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Il diritto romano e le sue fonti Il diritto può essere definito come “complesso organico di norme”, ma si può anche pensare come identificazione nell’ordinamento giuridico. Si divide il diritto oggettivo, dal diritto soggettivo, il primo è la definizione, il secondo è la pretesa di un soggetto riconosciuta e tutelata dal diritto oggettivo, cui corrisponde il dovere di soddisfarla. I due concetti sono evidentemente correlati, in quanto il diritto soggettivo, trova nel diritto oggettivo il suo fondamento. Il latino il termine diritto veniva definito “ius”, radice ancora oggi presente nelle parole: giustizia e giurisprudenza. Il termine Ius, ha a che fare con Giove, il padre degli dei, definito Iuppiter ; il diritto secondo i romani univa gli uomini agli dei. Il diritto romano era il diritto di quella collettività politica organizzata di uomini liberi che fece capo all’antica Roma, un “diritto” che si svolse per oltre 1300 anni, dalle origini della città di Roma nell’VIII secolo a.C. (754 a.C.) fino alla morte dell’imperatore Giustiniano, nel 565 d.C. Con questo imperatore ebbe luogo un evento torico di straordinaria portata, destinato ad improntare di sé la successiva storia giuridica di buona parte dell’umanità e i cui effetti duraturi sono sotto gli occhi di tutti. Egli fece scrivere “il Corpus Iuris Civilis”. In merito all’idea di “diritto” occorre adesso notare che, tra le qualificazioni del diritto in senso oggettivo, è fondamentale quella per cui si distingue tra diritto privato e diritto pubblico, intendendosi per diritto privato quel settore del diritto che regola fondamentalmente rapporti tra individui in quanto tali, sicché gli interessi che in esso vengono in considerazione sono soprattutto interessi privati, individuali. Al diritto privato si contrappone il diritto pubblico, che regola l’organizzazione ed il funzionamento della collettività. Per ovvie necessità espositive si è soliti distinguere, nella storia del diritto romano, diversi periodi:
- Età arcaica : Età che va dalle origini della città fino alla metà circa del III secolo a.C. Il periodo arcaico è caratterizzato da formalismo e ritualità, in particolare gesti solenni immutabili e stabili, e la produzione di effetti giuridici è generalmente subordinata alla pronunzia di determinate parole, dette “ certa verba ”, e nel compimento di certi gesti solenni. Era un diritto, inoltre, esclusivo dei cittadini romani. Il formalismo univa i vari soggetti della società, essi si sentivano legati in quanto interpretavano il mondo nello stesso modo, condividevano le stesse idee religione. La religione è una parola che significa legare insieme, e che era molto simile alla magia. Le potenze magiche dovevano essere assecondate e rispettate, solo ciò permetteva di raggiungere i propri obbiettivi. Gli interpreti della volontà divina erano i sacerdoti, detti “pontefici”, i quali si riunivano per creare riti e ottenere in tal modo i risultati sperati. Con le pratiche religiose si combinò fin dall’inizio un patrimonio culturale che non tendeva alla produzione di culti o di esperienze magiche, ma alla costruzione lenta e stratificata di una rete di prescrizioni destinata a disciplinare tutti i più importanti rapporti sociali della collettività: il nucleo originario del ius della città. La pronuncia di queste regole era rigorosamente riservata ai pontefici che dovevano essere i custodi e gli interpreti di tutte le più importanti conoscenze civili della collettività. Il pontefice emanava un “ responsium ”, ovvero una risposta al cittadino che lo aveva interrogato, non rispettare il responso significava spezzare l’ordine della comunità, e dunque allontanarsi dalla protezione degli dei e dal sentire collettivo. La creazione del ius attraverso i responsa si fondava innanzitutto per i pontefici sulla memoria e sulla rielaborazione dei Mores, ovvero i costumi giuridici dei maiores , cioè i più antichi Romani. Si ammise presto che i mores, di sola interpretazione pontificale, potessero venire derogati o integrati da leggi, definite “leges publicae ”, la più famosa e più antica era la legge delle XII Tavole , degli anni 451- a.C., fu emanata dai decemviri, ovvero magistrati straordinari appositamente eletti. La pubblicazione scritta delle leggi è da inquadrare nelle vicende relative alle lotte tra patrizi e plebei, che caratterizzarono i primi
tempi della Repubblica. Con le leggi “Liciniae sexte” si parificarono i due ordini sociali romani (plebei e patrizi). La conoscenza e l’interpretazione del diritto, in questo periodo, erano nelle mani di una classe sacerdotale, i pontefici. Essi furono in sostanza i primi giuristi romani, gestivano il loro ruolo in un’atmosfera di segretezza. Ad essi si rivolgevano i cittadini per conoscere quale fosse il ius. Il diritto di questo periodo arcaico di Roma si qualifica dapprima come “ ius Quiritium ”, poi come “ ius civile ”. Il ius quiritium, letteralmente “diritto dei quiriti”, fu il nucleo più antico del diritto romano, successivamente il diritto romano si arricchisce di nuove prospettive e si qualifica come “ius civile”, e riguardava soltanto i cittadini romani. Le sue fonti erano i mores, le leges., l’interpretazione pontificale. Comprendeva in sé il ius Quiritium, ma era rispetto a questo più ampio.
- Età preclassica: a metà circa del III secolo a.C. si apre quella che si tende a chiamare età preclassica, corrispondente agli anni dell’apogeo e poi della crisi della repubblica. Hanno inizio le guerre puniche, 264 a.C., Roma estende la sua influenza su tutto il Mediterraneo, e espande il suo potere sui territori al di fuori dell’Italia organizzati in “provinciae”. I traffici commerciali, anche quelli con gli altri popoli, si intensificano. Per quanto concerne il diritto privato bisogna ricordare che vennero individuate, riconosciute e tutelate altre posizioni giuridiche soggettive, ma soprattutto si diede riconoscimento e tutela a nuovi negozi giuridici. Il regime giuridico dei nuovi negozi, rispondeva alle nuove esigenze di commercio, essi erano dunque fruibili pure dai non cittadini (peregrini). Nell’età preclassica mantennero gli antichi mores, e le antiche leges, ma nacquero anche nuove leges. I pontefici andarono perdendo il monopolio della conoscenza e della interpretazione del diritto. Ad avere il ruolo maggiore nella crescita ed evoluzione del diritto privato in questo periodo furono il pretore e la giurisprudenza laica. La giurisprudenza laica nasce quando fra il IV e il III secolo a.C. l’immagine del sacerdote sapiente cominciò a sbiadirsi, se non proprio a svanire, e prese il suo posto la figura del nobile sapiente. La forza del responso non risultava più dal suo innestarsi su un fondo di religione e di sacralità. Esso cominciava a reggersi su un insieme di nozioni e dottrine che già nel pieno del III secolo a.C. doveva apparire del tutto laico, ma non per questo meno prestigioso e austero nella coscienza dei cittadini romani. Questo processo iniziò quando poterono diventare giuristi anche i normali cittadini, ovvero anche chi non era sacerdote; il primo sacerdote plebeo era Tiberio Coruncario, fu l’iniziatore della giurisprudenza in senso moderno, in quanto egli iniziò a rispondere in pubblico, non si ritirava nel tempio, ma egli veniva interrogato in pubblico e rispondeva in pubblico; gli Auditores , chi dunque lo ascoltava frequentemente, compresero il metodo che veniva applicato per risolvere i vari problemi quotidiani. Si iniziò a chiedere un parere non solo al sacerdote, ma a tutti coloro che erano in grado di dare consiglio; il giurista antico è un saggio, un sapiente un uomo in grado di dare consigli; da questo momento nasce la giurisprudenza classica. Inevitabilmente potevano essere presenti pensieri e giudizi diversi, che permettevano di risolvere lo stesso problema, per questo si parla di un diritto controverso.
In età preclassica il ius civile subì un forte incremento, accadde infatti che a partire dal III secolo a.C. a Roma si diede tutela giudiziaria a nuovi negozi, anche se compiuti dai non cittadini, a questi negozi si riconobbe al contempo l’effetto di dar luogo ad obblighi qualificabili in termini di “oportere”. Si distinse lo ius civile in senso stretto, che faceva riferimento a negozi ed istituti riservati ai cittadini romani, l’altro più ampio che faceva riferimento ai negozi ed ad istituti estesi anche ai peregrini. In questo secondo gruppo rientrano i giudizi di buona fede, secondo cui il giudice chiamato a decidere su una lite dovesse valutare secondo buona fede i doveri del debitore convenuto.
poi completata con le leges delle stesso imperatore emanate dopo il 534. I corpus iuris civilis consta di quattro parti distinte: le Institutiones , sono scritte in forma di discordo diretto che l’imperatore tiene ai giovani che si avviano agli studi giuridici, hanno quindi funzione didattica e ricalcano il sistema delle Istituzioni di Gaio a cui attingono largamente anche il contenuto. Il Digesto, o Pandectae, è una grande antologia giuridica, che raccoglie brani tratti da opere di giuristi classici organizzati per materia. Ai Digesta fu data forza di legge, infatti oltre che per esigenze di compilazione, i brani furono spesso modificati nel linguaggio e nella forma. Il Codex , raccoglie le costituzioni imperiali, è diviso in 12 libri, a loro volta divisi in titoli, all’interno dei titoli le costituzioni raccolte seguono l’una all’altra in ordine cronologico. Le Novellae, sono le costituzioni di Giustiniano emanate successivamente e furono raccolte dopo la morte dell’imepratore. Sicuramente il corpus iuris civilis è la fonte di cognizione principale, ma fondamentali sono anche le Istituzioni di Gaio , manoscritto del V secolo e leggibile per oltre quattro quinti; è un’opera divisa in quattro libri: il primo dedicato alle persone, il secondo e il terso alle cose, e il quarto alle azioni.
LE PERSONE
La dottrina moderna pone a base di ogni discordo sul diritto delle persone i concetti di capacità giuridica e capacità di agire. Per capacità giuridica s’intende l’idoneità ad essere titolari di diritti ed obblighi, o in ogni caso di situazioni giuridiche soggettive; per capacità di agire, l’idoneità ad operare direttamente nel mondo del diritto e pertanto a compiere personalmente atti giuridici. Giuridicamente capaci, sono oggi, nel nostro sistema, tutti gli esseri umani, e la capacità giuridica la si riconosce anche ad alcune entità, ovvero organizzazioni di persone o cose, a cui si dà il nome di persone giuridiche. In contrapposizione ad esse gli esseri umani si dicono persone fisiche. Per il diritto romano le cose stavano diversamente. Anzitutto dal punto di vista terminologico: la parola persona era riferita solo a quelle che noi definiamo persone fisiche. Inoltre non tutti gli esseri umani avevano capacità giuridica, potevano averla, ma non l’avevano necessariamente le persone libere, non l’avevano mai, di principio, gli schiavi. La capacità di agire oggi è negata ai minori di età e agli infermi di mente, nel mondo romano la capacità di agire era riconosciuta alle persone intellettualmente capaci, ma non coesisteva per forza con la capacità giuridica. Piena capacità giuridica ha la persona che si trova in una certa posizione rispetto agli status: status libertatis, civitatis e familiae ; per status si intende la posizione giuridica della persona, se liberi, se cittadini romani, se padri di famiglia. La persona giuridicamente capace viene detta sui iuris , in quanto non soggetta a potestà. Ai sui iuris, si contrappongono gli alieni iuris , cioè persone giuridicamente incapaci che sono soggette ad altrui potestà. Il possesso dello status libertatis, l’essere cioè uomo libero, era la prima condizione per poter godere a Roma di capacità giuridica. Liberi si nasceva o si diventava. Nascevano liberi i nati da madre libera, diventavano liberi gli schiavi liberati, i primi erano detti ingenui , i secondi liberti.
- La schiavitù La schiavitù è un istituto antico del diritto romano, già noto alle XII Tavole. La diffusione su larga scala a Roma della schiavitù è però legata al succedersi delle guerre vittoriose e conseguente cattura di schiere sempre più numerose di prigionieri, i quali come era solito fare nel mondo antico, venivano ridotti in schiavitù. Le cause più rilevanti di schiavitù furono: la nascita da madre schiava e la cattura del nemico. Nella considerazione dei giuristi la posizione dei servi è complessa: i servi sono considerati persone, ma anche come possibili oggetti di proprietà o di altri diritti soggettivi, erano di conseguenza paragonati alle
“cose”, in particolare alle “ res mancipi ”. Non sono giuri capente capaci, infatti essi non hanno nessun diritto soggettivo; addirittura il matrimonio tra servo e serva non aveva nessun rilievo per il diritto, che non lo definiva “ matrimonium ” ma “ contubernium”. Gli schiavi erano persone Alieni iuris , poiché assoggettati ad altrui potestà, alla potestà del proprietario, detto dominus, nel suo dominium ex iure Quiritium ; il dominus esercitava sugli schiavi un diritto assoluto, pure di vita e di morte. Ai servi, tuttavia, si riconobbe la capacità di agire, si diede quindi rilevanza a certi loro comportamenti volontari; tuttavia gli schiavi con le loro azioni potevano solo migliorare, e non peggiorare, la posizione giuridico- patrimoniale del dominus. Appartiene al diritto arcaico la regola per cui, contro il servo altrui responsabile di delicta, la vittima potesse esercitare vendetta direttamente, impossessandosene o eventualmente applicando la pena corporale stabilita. Il principio venne regolato all’interno del processo privato dando origine al regime delle azioni nossali. Il servo non aveva nulla di cui poteva disporre, nasce però già in epoca arcaica la prassi di concedere ai servi un peculio, dapprima sottoforma di un gruzzoletto di denaro, quello stesso che probabilmente i servi si erano guadagnati con il lavoro o con qualche piccola e occasionale attività commerciale, poi anche con i beni di varia misura. I servi che avevano un peculio potevano pertanto trafficare con i terzi. Lo stato di schiavitù poteva cessare con l’atto di affrancazione da parte del dominus. L’atto di affrancazione era detto manumissio e poteva essere validamente compiuto solo dal dominus, per il ius civile si avevano tre tipi di manumissio, con la quale il servo acquistava la cittadinanza romana:
- La manumissio vindicta : era un antico negozio formale e solenne, si svolgeva dinnanzi al magistrato, in iure, presenti il dominus e lo schiavo. Pare che inizialmente si trattasse di una finta vindicatio in libertatem, ricalcata sulla legis actio sacramento in rem, assai simile alla in iure cessio. il servo veniva dichiarato libero dopo essere stato toccato da una festuca, cioè da una bacchetta, e il dominus non si opponeva.
- La manumissio censu : in occasione della redazione delle liste del censo, il dominus poteva fare iscrivere il nome del servo, ad opera del censore, liberando così il servo stesso.
- La manumissio testamento : si tratta di una disposizione testamentaria, e aveva dunque efficacia dopo la morte del testatore che l’aveva disposta. Dall’ultima età repubblicana si usò affrancare i servi anche per mezzo di forme diverse: inter amicos (dichiarazione informale resa dal dominus a più persone appartenenti ad una determinata cerchia di amici), e per epistulam (per iscritto, con semplice lettera). I manomessi in questo modo, non erano riconosciuti dal ius civile, e non acquistavano quindi la cittadinanza, ma venivano tutelati dal pretore. In età post-classica nacquero altre forme di manomissione : manumissio in sacrosantis ecclesiis (una semplice dichiarazione del dominus, che dichiarava di volere rendere libero lo schiavo di fronte ad un’assemblea di cristiani, presieduta dal vescovo), la manumissio per mensam (durante un convivio). I liberti soffrivano di una minore considerazione sociale, rispetto agli ingenui, l’ex dominus assumeva la carica di patrono, e come tale godeva nei confronti del liberto, del diritto di patronato, trasmissibile mortis causa ai discendenti. Il liberto doveva prestare al patrono obsequium e reverentia.
- Persone in causa mancipii Appare ibrida la situazione delle persone in causa mancipii , che erano i liberi cittadini romani, che erano sottoposti alla potestà, che assumeva in questo caso la qualifica di mancipium , di altra persona. Erano tali i filii familias, mancipati dal loro pater familias, e per effetto della mancipatio, ricadevano sotto il mancipium del manicipio accipiens. Tali persone erano libere e cittadine, e potevano a differenza degli schiavi sposarsi ed avere figli legittimi. Erano tuttavia alieni iuris, dunque non avevano capacità giuridica, a differenza dei figli alieni iuris, però quando moriva la persona che esercitava su di loro il mancipium, non
Il matrimonio era generalmente preceduto dalla promessa di matrimonio. Nell’età più antica questa si compiva mediante sponsio , per mezzo del quale il pater familias della donna, o ella stessa se sui iuris, facevano al fidanzato promessa di matrimonio. Si parlò per tanto di sponsalia. Presupposto per la costituzione di una familia proprio iure dicta era il matrimonio legittimo, detto iustum; e perché il matrimonio fosse iustum si richiese il connubium, che gli sposi fossero in età pubere, il consenso reciproco degli sposi. Il connubium, in particolare, era l’attitudine in matrimonio legittimo con l’altro coniuge, la regola era che esso sussistesse tra cittadini romani; l’antico divieto di connubium tra patrizi e plebei fu rimosso dalla lex Canuleia. Veniva a mancare il connubium se il matrimonio era tra parenti. La donna vedova non poteva sposarsi nuovamente, prima che fossero trascorsi dieci mesi dalla morte del marito. La violazione del lutto vedovile dava luogo dapprima solo a sanzioni di carattere sacrale, poi all’infamia. La concezione romana del matrimonio è diversa dalla nostra, per noi il matrimonio è un negozio giuridico, un atto, un rito, che dà origine ad un vincolo destinato a durare. Il matrimonio romano consisteva invece nella convivenza stabile di due persone di sesso diverso, con la volontà constante di vivere in unione monogamica come marito e moglie. Non tutti i matrimoni assoggettano la moglie al marito, questo accade solo in presenza di matrimonio con conventio in manum; il matrimoio poteva quindi essere cum manu o sine manu. Nei matrimoni cum manu la moglie, cadeva sotto la manus del marito e veniva paragonava ad una filia familias per quanto concerneva l’eredità; se il matrimonio era sine manu, allora la donna manteneva lo status familiae precedente. Un matrimonio cum manum poteva avvenire grazie:
- Conffareatio : è un rito molto antico che permette alla donna di entrare nella potestà del marito, viene definito tale in quanto gli sposi spezzavano una focaccia di farro alla presenza di sacerdoti. Questo matrimonio viene applicato soprattutto dai patrizi, e i figli nati da questo matrimonio possono diventare sacerdoti. Da questo matrimonio ci si può divorziare attraverso la “diffareatio”.
- Coentio : la donna viene acquistata.
- Usus: termine che significa “uso”, indica un’antica norma delle dodici tavole, le quali cercarono di risolvere un problema, ovvero quando un dominus ha realmente potere su una cosa, il dominium si concretizza quando il bene è stato acquistato. Il possesso è la materiale situazione di fatto che porta un soggetto a comportarsi come proprietario su un bene. Talvolta la situazione di fatto coincide con la situazione di diritto, allora per provare di essere i proprietari, il possessore deve provare l’esistenza di un valido titolo d’acquisto. La validità dell’atto di acquisto comporta che io devo provare chi me lo ha venduto era a sua volta proprietario precedentemente; questa prova detta “provatio diabolica” non si può realizzare. Le dodici tavole hanno stabilito che il passare del tempo protratto per un anno, per le cose mobili, e per due anni, per i beni immobili, determina la proprietà, detta usucapione. Se marito e moglie convivono per un anno, questa convivenza fa nascere la “manus”, ma siccome le donne magari non volevano ricadere nella manus del marito, i giuristi inventano il diritto dell’usurpazione delle tre notti, ovvero per tre notti consecutive durante l’anno la donna lascia la casa del marito, in tal modo non ricade nella potestà dell’altra famiglia. La donna che si sposa, con un matrimonio che implica conventio in manum, avrà un rapporto aniatizio con la famiglia della quale è in mano.
Gli effetti del matrimonio erano molteplici: i figli nati da matrimonio iustum ricadevano sotto la potestas del padre, la donna acquistava la dignità sociale e giuridica del marito. Un matrimonio poteva anche finire,
il matrimonio si scioglieva oltre che per la morte, anche perché venisse a meno la convivenza a causa di divorzio, il coniuge, che con il suo comportamento, aveva portato alla conclusione del matrimonio veniva sanzionato. I divorzi vennero divisi per “giusta causa”, “senza causa” e per “comune consenso”. Del primo caso era ad esempio la richiesta della donna dopo che il marito cercò di farla prostituire, o la richiesta dell’uomo in caso la moglie si fosse recata ai bagni pubblici senza il suo consenso; del secondo caso sono i divorzi richiesti al di fuori dei casi previsti dalla legge; e del terzo caso i divorzi decisi da entrambe le parti senza giusto motivo.
- La dote La dote è un istituto di diritto romano arcaico, consisteva in una o più cose, o in diritti che la moglie portava al marito. Per i giuristi classici la dote era un contributo che veniva offerto al marito; ma in caso il matrimonio si scioglieva la dote andava di norma restituita alla moglie, e diventava il mantenimento della donna in caso di vedovanza o divorzio. La dote si costituiva mediante la datio,promissio e dictio. Datio significava letteralmente trasferimento di proprietà, un trasferimento di proprietà a favore del marito, e come ogni trasferimento di proprietà si realizzava con negozi astratti quale mancipatio, in iure cessio e traditio. La promissio era una stipulatio compiuta a causa di dote, il marito di fronte alla promessa diventava proprietario della dote. La dotis dictio era invece la pronuncia solenne di certa verba, per il trasferimento di proprietà. La dote poteva essere costituita prima del matrimonio, e in previsione di esso, oppure durante.
- I fili familias I fili familias nati da matimonio iustum con la nascita cadevano sotto la patria potestas; si parlava di fili familias anche se si faceva riferimento all’adrogatio e all’adozione. L’adrogatio si compiva con la partecipazione dei comitia curiata, il più antico tipo di assemblea popolare. Il pontefice interrogava i due soggetti, circa le loro volontà di essere adrogato e di adrogare, ricevuta risposta positiva, il pontefice domandava al popolo il loro consenso. L’adozione riguardava un alieni iuris filius familias, che per effetto dell’adozione passava dalla famiglia di origine alla famiglia dell’adottante, ed era sottoposto alla patria potestas dell’adottante. L’adozione poteva avvenire per mezzo di tre mancipatio. Giustiniano semplificò il procedimento e sfruttò semplicemente la dichiarazione di voler dare e di voler ricede vere l’adottato.
- La morte del pater familias La patria potestas si estingueva di norma con la morte del pater familias, con la sua morte i figli, maschi e femmine, immediatamente soggetti alla patria potestas cessavano di essere fili e diventavano sui iuris.
- La capitis deminutio I giuristi romani elaborarono un sistema per definire il mutamento di status. Si fece distinzione tra capitis deminutio maxima, media, e minima. Quella massima comportava la perdita dello status libertatis, per cui un libero diventava servo; quella media comportava la perdita dello status civitatis, per un cui un cittadino perdeva la cittadinanza romana; la capitis deminutio minima comportava la perdita dello status familiae, questo avviene quando un pater familias viene adottato da un altro pater familias.
- L’età Per il riconoscimento della capacità di agire era importante l’età; si parlava di puberi ed impuberi, questi ultimi erano coloro che non avessero raggiunto la maturità fisiologica di procreare, i primi erano coloro che questa capacità l’avevano raggiunta. Si fece differenza a tal proposito tra maschio e femmina, poiché le donne raggiungevano la pubertà al compimento del dodicesimo anno di età, e acquisivano così la capacità di agire, mentre i maschi acquisivano tale capacità al compimento del quattordicesimo anno di età. La tutela degli impuberi era un istituto del ius civile, poteva essere legittima, testamentaria o dativa. Si disse legittima la tutela cui le XII Tavole chiamavano l’agnatus proximus dell’impubere; si sfruttava la tutela
comunemente come atti giuridici. Gli atti giuridici si distinguono a loro volta in atti leciti e in atti illeciti, consentiti dall’ordinamento giuridico i primi, vietati gli altri. Tra gli atti giuridici leciti la categoria più importante è quella dei negozi giuridici. Per negozi giuridici noi intendiamo manifestazioni di volontà da parte di privati dirette al conseguimento di risultati giuridici pratici. Si è soliti distinguere, nella struttura dei negozi giuridici, tra elementi essenziali, elementi naturali e elementi accidentali. I cosiddetti elementi essenziali sono quegli elementi strutturali e fondamentali del negozio giuridico. In tutti i negozi è essenziale la manifestazione di volontà, la quale deve fare capo a soggetti che siano al col tempo capaci di agire e legittimati a compiere il negozio; a compiere un negozio di trasferimento di proprietà ad esempio è legittimato il proprietario della res. Sono detti “naturalia negozi” quegli elementi conseguenti al negozio. Si dicono “accidentalia negozi” quelle clausole non essenziali, che non sono proprie dei singoli tipi di negozio, ma che le parti se vogliono possono inserire: condizione termine e modo.
Si dice invalido il negozio che presenta un difetto intrinseco, si dice inefficace un negozio che non produce i suoi effetti. Il negozio invalido è inefficace, ma non è per forza vero il contrario. La dottrina moderna distingue più specie di invalidità: la nullità e l’annullabilità, si dice nullo il negozio che per difetto di uno dei suoi elementi essenziali o per altro grave motivo, non produce i suoi effetti; si dice annullabile un negozio che presenta vizi meno gravi, e ammette dunque che alcuni soggetti possano impugnarlo. Nelle fonti romane si trova il concetto di nullità ma non di annullabilità. Tante volte la nullità era conseguente al fatto che il negozio era stato compiuto in violazione di un precetto giuridico, ma non sempre la pena contro la trasgressione era la nullità, le leges perfectae stabilivano, se messe in discussione, la nullità, le leges minus quam perfectae stabilivano una sanzione contro i trasgressori, le leges imperfectae stabilivano un divieto senza però stabilire nullità o sanzione.
I negozi giuridici possono essere classificati come:
- Negozi formali e informali: sono formali i negozi ove la volontà va espressa in una forma determinata, non formali sono i negozi in cui la volontà può essere manifestata liberamente.
- Negozi causali e astratti: si dicono causali i negozi nei quali “la causa” determina la struttura del negozio, è quindi l’elemento costitutivo essenziale; astratti i negozi nei quali la causa non emerge dalla struttura del negozio.
- Negozi unilaterali, bilaterali e plurilaterali: sono unilaterali i negozi in cui si manifesta la volontà di una sola parte, come il testamento, sono bilaterali i negozi nei quali convergono manifestazioni di volontà di due parti, come i contratti, sono plurilaterali i negozi ove la volontà manifestata è di tre o più parti, come le societas.
- Le parti dei negozi giuridici: si dicono parti le persone che manifestano la volontà.
- Negozi a titolo oneroso e negozi a titolo gratuito: a seconda che un soggetto ottenga o meno un vantaggio di natura patrimoniale.
- Negozi inter vivos o mortis causa: a seconda che siano destinati a produrre i loro effetti quando il soggetto è ancora in vita o dopo la sua morte.
- Effetti reali ed effetti obbligatori: i primi idonei a trasferire la proprietà, i secondi idonei a far nascere o estinguere obbligazioni.
- Negozi dispositivi: atti in forza dei quali taluno aliena, estingue o comprime un proprio diritto.
- Negozi fiduciari: atti, che negli effetti, eccedono la causa negoziale. Ogni negozio giuridico comporta una o più manifestazioni di volontà. La volontà in sé non basta, deve essere manifestata, tal volta si perseguitano gli effetti giuridici indipendentemente da come la volontà sia manifestata (negozi non formali), tal volta è richiesta una forma specifica (negozi formali).
I negozi dell’antico ius civile erano per lo più formali e solenni:
- La mancipatio: trovava certamente fondamento negli antichi mores, e risultava essere stata confermata dalla XIITavole. Insieme con nexum e solutio per aes et libram la mancipatio era uno dei gesta per aes et libram, uno degli atti cioè che si compivano con il rame e il bronzo e con la bilancia. Una parte pronunciava certa verba e poneva sulla bilancia bronzo o rame che venivano pesati, in presenza di cinque testimoni, cittadini puberi e romani, e di un altro cittadino il “libripens”, che raggiungeva la bilancia e provvedeva alla pesatura del metallo. Le parti erano il mancipio dans e il mancipio accipiens, il primo dava la res il secondo l’acquistava. Successivamente il metallo venne sostituito dalla moneta. La mancipatio permette la vendita, e permette il trasferimento della proprietà nei contratti di compravendita, si paral di “immaginaria venditio”, in quanto si trattava di un atto che della vendita aveva soltanto l’immagine. La mancipatio divenne poi un negozio astratto che poteva essere usato anche per cause diverse dalla vendita, donazione, dote ecc.
- In iure cessio : altro negozio formale e solenne, ed era fruibile solo dai cittadini romani. Poteva essere usato per il trasferimento del dominium su res mancipi e nec mancipi. Si compiva in iure dinnanzi ad un magistrato, solitamente dinnanzi al pretore. Le parti erano il cedente e il cessionario. Il cessionario pronunciava la formula vindicatoria, il pretore interrogava il cedente se intendesse opporre una controvincatio, e di fronte al suo silenzio, pronunciava l’addictio a favore del cessionario. Come la mancipatio divenne un negozio astratto, non emergendo in esso alcuna causa.
- Stipulatio : negozio formale e bilaterale, più precisamente un contratto ad effetti obbligatori. Le parti erano lo stipulante e il promittente. Si compiva in forza di una domanda e di una congrua risposta. Era un negozio astratto applicabile per diverse cause. Per questi negozi era fondamentale la forma orale, ma il diritto romano conobbe pure negozi per i quali si richiedeva la forma scritta. Poteva accadere che taluno manifestasse una volontà che non aveva, e che pertanto si manifestasse divergenza tra volontà e manifestazione:
- Dichiarazioni ioci causa e simili: dichiarazioni fatte per scerzo, o durante una rappresentazione teatrale, esse non avevano valore.
- Riserva mentale: è il caso di chi consapevolmente e senza averlo concordato con altri, dichiari ciò che non vuole.
- Simulazione: presuppone un negozio bilaterale, dove le parti fingono di realizzare un negozio, ma in realtà non vogliono tendere a quegli obiettivi. La simulazione è assoluta se le parti fingono un negozio ma non vogliono perseguitare i suoi effetti, relativa se attraverso la finzione si nasconde il vero negozio giuridico che deve perseguire i suoi effetti, quest’ultimo detto contratto dissimulato. I casi visti sono di divergenza consapevole tra manifestazione e volontà. Ma la divergenza tra il dichiarato e il voluto può anche non essere consapevole, in conseguenza di errore. Nei negozi bilaterali l’errore può anche aversi per il fatto che una parte attribuisce alla manifestazione di volontà dell’altra parte un valore diverso da quello obbiettivo, o comunque diverso da quello che costei vi ha dato. Si avrà allora un dissenso. L’errore può dipendere da una svista, da cattiva conoscenza della lingua, o più in generale da ignoranza, esso viene designato comunemente errore ostativo, o errore nella dichiarazione. Da esso bisogna distinguere concettualmente il cosiddetto errore- vizio, che incide sul processo formativo della volontà, per cui taluno convinto di circostanze non vere compie il negozio: il negozio è in sé voluto, ma se l’autore avesse avuto conoscenza della verità lo avrebbe concluso a condizioni diverse. I romani non distinguevano i due tipi di errore: per il ius civile l’errore era irrilevante e il negozio ugualmente valido, ma si riconobbe presto che l’errore potesse comportare la nullità.
I negozi possono essere causali o astratti : sono causali i negozi ove la causa è riconosciuta a priori dall’ordinamento giuridico ed è considerata lecita. La causa nei negozi causali è un elemento strutturale e fondamentale, se manca il negozio è nullo. Ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti, ove la causa non è espressa, non emerge dalla struttura del negozio, è pertanto esterna, dunque tali negozi possono essere conclusi per cause diverse. Erano astratti i negozi dello ius civile: mancipatio, in iure cessio, stipulatio. I negozi astratti restano iure civili validi ed efficaci pure se la causa mancava o era illecita.
- Gli elementi accidentali del negozio giuridico Il fatto che i negozi giuridici fossero tipici non era un ostacolo alla possibilità di aggiungervi di volta in volta clausole diverse, sia per modificare gli effetti negoziali tipici, sia per integrarli. La condizione era l’elemento accidentale del negozio giuridico, fa riferimento ad un evento futuro ed oggettivamente incerto dal quale si fanno dipendere gli effetti nel negozio. Le condizioni si distinguono in sospensive e risolutive , le prime sospendono gli effetti del negozio, le altre lo risolvono. Più precisamente il negozio con condizione sospensiva non produce i suoi effetti: li produrrà se e quando l’evento si verificherà: al contrario il negozio con condizione risolutiva produce i suoi effetti, che però cesseranno automaticamente se e quando l’evento si verificherà. Non tutti i negozi tollerano l’aggiunta di condizioni: non la tolleravano i cosiddetti actus legittimi. In essi l’aggiunta di una condizione comportava l’invalidità dell’atto: non solo era nulla la condizione ma veniva annullato l’intero atto. Erano tali la mancipatio e la in iure cessio, l’acceptilatio, la manumissio vindicta. Il termine è una clausola che riguarda un evento futuro, ma a differenza della condizione riguarda un evento futuro ma certo e che si verificherà. Il termine poteva essere iniziale o finale. Il negozio con il termine iniziale non produceva effetti: li avrebbe prodotti alla scadenza, una volta verificato l’evento. Il negozio con termine finale produceva invece immediatamente i suoi effetti, che sarebbero cessati alla scadenza. Alcuni negozi non tolleravano l’aggiunta di termini, e in tal caso il negozio era nullo. La stipulatio e la traditio non accettavano solo i termini finali. Il modus consiste nell’imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un comportamento determinato. Il negozio modale è subito efficace, ed efficace rimane a prescindere dall’adempimento del modus, solo che il beneficiario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli impone.
- Imputazione degli effetti negoziali Per concludere un negozio si può anche utilizzare un intermediario: il nuntius è un semplice portavoce che riferisce puntualmente quanto è stato inviato a riferire; egli non è l’autore del negozio perché non dichiara una volontà propria. I negozi formali e solenni non potevano a Roma essere compiuti per mezzo di nuntius, perché esigevano la presenza delle parti. Quando si parla di rappresentanza organica si fa invece riferimento alle persone fisiche che agiscono per le persone giuridiche, e gli effetti dei loro atti si producono direttamente in capo all’ente. La rappresentanza era invece il principio attraverso cui un terzo concludeva degli atti negoziali per nome e per conto del rappresentato. Il concetto della rappresentanza è un concetto non romano, elaborato dai giuristi moderni. Per un’antica regola erano vietati a pena di nullità, patti e contratti in favore di terzi: questa regola fu espressa in età repubblicana con riguardo alla stipulatio: nessuno può stipulare in favore di un terzo.
LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI Gaio in un primo momento delinea come fonti delle obbligazioni ( obligatio ), i contratti e i delitti. Storicamente l’obbligazione era preceduta da un antico gestum per eas et libram , cioè un atto solenne, compiuto con il bronzo e la stadera, come la mancipatio, detto “ nexum ”, con cui il pater sottoponeva se stesso, o un soggetto di sua potestà, al potere ( mancipium ) di un altro pater. La sottomissione era originata
dall’esigenza di garantire la soddisfazione del credito di chi cos’ acquistava il mancipium. Il nexus , ovvero il debitore, si sarebbe venuto a trovare in una condizione non molto diversa da quello dello schiavo, anche se era possibile che venisse liberato dal vincolo che lo avvinceva attraverso la cosiddetta nexi liberatio , e cioè per effetto dell’intervento di un terzo che lo riscattasse; oppure il nexus poteva riscattarsi lavorando alla dipendenze del pater.
L’obbligazione consiste in un legame virtuale, immateriale tra creditore e debitore, che genera un’atio in personam. Alla domanda quali fossero i contenuti possibili della prestazione che era oggetto dell’obbligazione, si faceva riferimento ad un’obbligazione di dare oportere, di dare facere oportere, di prestare oportere. “Dare” era inteso come un’obbligazione di trasferire la proprietà o costituire altro diritto reale, “facere” poteva fare riferimento ad un’obbligazione di compiere un negozio giuridico, “prestare” era un’obbligazione che era legata ad un termine. Per noi moderni il termine “contratto” implica immediatamente l’idea della convenzione e dell’accordo, per i romani questo fu un punto di arrivo e non di partenza. l contratto ha sempre e solo effetti obbligatori, ovvero nascerà sempre e solo un “atio in personam”; è un negozio giuridico bilaterale in quanto presenti manifestazioni di volontà che derivano da entrambe le parti, ma gli effetti saranno quelli di vincolare le parti tra loro, ed esso non può generare alcun effetto sui terzi estranei all’atto. Il delitto è un atto giuridico illecito punito con una sanzione, ovvero con una pena, in quanto il soggetto leso ha nei confronti del delinquente un atio in personam. L’ordinamento giuridico condanna il delitto in quanto lede interessi privati. Nel caso di contratto l’obbligazione può essere:
- Re: con la cosa
- Verbis: con le parole
- Litteris: con le lettere
- Consensu: con il consenso, sono la compra-vendita,la locazione, la società e il mandato. Per l’ordinamento giuridico romano i modelli contrattuali restarono sempre un numero tendenzialmente chiuso, poterono infatti essere considerati contratti solo quelli definiti tali dal ius civile o dall’editto. Altre cause tutelabili dall’ordinamento giuridico, che non rientravano nei contratti tipici, venivano tutelate per mezzo della sponsio stipulatio. Una semplice convenzione, detta “ nudo patto ” non poteva produrre obbligazioni e quindi essere tutelata da azioni; i contratti generano un’atio in personam. L’accordo, però, concluso tra le parti all’interno di un contratto che dà luogo ad un giudizio di buona fede, come ad esempio dopo aver eseguito una compravendita si aggiunge un patto, allora il patto sarà considerato dal giudice. Quindi se il patto è aggiunto ad un negozio di buona fede il giudice lo tutelerà, in quanto la buona fede richiede il rispetto dei patti, come ha scritto il pretore nel suo editto. Se i patti sono quindi in “ continenti negozi ” vengono tutelati, ma se il patto non è inserito in un negozio che comporta un giudizio di buona fede allora si ha un “ Pactum de non petendo ”, ovvero nonostante lo ius civile non rispetta il patto, il pretore interviene per tutelare i patti. Il convenuto chiederà l’exceptio patti conventi così dopo aver dimostrato la presenza del patto verrà tutelato dal giudice. Il pretore riesce, dunque, a corregge il rigido formalismo dello ius civile. Si dice quindi che il patto “non genera obbligazione ma estingue l’obbligazione”. Gaio stesso, poco dopo aver enunciato il suo schema, si dimostra consapevole della difficoltà di definire il pagamento dell’indebito, non poteva essere considerato né contratto né delitto, ma generava obbligazioni. Questa ipotesi viene definita “ Solutio indebiti ” (pagamento dell’indebito, di ciò che non era dovuto),
Un precetto delle XII Tavole, stabiliva che i crediti e i debiti ereditari si dividessero immediatamente tra gli eredi, con la conseguenza che si poteva chiedere anche ad ognuno la quota di sua competenza. Esisteva però la possibilità che il debito non fosse parziale ma solidale, dunque il debito poteva essere richiesto per intero ad uno solo dei condebitori.
Il verbo “contrahere” rinvia al concetto dello stringere, del raccogliere, del riunire ovvero del rapporto che si determina o si pone in atto. L’accordo è l’elemento essenziale in tutti i contratti, poiché anche se l’azione è nata verbis, senza accordo gli effetti non si producono; di conseguenza tutte le volte che mancherà l’accordo non sarà presente l’atio in personam poiché verrà respinta. L’accordo è sufficiente per far nascere l’obbligazione nel caso delle obbligazioni “consensu contracte”, in tal caso il consenso può essere manifestato in qualunque modo.
1. L’obbligatio verbis contracta Il paradigma fondamentale delle obbligationis verbis contractae fu la sponsio stipulatio. Al tempo delle XII Tavole, la sponsio emerge già in forma evoluta, consistendo unicamente dal punto di vista formale, permetteva lo scambio tra creditore e debitore. Mediante la sponsio il debitore è tenuto unicamente a eseguire la prestazione promessa, pagando era liberato dal suo debito, se non pagava non si poteva subito applicare ma manus iniectio, ma bisognava prima rendere pubblico il suo inadempimento. Il formulario della sponsio consisteva nella domanda del futuro creditore e nella congrua risposta del promittente. L’adempimento, nella sponsio, non sarebbe stato secondo alcuni, di per sé causa di estinzione del vincolo e di conseguente liberazione del promittente. Esso avrebbe dovuto essere necessariamente accompagnato da un atto formale simmetrico alla sponsio, ossia dall’ acceptilatio : il debitore chiedeva al creditore “ciò che ti ho promesso lo hai ricevuto?” e il creditore rispondeva “Habeo”. Il formulario Spondes Spondeo fu sempre unicamente riservato ai cittadini romani, o al più fu esteso fra i soli stranieri latini. Col tempo si ammise qualunque forma di contratto verbale consistente in una domanda e una risponda congruente, come Promittis? Promitto. Originariamente la sponsio-stipulatio valeva indipendentemente dalla mancanza o illiceità della causa, tuttavia già nell’età tardo repubblicana l’illiceità della causa dava luogo, ove il promittente fosse stato chiamato in giudizio ad adempiere, alla concessione di un exceptio doli che rendeva nulla la pretesa dell’attore. Altre forme di invalidità della sponsio stipulatio possono essere definite come “vizi del consenso”. 2. Obligatio litteris contracta L’obligatio si costituiva quando il creditore annotava nella rubrica l’esborso di una somma di denaro indicandone il debitore. Tale credito, come attesta Cicerone, era tutelabile in giudizio mediante la conditio (o actio certae creditae pecuniae). Entrate ed uscite erano registrate giorno dopo giorno, tuttavia occorreva anche il consenso del debitore, ovvero creditore e debitore dovevano dichiarare la stessa obbligazione. I banchieri, detti Argentari, scrivevano il vincolo obbligatorio sui loro libri. Anche nel caso di obbligatio litteris contracta, una causa illecita o un accordo viziato data origine all’invalidità dell’obbligazione. In epoca tardo repubblicana era stata concessa l’excptio doli contro un negozio viziato, successivamente il promittente potè usare l’exceptio non numerate pecuniae e la querela non numeratae pecuniae , il primo serviva al promittente se veniva chiamato in giudizio, il secondo poteva essere utilizzato dal promittente in qualità di attore. Una volta proposte l’exceptio e la querela, il creditore aveva l’onere di provare che il vincolo esisteva. 3. Obligatio re contractae
Nel caso delle obbligazioni “re contracta” si parla di contratto reale, in quanto è presente la res, ovvero la cosa. Viene infatti a mancare il contratto se non c’è la dazione della cosa; in questo tipo di contratto rientrano il mutuo, il deposito, il comodato e il pegno. Gaio definisce quello che è il mutuo , oggetto di tale contratto possono essere tutte le cose che possono essere pesate, numerate o misurate. Il vincolo obbligatorio nasce dalla dazione della cosa, ovvero dalla traditio. Il mutuatario, entro un termine stabilito, dovrà restituire al creditore l’equivalente dello stesso genere (tantundemn eiusdem generis) , il il mutuo viene tutelato dall’atio certe credite pecunie.
Si può pensare che il mutuo derivi da un prestito informale di sementi e altre cose nec mancipi, e il corrispondente impegno, altrettanto informale, di restituire l’equivalente. In coincidenza con il diffondersi della moneta coniata, tra la fine del IV secolo e l’inizio del III secolo a.C., la giurisprudenza individuò nella consegna dei beni in prestito il passaggio di proprietà, in quanto grazie alla “Confusione”, i beni fungibili entrano nel patrimonio del mutuatario per confusione e per confusione non sono più distinguibili dal suo patrimonio. Su chi riceveva i beni incombeva l’obbligo di restituire l’equivalente, nasce in tal modo l’obligatio re contracta. Secondo la giurisprudenza del principato il mutuo è un contratto di iuris gentium, infatti l’assenza di rituali solenni caratterizzano questo contratto. La struttura stessa del mutuo implica l’impossibilità di configurare un obbligo di restituire più di quanto sia stato dato, tuttavia gli interessi potevano essere aggiunti al contratto attraverso la stipulato, per ottenere gli interessi in caso essi non siano stati pagati, viene aggiunta l’Exceptio Doli al contratto, nella sua forma al presente, in quanto è doloso pretendere in quel momento qualcosa che andava eseguito.
I romani nel corso della loro espansione imperiale, recepirono l’istituto del fenus nauticum , detto anche pecunia traiecticia. Esso consisteva in un prestito di denaro in contanti, un soggetto presta ad un commerciante una certa somma di denaro che questi dovrà impiegare in un commercio marittimo. Viaggiare per il mare Mediterraneo era tuttavia molto pericoloso, in quanto vi erano molto pericoli come ad esempio i pirati. Colui che presta sa di conseguenza di poter perdere la somma di denaro, ma se il commerciante torna dopo essere riuscito a far fruttare il denaro, si otterrà una somma di denaro maggiore ricca di interessi; questo tipo di contratto ammette di conseguenza gli interessi.
Gaio nelle Istituzioni non include il deposito, il comodato, il pegno e la fiducia tra i contratti reali, anche se effettivamente sono tali.
- La fiducia È difficile stabilire quando il negozio giuridico della fiducia sia diventato produttivo di obligatio, esso consiste nel trasferimento di una cosa (res mancipi) nell’altrui dominio, accompagnato dalla convenzione che questa si debba restituire al trasferente, nel caso in cui si verifichi un dato evento o si compia un certo termine.
- Deposito Il deposito consiste nella consegna di una cosa mobile effettuata da un deponente a un depositario perché questi la conservi e la restituisca o alla scadenza del termine prefissato, o semplicemente su richiesta del deponente. Il depositario ottiene la mera detenzione della cosa, mentre il deponente ne conserva il possesso e il dominium. Il contratto si perfeziona unicamente con la consegna, ed è un contratto gratuito, altrimenti si cadrebbe nel contratto di locazione-conduzione. Se il depositario non restituisca la res, il pretore concede al deponente un’atio in factum, che tuttavia permetterà di condannare il depositario solo se egli ha agito in modo doloso, in quanto il depositario non ottiene vantaggi da tale contratto. Affianco alla formula in factum nasce la formula ex fide bona, una
Per definire cosa le parti si devono secondo buona fede è fondamentale che l’intentio incerta sia preceduta da una demonstractio, che dirà “poiché ha comprato e poiché ha venduto”; dunque la funzione principale di tali formule non era sottoporre all’accertamento del giudice un fatto solennemente affermato, ma descrivere la situazione e stabilire il prezzo della res.
A Roma venne ammesso che il contratto si perfeziona per effetto dello scambio dei consensi, le parti potevano manifestare il loro consenso in vario modo, infatti per la costituzione dell’obbligazione non occorreva né la pronuncia di un formulario, né l’uso di scritture formali. Il semplice scambio di consensi poteva avvenire anche tra persone assenti, attraverso lo scambio di lettere o per mezzo di un messaggero. Anche da questi contratti nascevano soltanto obbligazioni di dare, facere, e praestere, esigibili con azioni in personam: essi avevano, dunque, mera efficacia obbligatoria e non producevano mai effetti reali. Alla base dei contratti consensuali vi era la fides : ovvero la fiducia con cui ci si rapportava all’altro contraente, la bona fides , dunque, era la fiducia ben riposta, quella su cui si poteva fare affidamento. Nei rapporti tutelati dai iudicia bonae fidei i contraenti erano vincolati, nell’esecuzione delle loro obbligazioni, a osservare i principi del buono e del giusto, appunto perché in questi contratti l’oportere, il vincolo obbligatorio, era fondato sulla bona fides. Dal momento che il dolus malus costituiva l’antitesi della buona fede, esso poteva essere sempre rilevato in un giudizio di buona fede, anche senza l’inserzione nella formula della clausola exceptio doli , è necessario semplicemente che la violazione della buona fede venga dichiarata nella fase apud iudicem. Il contratto viziato da dolus malus non è inesistente ma si può rescindere. Simile al dolus è il metus , ovvero una minaccia ingiusta, tale da provocare nella vittima uno stato di timore tanto intenso da portarlo a contrarre, ma in un'altra situazione egli non avrebbe né voluto né accettato quel negozio. Il pretore concesse un exceptio metus e inserì un’actio quod metus causa , cioè un’azione penale esperibile nei confronti di chi avesse tratto profitto dalla violenza.
- La compravendita La compravendita è il contratto che trasferisce bene contro prezzo, oggetto della compravendita con funzione di merce, può essere qualsiasi cosa commerciabile, corporale o incorporale, non solo presente ma anche futura. Il contratto si perfezionava nel momento in cui le parti stabilivano il prezzo. Il prezzo doveva essere certo e definito, e consisteva in denaro contante. Il prezzo doveva essere iustum , ossia proporzionato al valore della cosa, il venditore che dimostrava di aver venduto un bene al di sotto della metà del suo valore poteva chiedere la rescissione del contratto, a meno che il compratore accettasse di pagare un prezzo superiore. La compravendita non aveva effetti reali, di conseguenza per trasferire la proprietà bisognava ricorerre a un atto traslativo, mancipatio, traditio o in iure cessio.
- Mancipatio : atto librale che in origine era una compravendita reale, venne poi utilizzata per il trasferimento delle res mancipi. Chi deve acquistare dichiara solennemente l’appartenenza della cosa (res mancipi) in presenza di testimoni e un pesatore. Nella struttura originaria di questo atto in epoca arcaica, alla dichiarazione dell’acquirente faceva seguito la pesatura del bronzo e la consegna del medesimo all’alienante (il mancipio dans), il bronzo valeva come prezzo. Questa struttura si poté mantenere inalterata fino a quando il valore delle monete bronzee non dipendeva dal loro numero, ma dal loro peso. Quando ciò avvenne la pesatura del bronzo perse la sua importanza originaria.
- In iure cessio : finto processo composto solo dalla fase in iure della legis actio sacramento in rem;
tramite un accordo iniziale tra acquirente e alienante, chi doveva acquistare effettuava la rivendica della cosa altrui come propria, chi doveva alienare taceva. A questo punto il magistrato dopo aver interrogato il proprietario circa la sua volontà, dava vinta la causa all’acquirente. La in iure cessio venne utilizzata per trasferire la proprietà delle res mancipi e nec mancipi.
- Traditio : vuol dire letteralmente “consegna”, ed era accessibile anche ai non cittadini. La struttura era molto semplice, consisteva nel passaggio della cosa da mano a mano, per questo l’atto poteva concernere solo le res corporali. Per il pensiero giuridico del principato la consegna effettuata dal dominus con l’intenzione di alienare ad altri trasferisce la proprietà (civile o pretoria a seconda che la res sia rispettivamente, nec mancipi o mancipi) qualora vi sia una causa adeguata, cioè un rapporto giuridico tra le parti ritenuto idoneo per effettuare l’atto traslativo. Si parla a tal proposito della necessità che ricorra la iusta causa traditionis : oltre alle cause già note, è da considerare che la consegna può avvenire anche per l’adempimento di un debito ( solutionis causa ) o per la costituzione di un credito ( solvendi causa ). La causa iniusta impedisce che l’accipiente acquisti la proprietà, come avviene qualora il marito doni una cosa alla moglie, violando il divieto di donazione tra coniugi. Col tempo la traditio effectiva, in cui era fondamentale l’atto della consegna, diviene traditio simbolica : si pensi alla traditio brevi manu , ove un soggetto ha la disponibilità della cosa , perché il proprietario gliela ha imprestata o locata, se le due parti si accordano per una vendita della res, non è necessario alcuna consegna dal momento che la cosa è già nelle mani dell’acquirente.
Gaio spiega che le cose possono essere anche acquistate in altri modi, diversi dalla consegna:
- Occupazione, purché si tratti di cose che non appartengono a nessuno, di conseguenza possono essere cose catturate in terra, mare e cielo. La proprietà si può quindi acquistare anche se manca un rapporto con il proprietario precedente, poiché con l’occupazione la proprietà sorge ex novo. Si acquistano per occupazione gli animali selvatici di cui ci si impadronisce con la caccia o la pesca, e anche quelli addomesticati, qualora abbiano perso l’abitudine di tornare presso il loro padrone. Per quanto concerne il tesoro, ovvero una somma di denaro senza proprietario, esso spetta in parte a chi lo ha trovato e in parte al proprietario del suolo.
- Si acquista terreno se un’alluvione trasporta del terreno che si unisce al nostro; se nasce un’isola in mezzo ad un fiume essa spetta ai proprietari dei fondi ubicati presso entrambe le sponde, però se l’isola non è al centro, bensì più vicina ad una delle due sponde, essa spetta solo al proprietario del fondo più vicino.
- Il proprietario del suolo acquista tutto ciò che vi è edificato, anche nel caso in cui i materiali adoperati siano altrui, tuttavia il proprietario dovrà rimborsare le spese sostenute dal costruttore per edificare se quest’ultimo ignorasse di edificare in terreno altrui (fosse cioè in buona fede).
- I giuristi considerano anche l’ipotesi in cui due corpi appartenenti a proprietari diversi si mischino a formare un sol corpo, modernamente si parla di unione o commissione. In tal caso i proprietari dei materiali acquistano la proprietà per quota del tutto.
La proprietà può essere acquistata anche attraverso il perdurare del possesso per un tempo stabilito dalla legge, si parla di acquisto per usucapione. Già nelle XII Tavole era stabilito il tempo richiesto per l’acquisto della proprietà tramite l’ usus , cioè la disposizione materiale della cosa: un anno per i beni mobili e due per i beni immobili. Si capisce che il bene doveva essere corporale, cioè idoneo ad essere posseduto, e anche suscettibile di proprietà privata. Nelle XII Tavole, come stabilito da Cicerone, si eguagliava l’usucapione all’ auctoritas , cioè alla garanzia che l’alienante doveva prestare per il caso dell’evizione: due anni per i beni immobili, e uno per i beni mobili.
