Diritto pubblico comparato, Sintesi del corso di Diritto Pubblico Comparato

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G. Morbidelli, L. Pegoraro, A. Rinella, M. Volpi,

Diritto pubblico comparato

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Appunti di Diritto Pubblico Comparato

Capitolo I: Introduzione alla metodologia

1) Premessa

La storia del Diritto Comparato è legata al diritto occidentale, quindi per una comparazione migliore bisogna anche tenere conto di termini come “amae” (armonia) del diritto giapponese, “ fa ” e “ li ” nel diritto cinese, di “ dharma ” nel diritto hindu ecc. Il Diritto Comparato studia le costituzioni anche nei paesi dove “non c’è” come il Regno Unito; finalità principale della comparazione è produrre conoscenza. La comparazione organizza sistematicamente la conoscenza attraverso l’operare raffronti per analogie e differenze, andando a costruire modelli e classificazioni.Oggetto di questa comparazione “pura” sono i diversi diritti positivi (ad es. fonti, diritti, giustizia costituzionale, decentramento dello Stato, organizzazione del potere ecc).

2) Comparazioni

Oltre a tale finalità principale, vi sono funzioni sussidiarie della comparazione:

- Funzione di elaborazione legislativa e costituzionale : La comparazione è strumentale alla conoscenza del proprio ordinamento; un comparatista non si limita ad analizzare il diritto ma prende in considerazione tutti gli elementi che contribuiscono a far funzionare un ordinamento in un dato contesto. - Funzione di uniformizzazione del diritto : predisposizione di trattati e convezioni internazionali che spesso hanno come oggetto il giungere a normative più omogenee. - Funzione di aiuto in sede interpretativa , in particolare significati di atti internazionali ma anche propri di ciascun ordinamento che devono essere interpretati proprio in connessione con le altre disposizioni del sistema giuridico.Ci sono diversi metodi che possono essere utilizzati nella comparazione la cui scelta dipende da quale tipologia di elementi comuni si privilegiano (fatti, funzioni, organizzazione).

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- Formanti (Sacco): si privilegia l’interesse per un particolare formante (insieme di regole e proposizioni alla base della soluzione di un problema o della disciplina di un istituto in un ordinamento dato e in un determinato momento storico). I formanti di solito presi in considerazione riguardano regole legali.

3) Rapporto con la storia del diritto

La comparazione può essere sincronica (confronto di ordinamenti o istituti di una stessa epoca) o diacronica (confronto esteso a ordinamenti o istituti appartenenti a periodi diversi). Lo studio storico è fondamentale in quanto permette di cogliere i crittotipi , cioè formanti e regole non verbalizzati, modelli giuridici impliciti che operano perlopiù a livello di influenza culturale.

4) Rapporto con la scienza politica

Importante per il comparatista è anche l’effettività delle norme oltre al dato testuale e quindi svolgere indagini anche sull’esistenza di norme giuridiche quali consuetudini e convenzioni costituzionali, tenendo conto anche dei contesti culturali, sociali, economici, politici in cui tutti ciò vive.

5) Rapporto con lo studio del diritto straniero

Il diritto comparato non corrisponde allo studio del diritto straniero anche se la comparazione presuppone lo studio dei diritti stranieri ma tale studio è strumentale al confronto.

6) Rapporto con la linguistica

Il comparatista deve prendere in considerazione le estensioni socioculturali del linguaggio giuridico proprio di ciascun ordinamento.

7) Macrocomparazione e microcomparazone

La macrocomparazione presuppone le differenze e ricerca le similitudini; rientrano nella categoria forma di governo, fonti, decentramento, ecc;la microcomparazione presuppone le similitudini e ricerca le differenze cioè studia singoli istituti, atti, procedimenti, funzioni, enti, diritti, poteri, doveri, ecc e la loro possibile comparazione (ad es. stessa funzione di un istituto in due ordinamenti). Particolare rilievo in questo senso assume la dimensione linguistica: in diversi ordinamenti vi possono essere parole che esprimono significati giuridici differenti pur avendo una radice comune.

8) Classificazioni

Classificare significa raggruppare secondo somiglianze e differenze famiglie, sistemi, ordinamenti giuridici, istituti propri di ordinamenti in apparenza similari .Caratteri che ogni classificazione deve avere sono: 1) Reciproca esclusività (nessun elemento può stare in due o più classi); 2) Congiunta esaustività (tutti gli elementi devono stare in una classe); 3) Pertinenza (motivo per cui ciascun elemento è inserito in una certa classe). Le classificazioni giuridiche difficilmente possono aspirare all’esaustività piena in quanto i sistemi giuridici sono sempre in divenire. Per tale motivo si raggruppano insieme elementi che hanno il più elevato numero di caratteri comuni ma nessuna di queste caratteristiche è essenziale singolarmente per definire l’appartenenza a una determinata classe .È necessario anche operare scelte da parte dello studioso che classifica: semplificare al massimo può essere utile ma può comportare la perdita della complessità propria della realtà; per contro classificazioni troppo complesse possono rendere inutile la stessa opera classificatoria. La principale classificazione è quella tra sistemi giuridici: la dottrina ha proposto diverse classificazioni sulla base di elementi determinanti per le discipline di “diritto privato” e di “diritto pubblico”. Nell’ambito del diritto pubblico le classificazioni proposte sono basate sull’essenza e la struttura del sistema politico (forma di Stato) e sulla comunanza/divergenza dei valori di fondo caratterizzanti le Costituzioni.

Capitolo II – Famiglie, sistemi giuridici, fonti del

diritto

Sezione I - famiglie e sistemi giuridici

1) Premessa

Le carte costituzionali riflettono (in tutto o in parte) i tratti caratterizzanti il sistema giuridico nel contesto del quale si pongono come parametro supremo di riferimento. Le idee e i valori che ispirano l’avvento di 4

- Una semitica; - Una mongola; - Una dei popoli ancora primitivi. All’interno della prima famiglia egli proponeva ulteriori sottogruppi: induista, iraniano, celtico, greco-latino, germanico, anglosassone e lettone-slavo. Negli anni ‘50 contestano il ricorso a criteri esterni di classificazione Pierre Arminjon , Baron Boris Nolde e Martin Wolff i quali, al contrario, prospettano una classificazione basata sui criteri intrinseci agli ordinamenti giuridici, tralasciando fattori non direttamente qualificabili come giuridici quali la razza o la geografia. Conseguentemente, giungono a prospettare una classificazione in sette gruppi: - Francese; - Germanico; - Scandinavo; - Inglese; - Russo; - Islamico; - Induista. La posizione di René David critica le dottrine precedenti per il fatto che non offrono criteri classificatori veramente persuasivi. Gli unici elementi che a suo avviso possono essere utilizzati per una classificazione in famiglie giuridiche sono il criterio ideologico e quello tecnico-giuridico. Il primo criterio tiene conto del fattore religioso e filosofico proprio di ogni ordinamento, oltre che della struttura sociale, politica ed economica ; il secondo guarda aspetti più tipicamente giuridici. David considera il primo criterio come quello determinante; sulla base di quest’ordine di idee, David distingue in un primo tempo cinque famiglie giuridiche (diritti occidentali, diritti sovietici, diritto musulmano, diritto induista e diritto cinese), successivamente restringe le classi a quattro: - La famiglia romano germanica; - La famiglia di Common Law ; - La famiglia dei paesi socialisti; - “Altri sistemi”: ordinamenti di diritto musulmano, di diritto induista, di diritto dell’estremo oriente nonché quelli in via di sviluppo del continente africano.

3) Le famiglie giuridiche secondo le classificazioni di tipo

relativistico

Più recentemente (1984), Konrad Zweigert e Hein Kötz hanno rilevato che nella identificazione dei diversi ordinamenti nel mondo contemporaneo devono tenersi presente due principi: il principio della relatività per materie e il principio della relatività temporale. In base al primo, la validità delle classificazioni dei raggruppamenti in famiglie non può che 6

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essere riferita alle diverse branche del diritto, per cui se si guarda al diritto privato di un dato ordinamento esso può essere inserito in una data famiglia giuridica, mentre se la prospettiva si riferisce al diritto costituzionale la collocazione classificatoria potrebbe essere diversa. Il principio della relatività temporale, per parte sua, implica la necessità di considerare il contesto storico, per cui un certo ordinamento potrebbe mutare la sua collocazione da questa a quella famiglia in relazione al tempo e alle circostanze storiche che lo attraversano. In altri termini, Zweigert e Kötz affermano la necessità di relativizzare ogni classificazione in famiglie giuridiche, svuotandole di pretese assolutistiche e assiologiche. Quanto poi alla classificazione, essi ritengono che si debba far leva sugli stili giuridici di ciascun ordinamento e che lo studio del diritto comparato avrebbe come oggetto precipuo l’individuazione dello stile giuridico di questo o quell’ordinamento. Il concetto di stile si concretizza attraverso alcuni fattori rilevabili in ciascun ordinamento. I fattori determinanti , secondo Zweigert e Kötz, sono cinque: 1) L’origine storica e l’evoluzione di un ordinamento giuridico; 2) Il predominante e caratteristico modo di pensare dei giuristi nel dato ordinamento; 3) Gli istituti giuridici particolarmente caratterizzanti; 4) Le fonti del diritto e la loro interpretazione; 5) I fattori ideologici. Sulla base di questi fattori, viene prospettata una classificazione in otto famiglie giuridiche : famiglia romanistica, famiglia germanica, famiglia scandinava, famiglia di Common Law, famiglia socialista, famiglia dell’estremo oriente, famiglie islamiche, famiglia induista. A queste famiglie andrebbero poi aggiunti diversi sistemi ibridi, non classificabili, quali Québec, Louisiana, Scozia, Israele ecc.

4) Le famiglie giuridiche secondo le classificazioni di tipo

relativistico-prevalente

Ugo Mattei , intorno alla metà degli anni ‘90, disegna una nuova ipotesi di classificazione per famiglie giuridiche sulla base delle recenti acquisizioni della scienza del diritto comparato. Egli muove dall’assunto per cui ogni organizzazione sociale, ancorché primitiva, è una organizzazione giuridica : il carattere della giuridicità infatti prescinde dall’esistenza della scrittura, dell’esistenza del legislatore, del giudice o del giurista. Inoltre sottolinea la necessità di abbandonare una visione eurocentrica degli ordinamenti e di riconoscere la diversità tra le organizzazioni sociali senza alcun predominio delle concezioni occidentali. L’ipotesi che Mattei propone prevede che i sistemi giuridici possono essere raggruppati in tre principali famiglie giuridiche :

- La famiglia a egemonia professionale ( rule of professional law ); - La famiglia a egemonia politica ( rule of political law ); - La famiglia a egemonia tradizionale ( rule of traditional law ).

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significa che uno studioso che intendesse approfondire le relazioni tra autorità e libertà potrebbe mettere da parte la distinzione tra diritto politico e diritto giurisprudenziale, concentrandosi sugli effetti delle disposizioni normative, in particolare sulla disciplina dei diritti individuali e sui rapporti tra la società e il potere, prescindendo dall’origine delle norme (legislativa o giurisprudenziale che fosse). Sezione II - Le fonti di legittimazione

1) Definizioni e concetti generali

Le parole “fonti del diritto” hanno più significati, tutti consacrati dall’uso. La definizione più in voga nella manualistica italiana è quella di “atti o fatti idonei a produrre diritto” , ma essa non è appagante ai nostri fini: per identificare le fonti del diritto sembra infatti indispensabile una definizione da utilizzare sempre e comunque, con riferimento a qualsiasi ordinamento giuridico del passato o del presente, e non basta soltanto richiamarsi a un particolare ordinamento. È necessario rinvenire una specie di minimo comune denominatore tra i vari atti e fatti che nel corso della storia e nei diversi ordinamenti si sono dimostrati idonei a innovare gli ordinamenti stessi. L’indagine comparativistica ci dimostra la relatività del concetto di fonte e la varietà di atti e fatti che si celano dietro questa espressione. Le fonti sono

definibili come un multiforme insieme di processi da cui deriva il diritto oggettivamente inteso. L’esame comparativo ci insegna inoltre che il diritto può essere prodotto, oltre che con procedure legalmente previste (fonti legali), anche fuori di esse (fonti extra ordinem) , e che anzi questa seconda forma di produzione giuridica appare largamente diffusa negli ordinamenti più primitivi o instabili, mentre viene considerata con sospetto in quelli più evoluti. Il diritto comparato suggerisce anche di attenuare la distinzione tra fonti di produzione e fonti di cognizione che, venendo da una prospettiva esterna al nostro ordinamento, non assume rilievo o, almeno, sembra presentare una minore importanza. Basti considerare che alla contrapposizione tra le prime (definita dalla dottrina atti e fatti cui ciascun ordinamento connette la nascita oppure l'estinzione delle proprie norme) e le seconde (cioè i documenti che forniscono notizia legale delle norme prodotte, o comunque le rendono conoscibili) è in parte estranea tutta la vastissima area del diritto consuetudinario che ignora ovviamente le fonti di cognizione. In ottica macrocomparativa è più importante la distinzione tra fonti-atto (alla cui origine sta una manifestazione di volontà) e fonti-fatto (che si fondano invece su un comportamento: un fatto, appunto), le quali caratterizzano ancora larghi strati del diritto praticato in molte aree del mondo.

2) Premessa

L’analisi delle fonti che svolgeremo si basa sul criterio prevalente di produzione. In nessun ordinamento, statuale o meno, esiste un modo esclusivo per produrre diritto. I vari tipi di fonte si mescolano tra loro, e le norme giuridiche a volte si sovrappongono a regole non definite “giuridiche”, come quelle religiose. Nel tempo e nello spazio, non esiste una concezione comune di diritto. Il massimo grado di legittimazione si ha quando una regola consuetudinaria si fonda «su una tendenza istintiva e su una pacifica norma etica, sponsorizzata dal soprannaturale» (Gianola), ricevendo l’avallo di una regola politica.

3) Le consuetudini

Il diritto tradizionale permea tutt’oggi larga parte della produzione giuridica del mondo, anche se viene normalmente svalutato dai costituzionalisti. La sensibilità del diritto privato comparato è stata maggiore per i diritti consuetudinario, tribale, religioso. Non manca tuttavia, anche sul versante pubblicistico, chi tenta di conciliare il diritto consuetudinario (tribale) e il diritto costituzionale. Sembra possibile un diritto costituzionale altruista, ancorato alle tradizioni e quindi a base consuetudinaria. La tradizione è un’opera di rappresentazione del reale basata su un insieme di dati appresi in precedenza , il diritto tradizionale/consuetudinario sta alla base di uno schema teorico che permette di valutare le riforme chiamando in calce i concetti di tradizione e di pluralismo giuridico. Dentro le tradizioni il diritto consuetudinario 10

esempio nel caso di trattati internazionali che, per effetto della ratifica, subiscono la trasformazione in diritto interno. Il diritto pattizio assume oggi particolare rilevanza per la diffusa incorporazione dello stesso nei diritti nazionali, soprattutto per ciò che riguarda i trattati a difesa dei diritti umani fondamentali, e per il controllo di convenzionalità, subordinando a esso il diritto interno. Non di rado sono previsti da norme costituzionali patti, concordati o intese (generalmente con le confessioni religiose) destinati a essere recepiti dal legge dello Stato. È inoltre diffusa in molti odierne ordinamenti la contrattazione collettiva in materia di lavoro, mediante la quale testi normativi redatti dalle parti con una struttura contrattuale acquistano efficacia erga omnes per effetto di un apposita norma sulla produzione giuridica , oppure in conseguenza della forza politica dei sindacati. Particolare rilievo, per il rango loro riconosciuto, assumono le “convenzioni della Costituzione” : si tratta di accordi, anche taciti, in forza dei quali i titolari di organi costituzionali osservano regole di comportamento e relazioni reciproche al loro interno per il fatto di essere da tutti accettate e condivise , e il limite della loro efficacia normativa è segnato dal venir meno del consenso. Una posizione di primo piano hanno assunto le convenzioni costituzionali dell’ordinamento britannico: si tratta di regole di comportamento costituzionale vincolanti gli organi politici di vertice; esse non derivano dal diritto giurisprudenziale e non sono imposte dagli organi giudiziari. Si tratta di norme finalizzate a definire l’area della discrezionalità costituzionale ; peraltro, devono registrarsi alcuni tentativi di superare il limite della costituzionalità delle norme convenzionali a opera di alcune corti. Tra gli esempi più significativi si ricorda la trasformazione della forma di governo britannica da costituzionale a parlamentare attraverso la mutazione dell’istituto dell’ impeachment e l’introduzione del rapporto fiduciario nonché il meccanismo di nomina del Primo Ministro. Convenzioni o consuetudini hanno concorso a definire (ma anche a modificare) nel corso dell'Ottocento i poteri del Governo o del Presidente del Consiglio in Francia e in Italia, oltre che in altri Paesi. Si pensi ad esempio all'obbligo del Presidente della Repubblica italiana di consultare svariati soggetti politici e istituzionali prima di formare un nuovo Governo.

5) Il diritto a base religiosa

Il fenomeno religioso interseca e attraversa il sistema delle fonti del diritto sin dalle società primitive, che ne sono permeate. A ben vedere, le intersezioni del diritto presentano sempre più frequentemente una spiccata pluralità: lo mette ben in evidenza Menski quando afferma che il diritto deriva da fonti diverse che, in estrema sintesi, sono riconducibili a tre forme di espressione: statale, sociale e religiosa. Queste fonti concorrono e interagiscono tra loro in vario modo: il dato che emerge dall’esperienza è che giuristi, teorici e professionisti tendono a enfatizzare la centralità del diritto statale e a sottostimare il ruolo delle fonti del diritto non statale (determinismo giuridico); secondo un approccio plurale alla comprensione del diritto è necessario tenere in considerazione anche le altre componenti e le loro interazioni. 12

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Il c.d. diritto divino si sostanzia nella manifestazione della volontà di un’autorità sovrannaturale che si impone ai destinatari delle norme con la minaccia di sanzioni ultraterrene, con la presenza o meno di sanzioni terrene. Alcune religioni qualificano la rivelazione divina come fonte del diritto (ebraica, cristiana e musulmana), altri culti religiosi presentano una forte intersezione con il sistema delle fonti del diritto vigente ma non sono riconducibili alla nozione di diritto divino in senso stretto e danno luogo a un diritto di ispirazione religiosa e tradizionale (è il caso della religione indù).

5.1) Diritti di ispirazione religiosa e tradizionale

Il diritto indù non è un diritto divino in senso stretto, bensì un diritto di ispirazione religiosa. Infatti le norme giuridiche, pur essendo riconducibili a concezioni filosofico-religiose tipiche del pensiero induista (in particolare alla legge di base del “dover essere”, il Dharma ), non costituiscono una diretta applicazione di precetti religiosi e non trovano la loro origine in un insieme di fonti scritte. I Veda sono un insieme di inni e canti religiosi in versi, il vero e proprio diritto Indù viene invece a essere elaborato attraverso commenti o interpretazioni dei Veda. In Cina, le istanze primarie per la gestione dei rapporti giuridici vengono individuate nei nuclei sociali di base in cui sono inquadrati gli individui. Tali nuclei (famiglia, clan, villaggi) sono improntati su una scala di valori, sempre di matrice confuciana, che esalta la dimensione comunitaria e solidaristica. Emblematica a tal proposito è la posizione nei confronti delle controversie: ritenute una rottura dell’ordine sociale, queste sono prioritariamente da affrontarsi all’interno dei circuiti sociali attraverso procedure extragiudiziali di amichevole composizione. Da tali premesse i confuciani distinguono nettamente due fondamentali dimensioni del diritto : il Fa , ossia il diritto scritto , espressione autoritaria del potere centralizzato, e il Li , ossia la regola rituale , convenzionale, radicata a livello sociale. Con il processo di modernizzazione e poi con il Socialismo questo equilibrio si rompe; tuttavia, gli osservatori lamentano un basso livello di operatività delle nuove normative e una patologica refrattarietà del sistema giuridico cinese ad allinearsi agli standard occidentali. Prima che il Giappone avviasse il decisivo processo di occidentalizzazione del sistema giuridico (a partire dalla seconda metà dell’Ottocento), la concezione prevalente poneva il diritto in una posizione subordinata rispetto alla morale. Nel Medioevo si radica una cultura guerriera e nazionalista: attraverso il riconoscimento della tradizione assumono rilievo giuridico forme di produzione giuridica collegate non solo ai costumi, ma anche all’ultraterreno, o paradossalmente a “ciò che c’è di più terreno”, la Madre Terra intesa come essere vivente. Così pure va ricordata l'incorporazione per via giurisprudenziale dell' Ubuntu , il complesso delle tradizioni africane nel diritto costituzionale sudafricano. 5.1.1) In particolare, il diritto indù e indiano L’India rappresenta un esempio formidabile di pluralismo giuridico; la storia del paese ha determinato una stratificazione nel tempo di norme di varia natura e origine che hanno dato vita a un sistema di sistemi giuridici fra il diritto classico dell’India e il diritto brahmanico. Si tratta

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Secondo una nota affermazione di René David «i popoli orientali, contrariamente a quelli occidentali, non confidano nel diritto per assicurare la giustizia e l’ordine». Questa idea affonda le sue ragioni della marcata impronta che il Confucianesimo ha impresso, nel corso di due millenni, allo sviluppo di quelle società, un’impronta culturale che ha esaltato la visione filosofica e morale della vita limitando al tempo stesso il margine di azione e di autonomia del diritto. In realtà, l’evoluzione e l’ammodernamento di quei sistemi , dovuto principalmente agli intensi contatti con il mondo occidentale, ha gradualmente assegnato al diritto una posizione di tutto rilievo, pur senza rinnegare le radici filosofiche e moralistiche che sono alla base della convivenza civile. Secondo la concezione classica del diritto in Cina, esso occupava una posizione sussidiaria rispetto all’etica confuciana. A questa prospettiva si contrapponeva la scuola dei Legisti (III secolo a.C.) secondo la quale per assicurare un’ordinata convivenza nell’impero erano necessarie leggi chiare e pene severe. Queste due visioni trovarono il modo di coesistere: la convivenza civile era assicurata dai precetti morali ; l’individuo privo di virtù, incapace di osservare l’etica sociale, era soggetto alle norme giuridiche. Le leggi cinesi , dunque, avevano a progetto non tanto la prescrizione di comportamenti, quanto piuttosto il divieto la repressione di determinate condotte; erano sostanzialmente leggi penali. Il primato della morale poneva nelle mani del giudice un ampio discrezionalità, mentre le norme giuridiche si ponevano solo come punto di riferimento non vincolante. Seppure il sentimento nazionale fosse assai forte, la società giapponese si aprì già dal 400 a.C. al Confucianesimo che influì sulla religione nazionale, lo Shintoismo; nel 500 d.C. il Giappone si aprì anche al Buddismo, che si diffuse rapidamente al fianco delle altre due religioni. A partire dal 1200 d.C. gli Shogun governavano i propri territori in modo autonomo , anche se formalmente soggetti al potere imperiale. Essi esercitavano in piena autonomia la funzione giurisdizionale e le loro sentenze finivano così per costituire un corpo normativo; pertanto, il quadro giuridico di riferimento variava da territorio a territorio. Sotto il dominio della famiglia shogun dei Tokugawa (1603-1867), il Giappone conobbe un periodo di pace che consentì un processo di riorganizzazione del sistema giuridico. Anzitutto le corti locali furono assoggettate a un tribunale centrale ; furono prodotte diverse leggi le cui norme erano principalmente di natura penale. Il diritto civile scritto era praticamente inesistente e i rapporti civili erano regolati principalmente dalle consuetudini. Intensi rapporti culturali tra la Cina il Giappone sono testimoniati da una comune concezione del diritto; secondo la visione sino-nipponica il diritto occupava una posizione ancillare rispetto alla morale. A partire dalla seconda metà dell’Ottocento, i due paesi e le rispettive concezioni del diritto conoscono tuttavia divaricazione: nel 1870 il Giappone istituisce un apposito ufficio per lo studio dei sistemi governativi stranieri, rivolgendo in particolare l’attenzione verso la legislazione francese; parallelamente, i giapponesi rivolsero l’attenzione verso la crescente potenza della Germania di Bismark. Finalmente, nel corso del XX secolo, il Giappone assume una propria fisionomia giuridica senza tuttavia mai perdere di vista i diritti stranieri. Più contorte e articolata e la vicenda del sistema giuridico cinese; ciò che rende difficile la comprensione del diritto cinese è non soltanto la lingua, la cui traduzione non riesce mai puntualmente a rimanere fedele all’originale,

ma soprattutto il fatto che la divaricazione tra le regole scritte e le regole applicate assume in Cina una dimensione abnorme. In sintesi, la principale fonte del diritto scritto durante la dinastia Ch’ing era stato il Codice del 1646 che raccoglieva l’insieme degli usi e delle norme tradizionalmente vigenti in Cina; alcune sue disposizioni erano ritenute fondamentali, altre semplicemente accessorie, la materia principalmente trattata era quella penale. Nel 1908 il Codice venne riformato: pur se l’intento era quello di innovare radicalmente il sistema giuridico cinese, l’impianto delle tradizioni e soprattutto delle decisioni giurisprudenziali precedenti conservò un rilievo notevole. Nel 1912 venne proclamata la Repubblica: si apre una fase politicamente assai convulsa che determinò una forte instabilità istituzionale. Malgrado ciò, continuarono i lavori di codificazione avviati durante l’ultima fase imperiale. Con l’avvento del governo nazionalistico di Chiang Kai-shek , si pose ancora mano all’elaborazione dei codici pervenendo, anche sulla base di un intenso lavoro di comparazione giuridica, alla predisposizione di un unico codice civile e di commercio. Con l’affermazione del Partito Comunista Cinese (1949) e l’istituzione del regime comunista il ruolo del diritto torna a essere marginale ; l’applicazione delle regole giuridiche è rimessa alla libera interpretazione delle autorità politiche. La situazione precipita con la Rivoluzione Culturale (1966-1976): viene esaltato lo spirito tradizionalista cinese in contrapposizione al formalismo giuridico. Per realizzare pienamente gli obiettivi del comunismo si ritenne necessario smantellare i tribunali, chiudere le facoltà di Giurisprudenza, deportare i giudici, gli avvocati e i giuristi del mondo accademico. Occorre attendere la fine degli anni ‘70 per ritrovare una fase di riconoscimento e rivalutazione del ruolo del diritto come strumento di governo della società. Furono ripubblicate numerose leggi degli anni precedenti e si approvarono nuove leggi nel quadro di un fervore legislativo che avviò l’approvazione della nuova Costituzione del 1982, tuttora vigente.

5.2) Diritto divino

Il diritto divino si caratterizza per il fatto che l’autorità da cui provengono le norme è una autorità sovrannaturale. Essa si distingue dall’autorità politica, la quale esercita i propri poteri, inclusa la potestà normativa, per il fatto di esserne investita dall’ordinamento giuridico, il quale dispone di meccanismi di legittimazione del potere politico. La rivelazione divina si traduce in un sistema di regole giuridiche per effetto della qualificazione come fonte del diritto operata dall’ordinamento giuridico. In diversi ordinamenti contemporanei si registra la compresenza di fonti che scaturiscono dalla autorità divina e dall’autorità politica, o di sovranità divina e di sovranità popolare nel caso di sistemi democratici. A questo proposito è utile evidenziare che mentre il diritto canonico , in conseguenza del processo di secolarizzazione affermatosi in Europa a partire dal Medioevo, presenta un ambito di applicazione principalmente riservato ai fedeli per le questioni spirituali , nonché all’ordine clericale e all’organizzazione ecclesiastica, il diritto religioso ebraico e quello musulmano mostrano invece una tendenza a disciplinare ogni aspetto della vita umana , rendendo molto più intricata la trama delle intersezioni con il diritto secolare. 5.2.1) Diritto canonico 16

dall’approvazione (o disapprovazione) che egli ha dato a proposito di fatti direttamente o indirettamente conosciuti;

- L’ Idjma , vale a dire le regole intorno alle quali si è formato il consenso della dottrina giuridica e che pertanto si ritengono conformi alla volontà divina; - Il Qiyas , regole desunte per analogia dalle norme derivanti da altre fonti. Dunque sulla rivelazione divina è andato a stratificarsi un diritto giurisprudenziale elaborato prevalentemente tra il VII e il X secolo d.C. e che ancora oggi costituisce il nucleo immodificabile del diritto musulmano vigente. Può risultare più agevole comprendere come trovi applicazione in quegli ordinamenti un diritto cristallizzatosi circa 10 secoli fa se si tiene conto delle seguenti circostanze. La prima: il diritto musulmano ha per contenuto prevalentemente la materia privatistica e quella penalista ; resta dunque un certo margine di azione per il diritto pubblico. La seconda: la necessità di modernizzare il diritto musulmano è stata perseguita talvolta attraverso processi di laicizzazione (Turchia e Stati musulmani dell’ex Unione Sovietica); il più delle volte attraverso sistemi normativi fondati sulla coesistenza del diritto divino e diritto politico. Naturalmente questa coesistenza non è di tipo paritetico, così a sistemi nei quali l’adozione di costituzioni, codici e leggi ha consentito la riduzione della portata del diritto musulmano almeno per via giurisprudenziale (Tunisia, Egitto, Iraq, Siria) corrispondono altri sistemi ove invece al diritto musulmano è tutt’ora riconosciuta la prevalenza nel sistema delle fonti (Sudan, Arabia Saudita, Iran, Somalia). Più precisamente, negli Stati islamici ove generalmente la Costituzione è subordinata alla legge divina l’Islam è proclamato religione di Stato ; in tal senso si parla di Stati confessionali. Nei casi in cui, in uno Stato confessionale, la massima autorità religiosa coincida con il vertice di governo dello Stato stesso, il rapporto tra governanti e governati assume le caratteristiche dello Stato teocratico assoluto o della teocrazia pura. Ne ha rappresentato un’esperienza recente il regime teocratico instaurato in Afghanistan tra il 1996 e il 2002 quando i Talebani (studenti di teologia coranica) imposero la legge islamica in termini integralisti. La realtà odierna mostra tuttavia una funzione che tende a combinare i tratti dello Stato confessionale con gli elementi di spicco del costituzionalismo. Tale circostanza ha condotto a delineare una nuova forma di Stato denominata teocrazia costituzionale. La teocrazia costituzionale realizza una separazione formale tra leadership politica, autoritaria e religiosa , ma al tempo stesso proclama la religione dominante come religione di Stato e riconosce in Costituzione (insieme di alcuni principi classici del costituzionalismo quali la separazione dei poteri e la previsione di forme di judicial review ) i testi sacri, le prescrizioni divine e le loro interpretazioni come fonte del diritto, parametro di riferimento per la legislazione e l’interpretazione giudiziaria delle leggi. Emblematico il caso della Costituzione Iraniana: nel preambolo si riconosce la Shari’a come legge suprema dell’origine divina dell’autorità politica e dell’intero sistema giuridico; al tempo stesso si affida al popolo il governo dello Stato: a esso è riconosciuto il 18

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diritto a eleggere il presidente della Repubblica Iraniana e i membri dei consigli municipali; inoltre, il potere di revisione della costituzione è affidato al Consiglio dei Guardiani, composto per metà da religiosi e per metà da giuristi laici. Si determina così una commistione di fonti tra supremazia religiosa e sovranità popolare , tra teocrazia e costituzionalismo.

6) Il diritto giurisprudenziale

L’autorità derivante dalla ragione costituisce il fondamento della produzione del diritto per via giurisprudenziale. Sin dall’antichità, le regole da applicare al caso concreto risultano dal ragionamento umano volto a ricercare la soluzione al conflitto di interessi privilegiando la forza del diritto rispetto al diritto della forza (secondo tecniche nazionali). Allo stato attuale, il diritto giurisprudenziale ha un ruolo di grande rilievo negli ordinamenti contemporanei.

6.1) Interpretazione del Diritto giurisprudenziale

Il tema dell’interpretazione, sviluppato in Europa soprattutto dopo la codificazione, ha trovato anche il modo di produrre diritti distanti da quello liberale e liberal-democratico, come ad esempio l’Islam. Nell’ambito dei sistemi occidentali, l’interpretazione si distingue di solito a seconda:

- Del soggetto (ad esempio privato, ufficiale, giudiziale, legislativo); - Degli argomenti (psicologico o della volontà del legislatore, storico o concreto, apagogico o ab absurdo, economico, della coerenza, sistematico, basato sui principi, naturalista, equitativo, analogico, a fortiori, ecc); - Dell’ esito (letterale, estensiva, restrittiva). Il dibattito ha ricevuto nuova linfa con l’avvento delle moderne costituzioni; le costituzioni rigide, programmatiche, ideologiche, compromissorie, polisemiche, solo in parte immediatamente precettive, hanno posto problemi nuovi relativi all’interpretazione non solo di ciascuna costituzione, ma anche di ciascun ordinamento complessivo , oltre a problemi relativi all’interpretazione di ciascuna costituzione alla luce delle interpretazioni di altre costituzioni. Al centro del problema si è posto il ruolo dei diritti nell’attività interpretativa. Il diritto comparato fornisce lo strumentario per lessici, valori, principi e norme comuni che si assumono a paradigma interpretativo di diversi testi.

6.2) Diritto dei dotti (diritto romano, islamico, brahmanico)

Il diritto giurisprudenziale non è solo il prodotto e dei giudici, così come modernamente intesi, ma anche della casta dei giuristi, i dotti. Il diritto dei dotti è un diritto giurisprudenziale che ha avuto e tuttora ha varie manifestazioni. Nelle famiglie occidentali, la dottrina non rappresenta oggi un elemento dinamico di produzione giuridica; nel Common Law