Diritto pubblico in Europa - pt.1 | Appunti di Diritto Pubblico Comparato

DIRITTO PUBBLICO IN EUROPA - PT.1

A. Azzariti – Diritto o Barbarie, il costituzionalismo moderno al bivio

La cultura giuridica europea sta perdendo i suoi elementi costitutivi a causa di:

- Disgregazione comunitaria

- Principio economicista pervasivo

- Mito dello sviluppo

La tendenza odierna a studiare il diritto come un tecnicismo e cancellandone la dimensione politica

e sociale lo marginalizza ad una sfera asettica e lo rende uno strumento al mero servizio di una

potenza: ossia il diritto diviene mera tecnica di gestione dei fenomeni. Non funge più da limite al

potere, ma solo da giustificazione (Costituzione à la carte) → disciogliere le scienze sociali nella

tecnica significa depotenziarle.

Crisi del costituzionalismo: Cacciari aveva già detto che oggi non saremmo in grado di dar vita ad

una nuova Costituzione, nel senso di atto di una volontà popolare. → perdita del senso storico degli

studi giuridici: la Costituzione non è un insieme di principi astratti e storicamente infondati, è uno

strumento vivo e dinamico che, come la democrazia, è nel conflitto che rinviene il suo senso di realtà.

Dimensione del conflitto come costitutiva del costituzionalismo moderno: infatti, il diritto si realizza

nel suo carattere sociale, cioè nel suo legame con i rapporti conflittuali che la società esprime. In

quanto soluzione ai conflitti sociali.

Particolarismo e settorializzazione come elementi disgreganti: perdita di organicità del diritto.

→ c’è un ribaltamento di prospettiva: la Costituzione non è più intesa come un patto fondativo,

dinamico e progressivo che organizza e finalizza l’indirizzo politico, ma oggi c’è una tendenza a

pensare che quel patto debba adattarsi alle contingenze e nel caso piegarsi (vedi De Fiores sull’invio

di armi all’UKR). Riformismo: tendenza alla semplificazione e volontà di facilitare le modalità di

governare → progressiva concentrazione del potere e indebolimento strutturale dei diritti (che

dovrebbero essere garantiti dal costituzionalismo moderno).

Europa Unita come esempio della tendenza disgregatrice.

Manifesto di Ventotene → propone un nuovo assetto istituzionale a servizio di una nuova

antropologia che metta al centro il principio di dignità umana, in risposta alla barbarie della guerra.

Discorso Schumann (1950) → logica intergovernativa, che mette al centro un’alleanza tra Stati

(asimmetrica e favorevole a FR e DE) basata sulla condivisione e cogestione di specifici e strategici

fattori produttivi.

- Solidarietà come fondamento etico

- Dimensione intergovernativa come elemento ineliminabile della costruzione istituzionale

- Fattore economico come motore funzionale dell’integrazione

Prevalenza del dato economico su quello politico (e quindi sul principio solidaristico) → sancita

definitivamente con il 1992, Trattato di Maastricht con le sue coordinate economiche di stampo

neoliberista. L’elemento etico-politico preservato quasi esclusivamente attraverso gli interventi della

corte di giustizia dell’UE.

Il fattore economico ha preso il sopravvento e spesso viene inteso come uno strumento terzo ed

apolitico. Tuttavia, esso risponde ad assiomi e principi politico-ideologici. Tanto che anche i giuristi

hanno considerato necessario piegare il diritto ai nuovi modelli economici, cos’ da fornire non tanto

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DIRITTO PUBBLICO IN EUROPA - PT.

A. Azzariti – Diritto o Barbarie, il costituzionalismo moderno al bivio La cultura giuridica europea sta perdendo i suoi elementi costitutivi a causa di:

Disgregazione comunitaria
Principio economicista pervasivo
Mito dello sviluppo La tendenza odierna a studiare il diritto come un tecnicismo e cancellandone la dimensione politica e sociale lo marginalizza ad una sfera asettica e lo rende uno strumento al mero servizio di una potenza: ossia il diritto diviene mera tecnica di gestione dei fenomeni. Non funge più da limite al potere, ma solo da giustificazione (Costituzione à la carte) → disciogliere le scienze sociali nella tecnica significa depotenziarle. Crisi del costituzionalismo: Cacciari aveva già detto che oggi non saremmo in grado di dar vita ad una nuova Costituzione, nel senso di atto di una volontà popolare. → perdita del senso storico degli studi giuridici: la Costituzione non è un insieme di principi astratti e storicamente infondati, è uno strumento vivo e dinamico che, come la democrazia, è nel conflitto che rinviene il suo senso di realtà. Dimensione del conflitto come costitutiva del costituzionalismo moderno: infatti, il diritto si realizza nel suo carattere sociale, cioè nel suo legame con i rapporti conflittuali che la società esprime. In quanto soluzione ai conflitti sociali. Particolarismo e settorializzazione come elementi disgreganti: perdita di organicità del diritto. → c’è un ribaltamento di prospettiva: la Costituzione non è più intesa come un patto fondativo, dinamico e progressivo che organizza e finalizza l’indirizzo politico, ma oggi c’è una tendenza a pensare che quel patto debba adattarsi alle contingenze e nel caso piegarsi (vedi De Fiores sull’invio di armi all’UKR). Riformismo: tendenza alla semplificazione e volontà di facilitare le modalità di governare → progressiva concentrazione del potere e indebolimento strutturale dei diritti (che dovrebbero essere garantiti dal costituzionalismo moderno). Europa Unita come esempio della tendenza disgregatrice. Manifesto di Ventotene → propone un nuovo assetto istituzionale a servizio di una nuova antropologia che metta al centro il principio di dignità umana, in risposta alla barbarie della guerra. Discorso Schumann (1950) → logica intergovernativa, che mette al centro un’alleanza tra Stati (asimmetrica e favorevole a FR e DE) basata sulla condivisione e cogestione di specifici e strategici fattori produttivi.
Solidarietà come fondamento etico
Dimensione intergovernativa come elemento ineliminabile della costruzione istituzionale
Fattore economico come motore funzionale dell’integrazione Prevalenza del dato economico su quello politico (e quindi sul principio solidaristico) → sancita definitivamente con il 1992, Trattato di Maastricht con le sue coordinate economiche di stampo neoliberista. L’elemento etico-politico preservato quasi esclusivamente attraverso gli interventi della corte di giustizia dell’UE. Il fattore economico ha preso il sopravvento e spesso viene inteso come uno strumento terzo ed apolitico. Tuttavia, esso risponde ad assiomi e principi politico-ideologici. Tanto che anche i giuristi hanno considerato necessario piegare il diritto ai nuovi modelli economici, cos’ da fornire non tanto

vincoli e limiti, quanto strumenti di legittimazione. Esempio: revisioni del testo costituzionale del 2001 e del 2012 che impone un obbligo di coerenza con le regole dell’ordinamento UE in materia di equilibrio di bilancio. Fallimento dei tentativi di arrivare ad una costituzione europea (Carta costituzionale, Convenzione a Laeken 2001 e Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Nizza 2000), perché:

Discrasia tra risultati dispositivi e adesione civile dei popoli → I processi di costituzionalizzazione affondano le radici nella storia materiale dei popoli: al processo costituente europeo è mancata la sollecitazione popolare, è nato su impulso dei governanti. Il processo di costruzione costituzionale europeo non è ascrivibile né al modello istituzionale, né sociale, né carismatico (caso Francia 1958).
No creazione identitaria di un popolo europeo riconoscibile in quanto tale. L’avanzare di un processo costituente è l’espressione di una coscienza civile che riesca a storicizzarsi.
Ribaltamento di prospettiva: le carte sono strumenti di costruzione del soggetto a cui sarà poi affidata la loro stessa legittimazione. Processo di integrazione ex alto o top-down. Soluzione al fallimento? Dal trattato che istituisce una costituzione ad una costituzione che si traduce in un trattato. A fare le spese di ciò a seguito della crisi economica del 2008 è stata in primis la Carta dei diritti dell’UE:

Equiparazione di tutti i diritti attorno a 6 categorie di valori = negazione di una scala di valori e di prevalenza di un diritto sull’altro in favore di un universalismo esclusivamente ideale.
Organizzazione del complesso dei diritti basato sul principio di proporzionalità = libertà di bilanciamento dei diritti e norme tra loro eterogenee che finisce per sacrificare i diritti più deboli (sociali) in favore degli interessi consolidati (economici).
Fragilità del fondamento politico = mancanza di una reale consapevolezza di popolo che lotti per la costruzione di uno spazio di diritti. È necessario recuperare la dimensione materiale dell’integrazione europea: deve essere la garanzia dei diritti ad incidere sul bilancio e non l’equilibrio di quest’ultimo a condizionarne la doverosa erogazione (Corte costituzionale, sent. 275/2016). B. De Fiores – Principio pacifista e guerra in Ucraina Passato sotto silenzio nel dibattito pubblico già a marzo 2022: Art. 11 costituzione: l’Italia ripudi la guerra. è un principio supremo e vincolante → sia all’art. 10 che all’art.11 di parla di adottare le norme scritte e consuetudinarie dell’ordinamento internazionale, ma essi non possono essere in contrasto con i principi fondamentali della costituzione italiana. L’art.11 è da considerarsi un prius, un invalicabile baluardo che non è derogabile né rivedibile perché è condizionante per l’intero ordinamento repubblicano. L’Assemblea Costituente sceglie “ripudia” la guerra, ossia rinuncia e condanna la guerra: vuole relegarla fuori dalla storia, fuori dal tempo. Ma oggi c’è un approccio che progressivamente rimuove il principio pacifista e dipinge l’art 11 come un Giano Bifronte: la norma conterrebbe due disposizioni che si ispirano al principio pacifista e a quello internazionalista. → le disposizioni costituzionali vengono raffigurate come un’entità normativa composita da interpretare alla luce della realtà. L’unica guerra ammessa dall’articolo 11 è quella difensiva a salvaguardia del territorio nazionale, che risponde al “diritto naturale” alla legittima difesa enunciato all’art. 51 dello statuto ONU. Art. 52 della Costituzione sancisce il dovere alla difesa della patria. Ma della nostra, non quella altrui.

Il diritto come prodotto di un processo di integrazione politica nel contesto di un ordinamento statale democratico-pluralistico è surrogato dal diritto di matrice contrattuale nato in ambiti privati a- territoriali. Attraverso:

Occupazione diretta degli spazi del diritto politico: disapplicazione dell’hard law sostituito da norme autoprodotte dagli attori del mercato.
Colonizzazione di spazi vergini creati dalla globalizzazione che detta ritmi iperattivi. → obsolescenza del diritto classico → demansionamento del diritto politico L’hard law finisce per assumere la funzione di conferire una veste formale a norme che non sono più frutto del processo democratico e di rappresentanza. = esautoramento della giurisprudenza classica da parte di soggetti della global economic governance che sono spesso privati, promiscui e refrattari ad ogni forma di controllo. Ma privato non è solo il soggetto ma anche la tipologia di diritto = prevalenza del diritto privato sul pubblico. Espropriazione delle fonti convenzionali in favore del contratto, del case by case più adattabile alle esigenze degli attori economico-finanziari → all’astrattezza e alla generalità si sostituisce una sinallagmaticità propensa all’espansione. Diritto prêt-à-porter. Approccio sostanziale sostituisce quello formale, l’effettività prevale sulla legittimazione democratica, la validità è scalzata dall’efficacia. Il fatto si pone come fonte extra ordinem. La norma, nel contesto globalizzato, assume come parametro l’efficacia e quindi la sua capacità di raggiungere un determinato risultato, ossia di produrre effetti giuridici. La validità è accantonata: scompaiono strutture gerarchiche, forme e procedimenti predefiniti. Questo inficia anche il principio di legalità. Diritto in moto perpetuo che dipende dalla materialità dei rapporti di forza. → lo scontro del diritto del XXI secolo tra validità formale e sostanziale ed effettività è il conflitto tra democrazia e autocrazia, eguaglianza e disuguaglianza. Ordinamento giuridico classico: sistema verticistico e piramidale costruito sul principio di gerarchia che viene accusato di essere escludente e rispondere a logiche di comando → si sovrappone (o meglio si affianca, dal momento che non c’è ancora la prevalenza di un modello sull’altro) l’istantanea di una rete morbida e policentrica in cui le norme si formano secondo una logica plurale e comunitaria. MA abbandonare le relazioni verticali in favore di rapporti orizzontali non implica che essi siano necessariamente simmetrici (come dimostra l’organizzazione a rete dell’ordinamento medioevale e quello dell’impero coloniale britannico, che esemplificano come rete non sia sinonimo di democrazia o uguaglianza). → il policentrismo non significa che il diritto venga dal basso, ma che il diritto è frammentato e frantumato e quindi preda di chi abbia il potere di appropriarsene. Impero del diritto versus arcipelago della norma. Questa visione sottovaluta alcuni elementi:
Stato democratico-pluralistico nella cui higher law si sancisce il diritto costituzionale → i principi del costituzionalismo mirano a rendere autonomo il diritto per tutti, sovvertendo la logica del diritto come imposizione attraverso il riconoscimento della sovranità popolare.
Fili della rete in mano ai nuovi sovrani della global economic governance Il diritto è strutturalmente neutro, ma non lo sono le sue concretizzazioni in ordine a forme e contenuto che ne esprimono rapporti di forza → quando il diritto liquido diviene un progetto assume carattere prescrittivo: la sostituzione dell’ordine di fonti predeterminate, caratterizzate da una forma specifica e ordinate in base a criteri preventivamente stabiliti, in favore di un dis-ordine di fonti eterogenee, frammentate, de-formalizzate e de-tipicizzate significa perdita di suddetta neutralità. Le

fonti divengono legate alla forza dei soggetti dominanti e opacità e irresponsabilità sono effetti collaterali. INOLTRE, la liquidità del diritto non toglie nulla alla sua rigidità. Ma il problema non è il modello di rete in sé, solo la sua estrinsecazione quale strumento normativo del finanzcapitalismo. Infatti, a questo patchwork giuridico non si contrappone solo il diritto del costituzionalismo, ma anche un patchwork contro-egemonico di norme tese all’uguaglianza, alla giustizia sociale, alla partecipazione … → rete i cui nodi non sono le società transnazionali, ma i movimenti dal basso di cittadini del mondo. Soggetti come i Comuni e i Commons di una legalità cosmopolita con un progetto di giustizia sociale che vada oltre l’orizzonte del capitalismo globale, che tuttavia ad oggi risultano circoscritte e proposte minoritarie che nello scenario globale non hanno la vis per competere con il diritto dall’alto dei nuovi sovrani. D. Algostino – Soft Law comunitaria e diritto statale Soft law = locuzione dottrinale che non presenta una definizione stabilmente condivisa. Insieme di atti eterogenei duttili e flessibili in forma e legittimazione che hanno effetti giuridici rilevanti pur senza essere giuridicamente vincolanti. Particolarmente diffusi nell’ordinamento EU. Esempio per eccellenza di soft law e meccanismi della governance → 5 agosto 2011 – BCE (Draghi e Trichet) invia lettera al Primo Ministro ITA per esprimere la necessità di procedere con riforme relative a contrattazione collettiva, pensioni, liberalizzazione dei servizi pubblici, licenziamento, amministrazione pubblica e soprattutto PAREGGIO DI BILANCIO. Elementi:

Informalità → non-forma dell’atto
Potere di fatto → esercizio di un potere che esula dalle facoltà proprie del soggetto autore → carenza di legittimazione
Ottica dell’effettività (vs. validità)
Non giuridicamente vincolante ma non meno costringente → infatti, il principio di pareggio di bilancio è stato adottato nel 2012 con legge costituzionale. Trasformazione del diritto attraverso l’esautoramento e la sostituzione delle fonti tradizionali e dell’applicazione dell’hard law.

Il carattere giuridico della soft law discende dalla sua effettività, aderendo ad una prospettiva esclusivamente funzionalista, e non dall’essere emanata da autorità a ciò legittimate e seguendo una procedura precostituita.
La soft law manca della sanzione e della forza coattiva, esplicando effetti a livello pratico ma con gradi di intensità e normatività variabili.
Si qualifica come fonte extra ordinem e i suoi parametri sono efficacia e risultato.
È fonte/strumento del diritto su un piano descrittivo, al confine tra giuridico e non giuridico. Su un piano prescrittivo, invece, si connota come strumento di influenza su istituzioni e cittadini.
Che produca direttamente effetti giuridici o influenzi la produzione giuridica, è svincolata rispetto ai parametri di uno stato democratico e di diritto.
Viene considerata come una fonte basata sul consenso (in quanto richiede un adempimento formalmente volontario da parte dei destinatari) e sulla cooperazione. MA il consenso può nascere dalla partecipazione democratica o può consistere nell’allineamento sulle posizioni di soggetti detentori di potere.

della CEDU e dell’art. 4 del Protocollo 4 (divieto di espulsioni collettive) da parte delle autorità italiane. IN FATTO

6 maggio 2009, entrano nella zona marittima di ricerca e salvataggio a sud di Lampedusa.
Intercettazione dalle navi della guardia di finanza e guardia costiera.
Trasferimento sulle navi militari e ricondotti a Tripoli.
No identificazione, no info provision, confisca dei beni.
Italia sostiene che rientri nel quadro degli accordi bilaterali conclusi con la Libia nel febbraio 2009 per la lotta contro l’immigrazione clandestina. → applicazione del principio di cooperazione tra Stati. Riferimenti giuridici
Art. 4 del codice della navigazione del 1942 (mod. 2002): “le navi italiane in alto mare […] sono considerati come territorio italiano”.
Accordi bilaterali Italia-Libia per la lotta all’immigrazione clandestina: i due Paesi si impegnano a organizzare pattuglie marittime con equipaggi comuni. L’Italia cede n. 3 navi, prima temporaneamente (2007) poi definitivamente (2009). Impegno a rimpatriare gli immigrati verso i paesi di origine.
Convenzione di Ginevra 1951 → art. 33 c. 1: nessuno stato contraente può espellere o respingere un rifugiato verso territori in cui la sua vita o la sua libertà possano essere minacciate sulla base di motivazioni afferenti a razza, religione, credo politico, etnia, cittadinanza ecc. → principio di non respingimento come fondamentale. Applicabile ai rifugiati indipendentemente dal loro riconoscimento ufficiale (ergo si applica anche ai richiedenti asilo).
Convenzione di Montego Bay, 1982 → le navi battono bandiera di un solo stato e sono sottoposte alla sua esclusiva giurisdizione + obbligo di prestare soccorso (art. 98).
Convenzione SAR (1979, mod. 2004) → responsabilità della zona di ricerca e salvataggio e obbligo di condurre i superstiti in luogo sicuro. Lo sbarco deve avvenire ragionevolmente nel più breve tempo possibile. IN DIRITTO
Questione preliminare sulla validità delle procure → principalmente il Governo contesta l’impossibilità di verificare le generalità dei ricorrenti e chiede di cancellare il ricorso dal ruolo. I ricorrenti argomentano che l’impossibilità di verifica è diretta conseguenza del rinvio collettivo senza previa identificazione e difendono la validità delle procure. La corte rigetta l’eccezione del governo in quanto il rappresentante di un ricorrente deve produrre una “procura scritta”.
Questione preliminare sull’esaurimento delle vie di ricorso interne → il Governo invoca l’irricevibilità del ricorso per mancato esaurimento delle vie di ricorso interne, in quanto i ricorrenti hanno omesso di adire i giudici italiani. La corte ricorda che i ricorrenti lamentano di non aver avuto accesso al ricorso ex art. 13 CEDU.
GIURISDIZIONE → la Corte sottolinea come la giurisdizione di uno stato sia principalmente territoriale, ma in questo caso riconosce l’esercizio extraterritoriale della giurisdizione da parte dell’Italia, in quanto i vessilli marittimi erano battenti bandiera italiana. I fatti si sono svolti a bordo di navi delle FFAA Ita, il cui equipaggio era composto esclusivamente da militari italiani.

VIOLAZIONI art. 3 CEDU:
1. Rischio di subire trattamenti degradanti in Libia
2. Rischio di essere rimpatriati → La corte condanna l’Italia per la violazione dell’art.
VIOLAZIONE art.13 → La Corte condanna l’Italia in quanto la possibilità per i ricorrenti, una volta riportati in Libia, di presentare un reclamo in sede civile o penale contro le autorità italiane per violazione dei loro diritti, appariva puramente teorica e comunque non idonea a tutelare gli individui rispetto ad una violazione particolarmente grave come quella che comporta il subire tortura o trattamenti crudeli, inumani o degradanti.
VIOLAZIONE art. 4 Protocollo → divieto di espulsione presuppone l’ingresso nel Paese, ma la Corte sottolinea che si applica anche alle violazioni del principio di non refoulment.

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