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CAPITOLO II - DIRITTO PUBBLICO COMPARATO NELL'ETÀ DELLA
GLOBALIZZAZIONE PROBLEMI INTER-ORDINAMENTALI.
- Lo stato tra diritto costituzionale e diritto internazionale. Tradizionalmente, lo Stato è deÞnito da tre elementi costitutivi: popolo, territorio e governo sovrano. Popolo: Rappresenta l'elemento personale dello Stato, composto da individui legati da un vincolo di cittadinanza. Territorio: È l'area geograÞca in cui il governo esercita i suoi poteri e dove si localizzano gli interessi della comunità. Governo Sovrano: Comprende le istituzioni e i centri di autorità che detengono il potere decisionale e di comando. La pace di Westfalia del 1648 segna la nascita dello Stato moderno e del diritto internazionale, stabilendo la coesistenza paciÞca tra Stati. Questo processo ha portato a un nuovo modello di organizzazione politica, emancipando il sovrano da poteri universali come il papato e l'impero. Lo Stato moderno si distingue per due caratteristiche principali:
- Politicità: L'autorità statale si estende a tutti gli interessi generali della collettività.
- Sovranità: Indipendenza da poteri esterni e supremazia interna, con il monopolio dell'uso legittimo della forza. Il diritto internazionale, che regola la coesistenza tra Stati, presenta un carattere orizzontale e decentrato, senza un ente sovraordinato che ne garantisca l'applicazione. Questo porta a una condizione di autodifesa tra gli Stati, aumentando il rischio di conflitti. Il sistema delle fonti del diritto internazionale è articolato in due livelli gerarchici: Consuetudine Internazionale: Al vertice, si basa sulla prassi e sul convincimento della sua obbligatorietà. Diritto Internazionale Pattizio: Comprende i trattati tra Stati, che possono essere solennemente ratiÞcati o sempliÞcati. L'importanza della consuetudine "pacta sunt servanda" è fondamentale per il diritto internazionale pattizio. Le costituzioni delle democrazie pluraliste hanno cercato di bilanciare il potere esecutivo e il coinvolgimento dei Parlamenti nel processo di ratiÞca dei trattati. Il rapporto tra ordinamento interno e diritto internazionale è oggetto di dibattito. Due teorie principali emergono: Teoria Monistica: Propone una gerarchia tra i due ordinamenti, con prevalenza di uno sull'altro. Teoria Dualistica: Sottolinea la coesistenza e il coordinamento tra i due sistemi, evidenziando la necessità di strumenti per garantire tale armonia. Le costituzioni moderne, come quella italiana, stabiliscono modalità di coesistenza tra ordinamento interno e internazionale, con articoli che garantiscono l'integrazione delle norme internazionali nel diritto nazionale.
L'articolo 10 della Costituzione italiana afferma che l'ordinamento giuridico si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute, permettendo l'applicazione diretta delle consuetudini internazionali. Tuttavia, per i trattati, è necessaria una legge di autorizzazione per la ratiÞca, evidenziando una differenza di trattamento tra le due fonti. In sintesi, il diritto internazionale e il diritto interno interagiscono in modi complessi, con le costituzioni che cercano di stabilire un equilibrio tra le esigenze di sovranità statale e gli obblighi internazionali.
- Il sistema CEDU e le relazioni con l'Unione Europea. Il Consiglio d'Europa, fondato nel 1949, è un'organizzazione internazionale regionale che promuove e tutela i diritti umani. Attualmente, comprende 47 Stati membri, tra cui anche Paesi non appartenenti all'Unione Europea, come Turchia, Serbia e Ucraina. Un'importante iniziativa del Consiglio è la Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU), un trattato che obbliga gli Stati Þrmatari a rispettare i diritti in essa contenuti, tra cui: Diritto alla vita (art. 2) Proibizione della tortura (art. 3) Diritto a un equo processo (art. 6) Libertà di espressione (art. 10) La Corte europea dei diritti dell'uomo (Corte EDU) è l'organo giurisdizionale che giudica i ricorsi relativi a violazioni della CEDU. Essa opera in modo sussidiario rispetto ai tribunali nazionali, accettando ricorsi solo dopo che tutte le vie interne sono state esaurite. La Corte è stata deÞnita da alcuni come una "Corte costituzionale sovrannazionale", riconoscendo implicitamente alla sua giurisprudenza uno status "costituzionale". Tuttavia, a differenza dei tribunali costituzionali, non può espellere norme nazionali in contrasto con la CEDU, ma può condannare gli Stati al pagamento di indennizzi. Il valore della CEDU varia tra gli Stati membri. Alcuni, come Austria e Malta, le conferiscono un rango costituzionale, mentre altri, come Francia e Spagna, le attribuiscono una posizione intermedia. In Italia, la Corte Costituzionale ha stabilito che la CEDU ha un rango di norma interposta, influenzando il giudizio di legittimità costituzionale delle leggi. La violazione della CEDU da parte del legislatore italiano comporta una violazione indiretta dell'art. 117, c. 1, della Costituzione. Un altro attore importante è la Commissione europea per la democrazia attraverso il diritto, nota come Commissione di Venezia, che fornisce assistenza agli Stati nella riforma costituzionale. Recentemente, il Protocollo n. 16 ha introdotto la possibilità per le giurisdizioni nazionali di richiedere pareri consultivi non vincolanti alla Corte EDU su questioni di principio. Il rapporto tra il sistema CEDU e l'Unione Europea è complesso. Nel 1996, la Corte di giustizia dell'UE ha bloccato l'adesione dell'UE alla CEDU per mancanza di autorizzazione nei trattati istitutivi. Con il Trattato di Lisbona del 2009, è stata inserita una speciÞca autorizzazione, ma l'adesione non si è ancora concretizzata. La Corte di giustizia ha evidenziato criticità riguardo all'applicazione dell'art. 53 della CEDU rispetto ai diritti della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea. Nonostante ciò, l'art. 6, c. 3, TUE riconosce i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU come principi generali del diritto dell'UE.
applicazione varia in base al contesto giuridico e alle speciÞche questioni trattate, dimostrando la sua importanza nel rafforzare i principi di giustizia e diritti fondamentali.
- La migrazione delle idee costituzionali e i processi di comunicazione fra esperienze. L'argomento comparativo è ampiamente utilizzato nelle opinioni dissenzienti. Questo approccio è fondamentale per comprendere le dinamiche del diritto pubblico comparato, specialmente nell'era della globalizzazione. A partire dagli studi di Alan Watson, la dottrina dei legal transplant ha messo in evidenza la diffusione storica del trasferimento di norme giuridiche signiÞcative da un ordinamento a un altro. Questo fenomeno è stato particolarmente evidente durante il processo di codiÞcazione del diritto in Giappone nella seconda metà dell'Ottocento, sotto la dinastia Meiji. Esempi di Trapianto Normativo CodiÞcazione Giapponese: Inizialmente ispirata al modello francese (es. codice penale del 1880), successivamente si è orientata verso il modello tedesco (es. codice civile del 1898). Costituzione Meiji: Basata sul modello tedesco-prussiano, specialmente per quanto riguarda l'organizzazione del governo. Articolo 68 della Costituzione Belga: Ha influenzato l'articolo 5 dello Statuto Albertino riguardante la formazione dei trattati internazionali. L'efÞcacia dei trapianti giuridici è oggi oggetto di dibattito. La dottrina comparatistica critica questa pratica per la sua incapacità di considerare le speciÞcità storiche e culturali di un contesto giuridico. Le soluzioni normative che funzionano in un ordinamento non garantiscono risultati simili in altri, specialmente in ambito costituzionale. Ruolo della Comparazione Nonostante le critiche, la comparazione giuridica rimane uno strumento fondamentale per la politica legislativa. Essa può aiutare i legislatori a identiÞcare best practices per riformare il diritto vigente, ma l'introduzione di soluzioni da altri ordinamenti deve avvenire con cautela, tenendo conto delle speciÞcità locali. Un approccio alternativo alla circolazione di istituti e principi nel diritto costituzionale è rappresentato dalla migration of constitutional ideas proposta da Sujit Choudry. Questo approccio evidenzia la natura dinamica dei processi di comunicazione tra esperienze costituzionali, che non si limitano alla semplice ricezione di testi. Processi di Contaminazione Reciproca Le idee costituzionali si diffondono attraverso processi imitativi e contaminazioni reciproche. Un esempio è l'adozione di tecniche di ponderazione e bilanciamento per gestire le tensioni tra diritti fondamentali. Peter Häberle ha osservato che lo Stato costituzionale si sviluppa attraverso interazioni globali tra costituzioni. In questo contesto, gli istituti costituzionali possono essere "scambiati" e adattati a diversi contesti nazionali. Esempi di Sperimentazione Regionale
Costituzione della II Repubblica Spagnola: Ha servito come laboratorio per il modello regionale, influenzando la costituzione italiana e successivamente il regionalismo nella costituzione spagnola del 1978. Patto di San José (1969): Ispirato alla CEDU, ha portato alla creazione della Corte interamericana dei diritti umani, che frequentemente utilizza l'argomento comparativo, richiamando i precedenti della Corte di Strasburgo. La migrazione delle idee costituzionali e i processi di comunicazione tra ordinamenti giuridici sono fenomeni complessi e dinamici. La comprensione di questi processi è essenziale per affrontare le sÞde del diritto pubblico comparato nell'era della globalizzazione.
- La globalizzazione e comparazione costituzionale. La globalizzazione è un fenomeno che, a partire dalla Þne degli anni Settanta, ha accelerato l'integrazione economica, sociale e culturale tra le diverse aree del mondo. Questo processo ha portato a una uniÞcazione dei mercati a livello mondiale, influenzando i modelli di consumo e produzione verso schemi sempre più uniformi. Nonostante la riduzione delle differenze tra ordinamenti giuridici, l'importanza degli studi comparatistici è aumentata, offrendo strumenti per comprendere le comunicazioni tra esperienze giuridiche e le relazioni interordinamentali. Un fattore chiave della globalizzazione è la rivoluzione tecnologica, che ha trasformato le tecniche di distribuzione del lavoro, la ricerca scientiÞca e le modalità di comunicazione. Queste dinamiche hanno inevitabilmente influenzato il campo del diritto, in particolare quello costituzionale, portando a una riflessione profonda sulle interconnessioni tra diritto e tecnologia. La circolazione dei modelli costituzionali è stata facilitata da processi di transizione verso la democrazia in vari Stati, inclusi quelli socialisti e autoritari. Questo ha portato a una internazionalizzazione dei diritti fondamentali e alla creazione di un patrimonio costituzionale comune. Le Corti, in particolare quelle sovranazionali, hanno assunto un ruolo crescente nella garanzia dei diritti umani, contribuendo a un dialogo tra ordinamenti giuridici diversi. Erosione della Sovranità Statale La globalizzazione ha comportato un ridimensionamento della sovranità degli Stati, con un'erosione dei poteri di governo in favore di agenzie di regolazione e istituzioni sovranazionali. Questi attori operano sia a livello globale (come la WTO e il Fondo Monetario Internazionale) sia regionale (come l'ASEAN e il MERCOSUR). Inoltre, le sedi informali di cooperazione intergovernativa, come il G8 e il G20, hanno acquisito un ruolo sempre più rilevante nella governance globale. Il processo di erosione della sovranità statale ha sollevato preoccupazioni riguardo alla tutela dei diritti fondamentali, in particolare per quanto riguarda la tensione tra libertà economiche e diritti della persona. Diverse interpretazioni sono emerse riguardo al diritto globale e al diritto transnazionale, con il primo caratterizzato da una mancanza di legittimazione democratica e il secondo che offre maggiori spazi di partecipazione per i destinatari delle norme. La Complessità del Nuovo Ordine Giuridico La questione se gli Stati siano ancora i protagonisti di questo nuovo ordine giuridico è complessa. Da un lato, esiste una crescente legalità globale, mentre dall'altro, le diversità tra i diritti nazionali persistono. La legittimazione delle organizzazioni internazionali risiede negli Stati
costituzionali esistenti alla realtà digitale. L'Unione Europea ha avviato iniziative legislative, come il GDPR e il Regolamento sui servizi digitali, per limitare la discrezionalità delle piattaforme e promuovere un ambiente digitale rispettoso dei valori democratici. In sintesi, il costituzionalismo digitale rappresenta una risposta necessaria alle sÞde poste dalla globalizzazione e dalla digitalizzazione. È fondamentale trovare un equilibrio tra la libertà della rete e quella all'interno della rete, per evitare la concentrazione di potere nelle mani di pochi attori privati e garantire la protezione dei diritti fondamentali in un contesto sempre più complesso.
CAPITOLO III- COSTITUZIONI E COSTITUZIONALISMO.
SEZIONE I – LA COSTITUZIONE.
- Il signiÞcato o di costituzione. La nozione di costituzione è una delle più complesse nel pensiero giuridico, caratterizzata da ambiguità e molteplici signiÞcati. Essa comprende aspetti storici, sociologici, ideologici, ÞlosoÞci e politici, creando una vera e propria babele linguistica. La parola "costituzione" può riferirsi sia alla fase del costituire, sia alla struttura complessiva dell'ordinamento, sia alle regole fondamentali dell'istituzione giuridica. Questa molteplicità di signiÞcati genera inevitabile incertezza e confusione. In questo contesto, si propone di analizzare la costituzione da un punto di vista esclusivamente giuridico, prendendo come riferimento la costituzione italiana. È necessario un breve excursus storico per comprendere le diverse matrici della nostra costituzione e delle principali costituzioni europee e statunitensi. Solo attraverso questa analisi storica si può apprezzare il signiÞcato giuridico della costituzione e le sue conseguenze sul piano istituzionale. 2.1 Principi Fondamentali Per comprendere il signiÞcato di costituzione, è essenziale esaminare i principi fondamentali che la caratterizzano, come: Potere costituente Rigidità e revisione costituzionale Separazione e bilanciamento dei poteri Garanzia dei diritti fondamentali Controllo di costituzionalità Questi elementi non possono essere espressi in deÞnizioni sintetiche, e la ricerca di una deÞnizione universale della costituzione si è rivelata spesso infruttuosa. La costituzione può essere deÞnita come il complesso delle regole fondamentali di un'organizzazione sociale. Ogni organizzazione, che sia un'associazione Þlantropica, un circolo sportivo o un sindacato, possiede una propria "costituzione" rappresentata da regole che stabiliscono Þnalità, organi e procedure. Tuttavia, nel linguaggio comune, queste regole sono spesso indicate come "statuti" o "atti costitutivi". 3.1 La Costituzione dello Stato È più corretto affermare che la costituzione è la legge fondamentale dello Stato, che deÞnisce le regole essenziali per la convivenza e l'esercizio dei poteri pubblici. Tuttavia, questa deÞnizione rimane incompleta, poiché la nozione di costituzione è influenzata da dati storici, sociologici, ideologici, ÞlosoÞci e politici, rendendo impossibile racchiuderla in una formula deÞnitoria sintetica.
- La legge superiore nella storia. La costituzione è deÞnita come una legge fondamentale che stabilisce le regole di funzionamento di uno Stato. Essa non è solo una fonte di diritto, ma rappresenta anche
Le costituzioni degli Stati del Nord America, come i "Fundamental Orders" del Connecticut, sono considerate precursori delle costituzioni scritte. La centralità delle sacre scritture nella riforma protestante ha influenzato la scrittura delle costituzioni, limitando l'autorità terrena. Le costituzioni americane, formulate in modo chiaro e concise, hanno avuto un impatto signiÞcativo sull'Assemblea costituente francese del 1789, portando all'importazione del costituzionalismo inglese in Europa attraverso le costituzioni d'oltreoceano. Le costituzioni degli Stati del Nord America e della Rivoluzione francese condividono principi fondamentali: Principio Descrizione Separazione dei poteri Divisione dei poteri per evitare abusi. Tutela dei diritti Riconoscimento e protezione dei diritti fondamentali. Sovranità popolare Il potere deriva dal popolo e si esprime attraverso il potere costituente. Superiorità della costituzione La costituzione prevale sulle leggi ordinarie. Documentazione scritta La costituzione è formalizzata in un documento scritto. La costituzione non solo ordina i poteri dello Stato, ma stabilisce anche limiti all'esercizio del potere. Essa rappresenta un sistema di precetti vincolanti sia per le autorità che per i cittadini. La forza vincolante della norma costituzionale trasforma il potere di fatto in legittimo potere giuridico, promuovendo l'idea che il governo debba essere basato sulla legge piuttosto che sull'arbitrio. La superiorità giuridica della costituzione ha faticato ad affermarsi, specialmente per le resistenze a controllare la costituzionalità delle leggi. Negli Stati Uniti, il principio è stato stabilito dalla sentenza della Corte Suprema nel caso Marbury vs Madison (1803), che ha affermato che la costituzione è superiore a qualsiasi atto legislativo ordinario. Questo principio è già presente nel Federalist, dove si sottolinea l'importanza della legge costituzionale rispetto a quella ordinaria. In conclusione, le costituzioni del Nord America e della Rivoluzione Francese hanno segnato un passo fondamentale verso la deÞnizione di un sistema giuridico basato sulla volontà popolare e sulla protezione dei diritti fondamentali, influenzando profondamente il pensiero politico e giuridico moderno.
- Il costituzionalismo. Il costituzionalismo rappresenta un insieme di istituzioni e principi, originati in Inghilterra e ripresi da altre costituzioni, come quelle degli Stati Uniti e della Rivoluzione francese. I suoi elementi fondamentali includono la separazione dei poteri e la tutela dei diritti fondamentali dell'uomo, in contrapposizione all'assolutismo. Pellegrino Rossi deÞnisce la costituzione come "la legge dei paesi liberi", evidenziando l'importanza di questi principi. Il costituzionalismo non si limita a modelli costituzionali, ma è anche un movimento politico e ideologico. Esso si è sviluppato attraverso un dialogo tra la costituzione inglese e le teorie politiche, come la separazione dei poteri e il contratto sociale. È sinonimo di libertà costituzionali e si propone di affermare valori di solidarietà, uguaglianza e libertà in tutto il mondo. Il costituzionalismo moderno si distingue per la sua attenzione a nuclei forti come la dichiarazione
dei diritti, il potere costituente e il controllo di costituzionalità delle leggi, che garantiscono la superiorità giuridica delle costituzioni. Il principio di superiorità della costituzione ha faticato ad affermarsi in Europa, a causa di una lettura totalizzante della sovranità parlamentare. Negli Stati Uniti, il costituzionalismo ha mantenuto una forte presenza, sviluppandosi nel XIX e XX secolo. In Europa, l'evoluzione del costituzionalismo liberale ha subito frequenti interruzioni politiche, con riforme totali delle costituzioni. Dopo la Restaurazione, il modello dominante è diventato quello della sovranità condivisa tra Sovrano e Parlamento, riflettendo l'alleanza tra Monarchia e borghesia. Evoluzione delle Costituzioni Anno Costituzione Caratteristiche 1789 Dichiarazione dei diritti dell'uomo Garanzia dei diritti e separazione dei poteri 1830 Carta francese Modello dualista Re-Parlamento 1831 Costituzione belga Monarchia costituzionale con poteri cerimoniali La trasformazione dello Stato liberale in Stato liberal-democratico avviene attraverso l'estensione del suffragio e il consolidamento della rappresentanza parlamentare. Le vecchie costituzioni dualiste si evolvono in costituzioni "moniste", dove il Parlamento acquisisce predominanza, riducendo i poteri del Sovrano a una funzione cerimoniale. Le riforme elettorali segnano la transizione verso ordinamenti liberal-democratici, evidenziando la gradualità dello sviluppo del costituzionalismo europeo, anche nei paesi con frequenti fratture costituzionali come la Francia. All'inizio del XX secolo, il suffragio universale maschile diventa una conquista diffusa, mentre il suffragio femminile si afferma solo dopo la Seconda guerra mondiale. Questo allargamento della base dello Stato segna una crisi irreversibile dello Stato liberale, incapace di gestire le tensioni politiche e i conflitti di classe. Le costituzioni del primo dopoguerra, come quella di Weimar e quella della II Repubblica spagnola, rappresentano un tentativo di integrare i gruppi sociali nello Stato, spostando l'attenzione dai diritti "negativi" a quelli politici e sociali. Lo Stato, quindi, non è più "libero nei Þni", ma si impegna a garantire l'uguaglianza sostanziale e il benessere dei cittadini, diventando interventista in ambito economico e sociale. Questo nuovo approccio consente una maggiore autonomia ai partiti e ai sindacati, strumenti essenziali per la mediazione tra cittadini e potere. Il concetto di "Stato dei partiti" e quello di "Stato sociale" emergono come elementi chiave del costituzionalismo del XX secolo, specialmente nei testi costituzionali del secondo dopoguerra. Questi testi, nati da esperienze autoritarie, si caratterizzano per un forte impegno garantista e per l'estensione dei diritti dei cittadini, inclusi i diritti politici e sociali, e per il controllo di costituzionalità. L'espansione del costituzionalismo si intreccia con le ondate di democratizzazione. Secondo Huntington, la prima ondata si veriÞca tra il 1828 e il 1926, seguita da una fase di riflusso con l'instaurazione di regimi autoritari. La seconda ondata, tra il 1943 e il 1962, è legata alla restaurazione del pluralismo politico e ai processi di decolonizzazione. La terza ondata, a partire dagli anni Settanta, segna il crollo di regimi autoritari in vari Paesi.
del costituzionalismo, in particolare la tutela dei diritti umani, sono presenti in documenti come la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani del 1948 e in vari trattati internazionali. Questi strumenti non solo enunciano i diritti, ma prevedono anche meccanismi di controllo per garantire il rispetto degli obblighi da parte degli Stati. Le norme internazionali vengono spesso integrate nelle costituzioni nazionali. Ad esempio, la Costituzione argentina del 1994 incorpora la Dichiarazione dei Diritti dell'Uomo e altri trattati internazionali. Anche in Europa, paesi come la Spagna e il Portogallo hanno norme che richiedono l'interpretazione delle leggi in conformità con la Dichiarazione Universale dei Diritti Umani. In Italia, la giurisprudenza ha riconosciuto l'integrazione tra il sistema nazionale e quello della CEDU, stabilendo che le norme internazionali influenzano l'interpretazione delle leggi nazionali. La Dichiarazione Universale dei Diritti Umani rappresenta un pilastro fondamentale del costituzionalismo moderno, legittimando la sovranità degli Stati-nazione e promuovendo un sistema giuridico che tutela i diritti fondamentali. Questo processo di integrazione e interazione tra diritto nazionale e internazionale continua a plasmare il panorama giuridico europeo e globale, evidenziando l'importanza di un approccio uniÞcato alla protezione dei diritti umani. La Dichiarazione si distingue per il suo approccio innovativo, ponendo l'uomo al centro e riconoscendo i "diritti umani fondamentali" come universali. Questo segna un cambiamento signiÞcativo rispetto alle tradizioni giuridiche precedenti, dove la sovranità statale era predominante. La Dichiarazione stabilisce che il rispetto dei diritti umani è una condizione necessaria per l'ingresso di uno Stato tra le Nazioni civili. Essa unisce libertà civili, diritti politici e diritti sociali in un unico sistema giuridico, sÞdando le concezioni tradizionali del potere statale. Sebbene i principi scritti nelle costituzioni siano fondamentali, la loro effettività è altrettanto cruciale. La diffusione della cultura del costituzionalismo contribuisce a rendere questi principi operativi, influenzando atti e documenti di diritto internazionale. La nozione di costituzione, che include il garantismo, la divisione dei poteri e la tutela dei diritti fondamentali, non è solo un concetto teorico, ma ha un impatto signiÞcativo sul diritto positivo. Le costituzioni possono essere classiÞcate in cicli storici, ognuno caratterizzato da valori e obiettivi comuni. Questi cicli includono: Ciclo Descrizione a) Costituzioni rivoluzionarie Includono la Dichiarazione di indipendenza americana e le costituzioni della Rivoluzione francese. b) Costituzioni napoleoniche Influenzarono notevolmente l'Italia e altre nazioni europee. c) Costituzioni della Restaurazione Riconoscono un ruolo alla monarchia, ma introducono limitazioni. d) Costituzioni liberali Caratterizzate dal primato del Parlamento e dall'indipendenza del potere giudiziario. e) Costituzioni latino- americane Modellate sulla costituzione degli Stati Uniti, con una forte enfasi sui diritti dei cittadini. f) Costituzioni democratiche razionalizzate Sviluppate dopo la prima guerra mondiale, con un focus sui diritti sociali.
g) Costituzioni democratico- sociali Elaborate dopo la seconda guerra mondiale, introducono il controllo di costituzionalità. Oltre ai cicli, si parla di "modelli" costituzionali che hanno avuto un impatto duraturo. La costituzione degli Stati Uniti e quella della Rivoluzione francese sono esempi di modelli ampiamente imitati. Queste costituzioni hanno influenzato numerosi altri documenti, contribuendo a una rete di principi comuni che stabilizzano il costituzionalismo. Il costituzionalismo è un fenomeno in continua evoluzione, non limitato ai diritti sanciti nelle dichiarazioni iniziali. La divisione dei poteri si evolve, e i poteri originari si diversiÞcano. Si assiste a un arricchimento delle posizioni soggettive garantite dalla costituzione, che ora includono non solo diritti fondamentali tradizionali, ma anche diritti sociali, come il diritto al lavoro e all'istruzione. Questi diritti sono stati integrati nei testi costituzionali a partire dalla costituzione di Weimar e hanno trovato spazio in molte altre costituzioni nel mondo.
- Altre nozioni di costituzione. La nozione di costituzione, analizzata attraverso il costituzionalismo, riÞuta l'idea che la costituzione si riduca a norme di produzione o alla Grundnorm di Kelsen. Questa visione è considerata restrittiva rispetto al contenuto delle costituzioni attuali e classiche. Tuttavia, il principio della supremazia normativa della costituzione è presente nella costituzione italiana e in quelle ispirate al costituzionalismo, risalente al modello americano, dove la costituzione è deÞnita come "the supreme law of the land". Questo ha portato alla creazione del principio di judicial review. Al contrario, l'idea che la costituzione coincida con l'intera organizzazione della comunità e con tutto il diritto è considerata eccessivamente estesa. Tale concezione confonde la forza della costituzione con altre fonti normative, riducendo la sua importanza. Inoltre, la tesi di Ferdinand Lassalle, che deÞnisce la costituzione formale come un "pezzo di carta", sottolinea la predominanza della forza militare e del potere politico, ma non è sostenibile nel contesto attuale. La costituzione formale è quella approvata da un'assemblea costituente e può essere modiÞcata secondo procedure speciÞche. In contrapposizione, la costituzione materiale rappresenta i valori fondamentali che sostengono la costituzione formale. Essa è vista come la condizione di unità politica dello Stato e si basa su principi di ordine e decisione politica fondamentale, come teorizzato da pensatori come Hobbes, Hegel e Carl Schmitt. Secondo Mortati, la costituzione materiale si identiÞca con i Þni politici fondamentali e le forze sociali dominanti, creando un assetto di interessi uniÞcato. Essa esprime l'ordine di una società caratterizzata da una visione politica sostenuta da forze collettive. La teoria della costituzione materiale invita a superare l'analisi giuridica limitata ai dati formali, per considerare le forze reali che influenzano l'ordinamento. Tuttavia, l'idea di "Þne politico fondamentale" introduce un elemento di instabilità, poiché si basa su dati storicamente mutevoli. La teoria della costituzione materiale rischia di far prevalere il fatto sul diritto, portando a una situazione in cui le norme della costituzione materiale possano superare quelle della costituzione formale. È fondamentale riconoscere che la costituzione materiale non può prevalere sulla costituzione formale, ma deve avere una funzione interpretativa. La teoria della costituzione materiale, legata alle decisioni costituenti e all'opinione comune delle forze dominanti, aiuta a identiÞcare i valori e i superprincipi della costituzione. Questo approccio
straordinari è comune nei processi di peace-building, come nel caso del Kosovo, dove l'ONU ha assunto poteri di governo in vista dell'indipendenza. La storia del potere costituente è ricca di esempi in cui organi del precedente ordinamento costituzionale hanno assunto tale potere. Un caso emblematico è quello degli Stati generali in Francia nel 1789, che, sotto l'impulso del Terzo Stato e del basso clero, si sono trasformati in Assemblea Nazionale con potere costituente. Altri esempi includono la convocazione di un'Assemblea costituente in Norvegia nel 1814 e il referendum indetto da Hugo Chávez in Venezuela nel 1999, che ha portato a una nuova costituzione. In alcuni casi, gli organi del precedente ordinamento hanno creato assemblee provvisorie, come in Austria nel 1918, dove i membri della Camera dei deputati si sono riuniti per proporre una nuova costituzione. Inoltre, ci sono stati casi in cui i vecchi organi hanno promosso modiÞche costituzionali per includere soggetti precedentemente esclusi, come nel caso della costituzione del Sud Africa del 1996, frutto di un processo di negoziazione tra il governo e le organizzazioni politiche. L'Assemblea costituente ha generalmente il compito di redigere una nuova costituzione, e può essere deÞnita anche come convenzione. Durante questo processo, il governo provvisorio svolge sia funzioni di governo che legislative, mentre le regole sulla composizione dell'Assemblea variano, ma devono sempre rispettare il principio di sovranità popolare attraverso elezioni libere. Non sempre l'approvazione da parte di un'Assemblea rappresentativa conclude il processo costituente. È comune la ratiÞca della costituzione tramite referendum popolare, un principio che risale a Condorcet. Esempi storici includono le costituzioni del Massachusetts e della Francia, dove il referendum ha avuto un ruolo cruciale. Negli ultimi anni, si è assistito a una giuridicizzazione del potere costituente, che sta evolvendo da un principio ideologico a un principio di diritto, specialmente nel contesto internazionale. Alcune costituzioni, come quelle di Austria, Bulgaria, Spagna e Svizzera, disciplinano esplicitamente la revisione totale della costituzione, introducendo procedure più rigorose per tali revisioni. Questa tendenza riflette un cambiamento nella concezione del potere costituente, che non è più visto solo come una rottura con il passato, ma come un processo democratico regolato. La tradizionale visione del potere costituente come illimitato sta cedendo il passo a una visione che riconosce limiti giuridici, in particolare il rispetto dei diritti fondamentali e della sovranità popolare. La crescente diffusione delle revisioni totali della costituzione è un segno della maturazione del costituzionalismo, che cerca di limitare i poteri e tutelare i diritti fondamentali. Anche nei paesi ex comunisti, le nuove costituzioni sono state spesso il risultato di procedure legali, dimostrando che il potere costituente può manifestarsi anche attraverso forme legittime. In sintesi, il potere costituente sta evolvendo verso una forma più istituzionalizzata, che cerca di garantire continuità e stabilità, pur mantenendo la sua essenza creativa e popolare. La distinzione tra potere costituente "rivoluzionario" e "istituzionalizzato" è fondamentale per comprendere le dinamiche attuali del costituzionalismo e le sÞde che affronta.
- ClassiÞcazione delle costituzioni. Le costituzioni possono essere classiÞcate in base al loro modo di formazione. Le principali categorie includono: Costituzioni popolari: Nascono dal potere costituente esercitato dal popolo, esprimendo la sovranità popolare. Possono essere confermate tramite referendum. Costituzioni concesse: Frutto di un'autolimitazione del Sovrano, come lo Statuto Albertino del 1848, che, sebbene concesso, è influenzato da pressioni popolari. Costituzioni pattizie: Derivano da un accordo tra il Sovrano e un'assemblea rappresentativa, come nel caso della V Repubblica francese, dove De Gaulle ha raggiunto un'intesa con il corpo elettorale. Costituzioni plebiscitarie: Approvate dal popolo tramite plebiscito, ma spesso con un dibattito democratico limitato. Esempi includono le costituzioni di alcuni regimi comunisti. Costituzioni eteronome: Imposte da autorità esterne, spesso a seguito di conflitti o concessioni di indipendenza. Un esempio è la costituzione giapponese del 1946, redatta dalle forze di occupazione statunitensi. Costituzioni internazionalmente condizionate: Gli organi costituenti mantengono formalmente l'autonomia, ma sono vincolati da requisiti internazionali, come l'adesione all'Unione Europea. 6.2. Costituzioni rigide e costituzioni flessibili Un'altra distinzione importante è tra costituzioni rigide e costituzioni flessibili: Costituzioni rigide: Richiedono procedure aggravate per le modiÞche, come la Costituzione degli Stati Uniti. Queste costituzioni garantiscono stabilità e superiorità gerarchica rispetto ad altre fonti normative. Costituzioni flessibili: Possono essere modiÞcate con leggi ordinarie, come la costituzione del Consolato del 1799. Queste costituzioni hanno un valore politico limitato e non garantiscono la stessa stabilità delle costituzioni rigide. La rigidità è considerata una caratteristica fondamentale del costituzionalismo, poiché conferisce forza e durata al potere costituente. Le costituzioni flessibili, spesso concesse, riflettono un'involuzione del costituzionalismo, mancando della forza giuridica espressa dal popolo. Le costituzioni flessibili, come quella britannica, si sviluppano attraverso un insieme di leggi e consuetudini, piuttosto che in un testo unico e solenne. Questo modello è caratterizzato da un equilibrio tra il potere del Re e quello delle assemblee parlamentari, riflettendo la storia e le tradizioni del Paese. La flessibilità della costituzione britannica è spesso considerata una sua forza, ma in realtà presenta una rigidità intrinseca, poiché le modiÞche richiedono un ampio consenso e una profonda integrazione nello spirito nazionale. La modiÞca della costituzione britannica non avviene attraverso procedure formali aggravate, ma attraverso un lungo processo naturale. Esempi recenti includono il Government of Wales Act 2006 e il Northern Ireland (St Andrews Agreement) Act 2006, che sono il risultato di complessi processi storici e sociali. Inoltre, leggi fondamentali come l'Habeas Corpus del 1679
Cadice o quella francese del 1795, sono molto più lunghe e dettagliate. Con l'emergere di nuove classi sociali e interessi, le costituzioni hanno dovuto adattarsi, introducendo regole per la razionalizzazione dei rapporti tra gli organi di governo e riconoscendo diritti sociali e minoritari. Le costituzioni moderne tendono a essere più complesse e articolate, spesso superando i trecento articoli. Molte di esse, specialmente quelle dei nuovi Stati indipendenti, contengono dichiarazioni ideologiche e programmi che ne aumentano la lunghezza. Un caso particolare è quello della Svizzera, dove le modiÞche costituzionali sono influenzate da ampie intese sociali, ma ciò può compromettere la stabilità e la solennità del testo costituzionale. Sebbene le costituzioni brevi possano sembrare più comprensibili e accessibili, la loro sintesi può portare a interpretazioni ambigue. Le costituzioni lunghe, d'altra parte, sono necessarie in società pluralistiche e diversiÞcate, poiché richiedono una serie di regole e razionalizzazioni per limitare il potere. La distinzione tra costituzioni brevi e lunghe è fondamentale: le prime tendono a limitare il potere, mentre le seconde cercano di conformarlo e indirizzarlo. InÞne, si parla di "piccola costituzione" in riferimento a documenti che regolano i rapporti fondamentali tra i poteri dello Stato, anticipando la costituzione vera e propria. Questo concetto è stato applicato in Polonia in diverse occasioni, evidenziando l'importanza di stabilire un quadro normativo prima di adottare una costituzione completa.
- I diritti fondamentali. Lo sviluppo del costituzionalismo è storicamente legato alla rivendicazione di diritti individuali, considerati preesistenti rispetto allo Stato e fondamentali per la legittimazione dell'ordine politico. Questi diritti sono stati codiÞcati in documenti storici come la Magna Charta (1215), la Petition of Right (1628), e il Bill of Rights (1689) in Inghilterra, così come nella Dichiarazione d'indipendenza (1776) e nel Bill of Rights (1791) negli Stati Uniti, e nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino (1789) in Francia. L'articolo 16 di quest'ultima Carta sottolinea che una società senza garanzia dei diritti non può considerarsi costituzionale. I diritti fondamentali ricevono una protezione speciale, spesso collocati in norme costituzionali o in fonti sovraordinate alla legge. I diritti umani, invece, sono universali e possono essere rivendicati da ogni individuo, indipendentemente dal proprio Stato di appartenenza. Alcune costituzioni, come quella italiana, deÞniscono diritti "inviolabili". Storicamente, si possono identiÞcare tre generazioni di diritti.
- I Diritti di "Prima Generazione" I diritti di prima generazione emergono con la fondazione dello Stato liberale e si dividono in due gruppi principali:
- Diritti negativi: proteggono gli individui da ingerenze dei poteri pubblici, garantendo la vita, la libertà e la proprietà.
- Diritti di partecipazione: comprendono diritti di elettorato e di riunione, sebbene con restrizioni. Questi diritti si sono evoluti in due fasi: una fase garantista, influenzata dalle rivoluzioni borghesi, e una fase statualista, in cui i diritti venivano rimessi alla legislazione dei Parlamenti, spesso con poteri di intromissione nelle libertà individuali.
- I Diritti di "Seconda Generazione"
A partire dalla seconda metà dell'Ottocento, con la rivoluzione industriale, si affermano i diritti sociali, mirati a soddisfare bisogni economici e a proteggere i cittadini dai rischi sociali. Questi diritti si sviluppano in due direzioni:
- Ordinamenti socialisti: che privilegiano i diritti sociali rispetto ai diritti civili e politici.
- Ordinamenti di democrazia pluralista: che cercano di bilanciare libertà economiche e redistribuzione della ricchezza. I diritti di seconda generazione si concentrano su libertà positive, richiedendo un intervento attivo dello Stato per la loro attuazione, a differenza dei diritti di prima generazione, che si basano su libertà negative.
- I Diritti di "Terza Generazione" Dalla seconda metà del Novecento, emerge una terza generazione di diritti, caratterizzata da:
- Un ampio spettro di ambiti di tutela, come l'ambiente e la protezione dei dati personali.
- Un'interconnessione tra diritti tutelati da diverse fonti, incluse le costituzioni nazionali e il diritto internazionale. Particolare attenzione è rivolta alla tutela ambientale, con molte costituzioni che includono clausole di protezione ambientale. Inoltre, si riconoscono diritti legati alla sfera familiare e all'orientamento sessuale, come il matrimonio tra persone dello stesso sesso, sempre più riconosciuto a livello normativo. In conclusione, i diritti fondamentali si sono evoluti attraverso generazioni, riflettendo le esigenze e le sÞde della società nel tempo, e continuano a essere un tema centrale nel dibattito giuridico e politico contemporaneo. In questo contesto, il termine ambiente è interpretato in modo ampio, comprendendo ecosistema e biodiversità, con un focus sulla tutela degli animali. Tuttavia, si nota l'assenza di un riferimento esplicito al clima, un aspetto cruciale nelle discussioni contemporanee. Diritti di Quarta Generazione e Tecnologie Il capitolo discute i diritti di quarta generazione, caratterizzati da una proiezione intergenerazionale e dalle opportunità offerte dall'evoluzione tecnologica. Temi delicati come l'integrità del patrimonio genetico e l'uso delle biotecnologie riproduttive richiedono un bilanciamento con il principio di responsabilità, che è fondamentale nella società tecnologica. Si affronta la questione del diritto di accesso a Internet come diritto umano fondamentale. In Italia, alcune interpretazioni suggeriscono che questo diritto possa essere dedotto dall'articolo 2 della Costituzione, che garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, nonostante non ci sia un riconoscimento esplicito. I diritti di ultima generazione emergono dalle carte costituzionali e dalle interpretazioni giuridiche. Negli Stati Uniti, ad esempio, il IX emendamento implica che l'assenza di un riconoscimento esplicito di alcuni diritti non esclude altri diritti. Questo porta a una evoluzione parallela tra la costituzione e la società, influenzando i rapporti sociali e familiari, come dimostrato dalla giurisprudenza in materia di aborto. Garanzie di Tutela dei Diritti Fondamentali
