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SINTESI DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
CAPITOLO II: FAMIGLIE GIURIDICHE E FORME DI STATO
Premessa: un crocevia tra famiglie e forme di Stato
Le costituzioni, sia quando rappresentano una rottura con il precedente ordinamento, sia quando ne sono un’evoluzione, riflettono i tratti fondamentali del sistema giuridico di riferimento. Sebbene le idee che ispirano una nuova costituzione possano differire rispetto al regime precedente, essa si inserisce in un contesto giuridico preesistente (rapporti, libertà, obblighi) che spesso sopravvive alla sua adozione. La costituzione stabilisce i rapporti tra autorità e libertà, disciplina l’organizzazione delle autorità pubbliche e garantisce principi per tutelare le libertà individuali e collettive. Tuttavia, non crea un sistema giuridico da zero, ma interagisce con il precedente, eliminandone le parti incompatibili o reinterpretandole. La “forma di Stato” rappresenta il principale riferimento per classificare le costituzioni. Essa comprende i principi e le regole che definiscono i rapporti tra governanti e governati. Tuttavia, è essenziale considerare anche il contesto in cui la costituzione si colloca, inclusi elementi storico-politici, economici, e culturali, nonché la tradizione giuridica e il ruolo del diritto nella società. Questo insieme definisce la “famiglia giuridica” a cui appartiene un sistema. Molti elementi del sistema giuridico rientrano nell’ambito del diritto pubblico e costituzionale. C’è spesso una sovrapposizione tra famiglie giuridiche e forme di Stato, anche se non sempre coincidente.
SEZIONE I: LE FAMIGLIE GIURIDICHE
1. Definizione e tipologie classificatorie
Una famiglia giuridica è un gruppo omogeneo di ordinamenti giuridici che condividono rilevanti tratti comuni. Il “sistema giuridico” può riferirsi all’ordinamento giuridico in senso stretto, spesso identificato con lo Stato nel diritto occidentale moderno, oppure, può avere un significato più ampio, includendo i fattori che interagiscono con l’ordinamento normativo, come elementi sociali, politici, economici, storici, culturali e religiosi. Le classificazioni si basano sugli elementi determinanti per raggruppare gli ordinamenti giuridici e possono essere distinte in tre tipologie: a) Classificazioni rigide •Utilizzano un parametro assoluto ed esclusivo. •Creano classi cristallizzate, impermeabili e valide nel tempo. b) Classificazioni sensibili ai contesti •Tengono conto di fattori di contesto (sociali, politici, economici). •Tuttavia, cercano di elaborare classi esaustive ed esclusive. c) Classificazioni flessibili •Seguono un approccio relativistico e non esclusivo. •Analizzano i tratti più significativi e ne verificano la prevalenza nei diversi ordinamenti. •Gli ordinamenti con caratteristiche prevalenti vengono raggruppati in famiglie dai contorni sottili, senza pretese di esclusività.
2. Razza, ideologia, tradizioni, religione, strutture giuridiche: alla base
delle classificazioni di tipo assoluto
- Esmein (1900): divide gli ordinamenti giuridici in cinque gruppi basandosi sulla originalità dell’ordinamento e sulla sua storia: o Romanistico o Germanistico o Anglosassone o Slavo o Islamico
- H. Lévi-Ullmann (1920): propone una classificazione centrata sul valore delle fonti del diritto, distinguendo tre gruppi principali: o Paesi continentali o Paesi anglofoni o Paesi islamci
- G. Sauser-Hall (inizio 1900): classifica gli ordinamenti in base alla razza umana e alle caratteristiche culturali di ciascuna razza e distingue quattro famiglie principali: o Indo-europea (con sottogruppi come induista, greco-latino, germanico, ecc.) o Semitica o Mongola o Popoli primitivi
- P. Arminjon, B. Nolde e M. Wolff: criticano l’uso di criteri esterni come razza o geografia. Propongono una classificazione basata su caratteri intrinseci degli ordinamenti giuridici, rilevati tramite un’analisi scientifica giuridica. Dividono gli ordinamenti in sette famiglie: o Francese o Germanico o Scandinavo o Inglese o Russo o Islamico o Induista
- R. David: utilizza il criterio ideologico (fattori religiosi, filosofici, sociali, politici, economici) e tecnico-giuridico (aspetti tipicamente giuridici). Si classificano quattro famiglie principali: o Romano-germanica o Common law o Paesi socialisti o “Altri sistemi” (musulmano, induista, Estremo Oriente, Africa in via di sviluppo).
3. Il tempo e lo spazio: le famiglie giuridiche secondo le classificazioni
relativistiche
K. Zweigert e H. Kötz (anni ’80): o Relatività per materie: La classificazione di un ordinamento giuridico può variare a seconda della branca del diritto considerata (ad esempio, un ordinamento può appartenere a una famiglia giuridica nel diritto privato e a un’altra nel diritto costituzionale). o Relatività temporale: La classificazione deve tenere conto del contesto storico. Un ordinamento può cambiare famiglia giuridica nel corso del tempo in base a evoluzioni storiche e circostanze specifiche.
transizione (viene data per scontata una progressione verso il professional law come esito inevitabile e positivo). Sebbene molti sistemi classificati come political law abbiano radici durature e solide (es. sistemi socialisti, ordinamenti latinoamericani, asiatici e africani), viene trascurato l’elemento finalistico: per gli Stati socialisti, l’obiettivo è un regime comunista con l’estinzione dello Stato; per altri sistemi, l’obiettivo sarebbe una transizione verso capitalismo e democrazia, spesso associati al professional law occidentale. Questo approccio tende a imporre l’occidentalizzazione del diritto come modello universale, trascurando alternative culturali e tradizionali. Negli ultimi decenni, molte transizioni non hanno portato al primato del diritto formale, ma al recupero delle tradizioni. C’è quindi stata la proposta di una nuova classe intermedia, una categoria caratterizzata da una transitorietà di lungo periodo, ma con un elemento funzionale: non si tratta di un puro passaggio verso il professional law, ma di un’ibridazione tra tradizione professionale (ereditata dalla colonizzazione) e tradizioni autoctone.
6. Famiglie giuridiche vs forme di Stato
Il concetto di famiglia giuridica non è adeguato per spiegare la classe delle liberal-democrazie, che include sistemi appartenenti a diverse famiglie (es. common law e civil law). Non si può definire una generica famiglia “di diritto occidentale” perché ciò oscurerebbe troppe differenze significative. Nel contesto della comparazione costituzionalistica, le somiglianze trasversali tra famiglie giuridiche superano le differenze. Applicare concetti liberal-democratici (es. diritti umani) a ordinamenti appartenenti a famiglie diverse rischia di essere eurocentrico (esclude specificità culturali e storiche di altri ordinamenti) e di privilegiare l’ideologia sulla scientificità (perde di vista le strutture profonde degli ordinamenti). Il concetto di famiglia giuridica invita alla prudenza riguardo all’esportazione e recezione di istituti giuridici tra ordinamenti diversi. Una prospettiva storicistica evidenzia i rischi di tali operazioni, mostrando come esse possano ignorare le specificità culturali, storiche e istituzionali dei contesti di ricezione.
SEZIONE II: LE FORME DI STATO
1. Lo Stato e il concetto di forma di Stato
L’umanità ha vissuto il 99,5% della sua storia senza lo Stato. Quando si parla di “Stato”, ci si riferisce generalmente al modello occidentale e moderno nato in Europa, consolidato dopo la Pace di Westfalia (1648), che definisce lo Stato come il dominio sovrano di un popolo su un territorio. Sebbene si riconosca che l’Europa abbia “inventato” lo Stato moderno, modelli di sistemi di dominio complessi esistevano già in altre parti del mondo (come l’Impero cinese, l’Egitto di Ramses II, l’Impero romano, gli imperi medio-orientali, gli imperi inca e i regni feudali). L’Europa ha creato il suo modello statale, che poi è stato esportato globalmente. Il concetto di “forma di Stato” è intrinsecamente eurocentrico, ignorando spesso le differenze tra le strutture sociali preesistenti (es. tribali) e le forme statali che in parte le integrano. La “forma di Stato” si riferisce all’insieme di principi e regole fondamentali che disciplinano i rapporti tra stato-apparato (organi e soggetti pubblici cui è assegnato l’uso legittimo del potere coercitivo) e cittadini (singoli individui o le loro diverse espressioni nella società civile). I rapporti tra Stato-apparato e cittadini determinano i caratteri fondamentali dello Stato.
La forma di Stato evolve nel tempo in base agli obiettivi che l’ordinamento statale persegue, adattandosi a nuove esigenze storiche, sociali e politiche.
2. I criteri di classificazione
La “forma di Stato” si basa sulla relazione tra potere e comunità, ma deve anche considerare elementi esterni che non appartengono esclusivamente a uno dei due poli. Quando religione o natura permeano sia la società sia le istituzioni, il concetto di “forma di Stato” si trasforma, diventando trilaterale (includendo il dio o la natura). Le classificazioni tradizionali delle forme di Stato, che si basano sulla separazione dei poteri, non sempre sono sufficienti. In molti casi, altre variabili come la finalità dello Stato, i diritti di libertà, la legittimazione del potere, e l’esistenza di una Costituzione sono determinanti. La classificazione delle forme di Stato è quindi dinamica e complessa, e ogni epoca presenta differenti configurazioni che non si adattano facilmente a schemi rigidi: nel XX secolo, sono emerse forme di Stato autocratico in risposta alla crisi dello Stato liberale. Le forme di Stato autocratiche comprendono regimi con un rapporto tra governanti e governati contrapposto a quello democratico: Regimi totalitari (es. fascismo e nazismo); Dittature autocratiche, che presentano una concentrazione del potere; Stato socialista, con varianti come il modello cinese, e autocrazie nazionaliste arabe. È necessario trattare separatamente la teocrazia, il Caring State e il confederalismo democratico, poiché ognuno ha caratteristiche uniche che sfuggono a una classificazione dicotomica.
3. Forme di Stato storiche fuori dall'Occidente
Il concetto di Stato, legato all’esperienza dell’Occidente moderno, è comunemente accettato nei campi giuridici e politologici. Tuttavia, quando si applica questo termine a realtà che esulano dall’Occidente, anche se simili, spesso non viene dato loro il giusto valore. Questo è il caso nelle teorie giuridiche contemporanee, dove solo le forme di Stato che si allineano con il modello europeo moderno vengono menzionate. Alcuni studiosi propongono definizioni alternative, come quella di “organizzazione permanente del dominio politico” o di qualsiasi sistema di comando tribale che subordina altri gruppi. Queste definizioni sono più ampie e cercano di includere anche altre forme di organizzazione del potere al di fuori del modello occidentale moderno. Estendere troppo il concetto di “Stato” potrebbe portare a includere esperienze di dominio politico che non sono propriamente assimilabili agli Stati moderni, come i regni dinastici o l’ordinamento feudale. Questi modelli non possiedono le caratteristiche moderne, come il sistema di sovranità e alterità, emersi con l’Europa moderna e sanciti dalla Pace di Westfalia. Per comprendere meglio cosa costituisce lo Stato, occorre concentrarsi su caratteristiche trasversali, come un centro di potere riconosciuto, una complessa organizzazione militare e burocratica, e un efficace sistema fiscale. Anche se il concetto di “Stato” è stato sviluppato nell’Occidente moderno, forme simili sono riscontrabili in altre civiltà storiche al di fuori di questo contesto (es. l’Egitto della doppia corona, l’Impero Romano, e altre esperienze celtiche o nordafricane).
3.1. Abya Yala (o Latinoamérica): l'Impero inca e la Confederazione azteca
La storia pre-colombiana dimostra che, al momento dell’arrivo di Cortés e Pizarro, non esistevano solo piccoli gruppi tribali, ma grandi imperi come quelli maya, azteco e inca. Questi imperi, ad esempio, erano teocrazie fondate sul culto del Sole e possedevano strutture sociali, economiche e culturali avanzate, con stratificazione sociale in tre classi principali: aristocrazia, classe intermedia (artigiani e commercianti) e contadini.
5. Le forme di Stato originate dalla rivoluzione borghese (e derivate dal
costituzionalismo)
5.1. "La richesse et les lumières": il ruolo della borghesia e l'oligarchia
censitaria nello Stato liberale
Il concetto di sovranità nello Stato liberale si evolve con il passaggio dalla centralità della monarchia alla nazione come soggetto di sovranità. La borghesia è il gruppo dominante che riconosce e si identifica nei valori della nazione, facendo coincidere i propri interessi con quelli generali della stessa. Il concetto di sovranità è un principio astratto, ma concreto nella sua applicazione attraverso gli organi dello Stato. L’articolazione dello Stato in tre poteri distinti (legislativo, esecutivo e giudiziario) è fondamentale, così come il principio della separazione dei poteri, che consente un equilibrio e un controllo reciproco tra questi organi. Si parla quindi di “Stato di diritto”, dove il potere pubblico è legittimato dalla legge e le libertà individuali sono protette da eventuali abusi del potere; e di “Stato non interventista” che favorisce la libertà economica e l’autonomia dei singoli, pur mantenendo il monopolio della forza per garantire l’ordine. La rappresentanza politica, pur essendo fondamentale per la partecipazione al governo, è limitata dalla restrizione del suffragio, basato sul censo o sul reddito. Questo porta a una forma di Stato liberale che, seppur rappresentativo, ha una natura oligarchica, riservata alla classe borghese dominante.
5.2. Lo Stato di democrazia pluralista e lo Stato sociale
Le contraddizioni interne allo Stato liberale, in particolare quelle legate alle disuguaglianze economiche e sociali, hanno portato a un graduale cambiamento nei rapporti tra governanti e governati. Nello Stato liberale, la protezione delle libertà economiche favoriva principalmente la borghesia e le classi privilegiate, mentre le classi subalterne, tra cui il proletariato, erano escluse dalle dinamiche economiche e politiche. Questo dislivello sociale scatenò rivendicazioni per una maggiore equità e partecipazione, in particolare sul piano politico ed economico. Il superamento del liberismo economico e politico avviene attraverso politiche di “neoliberalismo”, che cercano di attenuare le disuguaglianze con interventi assistenziali, politiche salariali, miglioramento delle condizioni di lavoro e forme di assistenza sociale. Tuttavia, queste misure non riescono a risolvere le contraddizioni fondamentali del capitalismo, come la continua insicurezza sociale e le crisi economiche. Lo Stato democratico-pluralistico nasce come risposta a queste sfide, e il suo principio fondamentale è il riconoscimento della dignità umana e del valore della persona, che non è più vista solo come individuo ma come parte di una rete di relazioni sociali. Questo porta all’integrazione dei principi solidaristico ed egalitario, modificando il rapporto tra autorità e libertà: mentre nello Stato liberale la libertà si limitava all’indipendenza dallo Stato, nello Stato democratico-pluralistico la libertà si realizza nella partecipazione politica e nella gestione collettiva delle risorse. In questo contesto, si sviluppano i moderni partiti di massa, che diventano i rappresentanti delle diverse classi sociali e degli interessi contrapposti, influenzando le politiche pubbliche. Lo Stato democratico si propone di regolamentare l’economia di mercato per tutelare la libertà di concorrenza, ma anche per garantire la dignità umana, e perseguire una redistribuzione della ricchezza per promuovere l’uguaglianza sostanziale e la giustizia sociale, realizzando così lo Stato sociale.
Un aspetto centrale di questo modello è il sistema tributario, che consente la redistribuzione delle risorse attraverso la progressività delle imposte. In questo quadro, la costituzione assume un ruolo fondamentale, riconoscendo e tutelando diritti e libertà, e fissando un quadro giuridico rigido che protegge il patto sociale e impedisce modifiche arbitrarie. La legalità, quindi, non è solo formale ma sostanziale, con una crescente importanza della giustizia costituzionale e delle Corti costituzionali, che garantiscono l’unità e la coerenza dell’ordinamento giuridico
5.3. Democrazia rappresentativa, democrazia diretta e democrazia
partecipativa
Il suffragio universale e l’affermazione del principio di uguaglianza rappresentano una delle principali trasformazioni tra lo Stato liberale e lo Stato democratico-pluralistico. Il suffragio universale implica che i governati abbiano il diritto di esprimere il loro consenso verso i governanti, che a loro volta devono raccogliere il consenso attraverso le loro azioni. La rappresentanza politica, quindi, deve essere strutturata in modo da garantire un legame con gli elettori e, allo stesso tempo, permettere l’efficace esercizio del potere. Nel sistema democratico-pluralistico, la rappresentanza politica si allarga, includendo una varietà di classi e gruppi sociali precedentemente emarginati. Una caratteristica comune agli ordinamenti costituzionali degli Stati democratici pluralistici è il divieto del mandato imperativo. I rappresentanti, una volta eletti, sono chiamati a esprimere l’interesse della nazione, non a seguire indicazioni particolaristiche degli elettori. Questo interesse nazionale non è definito in anticipo, ma si costruisce attraverso una rete di organismi intermedi, come i partiti politici, che garantiscono forme diverse di partecipazione. Anche la democrazia diretta, che consente ai cittadini di esercitare direttamente il potere politico, è un’espressione del principio democratico. Tuttavia, la democrazia rappresentativa è generalmente preferita per le difficoltà pratiche della democrazia diretta, ma alcune forme di democrazia diretta sono previste per consentire al popolo di esercitare direttamente alcune funzioni decisionali. Un ulteriore sviluppo nella democrazia contemporanea è rappresentato dalla democrazia partecipativa, che integra il sistema politico-rappresentativo. Questo fenomeno promuove il dialogo tra le istituzioni e la società civile, con pratiche di consultazione che permettono agli organi normatori di raccogliere pareri e informazioni sui destinatari delle disposizioni, migliorando così l’efficacia delle leggi. Infine, la separazione dei poteri e la rappresentanza politica si sono evolute in un sistema basato su diversi livelli di governo, con una crescente autonomia territoriale. Dopo la Seconda Guerra Mondiale, si è sviluppato un sistema che distribuisce il potere politico a livello locale, con enti territoriali dotati di poteri di governo e funzioni normative.
5.4. La colonizzazione
La colonizzazione del mondo, che ha avuto inizio nel XVI secolo con la scoperta dell’America, si sviluppa attraverso diverse fasi e culmina all’inizio del ‘900, quando le potenze europee controllano l’85% del pianeta. Le potenze colonizzatrici, come Spagna, Portogallo, Inghilterra, Francia, Olanda, e successivamente Stati Uniti, Germania e Italia, hanno lasciato tracce indelebili nell’organizzazione giuridica dei territori conquistati. Per adempiere alla missione di “civilizzare i barbari”, le potenze coloniali impongono il loro sistema giuridico e la loro organizzazione sociale sopra le strutture preesistenti. Nella prima fase della colonizzazione, gli interventi riguardano principalmente il potere, l’amministrazione della giustizia, l’organizzazione territoriale e i metodi di produzione del diritto, che variano a seconda dei colonizzatori.
A differenza della dittatura tradizionale, il totalitarismo si distingue per il coinvolgimento totale dello Stato nella vita sociale. Esso è caratterizzato dall’affermazione di un’ideologia ufficiale e dal ruolo predominante del partito unico, che diventa il punto di connessione tra lo Stato e le masse. La propaganda gioca un ruolo fondamentale nell’acquisizione del consenso, e la struttura economica e sociale è organizzata in modo corporativo, dove lo Stato controlla e dirige le principali attività della società.
8. Il nazionalismo socialista arabo
Le autocrazie nazionaliste e socialiste, caratteristiche di alcune esperienze politiche in Medio Oriente e Nord Africa, combinano potere personale (spesso tramite il culto della personalità e la mobilitazione delle masse), ideologie socialiste particolari, unificazione tribale e aspirazioni panarabe, il tutto su territori delimitati dai confini artificiali imposti dal colonialismo. Anche se le autocrazie nazionaliste sembravano declinare con le Primavere arabe, esse sono tutt’altro che estinte, come dimostrato dalla permanenza di regimi autoritari in Egitto, Siria, e altre parti del Medio Oriente. La devastazione causata dalle guerre condotte sotto il pretesto della promozione della democrazia ha portato a milioni di migranti e rifugiati, senza risolvere le cause profonde dei conflitti, ma solo perpetuando l’instabilità e il controllo geopolitico delle risorse.
9. La forma di Stato socialista
Lo Stato socialista, che si è affermato prima in Russia e nell’Unione Sovietica, e successivamente in altri paesi dell’Europa orientale, in Cina, a Cuba e in altre nazioni, si discosta nettamente dai principi delle costituzioni liberal-democratiche. In questi regimi, la direzione dello Stato è affidata a un partito unico, che si considera rappresentante delle classi operaia e contadina. L’economia è pianificata centralmente e caratterizzata dalla collettivizzazione dei mezzi di produzione, con l’obiettivo di costruire una società socialista basata sulla lotta di classe e sulla dittatura del proletariato, ispirata dalle teorie marxiste- leniniste. In questo tipo di Stato, i diritti e le libertà riconosciuti ai cittadini non sono intesi come una protezione individuale, ma come strumenti per il raggiungimento degli obiettivi collettivi della rivoluzione socialista. Questo sistema enfatizza la subordinazione dell’individuo al bene comune, concepito come la realizzazione di una società senza classi, e giustifica la limitazione delle libertà in nome della costruzione di un nuovo ordine sociale e politico.
9.1. La forma di Stato socialista classica
In un sistema socialista, le caratteristiche fondamentali sono il centralismo democratico e la doppia dipendenza. Il centralismo democratico implica che gli organi statali siano eletti dal basso verso l’alto e che le decisioni degli organi superiori siano vincolanti per quelli inferiori. Inoltre, l’elettorato ha il potere di revocare gli eletti, creando un sistema di responsabilità orizzontale e verticale tra i vari livelli del potere. La doppia dipendenza implica che ogni assemblea, o soviet, sia responsabile verso i propri elettori e verso gli organi superiori, creando un sistema di accountability bidirezionale. Nonostante il principio di sovranità popolare, l’Unione Sovietica e altri stati socialisti presentano una concezione della popolazione come un’alleanza di operai e contadini, con un forte accentramento dei poteri nelle mani degli organi statali. L’assenza di separazione dei poteri viene giustificata dal principio dell’unità del potere statale, che concentra il potere nelle mani del parlamento e del Partito Comunista. Il principio della legalità socialista, invece, implica che le leggi siano interpretate e applicate dal Partito, subordinando i diritti civili e politici a una lettura ideologica che esclude opposizioni.
9.2. La forma di Stato cinese socialista-liberista
Il sistema politico e costituzionale della Cina si evolve da un socialismo di stampo marxista- leninista a un modello ibrido che integra elementi del capitalismo occidentale, dando vita a una “economia di mercato socialista”. Questo sviluppo ha portato a contraddizioni significative, poiché la Cina ha mantenuto un sistema politico autoritario sotto il controllo del Partito Comunista, mentre ha aperto la sua economia agli elementi capitalisti. La costituzione cinese, pur dichiarando un impegno verso il socialismo, si caratterizza per la sua flessibilità pragmatica e l’assenza di un vero costituzionalismo, con un vuoto di contenuti democratici. Il capo dello Stato, pur avendo una funzione rappresentativa e cerimoniale nella costituzione, esercita il potere effettivo come Segretario generale del Partito Comunista. Questo ha consolidato il controllo del Partito sulle istituzioni, senza alcun riconoscimento del principio della separazione dei poteri. L’Assemblea Nazionale del Popolo, che teoricamente rappresenta il popolo, esercita tutti i poteri in modo centralizzato. Questo modello costituzionale non è centrato sulla protezione delle libertà individuali, ma piuttosto sulla legittimazione del Partito Comunista e del suo controllo sulla società.
10. Il fattore religioso nella classificazione delle forme di Stato
Nella tradizione giuridica occidentale il diritto è concepito come un corpo autonomo rispetto alla religione, oltre che alla morale e alle regole sociali.
10.1. Religione e Stato
- Sistemi di subordinazione: o Cesaro-papismo: Unione tra potere civile e religioso, in cui lo Stato esercita un’influenza dominante sulla Chiesa, come nel caso del ruolo della Corona e del Parlamento britannici nella religione anglicana. o Giurisdizionalismo: Lo Stato interviene direttamente nelle questioni religiose, controllando le confessioni religiose attraverso leggi e atti amministrativi. Questo modello è stato comune in Europa durante l’epoca dell’assolutismo.
- Sistemi che subordinano lo Stato a una confessione religiosa: o Teocrazia: Un sistema in cui lo Stato è governato da principi religiosi, come nel caso del Vaticano o del Monte Athos.
- Sistemi basati sulla separazione e coordinazione: o Separazione e neutralità: Lo Stato si distingue dalle confessioni religiose e garantisce loro autonomia. In questi Stati, le religioni non dovrebbero interferire direttamente nella vita pubblica, ma vi sono accordi o intese che regolano gli aspetti rilevanti dell’ordinamento giuridico, come in Italia, Germania, Svizzera e altri paesi europei. o Eguaglianza giuridica tra le confessioni: In alcuni Stati, pur essendo prevista la separazione, si riconosce una posizione di predominio di una Chiesa (come nei Paesi scandinavi, Regno Unito, Danimarca, ecc.).
- Modelli misti e altre varianti: o Il modello di ateismo o eliminazione proattiva della religione (come nell’ex URSS e in Cina), dove lo Stato rifiuta la religione. o Secolarismo assertivo o riformismo separazionista (come in Francia e Turchia). o Separazione come neutralità (come negli USA), o con approccio assimilazionista (come nel Sudafrica). o Preminenza di una religione pur mantenendo una separazione formale (come in Irlanda, Polonia, Italia, ecc.).
11. Un ibrido: l'incorporazione della tradizione nella forma di Stato
liberal-democratica (il Caring State)
Il concetto di Caring State si inserisce nel contesto di un nuevo constitucionalismo andino che caratterizza alcune esperienze latinoamericane. Questo modello di Stato si distacca dalle forme tradizionali di organizzazione statale, puntando a una nuova visione della democrazia, incentrata sulla responsabilità collettiva e comunitaria piuttosto che sulla semplice separazione dei poteri. In questo modello, emerge un nuovo “soggetto” giuridico che non reclama poteri propri, ma che si intreccia con le responsabilità degli altri due soggetti principali (lo Stato e i cittadini). Questo soggetto si identifica con valori comunitari tradizionali, che vengono incorporati a livello costituzionale e nel programma politico. Lo Stato si prende cura del privato, ma allo stesso tempo i cittadini si prendono cura gli uni degli altri. La cura si estende anche all’ambiente, creando una dimensione ecologica nel processo di cura collettiva. La partecipazione del popolo è cruciale non solo nell’esercizio del potere, ma anche nel processo costituente, dove la comunità assume un ruolo attivo nella costruzione del sistema giuridico e politico.
12. Varianti della democrazia liberale
Ci si domanda se anche per le forme di Stato si possa proporre un'ulteriore categoria dove lo Stato si fonda su elementi condivisi con quelli dello Stato democratico-liberale, ma anche su alcuni fattori importanti che contribuiscono a differenziarlo profondamente dall'archetipo forgiato dagli Stati e dalle istituzioni coloniali.
12.1. Una forma di Stato liberal-populista?
L’America Latina, pur non essendo omogenea nel suo sviluppo giuridico e politico (alcuni stati sono più liberali, altri più socialisti), offre esempi di Stati che cercano di conciliare il passato coloniale, le aspirazioni moderne e i modelli di giustizia sociale. Le caratteristiche comuni delle forme di Stato latinoamericane sono:
- Il populismo, che si esprime nella creazione di una relazione diretta e carismatica tra il leader e la popolazione, accentuando l’identificazione con le masse. Il populismo agisce come un collante culturale tra le istituzioni e la società, influenzando la politica e le forme di governo in tutta la regione.
- Una tradizione di codificazione giuridica derivata da un ceppo unico, sebbene con differenze tra i vari paesi.
- La forte influenza della Costituzione di Cadice del 1812, che ha portato a una prevalenza di forme di governo presidenzialiste, anche se vi sono state tendenze recenti verso un maggiore parlamentarismo.
- Il caudillismo, che implica una forte personalizzazione della politica, in cui i leader carismatici giocano un ruolo centrale nel governare. Questo fenomeno è spesso associato alla figura del caudillo, il leader che raccoglie il consenso popolare e centralizza il potere.
- L’inclusione del diritto indigeno nelle strutture legali statali, pur con varie difficoltà.
12.2. Una forma di Stato "illiberale"?
A partire dalla dissoluzione dell’Unione Sovietica, si è assistito a una forma di costituzionalismo che ha preso piede anche in Europa centrale e orientale, con l’emergere di Stati illiberali (es. Ungheria, Polonia). È una forma alternativa di Stato che, pur non rifiutando i principi liberali in maniera assoluta, li reinterpreta in chiave nazionale e illiberale,
ponendo l’accento su una visione comunitaria più omogenea e uniforme rispetto ai principi di inclusività e pluralismo tipici delle democrazie liberali tradizionali. L’esperienza di questi Stati illiberali ha sollevato preoccupazioni in merito alla salute della democrazia liberale in Europa. La crescente personalizzazione della politica e la riduzione dei contrappesi costituzionali possono minacciare l’equilibrio democratico, pur essendo giustificate da discorsi che enfatizzano l’importanza della comunità e dei valori nazionali.
13. Esperienze di "forme" oltre lo Stato: il confederalismo femminista del
Rojava
L’esperienza curda, in particolare quella del Rojava, offre un esempio di una forma di organizzazione politica che sfida l’idea tradizionale di Stato, pur mantenendo elementi di governance e di strutture organizzative. Questa realtà politica si fonda sul concetto di confederalismo democratico, il quale si distingue per la sua impronta ecologica radicale, che rifiuta la separazione tra esseri umani e ambiente naturale, proponendo un modello che cerca di superare le pratiche di sfruttamento intensivo del territorio delle economie capitalistiche e socialiste. La proposta si caratterizza anche per l’attenzione alla questione di genere, con un forte impegno contro l’ordine patriarcale. Le donne hanno un ruolo centrale nella lotta di liberazione e nelle istituzioni, un aspetto che risalta nel contrasto con il patriarcato.
CAPITOLO III: DOTTRINE COSTITUZIONALI
SEZIONE I: COSTITUZIONALISMO E SUE DECLINAZIONI
1. Il costituzionalismo classico
Il costituzionalismo è una dottrina che, a partire dall’Inghilterra, si sviluppò nel XVIII secolo per superare l’assolutismo monarchico e costruire una nuova società, basata su principi di separazione dei poteri e sui diritti dell’uomo e del cittadino. Il principio di separazione dei poteri è uno dei cardini del costituzionalismo liberale. Esso si sviluppò per evitare che un potere assoluto fosse concentrato nelle mani di un singolo organo, in particolare del monarca. La teoria classica di questa separazione si deve a John Locke, che teorizzò tre funzioni dello Stato: legislativa, esecutiva e federativa; dove il potere esecutivo era esercitato dal re, il potere legislativo spettava al Parlamento, mentre la funzione giurisdizionale non era considerata separata, ma collegata alla legislativa. Invece la visione di Montesquieu è quella con una netta separazione tra i tre poteri: legislativo, esecutivo e giurisdizionale. Ogni potere ha una propria fonte di legittimazione e funzione distintiva, e nessun potere può prevalere sugli altri. La funzione giurisdizionale, secondo Montesquieu, è esclusivamente interpretativa, senza ruolo nella creazione delle leggi. Il pensiero di Jean-Jacques Rousseau, invece, si oppone alla separazione dei poteri, sostenendo che il sovrano risiede nella volontà generale del popolo, quindi concepisce la separazione dei poteri come una distinzione funzionale, in cui il popolo, attraverso l’assemblea, esprime la volontà generale, mentre gli altri organi di governo eseguono tale volontà. Infine, un altro aspetto fondamentale delle costituzioni moderne è l’affermazione dei diritti. Questa affermazione dei diritti è un tema che, come osservato nel contesto delle forme di Stato liberal-democratico, è centrale nella definizione delle moderne costituzioni democratiche.
- Il potere sovrano si legittima attraverso il popolo o la nazione.
- Le decisioni politiche si basano sul principio di maggioranza.
- La separazione tra Stato e Chiesa.
- Controllo di costituzionalità delle leggi da parte di giudici o Corti costituzionali. Le costituzioni senza costituzionalismo si riferiscono ai casi in cui esiste una costituzione formale, ma mancano i principi e i valori costituzionali tipici del costituzionalismo, come la tutela dei diritti e il controllo del potere. Ciò può derivare dall’imposizione della forma costituzionale da parte di potenze coloniali o dal rifiuto interno dei contenuti propri delle costituzioni liberali. Le costituzioni sostanziali si riferiscono ai casi come il Regno Unito che pur essendo una delle origini del costituzionalismo moderno, non possiede una costituzione scritta ma ha una costituzione sostanziale, che si esprime attraverso una stratificazione di documenti, convenzioni e giurisprudenza.
2. Costituzionalismo critico o controegemonico
L’adozione di costituzioni di stile occidentale in molte regioni, soprattutto in Africa e Asia, è spesso il risultato di imposizioni esterne, dovute a passati e nuovi colonialismi. In questi contesti, le concezioni filosofiche e religiose locali, che pongono valori tradizionali al vertice della gerarchia, spesso entrano in conflitto con i principi del costituzionalismo. Questo crea una contraddizione tra il diritto costituzionale formalizzato e le realtà sociali e culturali sottostanti. Questa frattura tra diritto e società è al centro del costituzionalismo critico. Queste teorie sostengono che il diritto non è mai neutrale, ma riflette gli interessi delle élite, escludendo le altre classi sociali dal godimento dei diritti. L’obiettivo di queste teorie è quello di riedificare il diritto, modificando e ridistribuendo il potere nella società, e rompendo il pensiero egemonico.
3. La funzione decorativa delle costituzioni nei regimi autocratici
Una costituzione priva di radici in un regime autocratico svolge funzioni principalmente formali e strategiche, mirate a ottenere legittimazione esterna, pacificazione interna e mantenimento dell’ordine autoritario. Sebbene essa possa sembrare un segno di apertura verso un sistema democratico, nella pratica resta uno strumento nelle mani dell’autorità politica, che può modificarla o disapplicarla a piacimento, senza che essa abbia un impatto significativo sulla vita politica e sociale del paese.
4. Teorie sovietiche della costituzione
Le teorie sovietiche della costituzione sono strettamente legate alle concezioni sovietiche del diritto. Per il marxismo-leninismo, il diritto è concepito principalmente come coazione e imposizione della classe dominante, un concetto che riflette l’idea che le leggi siano strumento di potere nelle mani del Partito Comunista. Le costituzioni sovietiche sancivano la primazia del Partito, facendo così venir meno il principio di pluralismo politico, poiché le elezioni non erano basate sulla libera concorrenza tra partiti politici. Invece, erano strettamente controllate dal Partito al potere, che determinava ogni aspetto della vita politica e istituzionale. Il diritto, la giustizia e le pene erano tutti funzionalizzati agli scopi stabiliti dal Partito, che determinava il contenuto e la struttura delle leggi in relazione agli obiettivi politici e sociali da raggiungere. Nella concezione sovietica, i diritti non sono considerati inviolabili o assoluti, ma sono relativi e soggetti a limitazioni legittime.
5. Filosofie, religioni e dottrine politiche vs costituzioni nei paesi africani e
asiatici
Mentre l’Africa e l’Asia hanno cercato di integrare le proprie tradizioni culturali e religiose nel costituzionalismo, il loro percorso è stato influenzato da diversi fattori, tra cui il colonialismo e l’adozione di modelli giuridici occidentali. Tuttavia, è emersa una tensione tra l’adozione di modelli costituzionali moderni e la preservazione dei valori tradizionali, che può essere vista nei tentativi di africanizzare il costituzionalismo o di asiatizzare la visione occidentale dei diritti e della governance.
6. "Costituzione" e "costituzionalismo" a colori cinesi
La costituzione cinese, pur essendo formalmente riconosciuta come la legge fondamentale dello Stato, è fortemente influenzata dalla centralità del Partito comunista. Nonostante la sua struttura e i concetti che introduce possano sembrare simili a quelli di una costituzione liberale, in realtà, la sua applicazione e l’interpretazione sono subordinati agli obiettivi del Partito e alle necessità politiche in determinati momenti storici. L’interesse collettivo prevale rispetto ai diritti individuali e non si non riconosce un pluralismo politico reale.
7. Teocrazia e costituzioni
La teocrazia e le costituzioni in Stati come l’Iran e l’Arabia Saudita offrono due esempi significativi di come la religione, in particolare l’Islam, può influenzare profondamente la forma e il contenuto di una costituzione, differenziandosi sostanzialmente dai principi del costituzionalismo liberale. Entrambi gli Stati presentano una fusione tra teocrazia e costituzionalismo, ma in modi distinti: in Iran, la costituzione è formalmente scritta ma fortemente vincolata ai principi religiosi, mentre in Arabia Saudita, la costituzione è sostanzialmente assente, con il Corano e la Sunna che fungono da legge suprema. In entrambi i casi, però, la religione domina il sistema politico e giuridico, annullando le caratteristiche del costituzionalismo occidentale, come la separazione dei poteri, i diritti umani garantiti e la sovranità popolare indipendente dalla religione.
CAPITOLO V: LE FONTI DEL DIRITTO
SEZIONE I: NOZIONI GENERALI
1. Definizioni dogmatiche e definizioni teoretiche
Le “fonti del diritto” sono considerate atti o fatti idonei a produrre diritto, cioè a creare, modificare o abrogare norme giuridiche valide all’interno di un determinato ordinamento. Tuttavia, ciò implica una riflessione più profonda sul concetto di “diritto”, che va inteso non come un’entità universale, ma come un fenomeno che varia in base all’ordinamento giuridico di riferimento. Le fonti del diritto possono essere suddivise in diverse categorie in base alla loro legittimazione. In primo luogo, ci sono le fonti di origine “politica”, ossia quelle che derivano dal potere di un capo, che può essere un Parlamento, un dittatore o un capo tribale; fonti di origine religiosa, in cui il precetto centrale è l’obbedienza a ciò che Dio ha stabilito; fonti consuetudinarie, che si basano sulla ripetizione di atti tradizionali considerati giusti; fonti giurisprudenziali, in cui le decisioni precedenti di un giudice o di un saggio vengono seguite come norme di diritto; e fonti convenzionali, che si fondano sul principio del rispetto degli accordi tra le parti (pacta sunt servanda).
2. "Fa' come hanno sempre fatto gli antenati": tradizione, consuetudine,
usi, costumi
Il diritto tradizionale permea ancora oggi molti ordinamenti giuridici, nonostante sia spesso sottovalutato dai costituzionalisti. Le consuetudini si compongono di: usus, cioè ripetizione costante e uniforme di un comportamento; e opinio iuris, cioè consapevolezza di un dovere giuridico nel rispettare tale comportamento. La legge prevale generalmente sulla consuetudine, impedendo la formazione di norme contra legem. La consuetudine opera solo in casi specifici: secundum legem, cioè quando la legge rinvia alla consuetudine; e praeter legem, cioè in materie non disciplinate dalla legge. Il diritto consuetudinario inoltre è centrale nel diritto internazionale, rappresentando i comportamenti accettati come giuridicamente rilevanti dagli Stati, infatti i trattati spesso rivelano norme preesistenti piuttosto che crearne di nuove.
3. "Comportati secondo i patti": le convenzioni e i trattati
La distinzione tra diritto autonomo e diritto eteronomo si basa sull’origine delle norme: in quello autonomo le norme sono create e accettate dai destinatari stessi (es. diritto convenzionale); in quello eteronomo le norme provengono da un’autorità esterna e si impongono ai destinatari (es. diritto consuetudinario, giurisprudenziale, religioso o politico). Alla base del diritto convenzionale c’è un patto unanime (pacta sunt servanda), che lo rende simile ai contratti privati, con efficacia limitata ai partecipanti, salvo eccezioni. Gli ambiti principali in cui si utilizza il diritto convenzionale sono: i trattati internazionali (Trasformati in diritto interno attraverso la ratifica), patti e concordati (prevalentemente tra Stati e confessioni religiose, recepiti mediante legge); contrattazione collettiva (riguarda materie lavorative e, in alcuni ordinamenti, ha efficacia erga omnes grazie a norme specifiche o alla forza politica dei sindacati).
4. "Obbedisci a Dio": diritto di ispirazione religiosa e diritto divino
Il diritto divino si basa sulla volontà di un’autorità sovrannaturale, imposta ai destinatari attraverso: sanzioni ultraterrene (es. punizioni divine); e sanzioni terrene, in particolare nelle religioni che considerano la rivelazione divina come fonte normativa (ebraismo, cristianesimo, islam).
4.1. Diritto di ispirazione religiosa
Diritti come quello indù, cinese, giapponese, indonesiano e africano sono di ispirazione religiosa, ma non sono puramente religiosi. Questi esempi mostrano come il legame tra diritto e tradizione resti rilevante, con influenze che vanno dall’ultraterreno ai principi più terreni come la natura.
4.2. Diritto divino
4.2.1. Diritto ebraico
Il diritto ebraico si basa su: Tora, cioè testi biblici contenenti la rivelazione divina; Talmud, cioè interpretazioni teologiche della Torah. È destinato non solo ai praticanti della religione, ma a tutti i nati da madre ebrea, considerati parte del popolo ebraico.
Il diritto ebraico è limitato allo statuto personale degli ebrei, principalmente in ambiti come il diritto di famiglia. Esistono due sistemi giuridici distinti ma interconnessi: diritto ebraico religioso, che si riflette nelle Leggi fondamentali, nel lavoro delle Corti religiose e nella legislazione; e diritto dello Stato di Israele, che non è comunque una teocrazia perché garantisce libertà religiosa e riconosce il pluralismo confessionale.
4.2.2. Diritto canonico
Il diritto canonico è l’ordinamento giuridico della Chiesa cattolica. È composta da: diritto di derivazione divina (ius divinum); jus divinum positivum, cioè basato sulle sacre scritture e il messaggio evangelico; jus divinum naturale, cioè derivato dall’identità tra volontà divina e razionalità. Riguarda tutti i battezzati, che sono soggetti alle norme dell’ordinamento ecclesiastico e l’applicazione è affidata ai Tribunali ecclesiastici. Nello Stato della Città del Vaticano il diritto canonico è applicato integralmente. In alcuni Stati di regime concordatario il diritto canonico è applicato solo per determinati ambiti, come il diritto di famiglia o altri rapporti concordati con lo Stato.
4.2.3. Diritto musulmano
Il diritto musulmano (shari’a) rappresenta un sistema normativo in cui religione e diritto sono fortemente intrecciati. Si basa sulla rivelazione divina trasmessa dal profeta Maometto. Molti Stati islamici mantengono un sistema in cui il diritto religioso prevale (es. Sudan, Arabia Saudita, Iran, Somalia). In Stati come la Turchia o ex repubbliche sovietiche musulmane, il diritto politico ha prevalso su quello religioso. In Paesi come Tunisia, Egitto, Iraq e Siria, il diritto musulmano è stato parzialmente integrato o ridotto tramite codici e leggi moderne. Prevalentemente orientato al diritto privato e penale. La sua applicazione può variare notevolmente a seconda del Paese, con approcci che spaziano dalla rigida osservanza alla modernizzazione normativa.
5. Il diritto giurisprudenziale
La giurisprudenza moderna rappresenta una sintesi tra tradizione razionale e l’esigenza di promuovere valori universali, avvicinandosi a un modello di produzione normativa che mescola diritto, morale e giustizia universale.
5.1. I responsi dei dotti (diritto romano, Islam, diritto indù)
In diverse tradizioni giuridiche (romana, islamica, indù, inglese…), i giuristi e i dotti hanno svolto un ruolo fondamentale nella produzione del diritto, che spesso si fonde con la religione e con la moralità. Sebbene la dottrina non sia sempre centrale, come nel caso del common law, in molte giurisdizioni, essa continua a influenzare e a correggere il diritto, sia a livello accademico che pratico.
5.2. "Signori del diritto": i giudici e l'interpretazione
Il diritto giurisprudenziale, in particolare nel common law, si fonda sui precedenti giuridici, che sono fonte del diritto. L’interpretazione giuridica varia notevolmente tra i diversi ordinamenti, influenzata da tradizioni religiose, politiche e sociali. Sebbene il diritto islamico e indù siano tradizionalmente considerati più rigidi, l’interpretazione giuridica è fondamentale anche in questi sistemi per adattare le leggi alle necessità contemporanee.
