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IL PROCESSO PRIVATO
Caratteristica del diritto: coattività → dalla violazione di una norma, previo accertamento, discende la sanzione. Processo giurisdizionale = meccanismo volto all’applicazione di una sanzione in seguito all'accertamento di della sua violazione. Già nel V secolo a.C. (Leggi delle XII Tavole) i romani concepivano l'ordinamento giuridico come un sistema organico, idoneo a regolare i principali aspetti della vita sociale dei cives, mediante i mezzi di difesa a loro riconosciuti e sanzioni per l'ipotesi di inosservanza degli imperativi posti dalle norme. All'epoca non esistevano molte norme, e le poche che c'erano erano formulate in modo generale e astratto. Quando mancava la norma che disciplinasse in modo preciso la fattispecie concreta, il giurista e il magistrato dovevano trovare la regola applicabile al caso concreto, svolgendo un’interpretazione delle norme che fosse:
- Estensiva;
- Analogica;
- Ispirandosi ai principi giuridici generali (fu ciò che portò ad uno sviluppo innovativo del diritto). Se veniva constatata l’assenza di norme o principi volti a disciplinare la fattispecie concreta, allora il comportamento che aveva scaturito la lite era lecito. Per attivare l’antico processo privato l’interessato aveva l’onere di assumere l’iniziativa, esercitando l’azione agendo in giudizio e rivolgendosi agli organi preposti all'amministrazione della giustizia. Il cives aveva quindi la facoltà di sollecitare un accertamento in ordine alla violazione della norma di diritto oggettivo che era alla base della sua situazione soggettiva attiva (“diritto soggettivo”). Azione processuale = nel campo del processo privato, si intende la dichiarazione effettuata da chi agisce in giudizio (actio) nei confronti del convenuto (reus) circa la titolarità di un potere di azione nei suoi confronti. I romani valutavano il rapporto giuridico dal punto di vista dell’azione (actio), strumento di tutela giurisdizionale predisposto dall’ordinamento; non utilizzavano il moderno concetto di “diritto soggettivo”, tuttavia ai giuristi romani fu sempre chiara l’esistenza, accanto all’azione, della facoltà riconosciuta ai cives di esigere determinate condotte (attuale significato di diritto soggettivo). Actio in rem e actio in personam sono le espressioni più ricorrenti per indicare rispettivamente il diritto assoluto e il diritto relativo. Ricordiamo la tripartizione gaiana delle istituzioni giuridiche romane in personae, res, actiones. Tipicità delle azioni: ad ogni situazione attiva faceva riscontro un determinato rimedio processuale, dotato di una specifica disciplina e caratterizzato da una denominazione particolare. Vi era una precisa correlazione tra situazione giuridica oggettiva e un dato strumento giudiziario. Tale apparente contraddizione (inesistenza di un termine, ma riconoscimento del suo significato) può essere giustificata dal fatto che all’interno dell’ordinamento romano convivevano due diversi sistemi giudiziari: ➢ Il ius civile: una volta posta la norma al civis spettava l’applicazione, da parte di un magistrato, dell’azione tipica specificatamente prevista per quella fattispecie → actio competit; ➢ Il ius honorarium (clausole edittali pretorie): l’esercizio dei mezzi processuali previsti dal pretore dipendeva da una vera e propria concessione ex novo da parte del magistrato, basata su valutazioni discrezionali insidacabili → actio datur. Il termine actio in linea generale allude all’iniziativa del privato volta a realizzare in sede giudiziale i propri diritti. Attualmente si ricorre alla distinzione tra:
- Azione in senso materiale: intendiamo il potere di far valere in giudizio il proprio diritto, riconosciuto dall’ordinamento giuridico al titolare di un ‘diritto soggettivo’.
- Azione in senso processuale: potere riconosciuto all’individuo di rivolgersi agli organi giurisdizionali per ottenere una pronunzia sulla fondatezza o meno della propria domanda. Questa distinzione non fu fatta dalla scienza giuridica romana, dalle fonti risulta actio ricorreva nel suo significato materiale. I romani non distinsero nemmeno tra diritto sostanziale e diritto processuale. È, invece, di derivazione romana la distinzione tra azione dichiarativa, azione esecutiva e azione cautelare. “L’azione altro non è che il diritto (ius) di perseguire in giudizio ciò che spetta (ovvero l’oggetto del diritto soggettivo); l’azione era dunque un potere (ius)”. – Giustiniano. Nelle fonti contenenti esemplificazioni a fini didattici, l’attore veniva chiamato Aulus Agerius, il reus, invece, Numerius Negidius.
L’esercizio dell’azione da parte dell’attore aveva presupposti diversi, a seconda che l’azione si collocasse al sistema dello ius civile o dello ius honorarium, bisognava appellarsi quindi, rispettivamente, ad una norma civilistica o ad una clausola edittale e l’eventuale sanzione che ne discendeva era quella prevista dall’ordinamento a cui ci si era appellati. Sanzione = conseguenza giuridica comminata dall’ordinamento nei confronti di un soggetto inadempiente. L’applicazione della sanzione permette di far ottenere al soggetto attivo del rapporto giuridico o lo stesso effetto della condotta non adempiuto oppure un equivalente satisfattivo. La sanzione può essere:
- Reipersecutoria (intesa a conseguire la stessa cosa o il controvalore, mediante restituzione o risarcimento)
- Penale (mirata alla punizione del reus). Nell’ordinamento romano le sanzioni erano imposte da norme civilistiche, da clausole dell’editto pretorio o da leggi. Negli ordinamenti moderni vige il divieto assoluto di autotutela (reazione non disciplinata e non sorretta dagli organi di Stato), nel diritto romano antico era, invece, previsto largo uso dell’autotutela, persino dalle norme del ius civile. I patres erano autorizzati da una norma delle XII Tavole ad applicare la legge del taglione, inoltre, presiedevano il ‘tribunale domestico’ della famiglia o della gens, composto dai più anziani e autorevoli discendenti maschi. Era anche consentito trascinare con la forza il reus dinanzi al magistrato, qualora non si presentasse spontaneamente dopo la chiamata in giudizio. E, qualora l’attore uscisse vittorioso da un processo, era previsto che egli attuasse personalmente la proceduto esecutiva nei confronti del soccombente. Il passaggio dalla difesa privata alla tutela statale del diritto fu lento; all’origine la potenza delle gentes familiae non consentì l’affermazione di un processo affidato agli organi pubblici. Anche se il diritto romano non arrivò mai ad esprimere chiaramente il principio del divieto dell’autotutela, visto che teoricamente il ricorso alla tutela statale era una mera opzione per il civis; si acquisì però la consapevolezza del grave turbamento sociale che ne derivava. Una serie di disposizioni, emanate con più frequenza dal I secolo a.C., limitarono gli spazi lasciati all’autonomia privata, fino a quasi annullarli. Sebbene venne abolita l’autotutela, l’autodifesa rimase invece lecita se integrante la c.d. legittima difesa (vim vi repellere licet); applicabile, però, a condizione che si impiegasse solo la forza necessaria. Nel VI secolo d.C., come si legge dalle Novelle giustinianee, si era ormai di fatto imposto il principio della generale illiceità dell’autotutela. Iurisdictio: funzione dell’amministrazione della giustizia, potere-dovere conferito ai magistrati di inquadrare le liti in termini giuridici e di dichiarare la sanzione applicabile → in seguito, con il principato, diventa il potere di ‘affermare il diritto’, poiché il processo da bifasico diventa unitario. Età repubblicana → i magistrati e giudici ebbero sempre la necessità di essere assistiti da un consilium di giurisperiti, i quali intervenivano come consulenti, Età imperiale → questa funzione fu assunta dagli scrinia della cancelleria imperiale e dal consilium principis. Questo spiega perché vi sia una netta distinzione tra la giurisprudenza e l’attività di magistrato o giudice dall’altro. Fino al IV secolo d.C. l’attività di iurisdictio poteva essere svolta solo nei dies fasti (cambiò con il cristianesimo), alla luce del giorno (possibilmente meridies) e in luogo pubblico (ovunque i magistrati collocassero il tribunal). La fase apud iudicem poteva aver luogo anche nei dies nefasti, durare fino al tramonto, in un luogo concordato dai litiganti, senza accordo si sarebbe svolto nel comitium o nel forum, in seguito cominciarono ad aver luogo anche nel secretarium (non più pubblico). Altra caratteristica del processo romano più antico fu l’oralità; poi, nella media età repubblicana si diffuse l’uso di redigere per iscritto alcuni atti (iudicium e sentenza dello iudex). Vi sono due peculiarità dell’antico processo romano che non trovano riscontro tra nei diritti moderni. La prima è la differenza tra ‘processo di diritto privato’, che riguardava controversie coinvolgenti in prevalenza gli interessi dei singoli, e ‘processo di diritto pubblico’, riguardante, invece, illeciti che ledevano gli interessi della comunità. I romani, inoltre, differenziavano due processi:
- Iudicia privata o civiliter agere, ossia processo penale: rientrante nella sfera del diritto privato e riguardante i delicta;
- Iudicia publica o criminaliter agere, ossia processo criminale: rientrante nella sfera del diritto pubblico e riguardante i crimina.
i consortes, senza dichiarazioni dell'attore o del convenuto, chiedevano la nomina di un arbiter pronunciati male avrebbero causato la perdita del processo (il giusdicente aveva il solo ruolo di controllare la regolare pronuncia); il primo a parlare era l’attore, che rivendicava un diritto, il reus, a sua volta, pronunciava parole incompatibili con quelle dell’attore, il magistrato procedeva quindi alla nomina di un giudice privato (se non rispondeva diventava indefendus e era in iure cessio).
- Lo svolgimento della fase apud iudicem davanti a un giudice privato o a un consiglio (decemviri per processi di libertà o centumviri per questioni di massima importanza), esso esaminata le dimostrazioni solennemente affermate nella fase precedente dalle parti e emanava una sententia (dichiarativa, di assoluzione o di condanna, quest’ultima all’inizio era condemnatio in ipsam rem in seguito diventò condemnatio pecuniaria). Vigeva il divieto di rem actam agere. Se il condannato non ottemperava all’obbligazione nascente dalla sententia iudicis, l’attore poteva esercitare l’azione esecutiva. Le legis actiones erano cinque:
- Legis actio sacramento (‘azione di legge con giuramento sacrale’) → idonea a far valere ‘diritti soggettivi’ di ogni specie, era perciò una legis actio generalis, si caratterizzava per i certa e sollemnia verba e il sacramentum (prima giuramento religioso, poi sorta di scommessa laica), giurando il falso veniva turbata la pax deorum e si metteva a repentaglio la sicurezza dell’intera civitas; in base al diritto difeso si distiunguevano:
- Legis actio sacramento in rem: aveva ad oggetto l’affermazione di un diritto reale sulla res litigiosa. I poteri tutelati erano la potestas e il mancipium del pater. Le due parti erano sullo stesso piano, vantando infatti lo stesso diritto, Gaio infatti le qualifica come qui prior vindicaverat e adversarius. Fase in iure: litis contestatio, formata da vindicatio e controvindicatio, attraverso il gesto simbolico effettuato con la festuca (rappresentate la lancia militare e dunque l’occupatio bellica) e pronuncia del sacramentum. Il pretore doveva vindicias dicerie (assegnare il possesso interinale a uno dei due con l’obbligo di restituzione in caso di perdita). Si passava poi alla nomina del giudice. Fase apud iudicem: a seguito della denuntiatio (intimazione a comparire davanti al giudice) di una delle parti, 30 giorni dopo la precedente fase, davanti al giudice si procede a una sintetica esposizione dei termini della lite, segue la peroratio (i litiganti supportavano le proprie dichiarazioni). Il giudice pronuncia la sententia e dichiara quale sacramentum è iustum.
- Legis actio sacramento in personam: affermazione solenne di un diritto di obbligazione nei confronti del reus, colui che dava impulso al procedimento si affermava creditore del convenuto. Era volta alla difesa dei diritti nascenti dall’obbligazione scaturita da contratto o da delitto (diritti relativi). Procedimento simile alla l.a. sacramento in rem., ma solo l’attore deve esporre le proprie asserzioni. ➔ In caso di condanna del… Actor (o qui prior vindicaverat per l.a.s.i.r.): pagamento della summa sacramenti all’erario; Reus (o adversarius per l.a.s.i.r): pagamento all’attore della summa condemnationis e all’erario la summa sacramenti. ➢ Legis actio per iudicis arbitrive postulationem → processo più semplice e meno dispendioso (non vi era il sacramentum) che prese il nome di agere per sponsionem, da sponsio (forma religiosa e più antica della stipulatio), promessa attraverso la quale i litiganti assumevano l’obbligo di pagare una summa sponsionis (inizialmente poenalis, poi praeiudicialis solo per il convenuto) era esperibile solo nei casi prefissati: o Lite che verte su una sponsio intercorsa tra le parti: l’attore dichiarava che il reus era tenuto ad un certo comportamento derivante dalla sponsio e il reus ammetteva o negava, poi si passava alla fase apud iudicem; o Divisione di un patrimonio ereditario fra coeredi; o Scioglimento di una comunione; o Probabilmente anche per regolamentazione di confini. La tutela di questa l.a. venne estesa e prese il nome di agere per sponsionem: l’actor si faceva promettere dal reus, mediante sponsio, una somma per l’eventualità che una determinata pretesa dell’attore risultasse fondata. Inizialmente tale somma veniva pagata, poi divenne mera formalità. Si iniziò ad utilizzare questa l.a. anche per evitare la l.a.s.i.r. più dispendiosa.
➢ Legis actio per condictionem (‘azione di legge mediante intimidazione’) → introdotta per far valere le certa pecunia (obbligazioni pecuniarie), poi estesa a tutte le obbligazioni di cose determinate (omnis certa res), a causa dell’ampliamento dei commerci, era un’azione di legge specialis, non generalis che non richiedeva il sacramentum; procedura semplice e poco dispendiosa, come la l.a.p.i.a.p., ma non era necessario dire la causa dell’obbligazione; dopo la solita domanda dell’actor e la risposta del reus si ricompariva in giudizio dopo 30 giorni; la condictio era intimidazione a ricomparire in giudizio. Con il processo bifasico, la sentenza veniva emanata da un giudice privato e non da un’autorità statale, perdette così ‘forza istituzionale’, perciò nel caso in cui il soccombente non eseguisse l’obbligazione nascente dalla sentenza, occorreva rivolgersi nuovamente all’organo pubblico, il magistrato. Vennero quindi promosse delle azioni esecutive: ➢ Legis actio per manus iniectionem (‘azione di legge mediante apprensione corporale’) → procedura esecutiva generale, poteva essere esperita per conseguire l’esecuzione del giudicato che non avesse adempiuto entro 30 giorni alla condanna, sia nel caso di manus iniectio iudicati (con sentenza del giudice) sia di manus iniectio pro iudicato (in caso di confessò in iure o altre ipotesi di accertamento del credito, senza sentenza), l’unico modo che aveva il reus di liberarsi era che prendesse il suo posto un vindex (che avrebbe dovuto intraprendere un processo nella forma di l.a.s.i.p. e che se ne fosse uscito sconfitto avrebbe dovuto pagare il doppio), se non si presentava alcun vindex, il magistrato pronunciava solennemente la parola “addico”, l’addictus diventava quindi schiavo dell’attore che poteva anche ucciderlo, in seguito venne solo limitata la libertà di esso (60 giorni incatenato a casa dell’attore), inoltre veniva esposto per tre mercati consecutivi, se nessuno pagava la somma richiesta il proprietario poteva venderlo trans Tiberim o ucciderlo. In caso di più creditori, il debitore veniva tagliato a pezzi e diviso fra essi (motivo economico e religioso). Norma desueta in età repubblicana. ➢ Legis actio per pignori capionem → procedura indirettamente esecutiva, vi si ricorreva solo per i crediti di natura pubblicistica (per i quali il soggetto passivo non poteva essere chiamato in iure), era uno strumento di pressione, qualora l’oppignorato non avesse pagato la somma dovuta all’oppignorante, esso si impossessava di una cosa altrui, finché il debito non veniva risanato. A mancanza degli elementi del processo ordinario (l’attore si impossessata del bene quando e come voleva) fanno dubitare che si trattasse di una legis actio a tutti gli effetti, tuttavia Gaio e altri giuristi la considerano una di esse per la pronuncia dei certa verba. È più ‘avanzata’ per il carattere patrimoniale. Le prime tre erano di accertamento, idonee a dare impulso al processo bifasico, le ultime erano azioni esecutive di una sentenza già pronunciata. Caratteristiche comuni a tutte le legis actiones erano: il formalismo orale, che rendeva rigido l’intero procedimento e la tipicità delle azioni.
IL PROCESSO PER FORMULAS O PER CONCEPTA VERBA (IV/III sec. a.C – III sec. d.C.)
“Per formulas” perché implicava il ricorso alle formule edittali. Formula sia per lo schema astratto dell’azione, sia per il contenuto dell’atto scritto che concludeva la fase in iure. Questa seconda accezione indicava le frasi che il magistrato poteva combinare nel modo più opportuno, sempre ispirandosi agli schemi astratti dell'editto (piuttosto elastici e flessibili). Nel corso degli anni le formulae si moltiplicano, ad ogni pretesa venne a corrispondere una formula precisa. Inizialmente riguardava solo le controversie tra o con peregrini, sempre più frequenti con l’infittirsi dei rapporti commerciali. Il principio dell’esclusivismo del diritto romano rendeva impossibile agli stranieri accedervi, vennero prima escogitati alcuni rimedi: → venne concesso ai socii Latini il ius commercii (atti negoziali del ius civile e forse legis actiones) → fictio civitatis (adottata dai pretori per il peregrinus privo di ius commercii) Continuando a moltiplicarsi le controversie attirate in tribunale, non era più sufficiente un solo pretore, nel 242 a.C. ne fu quindi istituito un secondo e vennero divisi i processi in base alla tipologia: o Praetor urbanus: tradizionale iurisdictio tra i cittadini romani; o Praetor peregrinus: a cui venne affidato il nuovo compito di statuire il diritto tra stranieri, e tra romani e stranieri. Lo strumento utilizzato dai pretori fu l’editto (edictum perpetuum ed edicta repentina), nel quale elencavano i criteri con i quali avrebbero amministrato la giustizia (mezzi processuali e formule), non potendo introdurre
Se il procurator sostituiva l’attore → promessa mediante cautio ratam rem dominum habiturum (stipulatio), per l’ipotesi che l’attore citasse nuovamente in giudizio il convenuto soccombente nonostante la summa condemnationis già pagata. Se il procurator sostituiva il reus → promessa mediante cautio iudicatum solvi (stipulatio), di pagare all’attore l’importo della condanna, se non vi provvedeva il convenuto sostituito. → in entrambi i casi poteva essere usata contro il procurator non adempiente l’actio ex stipulatu. Se una delle parti processuali era formata da più persone, era consentito agire congiuntamente nel litisconsorzio. In generale non era né negata né imposta l’assistenza tecnica di un defensor; era frequente la presentazione di un responsum favorevole reso da un giurista. Il processo per formulas si differenziava dal processo per legis actiones solo nella fase in iure. Fasi del processo:
- L’interessato doveva comunicare l’azione esperita alla persona che intendeva citare in giudizio e compiere l’atto privato e non solenne della vocatio in ius, se il convenuto non intendeva presentarsi, inizialmente si utilizzò il vecchio sistema della ductio, poi cadde in disuso. Per il rinvio del processo il reus poteva offrire un vindex o effettuare mediante stipultio, la vadimonium extraiudiciale (promessa stragiudiziale di pagamento di una penale); se anche al rinvio non si fosse presentato sarebbe stato considerato latitante ed esposto all’actio ex stipulatu, dunque colpito dalla missio in bona pretoria.
- Comparse le parti processuali in iure, entrambe dovevano partecipare alla conceptio verborum, cioè all’elaborazione dello iudicium, atto scritto che conteneva l’inquadramento giuridico della lite, tale ‘accordo’ tra le parti e il magistrato coincideva con la litis contestatio e fine della fase in iure. 1) Il primo atto era costituito da un editio actionis ‘formale’, in cui l’attore enunciava la propria pretesa, i termini della lite e la formula processuale scelta. Se non ne esisteva alcuna inerente al caso concreto e il magistrato riteneva che la situazione fosse meritevole di tutela, doveva egli stesso elaborare uno schema nuovo di iudicium. 2) In seguito aveva luogo il contraddittorio fra le parti, secondo il principio et altera pars audiatur (e l’altra parte viene udita/sentita), per dare la possibilità al convenuto di esporre i suoi motivi; il magistrato esercitava la sua causae cognitivo, per verificare se la situazione fosse meritevole di tutela e con che formula (non se dicessero il vero), il magistrato poteva negare l’azione se improcedibile sul piano formale o manifestamente infondata/iniqua (denegatio actionis). Se non risultava adatta la formula scelta, il magistrato poteva inserire nella formula exceptiones o praescriptiones, o concedere con decreto una formula ficticia. Poteva succedere che il convenuto facesse una confessio in iure, in tal caso valeva il principio del confessus pro iudicato est, e si passava alla fase esecutiva se riguardava un credito in denaro, o all’actio ex confessione per gli altri casi. Talvolta, se necessario, si procedeva alla interrogatio in iure, l’attore veniva legittimato a porre domande al convenuto, che se non rispondeva veniva sanzionato. 3) La controversia poteva essere troncata o indirizzata meglio dallo iusiurandum in iure, giuramento religioso e giuridico. Poteva essere richiesto dall’attore per il convenuto, che se l’avesse fatto avrebbe potuto a sua volta richiederlo (solo per determinate fattispecie). Veniva fatto anche per evitare le liti temerarie, in questo caso il giuramento era chiamato iusiurandum calumniae, e imponeva il pagamento di una somma se una parte avesse perso per temerarietà. 4) Tranne in questi casi in cui si concludeva prima il processo, si passava poi alla fase della litis contestatio. Spesso preceduta dalla promessa di garanzie con l’intervento di garanti (di pagare l’eventuale condanna, di collaborare alla litis contestatio e astenersi da ogni comportamento doloso), prestate attraverso la cautio iudicatum solvi per le actiones in rem. La litis contestatio era diversa da quella del processo per azioni, si richiedeva infatti alle parti di accettare la formula elaborata dal magistrato. Se il processo non veniva concluso in un giorno, l’attore faceva promettere al convenuto di ripresentarsi, attraverso la garanzia del vadimonium giudiziale (≠dal vadimonio stragiudiziale) o cautio iudicio sisti, ossia una stipulatio, che faceva si che se non si fosse presentato avrebbe pagato la summa vadimonii, in caso di rifiuto era considerato indefensus. Se una parte non intendeva collaborare si procedeva alla missio in bona a suo carico, con la possibilità di decidere in extremis di cambiare atteggiamento. Lo iudicium (‘regola di giudizio’erano) erano istruzioni scritte rilasciate
dal magistrato, che l’attore doveva consegnare al giudice privato, era un atto a forma libera, ma erano necessarie alcune parti tipiche quali:
- La datio iudicis o iudicis nominatio: nomina del giudice o dei recuparatores (3 o 5 per processi di maggior importanza) e ordine del magistrato a quest’ultimo di iussum iudicandi; il giudice poteva essere scelto dalle parti e proposto al magistrato o al contrario, veniva scelto dall’apposito ‘albo dei giudici privati’.
- La demonstratio: non era una parte essenziale, era un’esposizione sintetica del “fatto” che spiegava le ragioni per cui si agiva.
- L’intentio: pretesa dell’attore nei confronti del convenuto, essa poteva essere certa, come spesso nelle actiones in rem e nelle actiones in personam civili relative ad obbligazioni di dare una determinata cosa o quantità di denaro, vi era però il rischio di pluris petitio (re, tempore, loco o causa), oppure incerta, in tal caso era compito del giudice definirla e doveva essere preceduta da una demonstratio.
- Adiudicatio (il m. conferisce al g. il potere-dovere di attribuire a ciascuno le parti spettanti della res litigiosa) e/o condemnatio (il magistrato conferisce al giudice il potere di condannare o assolvere), erano parti essenziali, poteva comparirne una o entrambe (in alcuni giudizi divisori), la condemnatio poteva essere certa o incerta in base alla precedente pattuizione sull’ammontare della summa condamnationis, se incerta si potevano aggiungere alcuni criteri volti all’inviduazione della stessa, come: o La taxatio: sorta di ‘tetto massimo’ non superabile dal giudice nella determinazione della condanna, inizialmente derivava da una valutazione discrezionale del magistrato, poi la giurisprudenza li indusse a tenere in considerazione dei particolari rapporti di riguardo o solidarietà intercorrenti tra i litiganti o della categoria sociale o professionale del convenuto (beneficium per evitare ulteriore processo per soccombenza e infamia); nei processi n cui non veniva chiesta la condanna del convenuto si utilizzava la adiudicatio (processi divisori o formulae praeiudiciales), nella quale bisognava aggiungere gli iudicia relativi alle tre azioni divisorie: actio familiare erciscundae, actio comuni dividundo, actio finium regundorum. La adiudicatio era invece impiegata soprattutto nei giudizi divisori, in quanto l’actor non chiedeva la condanna del reus, ma l’assegnazione di proprietà individuale o altri diritti reali sulle cose o parte di esse. Era quindi necessario inserirla nelle tre azioni divisorie: l’actio familiae erciscundae, l’actio communi dividundo e l’actio finium regundorum. I pretori arricchirono progressivamente gli schemi delle formule-tipo, con altre parti, non essenziali, ma utili per la caratterizzazione della fattispecie allo iudicium:
- La clausola dell’exceptio: collocata dopo l’intentio, costituiva un mezzo particolare di difesa (‘difesa tecnica’) del convenuto, essa si distingueva in peremptoriae e dilatoriae. L’origine storica si individua in una delle funzioni proprie del diritto pretorio, ossia quella di correggere il ius civile, la clausola serviva a consentire al convenuto di rappresentare una situazione, che se provata, avrebbe reso inoperante il diritto dell’attore (non negava l’esistenza del diritto, ma toglieva efficacia). Le più frequenti furono l’exceptio doli e l’exceptio pacti conventi. Le eccezioni si distinguevano in dilatorie (dilatoriae o temporales) e perentorio, cioè mortifere (peremptoriae o perpetuae). L’attore poteva rispondere attraverso la replicatio (o duplicatio) ribattendo circa i contenuti dell’exceptio, a sua volta il convenuto poteva chiedere una triplicatio e così via;
- La preascriptio (premessa o prescrizione): o Pro reo: precedeva l’intentio, era una clausola a vantaggio del convenuto, poi sostituita dalla exceptio; o Pro actore: uguale alla precedente, ma a favore dell’attore. Scritto l’iudicium esso veniva letto e approvato dalle parti, che risultavano così vincolate al contenuto, la litis contestatio produceva tre conseguenze:
- Effetto conservativo: termini della lite cristallizzati;
- Effetto modificativo: obbligo reciproco di subire le conseguenze della sentenza;
- Effetto estintivo (o consuntivo): in quanto “non è consentito un secondo processo sullo stesso affare” (ad esclusione dei processi di libertà); inoltre nei processi riguardanti un’obbligazione, essa veniva estinta con la sententia, sia essa fosse di condanna sia di assoluzione).
confronti del tutore. I creditori chirografi erano, invece, tutti sullo stesso piano, venivano quindi pagati in percentuali. Conclusa la vendita il debitore era espropriati di tutti i suoi beni e marchiato di infamia (condizione di ‘morte civile’) e l’acquirente doveva ottenere entro 30 giorni l’assegnazione dei beni, diveniva inoltre successore pretorio universale del debitore, succedeva quindi in tutte le situazioni giuridiche trasmissibili e doveva pagare i debiti secondo le percentuali promosse. Veniva inoltre redatta la formula Rutiliana, se, invece, il debitore era morto, si utilizzava invece la formula Serviana (fictio). La lex Iulia de bonis cedendis evitava l’infamia per il debitore che fosse incorso ad insolvenza senza sua colpa e intendesse cedere volontariamente i suoi beni. La bonorum distractio era concessa anche per altri casi, quali: in caso di morte del debitore, nei confronti del suo erede se era un bambino tanto piccolo da non essere in grado di parlare e privo di tutore, oppure se si trattava di un furiosus o un prodigus privi di curatore. In seguito venne concessa a tutti i debitori appartenenti a famiglie senatorie. In questi casi si utilizzava la procedura della bonorum distractio (vendita parcellare), che divenne la forma usuale in età imperiale. Actio: ogni attività svolta dall’attore per promuovere e portare avanti il processo; il potere di compiere atti. Habere actionem (‘avere l’azione’): il potere di esercitare l’azione e di svolgere le relative attività processuali, riconosciuto alla persona titolare di specifiche situazioni, di fatto e di diritto. Ogni azione formulare risultava specificatamente intesa alla tutela di una determinata situazione giuridica, indicata nella formula (ogni l.a. tutelava una serie di situazioni giuridiche attive) → tipicità delle azioni (più accentuata delle l.a.). L’incremento negli anni delle situazioni tutelate dall’editto pretorio aveva portato a una pluralità di formule, alcune aderenti alla preesistente tutela civilistica, altre parzialmente o del tutto nuovo. Le azioni vennero classificate, la prima distinzione fu quella tra actio in rem e actio in personam: “L’azione contro la persona è quella con cui agiamo nei confronti di chi sia obbligato verso di noi, per contratto o per diritto, cioe quando i teniamo che altri debba fare, dare, rispondere a titolo di garante. L’azione relativa alla cosa è quella con cui affermiamo che una cosa corporale è nostra, o che ci compete qualche diritto.” – Gaio. Si rilevarono poi anche la presenza di actiones mixtae:
- Azioni divisorie;
- Azioni nossali;
- Actio quod metus causa (esperibile contro chi avesse tratto vantaggio patrimoniale da un atto di autonomia privata, concluso a seguito di violenza morale);
- Giustiniano annoverò anche la petizione di eredità, incerto se fosse già così qualifica all’età del Principato Nell’età del Principato, si distinsero anche, con maggior chiarezza rispetto al passato, le azioni in:
- Reipersecutoria → intese ad ottenere il controvalore della res litigiosa o la reintegrazione dell’interesse dell’attore leso dall’atto illecito, potevano nascere ex re o ex contractu;
- Penali → funzione afflittiva e punitiva (non solo risarcimento del danno), derivanti dalla commissione di un delictum o altri illeciti civili e pretori, pagamento di una poenia consistente in un multiplo del valore del pregiudizio subito, poteva essere un duplum, triplum...
- Miste → possibilità per la vittima di agire con entrambe le azioni e di percepire le somme relative ad entrambe le condanne, in alcuni casi parve però iniquo, e si ritenne opportuno che l’azione penale riassumesse in sé anche la reipersecutoria. Un’altra partizione delle azioni del processo formulare, del tutto nuova, riguardante le fonti, fu quella tra: ❖ Actiones civile → fondate nello ius civili e quindi originariamente protette dalle legis actiones, avevano recepito soprattutto la parte contenente l’affermazione del diritto pronunciato dalla parte attrice, chiamate actionem competere, alludendo all’azione ‘spettante’ di pieno diritto all’attore. Non vi era inoltre un limite di tempo: L’interessato poteva far valere in giudizio la propria situazione soggettiva anche molti anni dopo, vivano infatti chiamate ‘azioni perpetue’. ❖ Actiones honorariae → escogitate dai pretori ed inserite nell’editto, per tutelare situazioni giuridiche non riconosciute dallo ius civile, potevano essere actio ex edicto o actio ex decreto (nel caso non fosse tutelata nell’editto, ma il magistrato la ritenesse meritevole di tutela); l’azione andava di volta in volta concessa dal
magistrato che poteva actionem dare (datio actionis) o denegatio actionis. Venivano anche chiamate ‘azioni temporanee’ perché dovevano essere esercitate entro l’anno di carica del magistrato che le aveva inserite nel suo editto, poiché non vi era certezza che vi rimanessero, inoltre, se penali potevano essere presentate entro un anno dalla lesione (alcune comunque concesse ma con una condemnatio minore), quelle reipersecutorie, invece, non avevano un limite preciso. Le azioni pretorie si dividevano in: o Actio in factum conceptae: riferite a un ‘rapporto di fatto’ cioè del tutti irrilevante a rigore del diritto tradizionale. o In ius conceptae: la formula nasceva da una finzione o un qualche adattamento, dettato da ragioni di utilitas; modellate su un’azione tradizionale del ius civile, si qualificavano come azioni utili in quanto contenenti: ▪ Actiones ficticiae → finzione di un requisito civilistico, ricordiamo:
- Fictio civitatis: finzione di cittadinanza;
- Actio Publiciana: funzione che l’attore fosse diventato dominus a seguito del decorso del tempus ad usucapionem;
- Actio utilis rescissa capitis deminutione: concessa ai creditori dell’adrogatus per consentire di convenire in giudizio il debitore in forza di una fictio di annullamento della capitis deminutio;
- Actio Serviana: concessa al bonorum emptor e nei suoi confronti. ▪ Actiones adiecticiae qualitatis (azioni adiettizie)→ trasposizione di persone, contenenti l’invito al giudice di emanare la sentenza dopo aver accertato il rapporto a sfondo economico intervenuto non tra le sole parti processuali, ma anche tra una di queste e un sottoposto, o addirittura tra due sottoposti (es. debito di uno schiavo condanna in proprietario). ▪ Actiones ad exemplum → imitazione estensiva di azioni preesistenti, tra queste vi sono:
- Actio utilis ad exemplum rei vindicationis: per i titolati della possessio vel usufructus di un fondo sito in provincia, nei confronti di chi lo aveva spossessato;
- Actio ad exemplum legis Aquiliae: legittimava ad agire per i danni mediante contatto diretto, oltre al solo proprietario, anche altri soggetti. Un’altra distinzione che non va confusa con la distinzione tra azione perpetue ed azioni temporanee (riguardante il diritto di agire) è quella tra iudicia legittima e iudicia imperio continentia, che attraversò due diversi significati:
- In età repubblicana: o Iudicia legittima: iudicia introdotti o comunque previsti da leges publicae; o Arbitria honoraria: iudicia escogitati e concessi dai pretori.
- Con la riforma augustea del 17 a.C. delle procedure giurisdizionali private, realizzata mediante la lex Iulia iudiciorum privatorum, tale distinzione cambiò parzialmente i suoi caratteri originali, gli iudicia vennero considerati legittimi se rispondevano a queste caratteristiche:
- Svolgimento della lite tra i soli cives Romani;
- Celebrazione del processo a Roma;
- Rimessione della decisione ad un giudice unico e cittadino romano. → tutti i processi che non rispondevano anche solo ad una di queste caratteristiche vennero considerati iudicia imperio continentia, la stessa legge Giulia previde che la fase apud iudicem di questi processi dovesse compiersi entro l’anno di carica del magistrato, altrimenti scattava la sanzione della mors litis (contenimento dei tempi processuali). Il giudice, nella fase apud iudicem, distingueva:
- Actiones strincti iuria (‘azioni di stretto diritto’): sempre e solo azioni in personam, nello iudicium l’obbligo del convenuto risulta descritto in modo certo e determinato, il giudice doveva procedere all’accertamento dei fatti seguendo rigidamente le indicazioni esposte nello iudicium, senza valutazioni discrezionali;
- Actiones bonae fidei: azioni onorarie in personam, il giudice aveva più discrezione nella valutazione della controversia, in quanto riceveva dal magistrato l’incarico di valutare la controversia applicando i principi di equità e di buona fede, poteva tenere conto anche dei vizi della volontà o di discordanze tra
poteva essere rafforzare dall’intervento dei garanti del promissor, i quali a loro volta si obbligava no mediante stipulatio che prendeva il nome di satisdatio, se non vi erano garanti veniva anche chiamata nuda promissio.
- In integrum restituitones: provvedimento magistratuale idoneo a ripristinare lo stato di diritto anteriore rispetto a un determinato atto o fatto, che il pretore faceva in tal modo risultare rescissum. Inizialmente veniva adottato dal pretore previa causae cognitio perché coincideva con una datio actionis e si innestava un vero e proprio processo di accertamento, la richiesta di restitutio era ammissibile solo per le situazioni presenti nell’editto, poi una clausola dello stesso concesse l’applicazione nei casi dove una iusta causa; in età più recente la restitutio divenne un provvedimento autonomo, che poteva essere richiesto e ottenuto tramite decreto. Le conseguenze erano la reintegrazione della situazione precedente come se l'atto o il fatto non fossero mai stati compiuti, inoltre nei confronti del restitutus non potevano essere esperite le azioni altrimenti spettanti nei suoi confronti. Inizialmente era concesso nei confronti di un atto viziato, oppure contro fatti estintivo di diritti soggettivi, o contro il decorso del tempo, situazioni in cui gli atti o gli eventi erano iniqui, in questo senso l’istituto delle restituitones costituiva uno degli ambiti in cui risalvata di più la funzione alternativa e dirompente del ius honorarium rispetto allo ius civile; una volta superata la dicotomia svolse più generalmente la funzione del moderno annullamento di fatti o atti giuridicamente validi, ma iniqui.
- Missiones in possessionem: provvedimento autoritativo pretorio, con cui il pretore poteva immettere il richiedente nella disponibilità di fatto di un singolo bene altrui (missio in rem) o dell’intero patrimonio (missio in bona), le finalità erano quelle di: stimolare o realizzare un’esecuzione patrimoniale evitando l’esecuzione personale, adempiere a una funzione cautelare, realizzare la successione mortis causa pretoria.
- Datio bonorum possessionis: simile alla precedente, differiva una sua funzione: mentre la missio aveva finalità cautelari e introduttiva rispetto all’esecuzione patrimoniale della sentenza, lo scopo della datio era la concessione del possesso para-ereditario di un patrimonio; veniva concesso ai successori universali per il diritto onorario, ma non sul piano civilistico.
PROCESSO PER COGNITIONES EXTRA ORDINEM (II secolo d.C. – fine impero)
L’affermarsi del nuovo potere imperiale, con l’assunzione nel 23 a.C. da parte di Ottaviano dei poteri cardine del nuovo regime (tribunicia potestas e imperium proconsules), comportò mutamenti sul piano politico- costituzionale, determinando il nascere del regime del Principato, e sul piano del diritto privato e degli strumenti processuali destinati a garantirne la tutela. Vennero sostituite le precedenti fonti di produzioni del diritto (sia comiziali sia basate sull’attività di giuristi e pretori) con l’unicità della fonte normativa imperiale; sul piano processuale la progressiva ‘pubblicizzazione’ del giudizio civile che venne configurandosi come strumento statuale e pubblico di risoluzione delle controversie. L’assunzione della funzione esclusiva di emanare le leggi comportò che all’Impero spettasse anche il compito di attuare il diritto. Il processo era e restava privato perché a metterlo in moto era l’iniziativa del singolo, ma l’ufficio di decidere era assunto dallo Stato. Questo nuovo processo non era creato da nessuna legge, ma si sviluppò nella prassi giudiziaria. Non assunse nemmeno una connotazione unitaria, se non in negativo, per contrapposizione al processo formulare. Cognitivo (‘conoscenza’), indicava l’attività intellettuale di accertamento dei fatti e di riscontro di rilevanza giuridica alla base della decisione giuridica; extra ordinem denotava invece il distacco dai principi e dai caratteri propri del processo formulare. Il processo trova affermazione a partire da Augusto, il diffondersi di esse non portò all’immediata abolizione del processo formulare, che per tutta l’epoca classica costituì il processo ordinario per le liti tra privati. Fin dall’inizio dell’età classica, tuttavia, a Roma e in Italia, e poi anche nelle diverse provincie, la nuova procedura extra ordinem ebbe sempre più ampia applicazione.
