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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
IL DIRITTO PUBBLICO COMPARATO TRA SCIENZA E METODO:
Lo studio del diritto pubblico comparato può essere definito come una comparazione , lo studio degli ordinamenti presi uno per uno e confrontati tra loro per individuare analogie e differenze. Fino dall’antichità abbiamo traccia di comparazione giuridica basti pensare ad Aristotele che comparava le città greche con quelle barbare. Nel 19 00 Kohler, in occasione del Congresso di Parigi , affermò che “ la scienza del diritto comparato è un prodotto delle scienze giuridiche moderne ”. Fin dall’antichità c’è sempre stato l’interesse per il diritto straniero e iniziarono così le prime comparazioni, ad esempio: · Fortesque si dedicò alla comparazione delle istituzioni inglesi con quelle francesi · negli Stati Uniti Jefferson si ispirò al modello francese che però non riuscì ad adottare per problemi linguistici (però ricordiamo che la dichiarazione d’indipendenza degli Stati Uniti del 1976 si basò sui principi francesi). · in Francia Montesquieu fornirà il metodo per la comparazione tra diversi ordinamenti ed evidenzierà le differenze tra le leggi e delle consuetudini dei diversi popoli ne analizzerà le cause. · i giuristi della scuola di Heidelberg sotto l’influenza di Hegel e Kent si focalizzarono sul diritto romano e germanico. Dopo si registrò una brusca frenata e gli studi ripresero nella seconda metà del 19º secolo. Geograficamente il centro di riferimento per gli studiosi diventa la Francia lo studio del diritto comparato si sviluppa all’interno dell’università. All’inizio del 20º gli studiosi si chiedono se il diritto comparato è un metodo (insieme di procedure che permettono di raggiungere un fine prefissato) o una scienza (insieme di conoscenze la cui validità è stata verificata)
la nascita del diritto comparato risale al
congresso di Parigi (1900) ,
Diciamo invece che il diritto comparato è una scienza che ha lo scopo di conoscere e scoprire le differenze e le analogie tra i diversi ordinamenti mentre l’ oggetto , del diritto comparato, osserva le regole giuridiche dei diversi ordinamenti usate per raggiungere determinati scopi. I sistemi giuridici possono essere raggruppati in famiglie giuridiche in base ai diversi legami che li accomuna (ad esempio esiste la famiglia del civil law , che ha origine dal ceppo romano-germanico, o common law , che ha origine dal diritto inglese). A metà del XX secolo Boris Mirkine – Guetzevich sostengono che NON SONO I TESTI A CREARE LE DEMOCRAZIE MA SONO LE IDEE GLI UOMINI LE TRADIZIONI Il diritto comparato si divide in macrocomparazione e microcomparazione. La microcomparazione tratta un numero ristretto di ordinamenti, procedimenti, funzioni; La macrocomparazione crea classificazioni e modelli, utilizzando le strutture portanti degli ordinamenti (le fonti)
ATTENZIONE ALLA LINGUA, Durante la
comparazione bisogna stare attenti ad evitare
fraintendimenti
DIRITTO COMPARATO, DIRITTO COMUNITARIO E DIRITTO
INTERNAZIONALE
DIRITTO TRANSNAZIONALE:
Negli ultimi anni del secolo scorso lo Stato si è aperto verso l’esterno grazie al diritto comunitario e internazionale/transnazionale andando così a coinvolgere il diritto comparato.
Nel 2007 però, durante il consiglio europeo di Bruxelles, a causa di un referendum avvenuto nel 2005 che aveva registrato i voti contrari di Francia e Olanda, si abbandona il progetto di una costituzione europea. A livello internazionale si arriva a mettere in pratica l’idea di KELSEN cioè creare un ordinamento superiore a quello degli Stati per tutelare i diritti fondamentali, nasce così la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo proclamata dalle Nazioni Unite nel 1948. La difesa dell’uomo ha favorito la nascita di un modello unico per la difesa dei diritti di tutti gli individui, il diritto costituzionale internazionale (transnazionale) , garantito dalla Corte internazionale di Giustizia. Successivamente, con il protocollo n.11 del 94 , viene creato un meccanismo di controllo con il quale controllare gli Stati e tutelare i cittadini, evitando così che gli Stati violassero i diritti degli individui. In questo modo la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (2000) inizia ad avere un ruolo fondamentale e diventata un documento supercostituzionale.
MODULO 2 – PARTE I – II
La Costituzione, il costituzionalismo, l’evoluzione della garanzia costituzionale dei diritti: La Costituzione è la legge fondamentale dello Stato , un insieme necessarie per la convivenza e la garanzia dei diritti fondamentali. La parola costituzione risale all’antica Grecia dove la parola politica era una “Res pubblica” cioè una cosa di tutti; tutti dovevano partecipare alla vita politica. Il concetto di Costituzione così come viene intesa oggi ovvero come legge superiore , risale all’epoca medioevale. L’idea di costituzione come legge superiore deriva: · da convinzioni filosofiche religiose (es: legge degli uomini e legge di Dio); · da un assestamento tra i poteri (es: Magna Charta).
la consuetudine fu la prima legge fondamentale non scritta; tra le prime leggi fondamentali si ricordano quelle di investitura del Sovrano, ossia le consuetudini che regolano il “passaggio” della corona. Inizialmente queste leggi avevano superiorità morale , ma mancavano di quella formale/giuridica. La formalizzazione passa attraverso il pensiero politico del XVII e XVIII secolo ed attraverso l’evoluzione delle istituzioni inglesi.
Infatti in Inghilterra si registrò:
· una diminuzione dei poteri da parte della monarchia inglese; · la nascita di un parlamento bicamerale. così la monarchia vede diminuire il proprio potere sovrano. Fine del 1600 il potere giurisdizionale, che fino ad allora era detenuto esclusivamente dal re, viene diviso tra monarchia e Parlamento ponendo i presupposti per l’indipendenza dei giudici ( Act off settlement 1701). Sempre nel definire la costituzione dobbiamo tenere conto anche delle: · Teoria del contratto sociale : secondo le quale la sovranità appartiene al popolo e il popolo la trasmette al re, quindi attraverso questo “ contratto sociale ” il popolo si sceglie un sovrano al quale s’impegna ad obbedire; la costituzione rappresenta questo contratto sociale. · Teoria del diritto naturale afferma che i diritti fondamentali (libertà, uguaglianza e proprietà) appartengono all’uomo e non possono essere calpestati.
Nasce quindi l’idea di una costituzione che
nasce dalla volontà del popolo e riconosce e
tutela i diritti dell’uomo.
dell’uomo. IL DIRITTO INTERNAZIONALE è un diritto tra Stati che non si interessa dell’individuo (tranne in casi particolari come il divieto della schiavitù). Fin dall’inizio 17º secolo l’intervento armato vede lecito l’uso della forza in caso di gravi violazioni verso i diritti fondamentali di una comunità. Il diritto internazionale moderno ha limitato l’intervento armato sul territorio di uno stato straniero; principalmente, oggi, si preferisce, un’azione di assistenza umanitaria all’utilizzo della forza. Inoltre nel tempo il diritto internazionale , per proteggere i diritti dell’uomo, utilizza trattati internazionali, (trattato di Westfalia 1648).
Esiste inoltre un altro metodo di protezione
dell’individuo ovvero la protezione
diplomatica.
Ricordiamo che è dovuto in particolare al cristianesimo la valorizzazione della dignità dell’individuo. Altro fattore importante per lo sviluppo dei diritti dell’uomo lo troviamo nella concezione del diritto naturale : l’uomo è titolare, sin dalla nascita, di diritti naturali (le libertà, la proprietà, ecc); cosa evidenziata anche nella dichiarazione francese del 1789 e nella dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti del 1776. IL DIRITTO INTERNAZIONALE MODERNO , che si è sviluppato dopo la seconda guerra mondiale, ha previsto che ogni individuo può appellarsi a sentenze internazionali quando i suoi diritti vengono violati. Viene inoltre ribadito che la Corte Internazionale è l’organo più efficace per il controllo del rispetto dei diritti dell’uomo.
Il moderno costituzionalismo vede da una
parte la nascita:
· della carta dell’ONU (1945), · della dichiarazione universale dei diritti del 1948, · della costituzione italiana; · la legge fondamentale della Repubblica federale tedesca; La convenzione comprende anche, dal 1998, un sistema di controllo giudiziario entrato in vigore col protocollo 11 che prevede ai cittadini che hanno subito violazioni di fare ricorso alla corte di Strasburgo.
Modulo 3 parte I-II
I DIVERSI TIPI DI CLASSIFICAZIONE DELLA COSTITUZIONE.
come nasce la costituzione?
La costituzione non si basa su una norma esistente, ma si fonda sulla volontà politica di un Paese. Questo tipo di volontà politica si chiama: POTERE COSTITUENTE. Il potere costituente è la volontà politica dotata di particolare forza su cui si basa la costituzione
IL POTERE COSTITUENTE È UN
POTERE:
· originario (che si legittima in via di fatto) ha origine dal popolo e la costituzione è il suo prodotto. · Potere INVIOLABILE, IRREVOCABILE e NON TRASMISSIBILE e si basa sul principio della sovranità popolare. (non conosce limiti giuridici). · Si esprime sopprimendo la vecchia costituzione o modificandola nei suoi principi generali, oppure ponendone una nuova. · è assoluto in quanto prima di esso, e quindi prima della stipulazione di una Costituzione, non vi è nulla.
Le costituzioni vengono classificate per cicli storici caratterizzati da costituzioni rispondenti a valori e obiettivi comuni. a) COSTITUZIONI RIVOLUZIONARIE SETTECENTESCHE. Dichiarazione d’indipendenza americana del 1776, costituzioni delle ex colonie nordamericane, costituzioni Usa 1787 e tutte le costituzioni della rivoluzione francese; b) COSTITUZIONI NAPOLEONICHE. Ebbero larga influenza in Italia grazie alle vittorie delle armate francesi: carta della Repubblica italiana del 1802, costituzione della repubblica ligure del 1802, costituzione del Regno di Napoli del 1808; c) costituzioni della Restaurazione. Pur riconoscendo un ruolo primario al sovrano, lo sottoponevano a limitazioni e ponevano le basi per la monarchia parlamentare; d) COSTITUZIONI LIBERALI. Punto di riferimento è la costituzione francese del 1830 e quella belga del 1831, che influenzarono gran parte delle costituzioni del 1848; si caratterizzarono per il primato del parlamento, per il riconoscimento della costituzione come patto e per l’affermarsi dell’indipendenza del potere giudiziario; e) COSTITUZIONI DEI PAESI LATINO-AMERICANI. Promulgate tra il 1818 e il 1863 e modellate sulla costituzione Usa, e quindi caratterizzate dalla forma di stato repubblicana, dalla divisione dei poteri e dalla garanzia dei diritti dei cittadini; f) COSTITUZIONI DEMOCRATICHE RAZIONALIZZATE. Promulgate nel primo dopoguerra, caratterizzate sia per i meccanismi di razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di governo e sia per il riconoscimento dei diritti sociali; g) COSTITUZIONI DI TIPO DEMOCRATICO SOCIALE. Elaborate dopo la seconda guerra mondiale, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi e il pluralismo. Viene usato anche un diverso tipo di classificazione che tiene conto, non del periodo storico, ma dei modelli di costituzione. Sono da ritenersi costituzioni modello :
- quella Usa,
- quelle della rivoluzione francese,
- quella spagnola del 1812,
- la costituzione italiana del 1848,
- ecc.
COSTITUZIONE FORMALE E
COSTITUZIONE MATERIALE
· costituzione formale è il testo scritto approvato dall'assemblea costituente, è il documento costituzionale · costituzione materiale , non è scritta, è più che altro un simbolo che risalta i valori sui quali la costituzione formale (costituzione scritta) si regge. Questa nozione, si fa risalire al pensiero di Hobbes, Hegel e spiega i valori sui quali la costituzione scritta si regge Quindi costituzione formale e materiale si integrano tra loro. Ricordiamo che la costituzione materiale non è una fonte del diritto e non può prevaricare la costituzione formale. La materiale serve ad individuare i valori dominanti o i principi della costituzione, ciò che attraverso l’interpretazione della sola costituzione formale non sarebbe possibile. Per quel che riguarda la distinzione delle costituzioni esse si distinguono in base alla loro ORIGINE : · costituzioni popolari ; espressioni della sovranità popolare · costituzioni concesse (frutto di un’autolimitazione del sovrano, che concede la costituzione, spesso dietro la spinta popolare un esempio Lo Statuto Albertino) · costituzioni pattizie (basate sull’accordo tra Re e Assemblea rappresentativa del popolo); · Le costituzioni plebiscitarie. Approvate dal popolo con un plebiscito, provengono quindi da un potere non direttamente rappresentativo del popolo e mancano di dibattito democratico e di alternativa. Spesso non viene votata l’intera costituzione, ma solo una formula di sintesi (es. nel 1802 venne solo chiesto al popolo francese se Napoleone dovesse essere console a vita).
Costituzioni SCRITTE, costituzioni CONSUETUDINARIE, costituzioni BREVI e LUNGHE. · Costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e di tradizioni che ad un certo punto sono sentite come vincolanti e si amalgamano e integrano con leggi formali · costituzioni scritte , proteggono i contenuti della stessa costituzione. La costituzione scritta è garanzia delle libertà e proprietà; è il segno di una libertà dallo stato. · costituzioni brevi sono quelle che disciplinano le competenze e l’assetto degli organi al vertice dello Stato e si limitano a spiegare le libertà fondamentali garantite (Es. USA la cui costituzione è composta da soli 7 articoli eintegrata dal c.d. Bill of rights - la maggior parte delle costituzioni dell’800). disciplina soltanto la materia costituzionale (Costituzione degli Stati Uniti) · Costituzioni lunghe : vedono l’introduzione di nuove regole per la tutela dei diritti e interessi delle persone; così le Costituzioni iniziarono ad allungarsi diventando complessi elaborati normativi. · Diversa da quella breve è quella piccola : regola i rapporti basilari tra i diversi poteri dello Stato ed anticipa la vera e propria costituzione; · Costituzione programmatica : promuove e fissa nuovi obbiettivi da raggiungere e gli strumenti idonei allo scopo prefissato · Costituzione ottriata : se concessa dal sovrano ai suoi sudditi · Costituzione votata : se di emanazione popolare e dunque redatta e approvata dai rappresentanti del popolo.
Costituzioni UNITESTUALI e costituzioni
PLURITESTUALI, costituzioni
PROVVISORIE, costituzioni INSTABILI.
· unitestuali sono le costituzioni contenute in un unico testo. · pluritestuali sono invece quelle rappresentate da più testi (es. costituzione della III repubblica francese rappresentata da tre leggi distinte) · costituzione frammentata , quando accanto al testo costituzionale vi è una quantità di leggi costituzionali (Svezia ed Austria). · costituzioni provvisorie , quando ci si prepara ad una costituzione più approfondita e completa per la quale tempi non sono ancora maturi (es. Sud Africa
del 1993 dove vi era necessità di una nuova costituzione che ponesse fine alle disuguaglianze razziali, ma la costituzione definitiva doveva essere votata da una assemblea costituzionale eletta a suffragio universale). · si parla di costituzioni instabili nei paesi di recente indipendenza o incertezza democratica dove lo scontro politico è molto forte e causa continue modifiche alla costituzione
LE PROCEDURE DI REVISIONE DELLA
COSTITUZIONE.
La revisione e modifica è un aspetto fondamentale delle Costituzioni e, questa modifica, è diversa a seconda del tipo di costituzioni: FLESSIBILI o RIGIDE. Le Costituzione si devono sempre poter modificare perché si devono adeguare alle nuove concezioni politiche, sociali insomma all’evoluzione della società.
LA REVISIONE DELLE COSTITUZIONI FLESSIBILI.
Nelle costituzioni flessibili la revisione non ha limiti e si possono modificare attraverso una semplice legge ordinaria.
LA REVISIONE NELLE COSTITUZIONI
RIGIDE.
Ci sono dei LIMITI PROCEDURALI E SOSTANZIALI I LIMITI SOSTANZIALI sono di tre tipi : a) limiti temporali NON si può revisionare la costituzione per un periodo di tempo; b) limiti circostanziali disposizioni costituzionali che vietano la revisione in determinate circostanze)
La Deroga è un istituto che non comporta, a differenza della revisione, l'abrogazione o sostituzione di disposizioni costituzionali: la costituzione rimane integra e solo alcune disposizioni sono sottoposte alla normativa ad hoc a carattere speciale o limitato nel tempo. il termine Rottura definendo una frattura circoscritta dell'armonia della costituzione. Comporta una modifica della costituzione che deve rispettare i limiti della revisione. Si può imporre (autorottura) o autorizzare (rottura autorizzata). La Sospensione si ha quando l'intera costituzione o disposizioni di essa sono rese inefficaci in via temporanea, per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale mediante l’instaurazione di un ordinamento o regime di emergenza (rafforzamento dei poteri dell’esecutivo). E’ simile alla rottura ma gli elementi che la distinguono sono la temporaneità e l'incidenza, estesa all'efficacia di tutta o parte della costituzione
LA DIFESA DELLA COSTITUZIONE
La stabilità della costituzione è garantita da diverse procedure/strumenti: · il controllo di costituzionalità delle leggi; · le procedure aggravate di revisione · sospensione della costituzione · diritto di resistenza (popolo) resistenza Passiva (inosservanza dei comandi incostituzionali pur provenienti da organi costituiti) resistenza Attiva (reazione verso comportamenti incostituzionali…sciopero, manifestazioni e insurrezioni) Altro modo per difendere la costituzione è rappresentato da quelle regole che vietano o sanzionano i comportamenti volti a scardinare la costituzione stessa (è il caso di ricordare la legislazione USA del periodo della guerra fredda, con cui venivano poste gravissime limitazioni a carico di un partito politico nominativamente indicato e a carico dei suoi membri). La costituzione può trovarsi minacciata anche da situazioni di emergenza internazionale, come il terrorismo; e si può applicare la SOSPENSIONE
Modulo 4 parte I-II
LE FONTI DEL DIRITTO. COMMON LAW/CIVIL LAW.
“ogni atto o fatto a cui un ordinamento giuridico riconosce la capacità di far sorgere , modificare o estinguere delle norme giuridiche” Il diritto può essere prodotto da fonti legali (legalmente previste) e fonti extra ordinem. Le fonti extra ordinem sono diffuse negli ordinamenti primitivi o instabili e, pur essendo prodotte in forma abusiva, vengono poi applicate e diventano fonti del diritto grazie al principio dell’effettività. INVECE, LE FONTI LEGALI , SI DISTINGUONO TRA:
- fonti-atto “nascono” da una manifestazione di volontà;
- fonti-fatto “nascono” da un fatto o un comportamento. LE FONTI SI DISTINGUONO ANCHE TRA FONTI DI COGNIZIONE E DI PRODUZIONE : · fonti di cognizione insieme dei documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche (es: Gazzetta Ufficiale); il sapere legale della norma · fonti di produzione sono gli atti e i fatti che servono per produrre norme giuridiche. · Negli ordinamenti moderni un ulteriore distinzione deriva dal diverso grado di efficacia delle norme, alla base di questa teoria opera la teoria della gerarchia delle fonti (che risolve i conflitti sorgenti tra fonti di grado superiore e inferiore):
- norme costituzionali ,
- norme primarie (legislative)
- norme secondarie (regolamentari). Mentre questa distinzione scompare negli ordinamenti flessibili, viceversa, la rigidità della costituzione comporta che questa possa essere modificata solo da una fonte di stesso grado e dunque diversa dalla legge ordinaria (a questo proposito si ricordino le procedure complesse o aggravate e il controllo di legittimità costituzionale).
La forma di produzione giuridica più diffusa è il diritto politico (es: USA) trasforma, l’indirizzo politico di un governo in norme giuridiche Altra forma di produzione giuridica è il diritto ideologico (es: diritto sovietico) nel periodo che va dal 1917 sino alla fine degli anni ’80 con l’affermarsi della dottrina marxista-leninista (1917),
Religione e diritto: la volontà divina quale norma cogente.
Sin dall’antichità il fenomeno religioso era ingerente nella vita pubblica e politica dell’epoca, si parlava infatti di diritto divino , cioè quel diritto che rappresentava la volontà di un’autorità sovrannaturale e che imponeva norme di comportamento forti con conseguenti sanzioni, dava origine anche a veri e proprie leggi civili Le religioni che vedono la rivelazione divina come fonte del diritto sono: · religione cristiana : l’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica, il diritto canonico , deriva dalla volontà divina, si compone dello jus divinum positivum , risultante dalla rivelazione delle sacre scritture e del messaggio evangelico e dello jus divinum naturale , che deriva dalla volontà divina e razionale (regola i rapporti degli uomini verso il creatore per mezzo della grazia è una legge naturale che regola la vita delle creature terrestri). I destinatari del diritto canonico sono tutti i battezzati. · religione ebraica: il diritto ebraico è costituito dall’insieme dei testi biblici che contengono la rivelazione divina e dalla interpretazione di essi da parte della dottrina teologica I suoi destinatari sono tutti quelli che sono nati da una donna ebraica e appartengono al popolo ebraico. Il diritto ebraico è presente nello Stato di Israele e influenza la produzione del diritto politico vigente. · Religione musulmana : il diritto musulmano (islam) è caratterizzato da un forte legame tra religione e diritto. · Diritto cinese e giapponese nella storia del costume cinese si riteneva immorale ricorrere alle regole e alle sanzioni giuridiche per assicurare la pace sociale. Ma nel corso dei secoli
poi la concezione cambiò. Anche in Giappone le fonti imperiali hanno subito alcune influenze, tra queste influenze ricordiamo quelle del diritto francese e del diritto tedesco, che portarono alla nascita di una costituzione di tipo prussiano (1889). La ratio giurisprudenziale come fonte del diritto****.
Il diritto giurisprudenziale è fondato sulla
ragione , è frutto di un ragionamento umano
razionale
con il quale si cercava di trovare una soluzione ad un conflitto di interessi. La dottrina dei giuristi romani fu la base del diritto vigente. Invece il diritto giurisprudenziale sviluppatosi in Inghilterra (e di lì anche altrove) presenta una struttura diversa; il diritto giurisprudenziale anglosassone si basa sulle decisioni con le quali i giudici risolvevano casi concreti; l’insieme di queste decisioni diede vita on sistema chiamato COMMON LAW. alle sentenze dei giudici veniva attribuito un valore normativo. Al sistema COMMON LAW possiamo collegare il DIRITTO TRANSNAZIONALE infatti anche qui ad esempio si cerca, con delle regole giuridiche razionali comuni, di arrivare a delle soluzioni (es: la tutela dei diritti umani). dove si applicavano a controversie le regole giuridiche comuni nell’ambito dei diversi ordinamenti (esempio la tutela dei diritti umani)
La ratio giurisprudenziale come fonte del diritto.
Il diritto giurisprudenziale oggi ha un ruolo importante ma:
- nei paesi di common law è fonte di diritto, le sentenze giudiziarie venivano usate come fonti di diritto
- nei paesi di civil law ha solo un valore interpretativo.
Le convenzioni quali fonti di diritto autonomo.
Le convenzioni costituzionali sono accordi, anche taciti, grazie ai quali i “capi di Stato” regolano le loro relazioni di comportamento reciproche; per il fatto di essere da tutti accettate e condivise vengono riconosciute come fonti; il limite alla loro efficacia normativa è il venir meno del consenso Siccome manca una norma che stabilisce come, le norme convenzionali, devono essere prodotte queste vengono viste come fonti extra ordinem.
