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DEL DIRITTO
Famiglie giuridiche: classificazioni e tendenze
evolutive
Le famiglie giuridiche sono degli ordinamenti accomunati da caratteristiche strutturali precise e distintive che si individuano in base ad istituti, norme e procedure. Agli inizi del Novecento risalgono classificazioni operate sulla base di differenze di tipo culturale. Esmain individuò cinque famiglie giuridiche: romanistica, germanistica, anglosassone, slava e islamica, mentre Hall, basandosi su un criterio antropologico, distinse la famiglia indoeuropea (a sua volta suddivisa nei sottogruppi induista, iraniana, celtica, greco-latina, germanica, anglosassone e lettone-slava); quella mongola e quella propria delle popolazioni giudicate ancora primitive. Ullmann fece perno sul sistema delle fonti per individuare un gruppo di diritto dell’Europa continentale, uno dei Paesi anglofoni e uno di quelli islamici. Un cambiamento di prospettiva si ebbe negli anni Cinquanta del secolo scorso, quando Wolff, si basò su criteri prettamente giuridici ed escludendo dunque elementi di carattere etnico o geografico, individuarono sette famiglie: francese, germanica, scandinava, inglese, islamica, indù e sovietica. A questi gruppi, si aggiunsero quello dell’Estremo Oriente, comprendente il diritto cinese, giapponese, indocinese e indonesiano. In precedenza, negli anni Sessanta,David ritenne di far prevalere un criterio di matrice storico-ideologica su quello tecnico-giuridico e su questa base individuò tre famiglie (romano- germanica; common law ; socialista) più una (sistemi a base religiosa tradizionale). Un ultimo tentativo di classificazione si deve a Mattei e Monateri che nel 1997 individuarono tre famiglie giuridiche, distinte in ragione del modello di organizzazione del diritto. Si identifica così la famiglia a egemonia professionale ( rule of professional law ) composta da ordinamenti in cui la sfera giuridica assume valore autonomo rispetto alla dimensione sociale e religiosa e in cui le regole del diritto – del tutto secolarizzate – hanno carattere generale e astratto e servono come parametro unico per la risoluzione delle controversie e l’organizzazione dell’assetto istituzionale. In questo gruppo rientrano i sistemi a tradizione giuridica occidentale e, dunque, i modelli di common law e civil law. Una seconda famiglia è definita a egemonia politica ( rule of political law ) e comprende i c.d. «Paesi in transizione», ossia ordinamenti che si trovano in una fase di evoluzione in cui gli obiettivi della politica pervadono il circuito giuridico, influenzandone la determinazione. È questo il caso dei Paesi dell’ex Blocco sovietico e degli Stati latinoamericani e afroasiatici in via di modernizzazione costituzionale. Le classificazioni tradizionali devono senz’altro essere conosciute e hanno valore come base di partenza nella conoscenza del diritto comparato, ma non possono essere ritenute come riferimenti immutabili, essendo peraltro valide solo se considerate nell’ambito di un preciso momento storico e di una specifica dimensione geografica e territoriale.
Common law e civil law : origine e caratteristiche
Il «common law» è nato e si è sviluppato in Inghilterra a partire dalla conquista dei normanni, avvenuta nel 1066 sotto la guida di Guglielmo il Conquistatore, che determinò una progressiva sostituzione delle consuetudini locali relative all’amministrazione della giustizia con un sistema centralizzato. La fase di formazione e affermazione del common law perdurò fino all’ascesa al potere della dinastia Tudor (1485), quando l’impianto di diritto comune poté ritenersi definitivamente consolidato come riferimento condiviso sull’intero territorio. N el diritto nulla accade per caso ma ogni cambiamento è conseguenza di un’esigenza e finalizzato a un obiettivo. Il motivo della creazione del common law è dovuta alla spinta per la creazione di un sistema accentrato dovuta alla volontà/necessità del nuovo sovrano di omogeneizzare (e rendere dunque più affidabile ed efficiente) una realtà caratterizzata da uno spiccato pluralismo giuridico in cui la giustizia veniva amministrata a livello parcellizzato dai potenti baroni locali. D’altra parte l’obiettivo, doppio, era quello di valorizzare il ruolo della Corona che, grazie all’avocazione a sé del parametro giuridico, risultava rafforzata sia nei confronti della classe nobiliare, che veniva privata di un importante strumento di potere e controllo delle popolazioni locali, sia nei confronti dei sudditi che trovavano nelle corti facenti capo al re l’unico luogo in cui far valere le proprie ragioni e ottenere giustizia. In quest’ottica si collocava anche la scelta di non istituire organi giurisdizionali autonomi basati sul territorio, ma di fondare un sistema di giustizia itinerante, con giudici che si spostavano di luogo in luogo per offrire ai sudditi della Corona inglese il servizio della giustizia.
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Nel 1176, con l’Assise di Northampton, l’Inghilterra venne infatti suddivisa in circuiti contenenti una pluralità di conte “curia regis” e in cui i giudici regi si recavano periodicamente, ed erano nominati dal sovrano. Tale organo aveva la competenza generale di garantire la pace sociale attraverso l’esercizio della giurisdizione, occupandosi delle questioni che riguardavano direttamente la Corona e dei casi di chi contestava i giudizi delle corti locali, le quali avevano la funzione di risolvere le controversie legate alla proprietà dei fondi tra il re e i feudatari Lord. L’azione della Curia regis , legittimata dal re (perché inizialmente rappresentava una sua estensione) e rafforzata dagli scritti di giuristi che affermarono il primato della produzione giurisprudenziale come fonte primaria del diritto, risultò nella configurazione di un sistema di diritto regio, amministrato da una struttura centralizzata formata da tecnici. L’avvento della Magna Carta Libertatum , nel 1215, e le alterne vicende della monarchia favorirono un cambiamento nella composizione e nel funzionamento dell’organo che ormai svincolato dalla persona di chi sedeva sul trono e legato invece alla istituzione della Corona divenne imparziale Componenti della Corte King’s Bench : la corte che in origine seguiva il sovrano nei suoi spostamenti e dalla fine del XIV secolo trovò una sede stabile a Westminster, aveva giurisdizione per i pleas of the Crown e, in generale, per le questioni riguardanti la «pace del regno» con competenze di supervisory jurisdiction in materia penale e civile Exchequer : nacque come sezione contabile della Curia regis , con funzioni nell’ambito della raccolta delle entrate della Corona e di amministrazione delle finanze regie. Nel tempo si registrò un’evoluzione dell’organo e alla fine del XIII secolo venne istituita una vera e propria Court of Exchequer , con competenze in materia fiscale, che si affiancò all’ Exchequer of Account and Receipt , che conservò compiti di gestione contabile e amministrativa. Common Pleas : la corte delle controversie comuni, tendenzialmente ininfluenti per l’ordine pubblico e rilevanti solo nei rapporti tra individui. Nata come sezione della Curia regis , si trasformò in un tribunale autonomo durante il regno di Enrico III (1216-1272) assumendo la competenza generale delle dispute tra privati e acquisendo un ruolo cruciale nell’elaborazione del sistema dal momento che da questo organo proveniva la gran parte delle regole civilistiche integranti il nucleo del common law inglese. Sostanziale nella caratterizzazione del modello di common law è la connotazione procedurale del sistema giuridico che funzionava secondo schemi rigidi e predefiniti. chiunque avesse interesse a ottenere un intervento regio doveva richiedere alla Cancelleria un writ (ordinanza che veniva concesso previo pagamento di una determinata tariffa. mediante la quale il sovrano disponeva che il delegato locale ( sheriff ) si assicurasse fosse resa giustizia nei confronti del detentore dello stesso writ. Fino all’emanazione delle Provisions of Oxford , nel 1258, le tipologie di writ non erano limitate e predeterminate, ma le ordinanze potevano essere formulate liberamente dalla Curia regis , senza vincoli particolari. In seguito si affermò un sistema tipizzato ciò creò disagi per chi avesse presentato casi anomali poichè non poteva rivolgersi a una corte di common law. Il sistema prevedeva dunque un registro dei writs che comprendeva i tipi di azione ( forms of action ) tassativamente esperibili per tutelare le corrispondenti pretese. Proprio il rigido formalismo e l’impossibilità di derogare agli schemi precostituiti secondo la formula no writ, no remedy determinò la nascita di un percorso giurisdizionale parallelo, volto a soddisfare le esigenze di chi trovandosi in una situazione non riconducibile a una delle fattispecie precostituite nelle forms of action non riusciva a ottenere giustizia. Questi casi venivano sottoposti – attraverso il cancelliere del re – direttamente al sovrano, unico autorizzato a decidere prescindendo dal rispetto delle procedure. Presto l’ufficio della Cancelleria ( Court of Chancery ) diventò una vera e propria corte, che agiva applicando i criteri discrezionali tipici della formula originaria della giustizia regia al di fuori dei rigidi vincoli procedurali e senza ricorrere alla giuria ( trial by jury ), presenza ormai costante nei processi di common law. Diversamente, nell’ambito della Court of Chancery si decideva secondo criteri di aequitas ( equity ), ovvero tenendo conto delle circostanze specifiche e delle peculiarità di ogni caso e che integrava il common law. Nel XVII secolo il parallelismo tra common law ed equity rispecchia la dualità conflittuale tra le classi nobiliari e borghesi, rappresentate in Parlamento, e il detentore della Corona. Il compromesso che evitò lo scontro radicale, ponendo le basi per il superamento della monarchia assoluta (la cui fine fu segnata tra il 1688 e il 1689 dalla Glorious Revolution ) fu
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Le fonti del diritto: definizione e classificazioni
generali
La definizione più classica è che « sono fonti del diritto tutti gli atti e i fatti idonei a produrre diritto ». la fonte è la sorgente del diritto, il luogo da cui sgorgano le regole giuridiche. In ogni ordinamento vi sono diversi atti (documenti) o fatti (comportamenti) da cui deriva il diritto vigente, ma è possibile individuare meccanismi di produzione comuni. In generale, si distingue tra fonti legali , regole giuridiche prodotte secondo procedure e caratteristiche predefinite dal sistema, e fonti extra ordinem , che nascono al di fuori delle regole sancite perché tendenzialmente finalizzate a stabilire un ordinamento diverso, come nel caso di una rivoluzione,sono estremamente residuali nell’ambito delle democrazie stabilizzate. Sono fonti che nascono nel mancato rispetto del principio di legalità e che assumono valore sulla base del principio di effettività ,il fatto di essere applicate e rispettate conferisce loro valenza giuridica. fonti atto , prodotte da organi preposti alla funzione normativa (per esempio, il Parlamento) secondo procedure predeterminate (per esempio, iter legis descritto dalla Costituzione e dai regolamenti parlamentari), e fonti fatto le regole derivanti da attività sono ad esempio le consuetudine, Importante è anche la posizione gerarchica. La struttura piramidale del sistema delle fonti consente l’applicazione di un efficace criterio di risoluzione delle antinomie in ragione del quale, nel caso di conflitto tra norme diverse e poste a diversi livelli della scala gerarchica, sarà quella superiore a prevalere. Per quanto riguarda i Paesi che presentano una Costituzione rigida il rispetto della gerarchia delle fonti e, la coerenza di tutte le norme vigenti nell’ordinamento con il parametro costituzionale è garantita da meccanismi di controllo di legittimità costituzionale Sono presenti inoltre ipotesi di fonti definibili come «supreme» perché non modificabili attraverso i meccanismi di revisione ordinari; d’altra parte esistono categorie di fonti intermedie che si collocano in una posizione mediana tra la Costituzione e la legge ordinaria. fonti di produzione (introducono nell’ordinamento nuove regole giuridiche) e fonti di cognizione (strumento mediante il quali viene resa conoscibile a tutti l’introduzione di una norma).
Come si produce il diritto nelle democrazie
stabilizzate
Uno degli elementi caratterizzanti le democrazie costituzionali contemporanee è la presenza di una pluralità variegata di fonti del diritto, prodotte da soggetti diversi posti in gradi differenti dell’apparato istituzionale. Proprio per questo è possibile incorrere in antinomie , ossia contrasti tra norme. Tali discrepanze tra regole giuridiche vengono risolte attraverso strumenti appositamente predisposti dal sistema per stabilire una graduatoria tra le norme utile al fine di essere sempre in grado di identificare la fonte applicabile. Questi strumenti sono: -criterio dela gerarchia delle fonti --criterio della competenza in materia -criterio cronologico
- principio di specialità , in ragione del quale la norma di carattere speciale prevale su quella generale anche nel caso in cui quella generale sia successiva Le fonti che nelle democrazie stabilizzate godono di una posizione prevalente sono quelle di origine politica , ovvero quelle regole giuridiche prodotte da organi istituzionali eletti direttamente o legittimati indirettamente dal popolo (per esempio, Parlamento, governo, consiglio regionale, ecc.). Si tratta di un’amplissima categoria di norme finalizzate al perseguimento di obiettivi specifici che riflettono l’indirizzo politico degli organi che le producono. La posizione delle fonti di origine politica nell’ambito dell’ordinamento, è profondamente influenzata da elementi quali il tipo di Stato e la forma di governo Al diritto politico si affianca il diritto giurisprudenziale che fa perno sulle decisioni dei giudici e si contraddistingue per l’impostazione concreta, rispondendo all’esigenza di risolvere casi specifici, sciogliendo nodi giuridici legati a vicende specifiche. Le fonti di origine politica e quelle di matrice giurisprudenziale rappresentano la quasi totalità delle fonti del diritto in una democrazia costituzionale. Sono residuali almeno per le democrazie stabilizzate le fonti religiose che prevedono
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una corrispondenza tra precetti religiosi e norme giuridiche , ritenendo il diritto in qualche modo derivante dalla volontà della divinità e le fonti consuetudinarie. Le fonti consuetudinarie non devono essere confuse con le regole sociali e, si distinguono anche dalle regole convenzionali che seguono l’impostazione di diritto privato e derivano da un accordo stipulato tra le parti e risultano vincolanti solo per le parti stesse, che le hanno accettate come obbligatorie. Questo tipo di fonti assume una valenza particolare nell’ambito dei rapporti costituzionali, che spesso sono regolati da norme di carattere convenzionale Esempio: Nella forma di governo britannica su base convenzionale la Corona nomina premier il leader del partito di maggioranza ma,non essendo formalizzata in caso di inosservanza non si incorre in una sanzione). È importante inserire un’altra fonte del diritto, utilizzata nel diritto internazionale , di origine pattizia e fondate su consuetudini che occupano uno spazio significativo nei modelli costituzionali contemporanei& nbsp;
Le fonti del diritto nei modelli di common law
Nei modelli ci common law, un diritto è considerato tale solo se è previsto uno strumento processuale specifico che ne garantisca la tutela da parte di un giudice. Tuttora il common law si caratterizza come diritto procedurale , fondato su casi concreti. Esempio: Le colonne portanti del sistema sono rappresentate dai writs risalenti alle origini del modello L’elemento chiave su cui fa perno l’articolazione delle fonti di common law è il principio del precedente vincolante che, stabilendo di fatto una gradazione gerarchica nelle pronunce giurisprudenziali, conferisce stabilità al sistema. Si ricorda che la dottrina dello stare decisis si traduce nell’ obbligo per un giudice di common law di attenersi al precedente stabilito dalle corti superiori in un caso analogo. Eccezioni allo stare decisis sono previste in ipotesi specifiche, come per la Corte suprema del Regno Unito nei confronti della quale non si applica l’efficacia orizzontale dello stare decisis. Nello strumentario del giudice di common law esistono alcuni dispositivi che consentono di discostarsi dal precedente; tra questi rilevano in particolar modo: distinguishing , che consente al giudice di svincolarsi dal precedente qualora esso sia frutto di una decisione palesemente errata ovvero nell’ipotesi in cui si tratti di una pronuncia tanto risalente nel tempo da risultare obsoleta alla luce del diritto vigente e perciò inapplicabile. L’atto deve essere supportato da una motivazione idonea che giustifichi la deroga. Procedimento opposto al «distinguishing» è quello dell’«harmonizing» previsto nel diritto statunitense , secondo cui un giudice può ritenere irrilevanti le differenze tra il nuovo caso oggetto di giudizio e la causa che stabilisce il precedente e non considerarle, uniformando le decisioni; overruling , che determina l’abrogazione della regola stabilita con una decisione precedente con un’altra. In sostanza, si nega il precedente esistente e se ne afferma uno nuovo ha valore retroattivo e fa subentrare una nuova regola deve essere opportunamente motivata; reversal of judgment , che prevede l’annullamento in sede di giudizio di appello di una sentenza impugnata; dissenting opinion , che consente a un singolo giudice, nell’ambito di un giudizio collegiale, di esprimere il proprio parere discostandosi dalla posizione assunta dalla maggioranza. Occorre tener presente che l’interpretazione e le modalità di attuazione dello stare decisis variano a seconda dell’ordinamento di common law in cui si applica. Come si è visto, nel Regno Unito l’obbligatorietà del precedente vale sia in senso verticale, con la Supreme Court (e prima del 2009 la House of Lords) che vincola le corti inferiori sia in senso orizzontale, con la House of Lords (poi divenuta Corte suprema) che solo nel 1966 ha il riconoscimento della facoltà di attenersi o meno ai propri precedenti. La regola è diversa: negli Stati Uniti , tendenzialmente l’applicazione dello stare decisis è ritenuta più flessibile rispetto all’inghilterra, se in senso verticale il precedente è sempre binding , le corti federali non sono vincolate tra loro come non lo sono le corti supreme dei singoli Stati, anche se non bisogna trascurare la potenzialità persuasiva dei precedenti altrui, che vengono comunque tenuti in considerazione. Nel compiere una rassegna generale e organica delle fonti vigenti in un ordinamento di common law si deve tener presente che l’ampia diffusione del modello originario inglese, essenzialmente accolto in tutti i Paesi che hanno subito il dominio dell’Impero
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primarie anche gli atti normativi dell’esecutivo , frutto di delega parlamentare o adottati in casi straordinari, come nell’ipotesi dei decreti e delle ordinanze di emergenza. Il gradino successivo è occupato dalle fonti secondarie , quelle di matrice regolamentare, a cui seguono, alla base della piramide gerarchica, le fonti di natura consuetudinaria e convenzionale.
Le fonti costituzionali e le leggi organiche
Le Costituzioni delle democrazie stabilizzate sono il prodotto dell’esercizio del potere costituente e rappresentano la massima espressione della sovranità del popolo. Caratteristica comune delle Costituzioni democratiche contemporanee è la rigidità una Costituzione che può essere modificata solo attraverso un procedimento rafforzato , di solito molto lungo e complesso, che garantisca la massima ponderazione e la tendenziale condivisione della modifica. una distinzione significativa è quella che riguarda la struttura delle Costituzioni che, come già visto, possono essere codificate in un unico testo oppure sono di matrice consuetudinaria. Modello emblematico di Costituzione di impostazione consuetudinaria è quello del Regno Unito che insieme alla Nuova Zelanda rappresenta l’eccezione alla regola imperante tra le democrazie contemporanee che hanno adottato in massa testi costituzionali codificati. In realtà, quella britannica non è propriamente una Costituzione consuetudinaria essendo integrata da una molteplicità di atti tra cui la Magna Carta del 1215; il Bill of Rights del 1689; l’ Act of Settlement (1701); i Parliament Acts (1911 e 1949).. Si tratta dunque di un apparato organico di norme ottenuto grazie alla stratificazione di regole giuridiche derivanti da tradizioni e consuetudini spesso recepite in leggi. il modello costituzionale del Regno Unito ,la Costituzione britannica ha radici antiche e presenta una sostanziale linea di continuità al contrario della maggioranza dei documenti costituzionali degli altri ordinamenti che qui si considerano, che sono prodotto del costituzionalismo liberale essendosi affermate in netta rottura con il sistema previgente in seguito delle rivoluzioni liberali della fine del Settecento. La prima tra le Costituzioni liberali è quella federale degli Stati Uniti d’America (1787) positivizzata in un unico documento in espressa controtendenza rispetto al modello della ex Madre Patria, come simbolo di massimo rinnovamento non solo dal punto di vista dei contenuti ma anche nella forma. Altra distinzione è quella tra Costituzioni brevi , che si limitano a disciplinare gli elementi essenziali del sistema e indicare struttura e competenze degli organi istituzionali, e Costituzioni lunghe , che presentano un’articolazione molto più complessa, racchiudendo regole e principi, elencando le diverse categorie dei diritti garantiti ed entrando nel dettaglio dei meccanismi di organizzazione costituzionale. Sono lunghe quasi tutte le Costituzioni delle democrazie stabilizzate. Fa eccezione il caso degli Stati Uniti , la cui Costituzione è composta di soli 7 articoli, cui si aggiungono 27 emendamenti ,la Costituzione statunitense si inserisce nel contesto di un solido ordinamento federale, che prevede un livello costituzionale in ciascuno Stato ed è espressione di un momento storico in cui il rango costituzionale federale era inteso soprattutto come sede utile per stabilire i limiti del potere nazionale. A parte il caso britannico, le Costituzioni delle democrazie europee sono praticamente contemporanee. La maggior parte dei testi ora vigenti è stata infatti adottata in un periodo compreso tra gli anni successivi alla Seconda guerra mondiale e la fine degli anni Settanta. Altro caso peculiare è quello dell’attuale Costituzione della Svizzera, adottata nel 2000, che contiene regole di rango apparentemente non costituzionale Per quanto riguarda il contenuto, le Costituzioni democratiche somigliano molto tra loro, racchiudendo principi e valori fondamentali che rappresentano il nucleo profondo e il cuore pulsante dell’ordinamento, insieme ai diritti inalienabili, alle principali regole di convivenza e ai criteri dell’organizzazione costituzionale cui è solitamente dedicata la seconda parte delle Costituzioni scritte. È qui, dove vengono sancite le caratteristiche della forma di governo e i meccanismi di ripartizione delle competenze tra diversi livelli istituzionali nel caso di Stati decentrati. Parificate negli effetti al disposto costituzionale sono le leggi costituzionali , approvate secondo l’iter rafforzato stabilito dalla Costituzione (gli Statuti delle Regioni italiane a Statuto speciale sono adottati con legge costituzionale) e le leggi di revisione costituzionale che, approvate secondo la stessa procedura complessa, intervengono direttamente sul testo della Costituzione, modificandolo.
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Interessante e significativa è la presenza, in alcuni documenti costituzionali di preamboli di natura non precettiva bensì dichiarativa e simbolica che racchiudono in sintesi le linee di indirizzo, gli obiettivi e i principi a cui si ispira l’ordinamento. Le leggi organiche , come si è già brevemente detto, sono atti normativi adottati dal Parlamento attraverso un iter aggravato , dunque più complesso rispetto a quello predisposto per le leggi ordinarie rispetto alle quali sono sovraordinate, nella gerarchia delle fonti. Tali strumenti normativi sono solitamente utilizzati per la disciplina dei poteri pubblici e per gli Statuti degli enti substatali o gli atti di ratifica di norme di diritto internazionale quali la Convenzione europea dei diritti dell’uomo formulata nell’ambito del Consiglio d’Europa (CEDU). In Europa le leggi organiche sono previste, per esempio, dagli ordinamenti costituzionali francese e spagnolo secondo formule differenti.
La legge: caratteristiche e processo di
formazione
La legge è l’ atto normativo prodotto dal Parlamento. La legge ha la capacità di tutela degli interessi coinvolti, le Costituzioni riservano al Parlamento la disciplina di materie particolarmente delicate e preziose nell’assetto dell’ordinamento. L’istituto del la riserva di legge prevede che la Costituzione stabilisca che determinate materie possano essere regolate solo dalla legge adottata dall’Assemblea legislativa , rappresentativa del popolo secondo l’iter previsto dalla stessa Costituzione. Nel caso di riserve materiali è ammessa la disciplina anche da parte di atti con forza di legge, come un decreto esecutivo, mentre le riserve formali precludono la possibilità che una materia sia regolamentata se non da una legge del Parlamento. Ancora, si segnala la differenza tra riserva assoluta , che impone che una materia debba essere regolata esclusivamente tramite legge, e riserva relativa , che prevede che per legge siano definiti i principi, lasciando all’esecutivo la possibilità di intervenire nei dettagli, e riserva rinforzata , in cui la Costituzione entra nel merito della disciplina stabilendo elementi che devono essere previsti nella norma di legge le leggi provvedimento , che si concretizzano nel contenuto in veri e propri atti amministrativi, pur conservando la forma della legge. Altro è il caso delle leggi formali , che sono prive di un preciso contenuto normativo. Un discorso a parte meritano le leggi di bilancio , che godono di attenzione speciale soprattutto in alcuni ordinamenti. Il procedimento di elaborazione di una legge è normalmente disciplinato da norme della Costituzione, che solitamente ne delineano gli aspetti principali; talora da leggi organiche, a cui si associano i regolamenti parlamentari, fonti di natura convenzionale e regole di prassi. Il processo di formazione delle leggi segue tendenzialmente la stessa scansione in tutti gli ordinamenti costituzionali e si suddivide in quattro fasi : iniziativa , costitutiva , intervento presidenziale e pubblicazione. La possibilità di presentare un’iniziativa legislativa è in tutti gli Stati democratici garantita ai membri del Parlamento (iniziativa parlamentare), che possono presentare alla Camera di appartenenza progetti di legge tendenzialmente su tutte le materie, con l’eccezione di alcuni che possono essere riservati all’iniziativa del governo. Nei sistemi a bicameralismo differenziato, in cui le Camere del Parlamento sono diverse per struttura e funzioni, alla Camera bassa può essere assicurata una posizione privilegiata dal punto di vista dell’iniziativa. Nelle forme di governo parlamentari una posizone privilegiata è rivolta al governo, che esercita l’iniziativa legislativa come strumento finalizzato alla promozione e alla realizzazione del programma di indirizzo politico. Negli Stati decentrati l’iniziativa legislativa può essere riconosciuta anche agli enti territoriali, e alcuni ordinamenti, prevedono forme di iniziativa popolare. La tappa successiva dell’ iter legis prevede l’effettiva elaborazione del provvedimento legislativo che, per perfezionarsi, deve passare attraverso uno schema trifasico derivante dal modello «a tre letture» originato nell’esperienza parlamentare inglese. La fase costitutiva prevede dunque,tre passaggi, il primo dei quali è costituito dall’acquisizione formale della proposta di legge. Successivamente, il progetto viene assegnato alla commissione competente per materia e in questa sede si plasma il testo. Nei vari ordinamenti si prevedono diverse forme di procedimento in cui le commissioni possono svolgere un compito più o meno pregnante, fino a giungere alle ipotesi di commissioni deliberanti.
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-D elega legislativa da parte del Parlamento, operanti nelle forme di governo parlamentari, ove la separazione flessibile dei poteri -i decreti d’urgenza che, sostanzialmente, in tutti gli ordinamenti contemporanei, possono essere disposti dagli organi esecutivi in casi straordinari, La delegazione legislativa si è affermata, per effetto di una normativa specifica e in via di prassi, anche negli ordinamenti di «common law» , nel Regno Unito il Parlamento può affidare al governo funzioni normative,I singoli ministri possono utilizzare atti normativi analoghi ai decreti legislativi perché emanati sulla base di una specifica delega legislativa. Su tale produzione normativa del governo il Parlamento opera un vaglio preventivo, in sede di elaborazione della delega, o successivo, in sede di controllo conclusivo e presupposto all’entrata in vigore della norma, sussistono anche altri soggetti che sono legittimati a legiferare su delega parlamentare come gli enti pubblici e autorità locali sulla base di una concessione del Parlamento di Westminster. Negli Stati Uniti, in ragione del sistema rigido di separazione delle funzioni, non ci dovrebbero essere commistioni nell’esercizio delle prerogative istituzionali, ma in realtà esiste la possibilità che il potere esecutivo emani atti dotati di forza di legge anche su delega del Congresso. Tali atti devono essere considerati nella particolare dinamica di pesi e contrappesi che negli Stati Uniti garantisce l’equilibrio del sistema e rappresentano espressione della teoria dei poteri impliciti in virtù della quale al Congresso è attribuito il potere di emanare tutte le leggi necessarie e opportune ai fini dell’esercizio dei poteri elencati nel testo costituzionale e di tutte le altre funzioni che la stessa Costituzione assegna al governo. Per quanto riguarda i decreti d’urgenza , è l’esecutivo che, in presenza di determinate circostanze, avoca a sé il potere normativo e produce un atto che solo successivamente viene presentato al Parlamento affinché lo esamini ed eventualmente lo ratifichi, lo converta in legge. Non sempre la Costituzione assegna espressamente all’esecutivo la potestà di emanare normativa con forza di legge per reagire a una condizione di necessità , ma proprio questa condizione d’urgenza è il requisito legittimante l’adozione di una disciplina provvisoria. È il Parlamento che è chiamato a esaminare l’atto governativo che ha valenza provvisoria, ne determina la sorte confermandolo attraverso una legge vera e propria. Per capire la differenza tra i decreti delegati/decreti legislativi e i decreti di necessità e urgenza/decreti legge nel caso della delegazione legislativa il Parlamento presta il potere normativo all’esecutivo che lo esercita secondo le indicazioni stabilite nell’atto di delega nella decretazione di necessità è l’esecutivo che assume l’iniziativa e prende in prestito il potere normativo necessario per rispondere a un’esigenza pressante scaturita da un bisogno concreto (per esempio, uno stato di calamità improvviso e imprevedibile). In queste ipotesi si accetta la produzione di atti normativi provvisori che entrano subito in vigore ma sono contestualmente sottoposti al vaglio del Parlamento (legittimo proprietario del potere legislativo) che, scaduto il termine predefinito di validità dell’atto dell’esecutivo, può ratificarlo e perpetuarne gli effetti tramite una legge ovvero farlo decadere. La valutazione sulla sussistenza dei requisiti di necessità e/o di urgenza viene affidata al Parlamento o, come previsto dal sistema spagnolo, anche dall’organo di giustizia costituzionale.
Le fonti degli enti territoriali negli Stati
decentrati
La molteplicità stratificata delle fonti è caratteristica costante degli ordinamenti democratici contemporanei, ciò è dovuto all’evoluzione istituzionale, alla globalizzazione, è un fenomeno molto più frequente per un modello decentramento del potere che ha portato ad aumentare i soggetti titolari di potestà legislativa. Ciò fa aumentare la probabilità di casi di antinomie, per scongiurare tale possibilità vengono stabiliti criteri di ripartizione delle competenze tra diversi livelli di governo rigorosi e razionali, che non lascino spazio alla confusione nell’esercizio della potestà normativa. Quello della gerarchia , in tutti gli ordinamenti che prevedono un decentramento del potere legislativo, sia esso di impostazione regionale o federale, esiste una Costituzione centrale che rappresenta il riferimento primario e sovraordinato rispetto a tutte le altre norme fa eccezione il caso peculiare del Regno Unito. È nella Costituzione centrale che vengono disciplinati gli enti territoriali e stabiliti i criteri di allocazione delle competenze. Gli enti decentrati, siano essi Regioni o Stati membri, sono
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retti rispettivamente da Statuti o Costituzioni che in ogni caso sono sottoposti alla Costituzione centrale, in ragione di una clausola di supremazia. Gli schemi di riparto delle competenze tra centro e periferia adottati dalla Costituzioni democratiche sono riconducibili sostanzialmente a tre tipologie: la Costituzione centrale elenca le materie di competenza del centro lasciando quelle residuali (ovvero tutte quelle non espressamente comprese nell’elenco) alla periferia la Costituzione centrale elenca le materie di competenza della periferia e assegna quelle residuali al centro; la Costituzione centrale prevede tre elenchi di competenze: uno indica le materie riservate in via esclusiva al centro; un altro individua le materie di competenza concorrente tra centro e periferia; un terzo assegna le competenze residuali, ovvero quelle escluse dai primi due elenchi, alla periferia Negli Stati Uniti l’enumerazione originaria di competenze esclusive della Federazione ha subito nel tempo una riconsiderazione in senso estensivo a seguito dell’inserimento degli emendamenti al testo del 1787 come il Bill of Rights , che ha permesso una tutela dei diritti uniforme sul territorio nazionale e dell’azione armonizzatrice dovuta all’applicazione dei poteri impliciti .Il modello statunitense è stato adottato dalle principali Federazioni aderenti al modello di common law. Per quanto riguarda il sistema tedesco, la regola di base è che la competenza legislativa spetti ai Länder a meno che la Costituzione non assegni esplicitamente allo Stato centrale ( Bund ) il potere di legiferare .in questi settori i Länder possono intervenire con normativa propria solo nel caso in cui lo Stato non sia intervenuto con una legge nazionale In Svizzera che è un ordinamento federale, le competenze legislative e degli enti federati (Cantoni) sono indicate nel dettaglio nella Costituzione con riferimenti diretti alle singole materie.In Spagna la Costituzione enumera sia le materie di competenza degli enti decentrati/Comunità autonome e quelle riservate in via esclusiva allo Stato, che sono molte e di ampio respiro. Si registra poi uno spazio di legislazione concorrente in cui le Comunidades autónomas possono intervenire ma nel rispetto dei principi e dei criteri stabiliti dalla legge dello Stato. Il caso del Regno Unito, che presenta tradizionalmente una struttura statale centralizzata che solo a partire dalla fine gli anni Novanta del Novecento è stata oggetto di un progressivo percorso di decentramento di alcune funzioni. Riconoscimento di alcune autonomie territoriali, che ha preso il nome di devolution , ha determinato l’istituzione di organi di governo nelle zone storicamente portatrici di un carattere identitario nazionale, e cioè il Galles, la Scozia e l’Irlanda del Nord. In questi stati oggi organi rappresentativi monocamerali, eletti direttamente dalle comunità territoriali, dotati di competenze normative. In particolare, le Assemblee scozzese e gallese godono di potestà legislativa primaria con riferimento a materie «devolute». Il riferimento per la Scozia è lo Scotland Act , elenca le materie spettanti al Parlamento di Westminster, lasciando allo Scottish Parliament in via residuale tutte le altre. In Galles vige invece il criterio inverso dal momento che lo Welsh Act , assegna all’Assemblea una serie di materie elencate, mentre quelle restanti sono da intendersi di competenza del Parlamento nazionale. Vale in generale, per tutti gli enti oggetto della devolution , il principio della supremazia del Parlamento di Londra, che si associa a limiti di base imposti al legislatore territoriale, dalla CEDU e incorporati nel Regno Unito tramite lo Human Rights Act del 1998.
Contaminazioni al sistema delle fonti
Nell’ambito delle democrazie contemporanee lo spazio lasciato a fonti del diritto di natura non politica è davvero poco. Con riferimento alla commistione tra regole di carattere religioso e norme giuridiche si può affermare che nella panoramica degli ordinamenti costituzionali moderni rappresenta un’ esperienza archiviata con l’affermazione dei principi di laicità e separazione tra Stato e Chiesa affermati dal costituzionalismo liberale. Nel mondo esistono ancora ordinamenti a matrice religiosa, basti pensare ai Paesi islamici in cui la fonte primaria è la shari’a , la legge sacra rivelata da Dio e non frutto dell’elaborazione umana come il diritto positivo. Anche in Europa resiste un’enclave che prevede la sovrapposizione tra diritto e religione: è lo Stato Città del Vaticano, guidato dal papa, che concentra nella sua figura i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario. La consuetudine rappresenta prevalentemente un retaggio degli albori degli Stati costituzionali ormai residuale. Ci si è soffermati sulla Costituzione britannica che ha radici consuetudinarie ma che si è arricchita grazie a fonti di origine diversa.
