DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E TRANSNAZIONALE, Appunti di Diritto Pubblico Comparato

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«Diritto»

«Costituzionale»/«Pubblico»

«Comparato»

e Transnazionale

Osservare, percepire, comparare…

Rodolfo Sacco (1923-2022): la TEORIA DEI FORMANTI Formanti : diversi insiemi di regole e proposizioni che, nell’ambito di quel dato ordinamento, contribuiscono a generare l’ordine giuridico del gruppo in un determinato luogo e in un determinato tempo. Legge (in senso ampio); dottrina ; giurisprudenza. Meta-formanti (es. “formule politiche”). Crittotipi. Soltanto la considerazione del diverso operare dei vari formanti nei diversi sistemi studiati consente di conoscere il « diritto vivo » e di capire realmente somiglianze e differenze. Formanti attivi (o dinamici). Es.: in Occidente, legge e giurisprudenza (nei sistemi di common law); la dottrina contribuisce ad alimentare i formanti dinamici, ma non produce direttamente diritto autoritativo. Circolazione tra formanti; dissociazione tra formanti.

COSA È COMPARABILE? Secondo alcuni, soprattutto nella prima fase della comparazione: presupposto della comparabilità è l’ omogeneità degli ordinamenti o degli istituti appartenenti a ordinamenti diversi. Secondo altri (es. G. Lombardi): « tutti i sistemi possono essere comparabili fra loro, a patto di comprenderne, prima che le analogie, le differenze di fondo». L’omogeneità tra gli oggetti da comparare è solitamente ricollegata alla MICRO-COMPARAZIONE Nella MACRO-COMPARAZIONE l’esigenza è invece quella di raggruppare ordinamenti/sistemi omologhi in classi contraddistinte proprio dalle differenze. Lo strumento che sta alla base di ogni indagine comparativa è il TERTIUM COMPARATIONIS , o «modello di riferimento» nel giudizio comparativo.

Una delle operazioni tradizionali connesse alla comparazione è la CLASSIFICAZIONE. Perché classificare? U. Scarpelli, 1988: «Rispetto all’ infinita varietà dell’esperienza , che si svolge per processi ed enti individuali ed irripetibili, la capacità umana di astrarre , creando concetti e classi logiche in cui possono affiancarsi processi ed enti considerati della medesima natura, costituisce insieme una grossa possibilità ed un grande pericolo. È per questa via, e soltanto per questa via, che gli esseri umani mettono ordine nel loro mondo , accertando o stabilendo fra processi ed enti portanti lo stesso nome e identificati dallo stesso concetto relazioni empiriche o, come sono le relazioni di eguaglianza, normative e valutative. Pensare, parlare per concetti e norme generali è catturare l’esperienza mediante una rete , in cui ogni maglia imprigiona quanto è fatta per imprigionare, mentre fluisce via tutto il resto. Possiamo modificare la rete, far maglie più piccole o più grandi, ma non possiamo passare con la ragione […] sotto la rete. Sotto la rete passano solo l’intuizione sensibile e l’amore. Amare consiste essenzialmente nell’incontrare l’individualità dell’amato nella sua irripetibilità […] qualcosa di unico eccedente ogni categorizzazione concettuale». Potenziale analitico delle classificazioni: accrescono la comprensione di fenomeni complessi. Utilità scientifica e didattica. Gli stessi oggetti possono essere variamente classificati – in base a diversi PARAMETRI O CRITERI, o GRIGLIE DI DIVERSO SPESSORE (maglie della rete di diversa ampiezza). Inutilità delle classificazioni troppo o troppo poco dettagliate.

Impostazione tradizionale: Classi reciprocamente esclusive ; congiuntamente esaustive ; basate su elementi pertinenti di classificazione Limiti di questa impostazione: le classi eccessivamente rigide non intercettano la complessità della realtà! Impostazioni innovative: Fuzzy sets theory (teoria degli insiemi sfocati)

Le funzioni della

comparazione

Finalità principale della comparazione come attività scientifica: finalità CONOSCITIVA Finalità ausiliarie > finalità PRATICHE :

1. analisi dell’ordinamento domestico
2. ausilio al legislatore (ordinario e costituzionale)
3. edificazione di diritti comuni (es. UE)
4. ausilio all’argomentazione giudiziale