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DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
CAPITOLO 1: INTRODUZIONE METODOLOGICA
1. DEFINIZIONE
Il diritto costituzionale comparato è una variabile della parola “diritto” ed è sinonimo di “diritto straniero”. Il diritto comparato studia le costituzioni anche con riferimento a ordinamenti dove non c’è o non c’era la disciplina accademica e studia inoltre il contesto socio-economico.
2. FORMANTI, CRITTOTIPI, DIRITTO MUTO Negli ordinamenti contemporanei i formanti principali sono la legge, la dottrina, la giurisprudenza. Occorre distinguere i principali formanti a seconda del loro ruolo, ad esempio i “formanti attivi/ dinamici sono una serie di fenomeni giuridici che producono direttamente diritto autoritativo che insieme alla dottrina concorrono a costruire gli ordinamenti giuridici. Nella costruzione del diritto, la dottrina contribuisce ad alimentare i formanti dinamici ma oggi, nel mondo occidentale, non produce direttamente diritto. 3. AL DI LA DI FINISTERRAE Un tempo la comparazione poteva restringersi principalmente al confronto tra “common law” e “civil law”, essendo il resto del mondo indifferente alle esigenze pratiche dei commerci. Ciò che caratterizza la macro comparazione è l’esigenza di raggruppare ordinamenti omologhi in classi contraddistinte proprio dalle differenze. La microcomparazione ha per oggetto singoli istituti, atti o procedimenti che operano o sono previsti in 2 o più ordinamenti giuridici. 4. OLTRE IL DIRITTO: L’USO DELLE ALTRE SCIENZE Gli studi comparatistici intersecano infatti la filosofia, la linguistica, la storia delle dottrine politiche, la sociologia, la scienza politica, la psicologia, … o In primo luogo, il diritto comparato è costretto a confrontarsi con la linguistica, poiché l’oggetto di ricerca sono codici legali differenti da quello usato. Il tema principali resta quello delle traduzioni, le difficoltà traduttive erano in parte mitigate dalla base comune del costituzionalismo e dalla continuità ideale tra cultura e strutture linguistiche. Un profilo di notevole impatto è rappresentato dal ruolo dei trattati e particolare rilievo assume il linguaggio del diritto europeo. Tra le discipline storiche che hanno come oggetto il diritto c’è la storia delle dottrine politiche. Si distingue la comparazione:
o Sincronicaquando si mettono a confronto ordinamenti vicini nel tempo
o Diacronicaconfronto tra diritti lontani nel tempo ma nell’ambito del medesimo
ordinamento. o Lo studio storico è fondamentale per l’analisi finalizzata alla comparazione poiché solo affondando le ricerche nella storia è possibile cogliere le radici di istituti e discipline. o La sociologia giuridica è una disciplina che ha per oggetto lo studio dei rapporti reciproci tra diritto e società, utile per gli studi di diritto interno e indispensabile alimento della politica del diritto in campo comparatistico permette di verificare l’aderenza degli schemi giuridici a dati empiricamente verificabili. A sua volta l’antropologia giuridica rappresenta la chiave di lettura essenziale per comprendere i fenomeni di società basate su concezioni non occidentali del diritto. L’antropologia per sua stessa natura non è scienza eurocentrica: sposta le frontiere della comparazione, rifiutando di costringerle nei confini dello stato liberal-democratico o della visione occidentale del diritto. o La scienza politica utilizza prevalentemente il metodo empirico. Nello studiare l’organizzazione giuridica del potere in ordinamenti diversi da quelli di abituale riferimento, occorre prestare attenzione all’intreccio tra i segni delle costituzioni e delle leggi e quei comportamenti, i quali esprimono regole differenti da quelle codificate.
o La psicologia può rivelarsi utile per spiegare in chiave micro comparativa dei processi validati delle decisioni politiche o di quelle giudiziarie, nell’ambito degli studi sui discorsi delle corti e dei legislatori e in generale dell’argomentazione.
5. CLASSIFICAZIONI, ELEMENTI PERTINENTI ED ELEMENTI DETERMINANTI L’utilità delle classificazioni risiede nel loro potenziale analitico: esse accrescono la comprensione di fenomeni complessi, semplificando i dati del mondo reale mediante schemi concettuali che danno vita a modelli generali e astratti. 6. MODELLI E DINAMICA DEI MODELLI Il termine “modello” evoca di per sé l’idea di una classificazione di una sintesi della complessità attraverso categorie logiche. La circolazione- imitazione di modelli giuridici può essere conseguenza dell’immigrazione di un popolo in un altro territorio (trapianto) di una conquista (imposizione), di un’azione volontaria (recezione). 7. I LIVELLI DI COMPARAZIONE L’indagine comparativa può essere condotta a diversi livelli, la distinzione riguarda:
- l’oggetto
- tempo sincroniche o diacroniche
- dimensione e finalità Le ricerche non macro comparative possono essere oggetto di ulteriori sub-classificazioni:
- Possono rivolgersi su ordinamenti sovrani distinti ma anche a stati membri di una federazione o di uno Stato regionale
- Una ricerca micro può prendere in esame ordinamenti dello stesso livello o di un livello diverso 8. FUNZIONI PRATICHE DELLA COMPARAZIONE La finalità principale del diritto pubblico comparato è quella di organizzare sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete, ricercando analogie e differenze: il risultato della ricerca può essere utilizzato anche a livello pratico. In primo luogo, esso è utile agli studiosi di diritto interno nell’analisi dei propri ordinamenti e nel connesso compito di verificazione. La comparazione è indispensabile per predisporre trattati e convenzioni internazionali e utile anche per studiare il diritto interno. I risultati degli studi comparatistici sono utili in sede di elaborazione legislativa. Presso tutte le assemblee parlamentari esistono uffici specializzati nello studio di diritti stranieri e molti progetti di legge vengono redatti tenendo da conto le esperienze maturate altrove. Anche l’elaborazione e la modificazione di testi costituzionali richiedono a loro volta una spiccata sensibilità comparatistica. La funzione di ausilio per la redazione di atti normativi assume crescente importanza con la globalizzazione e l’interazione tra le esperienze giuridiche, specie nell’ambito dell’unione europea e si collega a una ulteriore funzione: quella di uniformizzazione del materiale normativo. Lo studio e il confronto tra le diverse normative consentono agli operatori di predisporre il materiale necessario per elaborare testi giuridici comuni, individuando i fattori di contatto e di conflitto, onde giungere a normative quanto più possibile omogenee. Un’altra funzione accessoria del diritto comparato è l’aiuto in sede interpretativa nell’ascrizione di significati ad atti non solo internazionali o comunitari, ma anche propri di ciascun ordinamento. La circolazione delle soluzioni giuridiche avviene oggi in larga misura per via giurisprudenziale, grazie soprattutto all’apporto dei costi costituzionali e delle corti internazionali o transazionali. 9. SFIDE ATTUALI La globalizzazione non è un fenomeno solo economico e comprende molteplici sfaccettature giuridiche. Quello della morte del diritto comparato nel mondo globalizzato, presuppone delle visioni di Fukuyama: il rischio paventato è che la globalizzazione annulli le differenze e che la scienza comparatistica, per questo motivo, sia destinata a morire. In particolare, la globalizzazione corrode l’idea stessa di diritto: cadono le barriere tra pubblico e privati e quest’ultimo di sottrare alle regole di un diritto internazionale.
Konrad Zweigert e Hein Kotz nel 1984 hanno identificato diversi ordinamenti nel mondo contemporaneo che devono tenersi presente 2 principi: il principio dei relativi per materie e il principio della relatività temporale. In base al primo la validità delle classificazioni non può che essere riferita alle diverse branche del diritto. Il principio della relatività temporale implica la necessità di considerare il contesto storico per cui un certo ordinamento potrebbe mutare la sua collocazione da questa a quella famiglia in relazione al tempo e alle circostanze storiche che lo attraversano. I fattori determinanti sono 5:
o L’origine storica e l’evoluzione di un ordinamento giuridico
o Il predominante e caratteristico modo di pensare dei giuristi
o Gli istituti giuridici caratterizzanti
o Le fonti del diritto e la loro interpretazione
o I fattori ideologici
Sulla base di questi fattori viene prospettata una classificazione in 8 famiglie giuridiche: 1- Romanistica 2- Germanica 3- Scandinava 4- Di common law 5- Socialista 6- Dell’estremo oriente 7- Islamica 8- Induista
4. LE FAMIGLIE GIURIDICHE Ugo Mattei nella metà degli anni 90 fa una nuova ipotesi di classificazione per famiglie giuridiche sulla base delle recenti acquisizioni della scienza del diritto comparato. Ogni organizzazione sociale è una organizzazione giuridica. Inoltre, sottolinea la necessità di abbandonare una visione eurocentrica degli ordinamenti, di riconoscere la diversità tra le organizzazioni sociali senza alcun predominio delle concezioni occidentali, di abbandonare una concezione unitaria di regola giuridica. 3 principali famiglie giuridiche: 1- A egemonia professionale esprime la tradizione giuridica occidentale e include le 2 tradizionali famiglie di civil law e common law. La tradizione giuridica occidentale presenta una matrice unitaria fondata su 2 caratteri di base: a. La componente tecnico-giuridica si distingue dalla componente politica b. La struttura concettuale del diritto è secolarizzata 2- A egemonia politicarappresenta una classe destinata a raggruppare temporaneamente quegli ordinamenti giuridici che conoscono una fase di evoluzione e transizione 3- A egemonia tradizionale ricomprende tutti quegli ordinamenti giuridici nei quali non vi è separazione tra diritto e tradizione religiosa o filosofica dell’area orientale 5. LE RELATIVITA’ DELLE CLASSIFICAZIONI IN FAMIGLIE GIURIDICHE La distinzione tra common law e civil law perde la sua piena potenzialità esplicativa se la si impiega nel campo del diritto pubblico comparato. Nel campo del diritto pubblico comparato può risultare maggiormente proficua una classificazione degli ordinamenti giuridici in base alla forma di stato, cioè in base agli elementi giuridici che qualificano il rapporto tra governanti e governati, tra autorità e libertà. Il concetto di famiglia giuridica non è in grado di includere tutte le realtà giuridiche organizzate in sistema, in particolare non aiuta a comprendere la classe delle democrazie liberali, rispetto a quelle di civil law. SEZIONE II- LE FONTI DI LEGITTIMAZIONE 1. DEFINIZIONI E CONCETTI GENERALI
Le fonti del diritto sono atti o fatti idonei a produrre diritto. Ma essa non è appagante ai nostri fini, sembra infatti indispensabile una definizione con riferimento a qualsiasi ordinamento giuridico del passato o del presente.
2. PREMESSA I diritti romanisti si fondano sulla codificazione delle regole: la legge svolge un ruolo determinante nell’ordinamento giuridico. Al contrario, i sistemi di common law si basano sul diritto giurisprudenziale. Profonda poi appare la diversità a proposito dell’organizzazione delle corti e del processo. Basti ricordare che il giudice romanista è un pubblico funzionario che accede per concorso pubblico mentre il giudice di common law è selezionato tramite la nomina. Nel corso dei secoli però le 2 famiglie hanno conosciuto reciproci contatti e influenze, oltre che l’influsso di fattori culturali assai potenti, come la morale cristiana e le dottrine filosofico- politiche più diffuse. Quanto alle fonti, l’idea di norma giuridica e il ruolo della legge sembrano oramai molto vicini nei due sistemi. Inoltre, esistono sistemi giuridici che coniugano con armonia elementi provenienti dalle due famiglie giuridiche (Israele) al punto che qualcuno configura un’unica famiglia giuridica occidentale. 3. LE CONSUETUDINI Diversi testi che hanno costruito le basi di riferimento del moderno diritto sono stati il risultato di un processo di codificazione o compilazione di consuetudini preesistenti. Il diritto consuetudinario svolge un’importante funzione anche nell’ordinamento internazionale. Negli ordinamenti statali moderni la legge si impone sempre sulla consuetudine. 4. IL DIRITTO DELLE CONVENZIONI E DEI TRATTATI La contrapposizione teorica tra “diritto autonomo” e “diritto eteronomo” consente di qualificare a base convenzionale come insieme di norme autonome sul cui contenuto i destinatari hanno preventivamente convenuto. Alla radice del diritto convenzionale sta un patto approvato all’unanimità con il quale i destinatari delle regole da esso scaturite si obbligano a osservarle. I trattati internazionali costituiscono diritto convenzionale prodotto nell’ambito della comunità internazionale e che subiscono la trasformazione in diritto interno. Il diritto pattizio assume oggi particolare rilevanza per la diffusa incorporazione dello stesso nei diritti nazionali, soprattutto per ciò che riguarda i trattati a difesa dei diritti umani o fondamentali, e per il controllo di convenzionalità che le corti esercitano sulla sua applicazione, subordinando a esso il diritto interno. È inoltre diffusa in molti odierni ordinamenti la contrattazione collettiva in materia di lavoro, mediante la quale testi normativi redatti dalle parti con una struttura contrattuale acquistano efficacia per effetto di un’apposita norma sulla produzione giuridica. Particolare rilevo assumono le convenzioni della costituzione, si tratta di accordi, anche taciti, in forza dei quali i titolari di organi costituzionali osservano regole di comportamento, nelle relazioni reciproche e al loro interno, per il fatto di essere da tutti accettate e condivise. Si ricorda la trasformazione della forma di governo britannica da costituzionale a parlamentare attraverso la mutazione dell’istituto dell’impeachment e l’introduzione del rapporto fiduciario, nonché la parallela erosione dei poteri del monarca, inclusa la perdita sostanziale del potere di sanzione sulle leggi. Convenzioni o consuetudini hanno concorso a definire ma anche modificare, nel corso dell’800, i poteri del governo o del presidente del consiglio in Francia e in Italia. 5. IL DIRITTO A BASE RELIGIOSA Il fenomeno religioso interseca e attraversa il sistema delle fonti del diritto. Ancora oggi è pero possibile rinvenire ordinamenti giuridici la cui struttura e il cui sistema di produzione normativa presenta forti interconnessioni con il fenomeno religioso dominante. Il diritto indù è un diritto di ispirazione religiosa. Attraverso il riconoscimento della tradizione assumono rilievo giuridico forme di produzione giuridica collegate non solo ai costumi ma anche alla madre terra intesa come essere vivente. L’Ecuador è configurata quale soggetto di diritto.
o la seconda fase comprende il periodo tra il XII secolo e il concilio di Trento
o la terza fase va dal XVI secolo alla compilazione del primo Codex Juris canonico del
la parte del diritto canonico di derivazione divina si compone delle scare scritture e del messaggio evangelico e dello l’identità tra volontà divina e razionalità. I destinatari sono i battezzati. Oltre a trovare applicazione nello Stato della città del vaticano, il diritto canonico al giorno d’oggi viene applicato in alcuni paesi e limitatamente a taluni rapporti, sulla base di un regime concordato. Il diritto ebraico è costituito dall’insieme dei testi biblici che contengono la rivelazione divina (Torah) e dalla interpretazione che di tali testi è stata elaborata dalla dottrina teologica ispirata dalla divinità. Sotto il profilo soggettivo, i destinatari del diritto ebraico non sono coloro che aderiscono volontariamente alla religione. Vige attualmente nello stato di Israele come statuto personale degli ebrei e limitatamente ad alcune sfere della vita privata. Il diritto ebraico e il diritto israeliano rappresentano 2 sistemi giuridici distinti e coesistenti. Lo stato di Israele è ebraico perché è lo Stato del popolo ebraico, una sorta di identificazione culturale, storica, nazionale. Il vincolo tra religione e diritto si presenta in modo marcato nel caso del diritto musulmano. L’islam ha prodotto un diritto, il quale risulta dall’insieme di 4 componenti: la rivelazione divina attraverso l’opera degli interpreti, dalle parole e dalle azioni del profeta e regole intorno alle quali si è formato il consenso della dottrina giuridica e che pertanto si ritengono conformi alla volontà divina. Il diritto musulmano ha per contenuto prevalentemente la materia privatistica e quella penalistica ma resta la necessità di modernizzare il diritto musulmano è stata perseguitata talvolta processi di laicizzazione. Negli stati islamici ove generalmente la costituzione è subordinata alla legge divina, l’Islam è proclamato religione di Stato in tal senso si parla di stati confessionali.
- I L DIRITTO GIURISPRUDENZIALE Sin dall’antichità le regole da applicare al caso concreto erano il risultato del ragionamento umano volto a ricercare la soluzione al conflitto di interessi secondo tecniche razionali. Allo stato attuale il diritto giurisprudenziale ha un ruolo di grande rilievo negli ordinamenti contemporanei. Esso rappresenta uno strumento imprescindibile delle fonti del diritto. Nell’ambito dei sistemi occidentali, l’interpretazione si distingue di solito a seconda del soggetto, degli argomenti e dell’esito. Le costituzioni rigide hanno posto problemi nuovi, relativi all’interpretazione. Al centro del problema si è posto il ruolo dei diritti nell’attività interpretativa. Il diritto comparato fornisce lo strumentario per lessici, valori, principi e norme comuni che si assumono a paradigma interpretativo dei diversi testi. Il diritto giurisprudenziale è solo il prodotto dei giudici ma anche della casta dei giusti, i “dotti”. Nelle famiglie occidentali la dottrina non rappresenta oggi un elemento dinamico di produzione giuridica, il common law inglese è il prodotto dei giuristi del Re e il ruolo dei professori è stato sempre costretto in un angolo, come lo è stata la scienza giuridica da essi altrove forgiata. L’opera dei giuristi nelle università medievali che portò alla edificazione del diritto comune rappresentano forme di rielaborazione di quella dottrina che era il risultato di un’attività prevalentemente razionale. Il diritto transazionale è dato dal complesso di quei casi in cui la ricerca di soluzioni conduce all’applicazione di regole giuridiche comuni nell’ambito di ordinamenti diversi da quello di riferimento. La globalizzazione dei fattori economici e l’innovazione dei processi produttivi costituiscono fenomeni che hanno gradualmente disegnato un vero e proprio mercato mondiale dove i protagonisti sono i soggetti transazioni e gruppi di potere economico mondiale.
Si tratta di un diritto transazionale dell’economia che scaturisce dalla combinazione tra regolamentazioni dettate dalle istituzioni finanziarie ed economiche mondiali. Deve però farsi salva una tendenza a recuperare dal pensiero costituzionali sta l’imposizione di limiti alle regole transazionali sulla base della esigenza di tutelare i diritti umani. La tutela dei diritti rappresenta la trama di riferimento, la linea guida della espansione del costituzionalismo transazionale. Piu problematica appare la definizione del “soft law” nasce negli anni 70 per indicare alcuni tipi di atti normativi caratterizzati dalla mancanza di efficacia immediatamente vincolante. Gli strumenti di soft law rinvenibili nel diritto internazionale sono riconducibili agli accordi non vincolanti. In ambito comunitario gli strumenti di soft law sono diffusi: si va dagli strumenti di regolazione delle relazioni tra gli organi dell’UE (accordi interistituzionali che in genere ruotano interno al ruolo del parlamento europeo) agli strumenti di elaborazione delle politiche comunitarie (comunicazioni della commissione) fino agli strumenti di implementazione delle politiche comunitarie quali le raccomandazioni, le linee guida e i codici di condotta. Lo stesso diritto transazionale costituisce terreno di sviluppo di forme di soft law. Il common law è un sistema giuridico autoctono e giurisprudenziale indica quella legge comune a tutto il regno, ai sudditi dell’UK e del Galles e che ha oggetto tutte le materie trattate dalle corti inglesi. La formazione e le consolidazioni del common law risale al periodo della storia inglese compreso tra la conquista normanna e con l’avvento della dinastia dei Tudors. Il common law si presenta come un diritto regio, comune a tutti i sudditi, amministrato attraverso un sistema giudiziario direttamente derivato dal re: i componenti dei costi regie erano infatti i membri della corte scelti dal re. La loro attività si svolgeva principalmente lungo 3 direttrici
- Questioni che riguardavano direttamente la corona
- La giurisdizione di un rimedio a favore di chi non avesse potuto ottenere giustizia una sorta di rimedio a favore di chi non avesse potuto ottenere giustizia dalle corti feudali
- Il re amministrava giustizia tra i suoi diretti vassalli. Il common law introduce l’idea del primato della giurisprudenza come fonte del diritto: un diritto regio, amministrato attraverso una struttura unitaria e centralizzata che, per opera degli stessi giudici pratici tende ad assumere caratteristiche tecniche e di imparzialità. L’efficacia della giustizia regia rispetto alle giurisdizioni locali aveva tra i suoi fondamenti anche un singolare sistema procedurale. Per ottenere l’intervento del re era necessario procurarsi a pagamento un “writ” presso la cancelleria. La scrittura del common law è in gran parte dovuto all’affermarsi dell’istituto processuale della giuria che è una testimonianza di un gruppo di persone circa la veridicità delle affermazioni delle parti. Gradualmente di questo istituto fini per costituire il fulcro del processo di common law e il tipico strumento di self- governament, cioè di collaborazione della collettività nell’esercizio di funzioni pubbliche. Nel tempo in cui, dopo la Magna Charta e la guerra civile, il parlamento bicamerale andava acquisendo sempre più ampi poteri, la giustizia regia si distacchi dalla persona del re e per articolarsi in 3 distinte corti di common law: king’s bench, common pleas e exchequer. Ragioni politiche, culturali ed economiche hanno determinato la diffusione e la sovrapposizione, del diritto inglese in numerosi ordinamenti giuristici, in ogni parte del mondo, estendendo la sua influenza anche verso quei paesi di tradizione romanistica e verso l’area di quelli post- socialisti. Le circolazioni del modello di common law risultano preminentemente legate a motivi di natura storico-politica e coincide sostanzialmente con i paesi direttamente esposti all’azione di influenza del diritto inglese e con quelli colonizzati dall’impero britannico. Gli attuali ordinamenti di Canada, Australia e nuova Zelanda presentano diversi elementi del diritto inglese, seppure integrati da istituti di matrice codicistica. Nell’area del common law sono altresì annoverati il diritto sudafricano e il diritto indiano e, per certi aspetti, il diritto israeliano. A questi devono poi aggiungersi tutti quei paesi facenti parte del Commonwealth, i quali hanno conservato l’impianto di common law. Nel panorama internazionale si stagliano 2 prototipi, due modelli esemplari all’interno dei famigli di common law: il modello inglese e quello statunitense. Queste due esperienze giuridiche dopo una lunga fase di sviluppo parallelo e unitario hanno manifestato evidenti segnali di divaricazione venendo ad assumere sempre più connotazioni proprie ed esclusive.
nettamente preminenti, diversamente dagli altri, dove la legge pur indebolita continua a sovrastare le altre fonti (eccetto la costituzione).
2. LA LEGGE Con l’espressione “principi del diritto” si allude a figure giuridiche nei vari ordinamenti assumono talvolta altre denominazioni. Il concetto di riserva di legge a un senso solo dove i poteri sono divisi ed esiste una gerarchia delle fonti. Quando le costituzioni erano flessibili le riserve rappresentavano un limite che gravava sulle fonti subordinate oltre che sulla stessa pubblica amministrazione, il potere legislativo poteva però liberamente derogare alla costituzione, rimuovendo tale limite. Con l’avvento delle costituzioni rigide le riserve costituzionalmente disposte rappresentano invece anche un vincolo per il Parlamento, sul quale pesa l’obbligo di attuare la disciplina solo attraverso la legge, senza possibilità di deroga a favore del regolamento. Occorre poi distinguere tra riserve materiali e riserve formali: dove operano le seconde, occorre una vera e propria legge, non essendo sufficiente che la materia sia disciplinata da un atto con forza di legge come una legge delegata o un decreto-legge. Le leggi munite delle caratteristiche di astrattezza e generalità si aggiungono alle leggi provvedimento e cioè leggi il cui contenuto è un concreto provvedimento amministrativo, le quali sono tipiche dello Stato sociale, del quale tendono a realizzare le pulsioni verso l’uguaglianza e una più compiuta giustizia sostanziale. Nell’ambito delle leggi meramente formali meritano anche oggi una particolare attenzione le leggi di bilancio. L’esigenza di controllare la spesa pubblica, di coordinarla con la finanza locale, di assicurare al governo la supremazia nella predisposizione dei documenti contabili ha determinato l’introduzione di normative ad hoc in numerosi testi costituzionali. Alcune costituzioni (es. Italia) hanno introdotto recentemente l’obbligo di pareggio del bilancio, una regola che sembra indicare la tendenza ad abbandonare modelli socialdemocratici di costituzione a vantaggio di quello liberista. Di solito, le costituzioni si limitano a disciplinare gli aspetti più importanti del procedimento legislativo, a regolare i rapporti tra le assemblee, dove il parlamento sia bicamerale, a delimitare il ruolo del capo dello stato, l’eventuale suo potere di rinvio, la sanzione e promulgazione della legge. La scelta della fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla forma di governo e sulla forma di Stato. Il procedimento legislativo viene convenzionalmente scomposto in 3 fasi delle quali la prima è quella dell’iniziativa. Spetta ai componenti delle Camere (iniziativa parlamentare). Mentre negli USA l’iniziativa compete solo ai membri della camera e del senato in virtù del principio di separazione dei poteri voluto dai padri fondatori. Solo governo è di fatto in grado di predisporre il bilancio previsionale e le relative leggi finanziarie. Esaurita la fase dell’iniziativa, l’esame del testo legislativo si svolge generalmente ricalcando 3 letture delle quali:
- la prima si svolge in un’aula,
- la seconda ha luogo nelle competenti commissioni dove vengono vagliati eventuali emendamenti,
- la terza vede di nuovo l’intervento del plenum chiamato a svolgere l’esame finale del testo. Anche le modalità del voto sul testo legislativo hanno grande rilievo per la governabilità di ciascun sistema. Prevalentemente la regola stabilità è quella della maggioranza dei presenti ma essa non è esente da eccezioni. Salvo eccezioni l’intervento del capo dello stato nel procedimento legislativo si registra ancor oggi nella fase perfettiva o integrativa dell’efficacia attraverso 3 diverse modalità:
- rinvio al parlamento
- sanzione
- promulgazione in tutti gli ordinamenti l’efficacia della legge è infine subordinata alla sua pubblicazione su un giornale ufficiale, la quale determina una presunzione di conoscenza da parte dei cittadini, decorso un termine.
3. LEGGI RINFORZATE O ATIPICHE E LEGGI ORGANICHE
Diversamente da un tempo, alla specialità della materia si accompagna di volta in volta attentando all’unitarietà della legge:
- leggi il cu contenuto è predeterminato da pareri costituzionali previsti con l’innesto nell’iter legis
- leggi per le quali è previsto il parere del popolo con referendum
- leggi in materia finanziaria
- leggi che disciplinano competenze degli stati membri o delle regioni. 4. LEGGI DELEGATE, DECCRETI LEGGE E SUBORDINATE LEGISLATION Il dogma della divisione dei poteri tra le camere e l’esecutivo influenzò numerose costituzioni dell’800. Con le leggi delegate il parlamento concede un’autorizzazione, un’abilitazione o una delega preventiva a regolare una determinata materia per decreto. Nei sistemi di common law, l’avvento del welfare state ha determinato la produzione di atti normativi paralleli, subordinati o secondari. Sulla base della delegazione legislazione, il parlamento britannico può conferire ad altri soggetti o enti il potere di fare norme che si chiamano “orders, regulations o rules”. Negli USA gli organi di governo emanano atti normativi sprovvisti della forza di legge che si aggiungono agli atti secondari di enti locali ed enti indipendenti. Con i decreti-legge è l’esecutivo ad assumere un atto che poi sottopone al vaglio del parlamento, invertendo così lo schema seguito per le leggi delegate. Se la costituzione proibisce la deroga delle competenze parlamentari (es. Irlanda) l’adozione di ordinanze o decreti con forza di legge può trovare giustificazione solo nella necessità. Per fronteggiare emergenze improvvise impossibili da affrontare tempestivamente con il normale procedimento parlamentare, alcune costituzioni hanno espressamente sancito la liceità dei decreti leggi, raggiungendo al contempo l’obiettivo di delimitarne l’uso sia dal punto di vista delle materie sia da quello delle procedure. Di fatto dove i decreti-legge sono consentiti, di essi spesso i governi abusano anche per introdurre misure prive di reali caratteristiche di urgenza per sfruttare le corsie preferenziali cui godono in parlamento per la conversione in legge. 5. LE FONTI DEGLI ENTI TERRITORIALI POLICENTRICI Negli ordinamenti policentrici (federali o regionali) il sistema delle fonti si complica ulteriormente. Oltre alle fonti dello stato centrale, operano infatti quelle delle regioni (Italia), delle comunidades autonomas (spagna) o degli stati membri (usa). L’organizzazione dello stato e delle fonti secondi un modello regionale è tipica di alcuni ordinamenti europei di civil law. I singoli enti territoriali sono retti da una costituzione o da uno statuto. La prima è sempre un atto dello stato membro, mentre i secondi sono sovente recepiti dall’ordinamento centrale. Anche negli stati federali le costituzioni statali sono comunque subordinate alla costituzione federale, inoltre, al rispetto della norma base di ciascun ente periferico è condizionata la validità delle leggi assunte dagli organi decentrati. Il criterio di competenza serve a distinguere le materie legislative pertinenti all’uno e agli altri enti. Sono 3 le principali tecniche con cui le competenze sono suddivise:
- Residuali
- Concorrenti Negli ordinamenti regionali dove sia prevista una competenza concorrente le leggi delle regioni sono subordinate non solo alla costituzione e allo statuto ma anche al rispetto di altri limiti, come quelle leggi dello stato o dei principi delle leggi statali vigenti. In tali casi, la materia viene scomposta in modo tale che Stato e regioni concorrono a disciplinari. Tra gli ordinamenti federali, negli USA l’art.1 elenca le materie spettanti al congresso, cioè alle leggi dello stato centrale. La costituzione fedele pone limiti sostanziali alla potestà legislativa del congresso come pure a quella degli stati membri.
CAPITOLO 3: COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO
Costituzione= complesso delle regole fondamentali di una determinata organizzazione sociale. Molti studiosi hanno ravvisato il germe della nozione di costituzione come fonte sovraordinata già___0 nella politica di Aristotele. La costituzione nel senso quale oggi la intendiamo, cioè, di legge superiori, emerge solo con l’epoca medioevale. Da tener presente che nell’ottica medievale la consuetudine è la prima e fondamentale lex. Sul piano degli eventi storici la corona inglese ebbe a consentire a sempre più intense limitazioni dei propri poteri e delle proprie prerogative. Limitazioni che, a loro volta, determinarono l’emergere di una democrazia rappresentativa, attraverso l’evoluzione e l’affermazione di un parlamento bicamerale. Poiché la sovranità appartiene al popolo, che trasmette al monarca, la costituzione è la riproduzione pura e semplice dello stesso contratto sociale e dunque si colloca al di sopra di tutte le autorità pubbliche che da essa ricevono il proprio potere. La teorizzazione dei diritti dell’uomo e del garantismo costituzionale si deve soprattutto all’opera di John Locke. Per lui, che scrive i suoi due trattati nel clima della “gloriosa rivoluzione” da cui scaturita il “bill of rights”, caposaldo del costituzionalismo inglese, il contratto costituisce la matrice legale dello Stato e delle istituzioni civile, e il potere legislativo, in quanto espressione della sovranità popolare, rappresenta il potere supremo: talaltro il “bill of rights” si configura come un contratto tra il principe d’Orange, chiamato al trovo dal Parlamento e quest’ultimo che a sua volta agisce come rappresentante del popolo inglese. Secondo Locke gli uomini debbono osservare i precetti giuridici unicamente se questi provengono da uno Stato che abbia la configurazione istituzionale da essi stessi maggiori amente voluta. In altri termini, nessun potere è legittimo se non rispetta il patto sociale, e in particolare se non assicura il libero esplicarsi dei diritti naturali dell’uomo. Lo Stato e il diritto pubblico, insomma, si subordinano all’individuo e al diritto privato, mentre la legge si vincola non più al solo requisito della certezza formale ma anche a quello del sostanziale rispetto dei diritti naturali e fondamentali dell’uomo. La costituzione fonde in sé la superiorità del diritto naturale e l’origine consensuale. Tale visione fu mirabilmente espressa da Paine nel suo Rights of man (1791). Emerge così una nozione di costituzione che nasce dal popolo, come opera di volizione collettiva, che codifica l’organizzazione dei poteri e si pone come norma sovraordinata all’attività dei poteri previsti dalla costituzione stessa e nel contempo riconosce e tutela i diritti che per natura appartengono al genere umano. Conseguenza di tale sovra ordinazione è la tesi per cui i giudici prima di applicare le leggi, dovrebbero accertarsi che le leggi che sono chiamati ad applicare si conformino effettivamente ai dettami delle leggi naturali dell’ordine sociale e della giustizia. Tutte queste teorie trovarono nelle costituzioni degli USA che con la dichiarazione di indipendenza si erano distaccati dalla madrepatria e che talaltro erano nelle condizioni ottimali per rifarsi alle istituzioni inglesi. Ciò sia per i profondi rapporti culturali ricorrenti sia perché di fatto, tali costituzioni erano già___0 in gran parte in vigore nelle colonie. È stato altresì rilevato uno stretto collegamento tra il testo scritto delle costituzioni e la centralità delle sacre scritture nella riforma protestante: entrambi costituiscono forme di limitazione dell’autorità terrena. Le costituzioni americane, talaltro formulate in brevi e chiare proposizioni e quasi tute corredate di “dichiarazione dei diritti”, furono pubblicate in Svizzera, ed ebbero una larga influenza sui comportamenti dell’assemblea costituente che si formò in Francia nel 1789. Al punto che si potrebbe dire che il costituzionalismo inglese è stato importato nell’Europa continentale non attraverso la Manica ma attraverso l’atlantico, cioè con le costituzioni d’oltreoceano. Nelle costituzioni degli stati del nord America, nella costituzione degli USA, nelle costituzioni della rivoluzione francese vi sono una serie di principi comuni: la seriazione dei poteri, la tutela dei diritti, la sovranità popolare, la superiorità della costituzione, Le norme costituzionali divengono norme positive, cioè effettivamente contenute in documenti formali a differenza di quelle del diritto naturale, e scritte, a differenza di quelle consuetudinarie.
La costituzione configura e ordina i poteri dello Stato da essa posti e stabilisce i limiti dell’esercizio del potere nell’ambito delle libertà e dei diritti fondamentali.
3. IL COSTITUZIONALISMO Il costituzionalismo è un complesso di istituzioni e di principi che, sviluppatisi in via consuetudinaria in UK, sono stati ripresi dalle costituzioni degli USA, dalle costituzioni della rivoluzione francese e da tutti quegli ordinamenti che a questi si sono ispirati: istituzioni e principi che si compendiano nella separazione dei poteri e nella tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, in contrapposizione con l’assolutismo del passato. La costituzione secondo il costituzionalismo:
- Da un lato ha trovato collocazione nella storia
- Dall’altro ha dietro di sé teorie giuridiche, politiche, filosofiche, tutte volte a disciplinare quanto più possibile l’opera dei governanti e spezzare così l’unitarietà del potere, a garantire comunque i governati
- Non solo è un portato della storia ma informa di sé, ai nostri giorni, le costituzioni di USA, Franca, Germani, Italia, e da queste si è diffusa in tutto il mondo. Il costituzionalismo tardò a lungo ad affermarmi in Europa anche a causa di una lettura totalizzante del principio di sovranità del parlamento, alternativo cioè al potere costituente. In USA il costituzionalismo si è sviluppato nel corso del XIX e XX secolo mentre in Europa l’avvento e l’evoluzione del costituzionalismo liberale sono stati caratterizzati da frequenti fratture politiche spesso evidenziate da riforme totali della costituzione. colpo la restaurazione e l’abbandono di molti principi del costituzionalismo rivoluzionario francese, la vecchia esperienza inglese della rivoluzione gloriosa e quella della costituzione rivoluzionaria monarchica del 1791 diventeranno il modello dominante nel costituzionalismo liberale moderato i cui testi costituzionali seguiranno prevalentemente lo schema dualità re- parlamento. Il tema delle libertà è un problema politico quasi secondario che viene affrontato soprattutto nell’ottica negativa dei diritti individuali visti come limite dell’azione statale così come limite del potere. In Europa, la trasformazione dello stato liberale censitario nello stato liberal- democratico e il consolidamento innanzitutto attraverso la progressiva estensione del suffragio e il consolidamento della base rappresentativa del parlamento: quando ciò si realizza, le vecchie costituzioni dualiste si trasformano in costituzioni tendenzialmente moniste a prevalenza del parlamento, con la conseguenza che i poteri del sovrano diventano sempre più cerimoniali e il governo è di fatto scelto dalla maggioranza parlamentare anche se nel testo formale della costituzione si descrive una monarchia costituzionale. Le successive riforme elettorali volte a estendere il suffragio segnano la graduale trasformazione di questi ordinamenti liberali in ordinamenti liberal-democratici. Quando la base dello stato si allarga definitivamente (XX secolo), la crisi dello stato liberale diventa irreversibile poiché le forti tensioni politiche, ormai dominate dai conflitti tra classi, difficilmente possono trovare soluzione ed equilibrio nella vecchia organizzazione del potere cui le costituzioni dell’800 si ispiravano. Il costituzionalismo repubblicano del primo dopoguerra (Weimar) costituisce la prima vera rappresentazione costituzionale dello stato pluriclasse il cui principale compito è non tanto e non solo quello di delimitare il potere, quanto piuttosto quello di integrare i gruppi sociali, divengono lo strumento principali di questa integrazione e assumono pertanto posizione di preminenza anche nel testo costituzionale. Lo Stato, grazie a queste costituzioni ha come finalità fondamentali da raggiungere l’eguaglianza anche sostanziale dei cittadini, il loro benessere materiale e spirituale ma l’interventista, poiché le generali finalità del benessere impongono un intervento decisivo nella sfera delle relazioni economiche e sociali, rispetto alle quali, invece i liberali moderati predicavano l’astensione o il non intervento dello Stato. Anche in Africa quasi tutti i paesi stanno abbandonando il modello socialista e molti hanno già___0 adottato o stanno adottando costituzioni che prevedono il multipartitismo, la divisione die poteri, la tutela dei diritti individuali, il rispetto e la valorizzazione delle culture locali, in sostanza amalgamandosi alla famiglia degli ordinamenti liberal-democratici. Un tale processo di transizione costituzionale in atto nei paesi africani sembrava poi rafforzato dalle primavere arabe, avviate nel 2011 in Tunisia, Egitto e Marocco. In questi ultimi, infatti, si è inverato il riconoscimento e la tutela dei principi del costituzionalismo attraverso l’approvazione di nuove
- Le costituzioni liberali
- Le costituzioni dei Paesi latino-americani
- Le costituzioni democratiche razionalizzate del primo dopoguerra che a loro volta influenzarono le costituzioni dei paesi sconfitti o sorti dalla dissoluzione degli imperi centrali dopo la prima guerra mondiale
- Le costituzioni di tipo democratico-sociale: quelle elaborate dopo la seconda guerra mondiale che sviluppano le costituzioni democratiche-razionalizzate, introducono il controllo di costituzionalità delle leggi riconoscono il pluralismo Talvolta, anziché per i cicli si fa riferimento a modelli, i quali si proiettano nel tempo, al di là dei cicli. Sino da ritenersi costruzioni modello, cioè largamente imitate, quella degli USA che ha avuto molte riproduzioni (costituzioni della rivoluzione francese, spagnola, di Weimar e la nostra costituzione del 1948). È indubbio che le dinamiche indotte dalla globalizzazione dell’economia stiano determinando un ridimensionamento della sovranità degli Stati, innanzitutto dal punto di vista dell’erosione dei poteri di governo sull’economia, in favore di agenzie di regolazione es istituzioni sovranazionali. A ciò si aggiunge il crescente ruolo assunto dalle sedi informali di cooperazione intergovernativa come il G8 e il G20, nell’ambito della tendenza verso il rafforzamento di una governance globale dell’economia, tanto più resa necessaria dagli effetti sistemici indotti dalla grave crisi finanziaria del 2007. 4. ALTRE NOZIONI DI COSTITUZIONE Per costituzione formale si intende la costituzione nel testo approvato, l’assemblea costituente o da altro organo a ciò competente. Alla costituzione formale si contrappone la costituzione materiale. Mentre la prima si esprime in un testo scritto, la seconda si esprime come valore fondamentale che sorregge la costituzione formale. In altre parole, la costituzione materiale è lo tesso modo di esistere dello Stato, è la condizione della sua unità politica, in virtù della quale v’è un ordine. Piu in dettaglio, secondo lo studioso che in Italia l’ha più approfonditamente teorizzata (Mortati) la nozione di costituzione materiale si identifica con i fini politici fondamentali di una comunità con le forze sociali e politiche in essa dominante, in quanto stabilmente organizzate in un assetto di interessi unificato in senso materiale. La costituzione materiale non è una fonte del diritto, ma inerisce al metodo di indagine del diritto costituzionale. 5. NOZIONE DI POTERE COSTITUENTE La costituzione non si basa su una norma esistente si basa solo su di una volontà politica dotato di particolare forza. Si può osservare che nel procedimento costituente l’iniziativa appartiene a un’autorità straordinaria. Tale autorità:
- Può essere un organo ad hoc, costituitosi per svolgere tale ruolo
- Può essere anche un organo previsto dalla costituzione. In entrambi i casi vi è un’assunzione fattuale di poteri non contemplati dall’ordinamento costituito. La funzione dell’autorità straordinaria che assume l’iniziativa costituente è di norma finalizzata alla preparazione dell’assemblea costituente e dunque alla predisposizione della legislazione o di quanto necessario per l’elezione di tale assemblea. Molto diffusa è la ratifica della costituzione a mezzo di referendum popolare in applicazione del principio per cui il popolo non delega il diritto di accettare o di rifiutare la costituzione. in generale l’approvazione di un nuovo testo costituzionale mediante referendum costituisce una prassi diffusa nei processi di transizione politica post-bellica. Talune costituzioni disciplinano espressamente la revisione totale della costituzione. La tesi tradizionale è che il potere costituente non incontra limiti giuridici: è un potere di mero fatto ed ha pertanto solo quei limiti che il detentore del potere costituente per motivi politici, riterrà di osservare. Quasi tutte le nuove costituzioni degli Stati ex comunisti (Ungheria, Cecoslovacchia) sono state il risultato di procedure legali in quanto messe in atto dagli organi istituiti secondo le precedenti costituzioni.
6. CLASSIFICAZIONE DELLE COSTITUZIONI
Le costituzioni che nascono in virtù del potere esercitato dal popolo, sono definite costituzioni popolari, in quanto espressione della sovranità popolare, che individua e designa l’autorità costituente. Le costituzioni possono però avere altre origini, così possono esserci costituzioni concesse, possono essere costituzioni pattizie, costituzioni provenienti da ordinamenti esterni, … Per costituzioni concesse, si intendono quelle che sono frutto da un’autolimitazione del sovrano, che concede la costituzione, la quale quindi formalmente costituisce espressione del potere costituente di quest’ultimo.
- Costituzioni pattizie sono quelle che si fondano sull’accordo tra re e assemblea rappresentativa del popolo.
- Costituzioni plebiscitarie sono approvate dal popolo con un plebiscito: il che significa che da un lato che provengono da un potere estraneo nel senso che non è direttamente rappresentativo del popolo e dall’altro e soprattutto che v’è una carenza di dibattito democratico e di alternativa.
- Costituzioni provenienti da un ordinamento esterno e ciò avviene a seguito di eventi bellici o in correlazione di indipendenza (Afghanistan e Iraq ma sono considerate costituzioni imposte) possono essere anche in virtù di accordi internazionali come quella di Cipro, redata sulla scorta di un trattato intercorso tra UK e Turchia Un ulteriore e classica distinzione è quella tra costituzioni rigide e costituzioni flessibile. Rigide: costituzioni che per essere variate richiedono procedure aggravate, più complesse di quelle che richiedono per l’approvazione delle leggi ordinarie. (quasi tutte le costituzioni) Flessibili: costituzioni modificabili anche con leggi ordinarie (USA) La rigidità è una caratteristica del costituzionalismo perché non solo garantisce durata e stabilità, ma da una particolare forza al prodotto del potere costituente, forza che si esprime in primo luogo come superiorità gerarchica rispetto a tutte le altre fonti. La costituzione dell’UK è la più rigida del continente. In aggiunte nella costituzione inglese si ravvisano principi assolutamente non modificabili. Un’altra distinzione è quella tra costituzioni scritte e costituzioni consuetudinarie. Costituzioni consuetudinarie sono quelle che nascono dal ripetersi e dal consolidarsi di usi e di tradizioni che a un certo punto sono sentiti come vincolanti e che si ammalano si integrano con leggi formali (UK). Ù La costituzione scritta è garanzia delle libertà e della proprietà, è segno tangibile e positivo delle garanzie verso lo Stato e i suoi poteri, è frutto di conquista politica e, dunque, il segno di una libertà dallo Stato.
- IL CONTENUTO DELLE COSTITUZIONI Si fa distinzione, ancora, tra costituzioni brevi e costituzioni lunghe. Brevi sono le costituzioni che disciplinano le competenze e l'assetto degli organi di vertice dello Stato e, al più, si limitano a enunciare le libertà fondamentali che la costituzione garantisce. Chiaro esempio di costituzione breve è la costituzione USA comprendente soli 7 articoli. Successivamente, sotto la spinta del pluralismo e comunque della evoluzione delle forze sociali, le costituzioni da pura carta di equilibrio dello scontro tra Re (e nobiltà con lui) e Assemblea legislativa (e con essa la borghesia), dovettero tener conto delle nuove classi sociali emergenti e del conseguente moltiplicarsi di interessi che attraversavano le singole istituzioni. Soprattutto degli Stati di più recente in-dipendenza, sono intrise di dichiarazioni ideologiche e di programmi, il che contribuisce alla lievitazione del testo costituzionale. Un caso a sé è quello della Svizzera in cui l'iniziativa popolare per la modifica costituzionale è costellata di disposizioni che sono il frutto di larghe intese sociali, ma che certamente non sono consone alla stabilità e alla solennità dei testi costituzionali. Cosa diversa è la c.d. piccola costituzione (come in Polonia nel 1919), termine con cui si definisce una costituzione che regola i rapporti fondamentali tra i poteri dello Stato e che anticipa la costituzione vera e propria.
libertà fondamentali e i principi democratici, che sono ritenuti supremi e, quindi, tali da informare di sé, del loro senso normativo, l'intero sistema.
8. PREAMBOLI E NORME PROGRAMMATICHE DELLE COSTITUZIONI Di norma, le costituzioni contengono, prima delle disposizioni vere e proprie, dei "preamboli", in cui si esprimono gli obiettivi della costituzione, i programmi, le ideologie caratterizzanti la costituzione. Esempi di tali preamboli sono nella costituzione USA, laddove richiama la derivazione popolare della costituzione. Il preambolo - come è stato detto (Smend) - proclama il nuovo ethos stata-le, i fini ultimi della costituzione, e perciò si esprime in forma solenne. Le norme delle costituzioni sono infatti distinguibili tra precettive e programmati-che: le prime hanno un contenuto concreto e puntuale, immediatamente applicabile senza necessità di alcuna interposizione legislativa. Le norme programmatiche (c.d. State goals) si limitano per contro a porre obiettivi che devono essere sviluppati dal legislatore e in genere dalle istituzioni. 9. ULTERIORI DEFINIZIONI DI COSTITUZIONE Si distingue tra costituzioni contenute in un unico testo, salvi i successivi emendamenti, definite perciò costituzioni documentali o costituzioni unitestuali (e tale è appunto la stragrande maggioranza delle costituzioni) e le costituzioni rappresentate da più testi, cc.dd. costituzioni pluritestuali. Un esempio di costituzione pluritestuale è dato dall'ordinamento costituzionale della III Repubblica francese, ove la costituzione era rappresentata da tre leggi distinte del 1875, relative una all'organizzazione dei poteri pubblici, una all'organizzazione del Senato, la terza ai rapporti tra i poteri pubblici. Un'altra è la costituzione del Canada che si compone sia della legge costituzionale sul Canada del 1982, sia delle varie leggi indicate in allegato alla stessa legge. Possono poi esservi in via eccezionale, costituzioni provvisorie: all’era la costituzione del Sud Africa (1993), ove, pur nella necessità di dotarsi di una nuova costituzione che ponesse fine alle disuguaglianze razziali, si era convenuto che la costituzione definitiva (1996) dovesse essere approvata dalla Camera prevista dalla costituzione (provvisoria). Talvolta - ma la terminologia è specificatamente politologica - si parla di costituzioni instabili laddove, soprattutto nei paesi di recente indipendenza o di incerta democrazia, lo scontro politico è sempre forte e ciò determina continue modifiche costituzionali, anche attraverso procedure non legali. Con il termine costituzione formale si intende il complesso delle disposizioni della costituzione e delle leggi di revisione costituzionale. Costituzione in senso sostanziale: essa comprende tutto il complesso delle norme concernenti la materia costituzionale secondo la tradizione. Sotto l'angolazione prevalentemente politica si suole distinguere tra costituzioni bilancio e costituzioni programma. Le prime sono quelle che rispecchiano e canonizzano la situazione preesistente, conservano cioè, e al più razionalizzano, l'ordinamento esistente e stabilizzato. Le seconde sono invece quelle che si propongono numerose e radicali trasformazioni e dunque sono costellate di norme programmatiche (la costituzione italiana è in parte tale e in parte però, laddove conclama principi tradizionali, come quelli sulla famiglia, sui rapporti tra Stato e Chiesa, su taluni diritti di libertà, può essere definita costituzione-bilancio). SEZIONE II: LE DINAMICHE DELLA COSTITUZIONE 1. IL PRINCIPIO DELLA REVISIONABILITA’ E I SUOI LIMITI La costituzione reca con sé un implicito carattere di stabilità. In quanto frutto dell’esercizio del potere costituente, cioè di quel particolare potere che si esprime in momenti di crisi e di rifondazione dello Stato, la costituzione si proietta nel tempo per regolare l’attività dei
governanti e dei cittadini. La stabilità peraltro non è assoluta. Le costituzioni infatti possono essere modificate. Le revisionabili, anzi, è una caratteristica ineliminabile delle costituzioni. Una generazione non può assoggettare alle sue leggi le generazioni future. La revisione si atteggia in maniera diversa a seconda se la costituzione è rigida o flessibile. nelle costituzioni flessibili la revisione non incontra alcun limite. In assenza di norme costituzionali in proposito si è dedotto che lo strumento per modificare anche le norme supreme si sarebbe dovuto rinvenire negli organi dello Stato. Di qui la revisionabilità attraverso la semplice legge ordinaria ovvero la flessibilità della costituzione. Nelle costituzioni rigide la revisione è sottoposta sia a limiti procedurali sia a limiti sostanziali. I limiti sostanziali sono di 3 tipi: di tempo, di circostanza, di contenuto. I limiti temporali all’esercizio del potere di revisionare sono quelli per cui in un determinato periodo di tempo è vietata la revisione della costituzione. i limiti circostanziali sono rappresentati da quelle disposizioni costituzionali che vietano la revisione in situazioni di emergenza e di tensione. In altre parole, ci sono determinati punti delle costituzioni che non sono passibili di revisione, il che significa che la revisione costituzionale incontra dei limiti di contenuto. Tali limiti possono essere espliciti o impliciti. Sono espliciti quando il divieto di revisione è espressamente sancito dalla costituzione stessa. Si ritiene peraltro che la costituzione includa dei limiti impliciti, a meno che la stessa costituzione espressamente non dichiari che non c’è alcun limite al potere del parlamento di modificare e qualsiasi disposizione costituzionale. La Corte ha affermato che la nostra costituzione contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali (singolare è il caso dell'India).
2. PROCEDURE DI REVISIONE Le costituzioni rigide, come già rilevato, si definiscono tali perché per essere modificate hanno necessità di procedure aggravate rispetto alle ordinarie procedure legislative, se non di procedure del tutto speciali. Anzi all'interno della stessa costituzione si possono avere anche due o tre o più procedure. Solitamente si distingue tra: a) potere di revisione affidato ad una Assemblea da hoc che ha la funzione esclusiva di procedere alla revisione b) potere di revisione affidato alla ordinaria Assemblea legislativa: art. 138 cost. Italia c) potere di revisione ancora affidato alla ordinaria Assemblea legislativa, in cui l'aggravamento consiste (anche) nella necessità di due approvazioni ad intervallo di tempo ad opera della stessa Assemblea d) potere di revisione affidato ad un organo formato nel contesto di organi già esistenti. e) potere di revisione affidato nella fase di iniziativa alla ordinaria Assemblea legislativa cui segue lo scioglimento dell'Assemblea stessa, dopo di che l'approvazione della riforma è affidata alla nuova Assemblea. In sostanza, il procedimento di revisione viene scisso in due fasi: legislatura di proposta (talvolta si parla di Assemblea pre-costituente), e legislatura di decisione, sicché le elezioni che vengono tenute dopo la proposta di revisione costituiscono uno strumento di verifica popolare semidiretta della proposta f) revisione - e questo è tipico delle costituzioni federali - con partecipazione degli Stati membri nel senso che è necessaria l'approvazione da parte di un certo numero degli Stati membri g) revisione affidata alle Assemblee legislative ma "sanzionate" da referendum obbligatorio: il progetto di revisione non è sottoposto a referendum quando il Presidente della Repubblica
