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INTRODUZIONE ALLO STUDIO DEL DIRITTO COMPARATO
IL DIRITTO COMPARATO
Lo studio del diritto comparato trova necessario fondamento nell’analisi comparativa dei vari compositi sistemi giuridici rinvenibili, giungendo, poi, ad esaminare le due branche della materia: il diritto pubblico comparato e il diritto privato comparato. In questa sede, per esigenze di spazio e di “copione”, ci limiteremo all’esposizione sintetica
- dei fondamenti del diritto comparato, attraverso l’enunciazione dei principali concetti generali e dei metodi di comparazione,
- dei caratteri generali dei sistemi giuridici più significativi
- del sistema delle fonti del diritto comparato. NOZIONE DI DIRITTO COMPARATO Il diritto comparato è quella scienza che, attraverso il metodo comparatistico, studia “ le somiglianze, le divergenze e le relazioni esistenti tra differenti ordinamenti ”, utilizzando “ un procedimento ordinato, metodico e progressivo ” (vds. Costantinesco). Non trascurabile è lì obiettivo di cogliere le leggi generali che accomunano i diversi ordinamenti, sotto l’aspetto della genesi e dell’evoluzione del diritto. Secondo il Pizzorusso, la conoscenza dei vari ordinamenti rappresenta il presupposto dell’indagine di studio e la comparazione ne è lo scopo principale. ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO Una sorta di primordiale arcaica comparazione è rinvenibile sin dai tempi dell’antica Grecia Platone nei Nomoi e Aristotele nella Politica proponevano un raffronto del diritto delle varie poleis. Siamo, però, dinanzi a speculazioni filosofiche che prendono spunto da una pseudo-comparazione. Successivamnente, in Teofrasto si intravede una forma di metodo di comparazione, metodo che comportava la ricerca dei principi comuni e delle differenze nei diritti delle varie poleis. Nulla di rilevante nel periodo romano, forse per il concetto del presunto, ma vantato fortemente, predominio del diritto dei romani e del loro Stato. Nella seconda metà del secolo XIV, in Francia, territorio in cui si fronteggiavano una tradizione di diritto scritto, al sud, e una di diritto consuetudinario, al nord, si incominciò a “comparare” la consuetudine di Parigi, assurta ad importanza notevole, con quelle delle altre regioni viciniore, ma tratta vasi sempre di un raffronto “interno”. Per osservare una prima comparazione “esterna” bisogna attendere Grozio, Putendorf e soprattutto Montesquieu, il quale studia e mette a confronti ordinamenti e leggi di vari Stati nelle sue opere “ Lo spirito delle leggi ” e “ Lettere persiane ”. È, però, dall’inizio del XX secolo che si sviluppa il diritto comparato come disciplina scientifica. Il punto di partenza del “diritto comparato moderno” è costituito dal primo Congresso Internazionale di Diritto Comparato, tenutosi in occasione della grande Esposizione Mondiale di Parigi, sotto la spinta di Lambert e Saleilles.
OGGETTO DEL DIRITTO COMPARATO
Il dir. comp. analizza e studia ordinamenti giuridici (non necessariamente tutti), comparandoli. L’indagine di studio si compie sul “diritto positivo” (cioè sul corpus juris vigente ed operante in un dato momento in un ordinamento giuridico preso in considerazione, da raffrontarsi con uno o più diversi ordinamenti, sempre attuali e vigenti). L’oggetto della comparazione coinvolge sia il diritto pubblico che quello privato. Il diritto comparato si occupa della comparazione fra sistemi diversi e non va confuso con il diritto straniero, che invece è lo studio del diritto di un altro paese. LA COMPARAZIONE DEI SISTEMI GIURIDICI (prospettive e metodi)
- I LIVELLI DI COMPARAZIONE L’attività di confronto fra ordinamenti, svolta dal giuscomparatista, può sostanziarsi in due metodi-livelli di analisi: la MACROCOMPARAZIONE consiste nel contrapporre le varie strutture ordinamentali, esaminandole e paragonandole globalmente ed unitariamente (ad es. comparazione tra Stati aventi tutti ordinamenti di civil law (vds. post)); si tratta di un metodo che, nella stragrande maggioranza dei casi, conduce ad risultato piuttosto generico (fermandosi, appunto, ai soli caratteri generali), servendo meglio, invece, ad identificare lo spirito che è infuso nei sistemi esaminati. la MICROCOMPARAZIONE consiste nel confrontare i singoli istituti che compongono i vari ordinamenti giuridici oggetto dell’indagine; in buona sostanza l’attività del giuscomparatista è quella di osservare la maniera in cui le diverse famiglie ordinamentali disciplinano identici aspetti della vita sociale ed economica che presentano fattispecie giuridicamente rilevanti.
- I TIPI DI COMPARAZIONE La comparazione tra ordinamenti può avvenire in modo SINCRONICO (ossia orizzontale ) quando raffronta ordinamenti lontani geograficamente, ma vicini temporalmente, come accade nel confronto tra Stati di common law e di civil law (vds. post). DIACRONICO (ossia verticale ) quando si raffrontano ordinamenti di epoche diverse, come avviene volendo mettere a confronto il diritto romano con un diritto dell’era moderna). LE FONTI DEL DIRITTO Le fonti del diritto sono " tutti gli atti o fatti idonei a produrre diritto". Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione.
Il criterio di specialità risolve l'antinomia che si crea tra due disposizioni normative. Questo criterio stabilisce la preferenza della legge speciale su quella avente carattere generale, anche se successiva, secondo il principio derivato dalla ius latina lex specialis derogat legi generali; lex posterios generalis non derogat legi priori speciali , ossia "la legge speciale deroga quella generale, le legge generale posteriore non deroga la precedente speciale". Questo principio ha molta rilevanza nel risolvere casi in cui 2 o più leggi possano regolare lo stesso fatto giuridico, e quindi vi siano dubbi su quale decisione adottare. Questo criterio stabilisce pertanto la supremazia delle leggi speciali sul codice civile, e delle leggi riguardanti un preciso settore su quelle generiche. LA CONSUETUDINE La consuetudine esercita ancor oggi un ruolo considerevole nella maggioranza degli stati africani e asiatici. La ripetizione costante di un comportamento è l' elemento oggettivo ( c.d. diuturnitas) di questa fonte, al quale si associa nel corso del tempo il convincimento che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori (la c.d. opinio iuris ac necessitatis ), l' elemento soggettivo. Ciò distingue la consuetudine dalla prassi, ossia dalla sequenza di comportamenti non sorretta dall'idea che essi siano doverosi. Oggi le consuetudini dimostrano di essere inadeguate di fronte ai piu' sofisticati modi di produzione del diritto. LE CONVENZIONI COSTITUZIONALI E I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO
- Le conventions possono essere considerate regole di comportamento costituzionale vincolanti gli operatori politici di grado supremo, che non vengono fatte valere dagli organi giudiziari. Lo scopo delle convenzioni e' quello di definire l'uso della discrezione costituzionale, ovvero le convenzioni si atteggiano sotto forma di regole non legali, che stabiliscono il modo attraverso il quale le norme giuridiche dovranno essere applicate. Generalmente i princìpi generali del diritto svolgono tre funzioni:
- agevolano l'interpretazione della legge;
- integrano il diritto codificato, come accade in Italia in materia di analogia iuris ( cioè se una controversia non puo' essere decisa con una precisa disposizione , si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio,si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato);
- limitano l'ambito di competenza di organi o enti. LA RISERVA DI LEGGE La riserva di legge , prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata soltanto dalla legge primaria e non da fonti di tipo secondario. La riserva di legge ha una funzione di garanzia in quanto vuole assicurare che in materie particolarmente delicate, come nel caso dei diritti fondamentali del cittadino, le decisioni vengano prese dall'organo più rappresentativo del potere sovrano ovvero dal Parlamento come previsto dall'articolo 70. Si distinguono, comunque, vari tipi di riserva di legge: · riserva di legge ordinaria : la materia può essere disciplinata dalla legge e da atti aventi forza di legge; o assoluta : la materia deve essere regolata integralmente dalla legge.Potendo il Governo intervenire solo con regolamenti esecutivi.
o relativa : i principi sono stabiliti dalla legge, riducendo la discrezionalità dell' esecutivo, che pero' potrà intervenire dettando la disciplina di dettaglio con propri regolamenti; o rinforzata : riserve, assolute o relative. LA GRANDE CODIFICAZIONE EUROPEA Avvertenza: per le fonti costituzionali si rimanda alla parte n.2. Col passare dei secoli e con l’affermarsi dell’esigenza di fermare con la scrittura le regole giuridiche formatesi e tramandatesi oralmente, sorsero compilazioni organiche che raccolsero il diritto formatosi su base consuetudinaria, religiosa, politica:
- a) consolidazioni dell'antichità , codice di Hammurabi , codice dell'Alleanza e Decalogo;
- b) diritto romano , le XII Tavole , l'Editto perpetuo, il codice giustinianeo ;
- c) raccolte asiatiche , il codice di Manu;
- d) diritto comune , l'Especulo spagnolo; successivamente, di taglio codicistico, furono compilati ed adottati i codici napoleonici, il BGB tedesco del 1900 e il codice svizzero del 1907. Dunque, già dal XIX secolo, nell’area di civil law, il CODICE diviene la legge per antonomasia, " un libro di regole giuridiche organizzate secondo un sistema e caratterizzate dall'unità di materia, vigente per tutto lo stato, rivolto a tutti i sudditi o soggetti all'autorità politica statale, da questa autorità voluto e pubblicato, abrogante tutto il diritto precedente nella materia da esso disciplinata e perciò non integrabile con materiali giuridici previgenti e destinato a durare a lungo ". I codici più significati furono:
- 1) CODIFICAZIONE FRANCESE , "code civil" e "code de commerce", "code penal" e "instruction criminelle", innovazione della codificazione penale grazie all'introduzione della giuria, nuovo metodo accusatorio, pubblicità del dibattito, nuovo sistema delle pene;
- 2) CODIFICAZIONE TEDESCA , con influenza della "scuola storica" di Savigny etc.... , fu abbandonata l'idea di un unico codice che unificasse il diritto dei tanti Stati in cui erano divisi i popoli germanici, facendo invece leva su una funzione “organicizzante” del diritto affidata a consuetudine, prassi e scienza; in luogo di un organico e generale “codice”, i tedeschi si affidarono alla cd. pandettistica ( scienza del diritto civile, fondata sulle Pandette giustinianee).
- 3) CODIFICAZIONE SVIZZERA , vari Cantoni si dettero propri codici di derivazione francese o austriaca; l'unificazione giuridica si concretizzò, dapprima, in un " diritto delle obbligazioni " (1884), per poi trovare la migliore espressione nel codice civile ( 1911). RECEZIONI E CIRCOLAZIONE DEI MODELLI CODICISTICI CONTINENTALI Nel XIX secolo tutti gli Stati latinoamericani indipendenti si dotarono di codici , strutturati sul modello francese. Similmente agirono Louisiana, Quebec, Canada e Dakota , ma anche Somalia ed Etiopia. Nei territori dominati dai musulmani la codicistica di estrazione francese non allignò facilmente a causa delle significative differenze su concezioni filosofiche, culturali, religiose e le condizioni politiche, economiche, sociali rispetto all'Occidente e sul diritto di concezione islamica (nonostante ciò, sul modello francese, l'impero ottomano >> codice commerciale (1850) e codice penale 1858; contemporaneamente codici >> Tunisia, Algeria ed Egitto)..
1- il rinvio al Parlamento della delibera legislativa; 2- la sanzione; 3- la promulgazione; In ordinamenti a forma di governo presidenziale o semipresidenziale, parlamentari repubblicani, il Capo dello Stato ha un potere di veto o di rinvio superabile delle delibere delle Camere ( veto sospensivo ).
- CASO USA , la Camera che ha proposto il progetto può riapprovarlo a maggioranza dei 2/3 e ritrasmetterlo all'altro ramo del Congresso, che deve esprimersi con la stessa maggioranza. Il progetto, inoltre, è approvato se il Presidente non lo rinvia entro 10 giorni dalla trasmissione , a meno che il Congresso non si aggiorni, rendendo così impossibile il rinvio e precludendo la trasformazione del bill in legge (pocket veto). e) PUBBLICAZIONE: in tutti gli ordinamenti l'efficacia della legge è subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale, la quale determina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini, decorso un termine variamente commisurato (Italia, 15 gg; Germania, Lettonia, 14 gg...). IL COSTITUZIONALISMO
- E’ così denominato quel complesso di regole e di principi che caratterizzano la forma di governo “costituzionale”.
- si fonda su un insieme di norme stabili, scritte e contenute –almeno per quanto concerne i principi giuridici fondamentali- in una costituzione ;
- si sviluppò in contrapposizione ed in reazione allo Stato assoluto (nella monarchia assoluta tutto il potere era concentrato nelle mani del Re); il giurista inglese Bracton pose la distinzione tra gubernaculum (quale sfera in cui il Monarca poteva agire senza trovare alcun limite) e iurisdictio (quale sfera in cui il Sovrano era sottomesso, invece, ai principi del common law ); in Inghilterra si giunse alla redazione di un documento come la Magna Charta Libertatum (1215), che sanciva una serie di limiti invalicabili al potere monarchico, pur non essendo un “costituzione”, peraltro ivi mai venuta alla luce.
- esso trova, inoltre, i suoi fondamenti teorici dapprima nei principi ispiratori della rivoluzione inglese del 1688 e nelle costituzioni francesi (articolo 16: “ Ogni società nella quale non sia assicurata la garanzia dei diritti e determinata la separazione dei poteri non ha costituzione ”), per poi delinearsi nettamente attraverso la tradizione britannica del XVII e XVIII secolo e soprattutto con il pensiero del Montesquieu ( teoria della separazione dei poteri );
- con il costituzionalismo si intese (provare a) garantire ai cittadini l'esercizio dei loro diritti individuali e contemporaneamente impedire allo Stato di poterli violare ;
- il meccanismo adottato come strumento di attuazione fu la separazione (cd. divisione - tripartizione) dei poteri statali (esecutivo, legislativo e giudiziario) ;
- vi sono altre concezioni di costituzionalismo: a) Constant accentua la necessità che lo Stato conceda la più ampia libertà politica atta a garantire, sul piano costituzionale, il rispetto dei diritti dell'individuo e l'esigenza di tutelare i diritti fondamentali dell'individuo (attraverso la demarcazione e il “presidio” costituzionale di una sua sfera di autonomia preclusa all'intervento del potere statale) ; b) nella concezione prussiana di “costituzionalismo”, lo Stato è il solo depositario della sovranità (a scapito del re e del popolo) ed esso persegue i suoi fini solo nelle forme e nei limiti del diritto ( cd. Stato di diritto ). In definitiva, alla luce delle varie opinioni, può ritenersi che non si possa delineare un coerente concetto di costituzionalismo senza includervi la limitazione del potere politico attraverso la legge (rectius la legge fondamentale, cioè la costituzione), che in effetti rappresenta il tratto distintivo delle moderne democrazie costituzionali****. LA COSTITUZIONE
Nozione e fondamenti teorici di Costituzione. Per “ costituzione ” si intende il complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale. È possibile affermare che ogni organizzazione statale ha una propria “costituzione” (non necessariamente scritta), rappresentata da quelle regole che stabiliscono le finalità, gli organi, le procedure di nomina degli stessi, le relative competenze, etc.. Il termine “ costituzione” viene impiegato con riguardo alle regole fondamentali della organizzazione originaria e sovrana , cioè dello Stato. Pertanto, è giusto definire la costituzione come la legge fondamentale dello Stato , che, in conseguenza della sua esistenza, caratterizza quello Stato ( costituzionale ), dettandone le regole essenziali sia di convivenza che di esercizio di pubblici poteri. Il germe della nozione di costituzione , come fonte sovraordinata, si ravvisa già nella politeia di Aristotele , altri nella res publica di Cicerone. Ma la costituzione nel senso quale oggi la intendiamo, cioè di legge superiore , emerge solo con l’epoca medievale. Due sono le tappe della formalizzazione e della piena giuridicizzazione della legge fondamentale: a) i grandi movimenti del pensiero politico del XVII e del XVIII secolo, b) la progressiva l’evoluzione delle istituzioni inglesi (stabile ed efficace combinazione tra monarchia, aristocrazia e popolo). >>> I grandi movimenti del pensiero politico del XVII e del XVIII secolo Le teorie del contratto sociale (Rousseau) e del diritto naturale hanno dato un il fondamentale contributo alla definizione della nozione di costituzione (e dei suoi contenuti). L’ordine sociale, lo stesso Stato, la vita dello Stato in tutti i suoi svolgimenti, trovano origine in un patto con il quale il popolo ha riconosciuto o istituito un Sovrano e si è impegnato ad obbedirgli. Con la teoria del contratto sociale si pongono le basi per il riconoscimento formale dei diritti fondamentali (libertà, eguaglianza, proprietà). A John Locke si deve la teorizzazione dei diritti dell’uomo e del garantismo costituzionale : a) il “contratto” costituisce la matrice legale dello Stato e delle istituzioni civili e b) il potere legislativo , in quanto espressione della sovranità popolare , rappresenta il “ potere supremo ”; c) la legge ha solamente la funzione di “ positivizzare” i diritti naturali preesistenti dell’individuo, riconoscendoli e garantendoli contro ogni arbitraria invadenza; d) gli uomini devono osservare i precetti giuridici solo se le norme provengono da uno Stato che abbia un assetto istituzionale voluto dalla maggioranza dei cittadini. In altri termini, nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale, e in particolare se non assicura il libero esplicarsi dei diritti naturali dell’uomo. >>> L’evoluzione delle istituzioni inglesi Le istituzioni inglesi, così come forgiate attraverso la “gloriosa rivoluzione” e gli altri eventi del XVII secolo, furono oggetto altresì di studi tuttora fondamentali (Montesquieu 1748 Esprit des lois - Rousseau 1772 il Contrat social ). L’influenza si perpetrò nonostante la Gran Bretagna non abbia avuto una vera e propria costituzione scritta. Intanto la nozione di costituzione cominciava ad essere impiegata proprio per indicare quell’insieme di leggi, istituzioni e consuetudini, derivate da certi immutabili principi di ragione e diretti a fini di pubblico bene, che costituiscono il complesso del sistema secondo il quale la comunità ha convenuto e accetta di essere “governata”. In sostanza, la costituzione fonde in sé la superiorità del diritto naturale e l’origine consensuale.
Si deve avere la contezza che la costituzione materiale non può prevaricare la costituzione formale. Pertanto essa non può che avere una corretta funzione di carattere interpretativo; il ricorso alla costituzione materiale facilita cioè un’interpretazione evolutiva del dettato costituzionale, consentendo al giurista di raccordare le norme desunte da un approccio logico al testo con quelle desumibili dal suo collegamento con la base sociale che l’ha originato e con quella in cui si situa la sua attuazione storica. La teoria della costituzione materiale , in quanto collegata alle decisioni costituenti e alla communis opinio delle forze pubbliche dominanti, fattori che a loro volta incidono sul processo interpretativo, serve ad individuare i “valori” dominanti, o i “superprincìpi” della costituzione, cosa che per la via della interpretazione limitata agli aspetti formali non sarebbe possibile, attesa la pariordinazione delle disposizioni inserite nella stessa fonte costituzionale. La costituzione materiale diventa allora il fattore ordinante di una “gerarchia” nell’interno della stessa costituzione, il che è di grande rilievo sia ai fini del bilanciamento tra le norme costituzionali, sia per individuare i limiti impliciti della costituzione. La costituzione materiale non è dunque un qualcosa di diverso dalla costituzione formale e tanto meno un qualcosa che passa sopra di essa e la schiaccia sotto il peso di regole di forza o della mera convenienza politica. La costituzione materiale parte da quella formale, e da essa diverge perché la riempie di significati desunti dai valori, dai fini, dagli ideali, positivizzati o presupposti dalle forze sociali e politiche dominanti, che si riconoscono nella scelta costituzionale sempre però in modo tale da non stravolgere la costituzione formale. In questa accezione, la costituzione materiale recupera giuridicità, perché non è solo finalità politica, ma anche preciso comando giuridico: è la costituzione formale che abbandona la finzione della assoluta separazione tra diritto e politica. MODELLI COSTITUZIONALI CONTENPORANEI Le costituzioni contemporanee possono così suddividersi: a) costituzioni liberaldemocratiche : parlamentari, presidenziali, direttoriali (le repubbliche democratiche possono essere: parlamentari (a governo parlamentare), presidenziali (il potere esecutivo nelle mani del presidente eletto dal corpo elettorale e dei suoi ministri, irresponsabili davanti al parlamento) e direttoriali (in cui l'esecutivo è eletto dal parlamento per un tempo determinato ed è quindi sottratto alle crisi parlamentari)); b) costituzioni degli Stati socialisti (presenza di un unico partito politico col divieto, sanzionato penalmente, di costituzione di altri partiti - accentramento del potere politico ed economico nelle mani dell'(unico) partito comunista sia pure nell'ambito di uno Stato federale - 'relatività' dei diritti fondamentali spettanti ai privati e ai gruppi, con la tutela soltanto "in conformità con gli interessi del popolo e allo scopo di consolidare e sviluppare il regime socialista" (art. 50 Cost. URSS); gli Stati satelliti dell’URSS adottarono costituzioni sul modello sovietico, con la sola Iugoslavia a diversificarsi soprattutto nel campo dell'economia, imperniata sui principî dell''autogestione' e della 'proprietà sociale'); c) costituzioni dei paesi in via di sviluppo, o di recente indipendenza (le costituzioni dei paesi di recente indipendenza presentano una natura "tendenzialmente non democratica", soprattutto per la mancanza di una pluralità dei partiti politici e per la scarsa tutela dei diritti umani – si tratta in effetti di “incompiutezza di ascesa” verso la democrazia di paesi alla loro prima esperienza di autogoverno); d) costituzioni degli Stati autoritari-dittatoriali (le costituzioni di questi Stati “di polizia” si caratterizzano per l'accentramento totale, nelle mani dell'unico partito, di tutte le decisioni politiche di qualsiasi livello; le attuali autocrazie comprimono le libertà dei cittadini e il diritto di associazione, viepiù nelle formazioni politiche, e attuano negazione dei principî di legalità mediante repressioni e violenze)- CARATTERISTICHE STRUTTURALI COSTITUZIONI RIGIDE : non possono essere modificate; COSTITUZIONI FLESSIBILI : possono essere modificate anche da leggi ordinarie; COSTITUZIONI PARZIALMENTE RIGIDE : non possono essere modificate, né espressamente, né tacitamente, da leggi ordinarie (o da normative inferiori nella scala gerarchica), ma solo mediante ricorso al potere di revisione costituzionale, cge si concreta in genere in un procedimento legislativo 'aggravato'; però, alcune norme costituzionali basilari sono da ritenere non soggette a revisione, vds, Itali art.1); la rigidità è assicurata da organi di garanzia , che possono essere identificati nel potere giudiziario (ad es. U.S.A. controllo di costituzionalità 'diffuso', vds post), o in un organo giudiziario ad hoc (un 'tribunale costituzionale') o di vertice della struttura giudiziaria (controllo accentrato, con effetti di annullamento della norma incostituzionale, che viene cancellata
dall'ordinamento); raramente, in alcuni paesi è ammesso anche il ricorso diretto del privato -che assume violato un suo diritto fondamentale da parte di uno dei poteri dello Stato- al tribunale costituzionale (ad es. caso de amparo). LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE LA REVISIONE DELLA COSTITUZIONE Nonostante la costituzione rechi in sé un implicito carattere di stabilità, derivante dall’esercizio del del potere costituente, in genere collegato a processi rivoluzionari o di “rifondazione” dello Stato, le costituzioni sono modificabili attraverso un processo di “REVISIONE” (variabile a seconda se la costituzione sia rigida o flessibile).. COSTITUZIONI FLESSIBILI : la revisione (cioè, il cambiamento) della Cost. avviene attraverso l’approvazione di semplici leggi ordinarie, ovvero la flessibilità della costituzione (in tali casi Costituzione è intesa come insieme di principi tradizionali dell’ordinamento e di equilibrato e solido assetto dei poteri pubblici, sottintendendosi in via di principio una sorta di volontà del legislatore ordinario di non modificare (spesso) la Costituzione; le cost. flessibili sono tipiche di Stati che adottano il principio della sovranità del Parlamento).. COSTITUZIONI RIGIDE: la revisione è sottoposta sia a limiti procedurali che a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di tre tipi: di tempo, di circostanza, di contenuto. a) limiti temporali : entro un determinato periodo di tempo iniziale è vietata la revisione della Costituzione (es. la Costituzione francese del 1791 prevedeva l’immodificabilità prima di dieci anni dall’entrata in vigore). b) limiti circostanziali : quando disposizioni costituzionali vietano la revisione in situazioni di emergenza e d tensione, onde evitare di influenzare il potere costituente. c) limiti di contenuto : quando parti o punti delle Costituzioni non sono modificabili (revisionabili); tali limiti possono essere à espliciti (quando il divieto di revisione è esplicitamente sancito dalla costituzione stessa, ad es. l’art. 139 della Costituzione Italiana stabilisce che “la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale) o à impliciti (salvo che la stessa costituzione espressamente non dichiari che non c’è alcun limite al potere parlamentare di revisione, si ritiene che la costituzione non sia comunque emendabile nelle sue norme chiave , quelle che cioè contengono i principi di struttura dell’ordinamento, ad es. in Italia il principio di eguaglianza, la democrazia rappresentativa, la stessa rigidità costituzionale, inoltre, l’art. 2 Cost. ital. stabilisce “che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali, e l’inviolabilità è espressamente sancita anche a proposito della libertà personale, della libertà di domicilio, della libertà di corrispondenza e del diritto di difesa; teoria della cd. supercostituzione ). In definitiva, può affermarsi che il potere di revisione costituzionale non può incidere sui valori fondanti dello Stato espressi nel testo costituzionale e non può intaccare il “cuore” del sistema (con riferimento alla cd. costituzione materiale e non a quella cd. formale).
- segue- Le procedure di revisione nelle costituzioni rigide (Limiti procedurali) La variazione di costituzioni rigide necessita di procedure aggravate rispetto alle ordinarie procedure legislative e tanto sia per rendere più difficile la revisione che per ricercare un consenso più vasto e consolidato (in siffatta concezione strutturale la Costituzione, in quanto “norma delle norme” e “ordinatore” della società, richiede vasti consensi ed una espressa maturazione dello spirito collettivo che ne assicura stabilità e autorità). Le procedure di revisione sono di vari TIPI:
Con riguardo alle deroghe della costituzione, peraltro, è invalsa l’adozione non già del termine deroga (che si usa comunemente con riguardo alla legge), bensì l’uso del termine “rottura ” della costituzione, senza che il termine assuma alcuna connotazione negativa, come invece il senso comune lascerebbe intendere. Esso vuole solo descrivere il fenomeno di circoscritta frattura dell’armonia della costituzione, che la deroga-rottura va a determinare. Poiché la rottura costituisce una modifica della costituzione (di cui rappresenta una species per il contenuto e per gli effetti circoscritti), essa si svolge nelle forme procedurali della revisione ed è soggetta, tendenzialmente, agli stessi limiti, espressi o taciti, talchè, ad es., non può mai giungere a sacrificare i diritti inviolabili, nella misura in cui essi non sono sottoponibili a revisione. In alcuni casi le stesse costituzioni impongono o facoltizzano espressamente discipline derogatorie. Nella prima ipotesi si parla di “ autorottura ”; nella seconda ipotesi siamo in presenza di rotture “autorizzate ”. SOSPENSIONE DELLA COSTITUZIONE La sospensione della costituzione costituisce una figura affine alla rottura, anzi talvolta di difficile distinzione. Gli elementi che la distinguono dalla rottura sono rappresentati dalla necessaria temporaneità (mentre nella rottura la temporaneità è solo eventuale) e dall’incidenza estesa all’efficacia di tutta o di parte della costituzione. Si ha infatti sospensione ogniqualvolta l’intera carta costituzionale o, più frequentemente, determinate disposizioni costituzionali, vengono in via temporanea rese inefficaci per fronteggiare situazioni di crisi interna o internazionale (stato di guerra, d’assedio, di crisi, di emergenza), mediante l’instaurazione di un regime detto anch’esso d’emergenza. Una volta acclarato che è sempre possibile la dichiarazione dello stato di emergenza e di crisi e la connessa instaurazione di un regime di sospensione o di affievolimento dei diritti, il problema di fondo è quello di stabilire i limiti di tale regime. La costituzione portoghese è particolarmente dettagliata sul punto: stabilisce i presupposti per la dichiarazione dello stato di emergenza (“soltanto nei casi di aggressione imminente di forze straniere o di calamità pubblica”). Inoltre, stabilisce che la dichiarazione dello stato di emergenza in nessun caso può intaccare i diritti alla vita, alla integrità personale, la libertà di coscienza e di religione, ecc.. Anche la costituzione del Sud Africa, nel disciplinare lo stato di emergenza, elenca i diritti non derogabili (eguaglianza, dignità umana, libertà dell’individuo..). LA DIFESA DELLA COSTITUZIONE La rigidità e la tendenziale stabilità delle Costituzioni presentano una serie di linee di difesa. La più nota (e più efficace) è quella rappresentata dal controllo di costituzionalità delle leggi. Altri tipi di difesa della costituzione:
- le procedure aggravate di revisione costituzionale ;
- la sospensione della costituzione che ha lo scopo di difesa della costituzione minacciata da gravi pericoli di disgregazione interna o esterna.
- il cd. diritto di resistenza , che spetta al popolo; la resistenza collettiva consiste nell’inosservanza dei comandi incostituzionali, pur provenienti da organi costituiti ( resistenza passiva ), o anche nella reazione verso comportamenti incostituzionali ( resistenza attiva ), che può andare dallo sciopero di pubbliche manifestazioni o anche oltre, sino all’insurrezione; la resistenza si distingue dalla rivoluzione (la rivoluzione si propone di instaurare, attraverso una radicale rottura con il passato, un nuovo ordinamento, mentre il diritto di resistenza viene invocato per restaurare l’ordine costituzionale calpestato dal potere costituito; rivoluzione = scardinare – resistenza = ripristinare. Il diritto di resistenza si distingue dalla “ disobbedienza civile ”, che si ha quando cittadini singoli o in gruppo danno luogo a comportamenti disobbedienti verso obblighi discendenti dalla legge legittimamente posti dall’autorità, ma ritenuti inopportuni ovvero non aderenti alla coscienza sociale.
- i cd. istituti di democrazia protetta, la difesa si attua attraverso politiche specifiche (talvolta previste nelle stesse costituzioni) di protezione dei valori della costituzione ed attraverso regole che vietano e sanzionano i comportamenti volti a sovvertire l’ordinamento stesso, e ciò soprattutto con sanzioni penali, perché l’attentato alla costituzione è al vertice dei “disvalori” (si tende a proteggere i valori primari della comunità assurti a rango costituzionale: la vita, la sicurezza pubblica e privata, la dignità personale, l’amministrazione della giustizia, la
proprietà l’ambiente, la salute, etc..compresi quelli rappresentati dalla sicurezza, continuità, immagine e dignità dello Stato, e con essa la sua continuità, la sua immagine e dignità: laddove lo Stato (inteso sia come ordinamento complessivo, ad es. come Costituzione, sia come organi costituzionali o pubblici ufficiali; strumenti di “ difesa ” dello Stato = misure di repressione del dissenso ideologico e politico). Tradizionalmente, negli ordinamenti costituzionali si contrappongono dialetticamente due valori costituzionalmente protetti: 1) la difesa delle pubbliche istituzioni da atti tendenzialmente eversivi; 2) il diritto dei cittadini ad associarsi e a manifestare liberamente il proprio pensiero in materia politica. In genere si assiste ad un bilanciamento dei valori, tipico degli Stati democratici. IL CONTROLLO DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE Con le locuzioni “controllo di legittimità costituzionale”, “sindacato di costituzionalità” e “giustizia costituzionale” si suole indicare la verifica di conformità -da parte di un organo ad hoc (da un organo giurisdizionale appositamente creato, da un giudice ordinario, dallo stesso legislatore o da altri soggetti)- tra costituzione (formalizzata e rigida) e norme giuridiche ad essa subordinate (la norma non conforme alla Costituzione viene espulsa dall’ordinamento giuridico, dichiarandone la nullità o rendendole comunque inefficaci). La “giustizia costituzionale giurisdizionale ” à svolta da organi “neutrali” o “terzi”, non coinvolti nel processo formativo della legge e che non sono portatori di interessi politici, che operano con gli strumenti, le forme, il linguaggio tipico dei giudici; la “giustizia politica ” à ogni altra forma residua di controllo. SISTEMI DI CONTROLLO IL CONTROLLO DIFFUSO O ACCENTRATO Rispetto alla fase in cui si colloca il giudizio di costituzionalità, nell’ambito del sindacato definito “giurisdizionale”, le principali differenze attengono al carattere diffuso o accentrato del controllo CONTROLLO DIFFUSO :
affidato a tutti gli organi giudiziari che disapplicano la legge, con efficacia limitata al caso in esame (es. U.S.A.: a) ogni giudice è titolare del potere di verifica della compatibilità rispetto alla Costituzione delle norme che è chiamato ad applicare; b)) Il giudice non ha il potere di annullare queste norme ma semplicemente quello di non applicarle al caso che gli è sottoposto; c) disapplicazione è limitata al caso in esame, ma vige il principio dello STARE DECISIS , cioè del precedente vincolante; d) alla Corte Suprema, organo verticistico della giurisdizione U.S.A. spetta la decisione finale sulla questione di costituzionalità). CONTROLLO ACCENTRATO : controllo affidato a unico tribunale costituzionale istituito ad hoc. decide in via definitiva togliendo dall’ordinamento norme incompatibili con la costituzione. Il controllo può essere affidato a: a) un organo giurisdizionale di vertice (ad es. Giappone) o b) ad organi creati ad hoc con funzione primaria di garanzia e tutela della Costituzione (accade in quasi tutti gli Stati europei – trattasi di Tribunali o Corti costituzionali che fungono anche da elemento di equilibrio del sistema istituzionale e a volte posseggono anche altre attribuzioni, v. Italia) – gli organi ad hoc decidono con efficacia erga omnes e in via definitiva, cancellando dall’ordinamento la norma dichiarata incostituzionale MODALITA’ TEMPORALI DEL CONTROLLO CONTROLLO PREVENTIVO: : la pronuncia avviene prima dell’entrata in vigore dell’atto la cui legittimità è in discussione; si fonda sul “controllo” di un significato univoco della legge
In relazione al contesto strutturale in cui sono inseriti gli organi di giustizia costituzionale, le Corti possono occupare una posizione monopolista ( sistemi unitari – controllo accentrato ), oppure in concorrenza con altri soggetti ( sistemi plurali – controllo diffuso ). à Sistemi unitari integralmente accentrati: un’unica corte o tribunale esercita tutte le competenze di giustizia costituzionale, ad es. Spagna, Italia, Belgio, Francia etc.; à Sistemi plurali parzialmente accentrati: nei quali ciascun livello territoriale ha un solo organo abilitato a fare giustizia costituzionale, ma esistono più Tribunali costituzionali con competenze diverse (Germania, Austria); à Sistemi plurali parzialmente decentrati , la funzione è distribuita tra i vari giudici e una Corte suprema, senza sovrapposizione di livelli (ordinamenti di common law non federali, Portogallo, Grecia); à Sistemi plurali integralmente decentrati (Paesi di common law federali Stati Uniti dìAmerica, Russia, alcuni Paesi federali dell’America latina quali il Brasile e l’Argentina, ecc.). Rispetto all’ampiezza del parametro di costituzionalità ai fini del controllo, è possibile distinguere: à sistemi limitati : le Corti prendono a parametro la sola Costituzione, o addirittura parte di essa; à sistemi estesi: oltre alla Costituzione, divengono parametri di costituzionalità anche i trattati internazionali, o convenzioni in materia di diritti o, in Europa, i documenti internazionali che disciplinano le strutture e l’attività dell’Unione (oltre che, in qualche caso, leggi organiche o altre fonti). Rispetto all’ oggetto , i sistemi di giustizia costituzionale si suddividono in: sistemi integrali (“ad oggetto integrale”): le Corti possono conoscere l’illegittimità delle leggi, di atti amministrativi, di atti politici, di trattati, e persino delle leggi di revisione, sistemi parziali (“ad oggetto parziale”): le Corti hanno sindacato solo su leggi (a atti aventi valore di legge) e, sovente con riti diversi, atti amministrativi). Rispetto alle modalità di accesso si distingue tra tipo di accesso ( diretto o incidentale ) e tra univocità o pluralità di tipi utilizzati e qualità dei soggetti titolari della legittimazione. Ordinamenti “puri” : utilizzano di fatto un unico sistema ( incidentale negli Stati Uniti e ordinamenti derivati; preventivo e astratto in Francia , diretto in Austria sino alla novella del 1929). Ordinamenti “misti”: impiegano congiuntamente più modalità ( controllo preventivo e successivo, su incidente e su ricorso, astratto e concreto , ecc.); ad es. la maggioranza dei Paesi. Circa la qualità dei soggetti coinvolti so suole distinguere: i sistemi chiusi che li circoscrivono tassativamente a enti o organi dello Stato (ad es. Francia) i sistemi aperti : il controllo concreto –potere di accesso è operato, oltre che da enti o organi, anche da giudici, o, addirittura, raramente l’accesso è assicurato a tutte le persone fisiche (e talora giuridiche). IL CONTROLLO DI COSTITUZIONALITA’ IN GERMANIA E IN SPAGNA Come in Italia, anche in Germania il controllo di costituzionalità sulle leggi è svolto dal Tribunale costituzionale è di due tipi.
- Il controllo “concreto ” – termine con cui si designa in generale un tipo di controllo che ha per oggetto una norma individuata da un giudice nel corso di un giudizio, nel quale sono in discussione gli interessi di più soggetti, e non una disposizione ancora da interpretare – verte sull’interpretazione della Legge fondamentale in seguito a controversie sulla portata di diritti e doveri di un organo supremo federale o di altri interessati.
- Il cd. controllo “astratto ” non ha invece origine da un procedimento giudiziario, prescinde da un interesse sotteso del quale si chieda la tutela in un giudizio ordinario, mira ad un mero raffronto tra disposizioni di grado diverso, onde venga valutata oggettivamente la conformità di quelle inferiori alla superiore. L’esperienza della Spagna appare interessante in quanto, diversamente da quanto accade in altri Paesi, la prassi ha privilegiato di gran lunga l’accesso diretto rispetto a quello ancorato ad un’eccezione processuale. In Spagna la proclamazione della dignità della persona non ha un riconoscimento costituzionale come diritto fondamentale autonomo, ragione per la quale la giurisprudenza del Tribunale costituzionale la cita come fondamento ultimo di altri diritti fondamentali e come valore di cui i diritti fondamentali sono la cristallizzazione. Dal II dopoguerra si affermano MODELLI MISTI in cui l'accesso è diffuso (come negli USA) ma la decisione è accentrata (come in Austria) con decisioni erga omnes. In Spagna: controllo incidentale con ricorso diretto di pubblici poteri. LE SENTENZE DI COSTITUZIONALITA’ Atto tipico della giurisdizione, compresa quella costituzionale, è la sentenza****. La sentenza è composta dalla motivazione , nella quale sono spiegate le ragioni della decisione, e da un dispositivo , parte della pronuncia in cui la Corte decide concretamente la vertenza. Nei sistemi a controllo accentrato , la distinzione tra dispositivo e motivazione è importante. In tali ordinamenti è il dispositivo a provocare l’annullamento della legge, ed è dunque questa parte della pronuncia a produrre gli effetti tipici. Nei modelli a sindacato diffuso , invece (meglio, negli ordinamenti di common law ), il valore di precedente abbraccia l’intera ratio decidendi della motivazione: a passare in secondo piano, quanto meno dal punto di vista di chi studia la giurisprudenza, è semmai la parte della pronuncia in cui la Corte dispone in ordine al singolo caso, che viene ricordato nei reports con il nome dei contendenti, ma certo non in relazione alle loro personali vicende, bensì per ciò che viene stabilito, una volta per tutte, riguardo ai profili giuridici essenziali della controversia. Sin dall’inizio dell’attività delle Corti, è parso evidente che le medesime potevano annullare un intero testo legislativo (specialmente per vizi di forma – come il mancato raggiungimento della maggioranza prescritta – o per invasione della competenza di altro ente o organo), ma era loro consentito colpire anche vizi propri di una singola disposizione, salvando la restante parte della legge, non affetta da vizio alcuno. Le sentenze cd. parziali sono oggi la regola in ogni ordinamento, e recenti testi costituzionali o legislativi precisano che la Corte costituzionale può annullare una legge o “parti di essa”. Così ad es. dispongono le costituzioni di Lituania, Ukraina, Georgia, Bolivia, Perù. Poiché tuttavia una disposizione può esprimere più significati, dei quali l’uno appare conforme alla costituzione, mentre l’altro o gli altri sembrano violarla, i giudici costituzionali – chiamati a trarre dalle disposizioni le norme – rendono il loro giudizio su queste ultime, e dichiarano di volta il volta la costituzionalità o l’incostituzionalità, non già di frammenti testuali (disposizioni o parti di esse), ma di un loro significato (norme). Si tratta delle sentenze interpretative. In Italia è consolidata una giurisprudenza ancorata al “ diritto vivente ” (ossia, come “vive” nella giurisprudenza). Il sindacato delle Corti, insomma, verte sempre più spesso sulle interpretazioni correnti, in particolare su quelle proposte dalle Corti di grado più elevato. Può accadere, poi, che il giudice dichiari l’incostituzionalità di una disposizione di legge “nella parte in cui non prevede alcunché” (sentenze “ additive ”), o addirittura nella parte in cui prevede una cosa anziché un’altra (sentenze “ manipolative ”); oppure – soprattutto nei sistemi di common law – che semplicemente la Corte
Il civil law nasce dallo studio del CJC, non come risoluzione di conflitti; quindi, la prima matrice formante del civil law è la dottrina. Il civil law diviene un diritto solido, perché fondato sulla regola giusta, sulla ricerca di un precetto che potesse imporsi in ragione della sua forza e compatibile con i precetti cristiani (Tommaso d’Aquino). Il diritto romano era legato all’ideologia imperiale? l’impero germanico. (i primi glossatori cercarono nell’opera giustinianea il diritto da applicare). Federico Barbarossa incentivò lo studio del diritto romano, in quanto diritto che avvalorava la sua posizione di imperatore. Irnerio, a Bologna, fu docente molto seguito? formazione di diverse scuole di giuristi sul CJC: I GLOSSATORI La glossa è l’annotazione, attraverso la quale è possibile un’opera di chiarificazione e la sintesi del testo ?mediante il riordino delle glosse? le c.d. summae (testi che sostituirono il CJCche valorizzavano il diritto romao sul “diritto” locale - nel XIII secolo Accursio? Magna Glossa punto di massimo sviluppo della scuola della glossa, ma anche l’inizio della sua crisi). I CANONISTI La chiesa, in questo periodo storico, assume il ruolo di custode della lingua e del diritto. Insieme alla glossa? lo studio del canone, la norma del diritto ecclesiastico? Decretum Gratianii e successivamenteCorpus Iuris Canonici. (nasce il diritto canonico attorno a nuovi parametri, del tutto originali e inediti, anche morali, come la volontà psicologica, l’errore innocente e la buona fede). I COMMENTATORI Scuola che si sviluppa maggiormente in Francia, paese meno formalista e meno influenzato da Roma e della chiesa – si dà maggiore attenzione alla pratica e minore importanza al testo della disposizione - i commentatori “elaborano” i principi del CJC in modo da applicarli alle fattispecie concrete. GLI UMANISTI Scuola che mira alla restaurazione dell’originario diritto romano, ante Giustiniano. PRIMA EVOLUZIONE DEL CIVIL LAW Il diritto canonico, in quel tempo, era anche l’unica scelta possibile dato che il concilio Laterano aveva posto il divieto agli uomini di chiesta di fare utilizzo di qualsiasi strumento di ordalia. Il diritto romano di questi anni? diritto perfetto e migliore, dal quale trarre categorie e distinzione al fine affrontare tutte le controversie possibili; le consuetudini, da fonte primaria, divengono fonte complementare. la produzione legislativa è rarissima e di scarsa rilevanza applicativa, il diritto prodotto dalla giurisprudenza non aveva rilievo, non essendo sentito tra i consociati. la dottrina diviene il formante principale. Si assiste alla forte diffusione del diritto romano in Germania e in tutti i paesi dell’area latina. La Francia, invece, stato più moderno, abbina il rigore della legislazione romana con i suoi parlaments(corti sovrane che spesso fanno ricorso a criteri di equità). Nonostante la grande diffusione del diritto romano, esso non si sostituirà del tutto ai tanti diritti locali con creazione di particolarismi che verranno meno solo con l’avvento dello stato assoluto.
STATO ASSOLUTO: il sistema diviene accentrato e livellatore di tutti gli autonomismi: lo stato è l’unico in grado di poter disporre in materia legislativa, e i giuristi vengono privati della possibilità di manipolare le regole di convivenza dal CJC? trionfo della legislazione sulla dottrina in nome della certezza del diritto. Si evolve la gerarchia e la coordinazione tra le norme, soprattutto in Francia. In Francia emerge la tendenza a? a) limitare le autonomie e il potere dei nobili, b) a costituire uno stato centralizzato, c) a dare vita a un corpo di leggi unico per tutto il territorio nazionale. Col passare del temmpo in Francia si fondono correnti di pensiero quali il giusnaturalismo, la dottrina della separazione dei poteri, il razionalismo, il liberismo e il nazionalismo
**- nasce il primo codice
- trionfa il diritto positivo
- si passa dal formante dottrinario a quello legislativo.
- Inizia l’era delle grandi codificazioni europee (vds. parte 2 del presente lavoro)** FUNZIONAMENTO DEI SISTEMI DI CIVIL LAW I Paesi che adottano il Civil Law, compresi quelli a “sistema misto” (ad es. la Cina), sono all’incirca 154 (quasi il 45% del totale degli Stati), e coinvolgono il 59% della popolazione, con un peso sul PIL mondiale pari al 58,5%; Negli ordinamenti continentali di Civil law il diritto è di creazione parlamentare. In genere, le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticità, facilitando nel contempo la conoscenza delle regole da parte dei cittadini. Però, le norme sono generalmente l’espressione di una sensibilità politica temporanea e volatile, essendo il frutto di scelte politiche. Il sistema giuridico di civil law è fondato sulla mera fonte legislativa. Il legislatore e la legge codificata - ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza - il compito (subordinato) di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione. il giudice non può decidere il caso secondo la propria sensibilità, ma è vincolato alla legge. Il giudice trae la propria decisione da un’interpretazione sistematica delle norme di legge ed utilizzando, in mancanza di espressa regolamentazione da parte del diritto (norma giuridica), criteri interpretativi integrativi quali l’analogia od il ricorso ai principi generali di diritto. (con il ricorso all’analogia od ai principi generali di diritto, qualunque caso deve trovare la sua soluzione (cd.principio di completezza dell’ordinamento giuridico) - non esistono lacune nel nostro ordinamento – non esiste la pronuncia di “non liquet” del giudice romano). Nell’interpretazione della norma da applicare alla fattispecie concreta, il Giudice è libero di non adeguarsi all’opinione espressa da altri giudici, potendo discostarsi dalla loro interpretazione. Negli ordinamenti di Civil law i precedenti giudiziari e, soprattutto, le pronunce delle giurisdizioni superiori, hanno un certo grado di vincolatività non assoluta (vds. post Itala). Ai fini dell’interpretazione dei contratti, nei sistemi di Civil law, assume importanza prioritaria la volontà delle parti, per cui il significato letterale è solo uno dei possibili criteri interpretativi (è il criterio principale attraverso cui è possibile risalire alla volontà dei contraenti) Le “rigide” regole generali, prevalentemente scritte, del Civil Law possono talvolta rivelarsi poco adeguate ai casi concreti creando un limite perché la modificabilità delle norme e il recepimento normativo di nuovi fenomeni sono assai lenti perché richiedono necessariamente la procedura parlamentare.
