rappresentante, potrebbe avere una prevenzione nella causa. Non è in sé motivo di ricusazione segnatamente la partecipazione: a) alla decisione circa il gratuito patrocinio; b) alla procedura di conciliazione; c) al rigetto dell’opposizione secondo gli articoli 80–84 LEF42;
d) all’emanazione di provvedimenti cautelari; e) alla procedura a tutela dell’unione coniugale.” L’art. 30 Costituzione prevede che nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto di essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, indipendente e imparziale. Art. 30 Costituzione – Procedura giudiziaria: “Nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto d’essere giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito, indipendente e imparziale. I tribunali d’eccezione sono vietati. Nelle azioni civili il convenuto ha diritto che la causa sia giudicata dal tribunale del suo domicilio. La legge può prevedere un altro foro. L’udienza e la pronuncia della sentenza sono pubbliche. La legge può prevedere eccezioni”. Art 6 CEDU sul giusto processo –> questi articoli (47-51) non fanno altro che concretizzare principio di indipendenza e imparzialità del tribunale prevedendo all’art.47 dei motivi di ricusazione. Questi non rappresentano un elenco esaustivo secondo il tribunale federale, perché il tribunale federale osserva come l’articolo si apra dicendo “ chi opera in seno a un’autorità giudiziaria si ricusa se” –> in particolare se ha interesse personale nella causa, se ha partecipato in quella causa in altra veste, se è legato da vincoli più o meno formali dalle parti e altri motivi segnatamente di amicizia o inimicizia. Il legislatore con questa terminologia iniziale “ chi opera…” intende non riferirsi esclusivamente al giudice, ma estendere le garanzie costituzionali delle parti a tutti gli oggetti che possono influenzare la decisione finale (es. cancellieri, periti, conciliatori). Al capoverso 2 ci dice cosa NON è motivo di ricusazione. (in particolare, procedura di conciliazione e poco importa se quel giudice sia già stato occupato dalla controversia attraverso l’emanazione del provvedimento cautelare). Come avviene procedura di ricusazione? Il soggetto che opera in seno all’autorità giudiziaria e si trova in un caso di cui capoverso 1, ha obbligo di darne tempestiva comunicazione e dovrebbe astenersi spontaneamente ex art 48 Art. 48 c.p.c. – Obbligo di comunicazione: “Chi opera in seno a un’autorità giudiziaria e si trova in un caso di possibile ricusazione lo comunica tempestivamente e si astiene spontaneamente se ne ritiene dato il motivo”. Se ad es. il giudice non si astiene spontaneamente e una delle parti intende ricusarlo, la parte che intende farlo, deve presentare domanda di ricusazione indicando i fatti per cui ritiene sussistente una causa di ricusazione. Art 49 c.p.c. – Domanda di ricusazione: “La parte che intende ricusare una persona che opera in seno a un’autorità giudiziaria deve presentare al giudice la relativa domanda non appena è a conoscenza del motivo di ricusazione. Deve rendere verosimili i fatti su cui si fonda la domanda. Il ricusando si pronuncia sulla domanda.” Chi è che si pronuncia su questa istanza di ricusazione? In prima battuta a pronunciarsi è il ricusando ex art 49. Il giudice a questo punto può condividere il motivo (astenendosi), oppure, se non condivide il motivo, la questione passa alla competenza di un altro giudice individuato dalla LOG (art 37). La legge non dice nulla sul punto, ma è chiaro che in questa ipotesi la decisione verrà presa da un’autorità giudiziaria senza la presenza del soggetto destinatario della domanda di ricusazione * *impugnabile tramite il reclamo (tipico svizzero) Art 50 dice che la decisione del giudice è impugnabile mediante reclamo.
