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FALLIMENTARE
CAPITOLO 1
CRISI DI IMPRESA E COMPOSIZIONE NEGOZIATA DELLA CRISI
1. Crisi di impresa e procedure concorsuali La crisi economica dell’imprenditore e il conseguente dissesto patrimoniale sono eventi che possono determinare il sacrificio, totale o parziale, della pretesa creditizia di coloro i quali vantano diritti di credito connessi all’attività di impresa. Posta la potenziale natura di imprenditore dei soggetti titolari del diritto di credito, peraltro, la situazione di crisi economica può determinare anche una serie di dissesti a catena. Per tali ragioni, lo stato di crisi dell’imprenditore suscita particolare interesse ordinamentale. Ebbene, va rilevato che le ordinarie procedure esecutive – quelle civilistiche - si rivelano inadeguate ed insufficienti a preservare i diversi interessi coinvolti. Inadeguate perché l’imprenditore viene a trovarsi, di solito, in una posizione debitoria non isolata, cioè con un solo debito di modica quantità, ma vincolato ad una pluralità di debiti anche di ingente quantità. Insufficienti perché lo scopo perseguito dall’ordinamento, posta la natura di imprenditore del debitore, non è solo quello di consentire che i creditori soddisfino il proprio diritto, ma anche di offrire tutela agli ulteriori interessi collettivi coinvolti dalla qualità di imprenditore del debitore. Per far fronte a queste esigente l’ordinamento disciplina una serie di procedure definite procedure concorsuali. Le diverse procedure concorsuali presentano elementi comuni.^1 Tutte le procedure, infatti, sono generali e collettive. Sono generali perché coinvolgono l’intero patrimonio del debitore; sono collettive perché coinvolgono tutti i creditori del debitore e mirano ad attuare la cd. par condicio creditorum. Le procedure concorsuali, però, salvo questi elementi comuni, si differenziano in ragione:
- delle cause della crisi,
- gravità della stessa,
- possibilità o meno di superamento,
- rilievo economico e sociale dell’impresa in crisi. Su tali esigenze, quindi, vengono variamente disciplinate le molteplici procedure concorsuali che possono presentare diversi:
- Presupposti oggettivi e soggettivi di applicazione;
- Finalità perseguite;
- Autorità (giudiziaria o amministrativa) incaricate della procedura. (^1) Inizialmente furono previste procedure concorsuali solo per far fronte allo stato di crisi dell’imprenditore commerciale non piccolo. Successivamente, con la legge nr. 3 del 2012, sono state introdotte altre procedure, come quelle della crisi da cd. sovraindebitamento, applicabili anche all’imprenditore agricolo, al piccolo imprenditore, ai professionisti e ai consumatori. La riforma del 2019 che ha portato al codice della crisi di impresa ha riformulato e rinominato queste procedure: liquidazione controllata del sovraindebitato, concordato minore, ristrutturazione dei debiti del consumatore.
- Evoluzione storica: dalla legge fallimentare al codice della crisi d’impresa Per lungo tempo le procedure concorsuali hanno trovato regolamentazione nel r.d. 267/42: la legge fallimentare. Al centro del sistema vi era la procedura fallimentare : procedura giudiziale diretta a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente e a distribuire il ricavato tra i diversi creditori. Procedura, peraltro, determinante la disgregazione del complesso aziendale. Per lo stigma e il discredito per l’imprenditore dichiarato fallito, per la disgregazione del complesso aziendale (che si sarebbe potuto recuperare e rendere nuovamente produttivo), per la lunghezza dei tempi e gli eccessivi costi che lasciavano comunque insoddisfatti i creditori, si iniziarono a prospettare riforme di tale procedura concorsuale. La riforma principale è avvenuta con il d.lgs 14 del 2014 che ha portato alla promulgazione del cd. codice della crisi di impresa (C.C.I) , ha abrogato e sostituito la legge fallimentare e la legge 3 del 2012 sulle procedure da sovraindebitamento. Con l’entrata in vigore del c.c.i. il sistema delle procedure concorsuali è così ridisegnato: - Liquidazione giudiziale: sostituisce il fallimento ed è la procedura concorsuale riservata agli imprenditori commerciali non minori (che, cioè, superano determinate soglie dimensionali) che versano in stato di insolvenza. - Concordato preventivo^2 : procedura concorsuale che si basa su un piano approvato dai creditori e finalizzato alla liquidazione del patrimonio del debitore o al risanamento del complesso aziendale. Vi possono accedere gli imprenditori commerciali non minori che versano in stato di crisi o insolvenza. - Accordi di ristrutturazione dei debiti: accordi che intercorrono tra il debitore e una maggioranza qualificata di creditori. Vi possono accedere solo gli imprenditori commerciali e agricoli non minori che versano in stato di crisi o insolvenza. E’ prevista dal codice una versione ordinaria , una versione agevolata ed una versione di accordi di ristrutturazione ad efficacia esterna in base agli effetti che l’accordo produce per i creditori non aderenti. - Convenzione di moratoria: è un accordo stragiudiziale con cui si pattuisce una dilazione della scadenza del debito. Se viene approvata dalla maggioranza qualificata dei creditori appartenenti ad una categoria produce effetti anche nei confronti dei creditori dissenzienti della medesima categoria. Vi possono fare ricorso tutti gli imprenditori in stato di crisi.
- Liquidazione coatta amministrativa: procedura di liquidazione condotta dall’autorità amministrativa, soggetta a leggi speciali, per alcune tipologie di imprese , in luogo della liquidazione giudiziale.
- Amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi: per imprese che superano determinate soglie dimensionali e che presentano margini di risanamento, procedura concorsuale mista, amministrativa e giudiziaria, applicabile in luogo della liquidazione giudiziale. (^2) È una variante del concordato preventivo la nuova procedura di piano di ristrutturazione soggetto ad omologa e il concordato liquidatorio semplificato
può redigere un piano con cui risanare l’impresa seguendo le cd. check list (disponibili sul sito del ministero della giustizia e dello sviluppo economico) che contengono le best practices per la redazione di un piano di risanamento. Se il piano viene attestato, cioè viene validato da un professionista indipendente iscritto nel registro dei revisori legali, l’imprenditore gode di alcune garanzie nel caso di fallimento del piano di risanamento come: non assoggettabilità al reato di bancarotta, non revocabilità degli atti compiuti. Il piano contiene diverse informazioni tra cui: cause dello stato di crisi, azioni da compiersi come nuovi conferimenti o finanziamenti, tempi di attuazione, mezzi dedicati all’attuazione. Poiché il piano è unilaterale, senza adesione, non è in grado di incidere sui rapporti con i creditori. Per queste ragioni, affinché il piano di risanamento possa valere come effettivo mezzo di recupero dell’impresa, il c.c.i. contempla un ulteriore strumento che viene ad associarsi: la composizione negoziata della crisi. La composizione negoziata della crisi ha proprio la funzione di facilitare, per il tramite di un esperto, le negoziazioni tra i creditori e l’imprenditore. Possono accedere alla composizione negoziata della crisi tutti gli imprenditori con domanda, cui va allegato il piano di risanamento, presentata tramite piattaforma telematica alla camera di commercio. A tal fine, è necessario che:
- L’imprenditore sia in una situazione di squilibrio economico-finanziario che renda probabile o anche solo possibile la crisi o l’insolvenza;
- Che sia effettivamente possibile il risanamento ;
- Che non penda una procedura di liquidazione giudiziale ovvero che l’imprenditore non abbia rinunciato alla domanda di accesso ad una procedura concorsuale da meno di 4 mesi. L’esperto è nominato tra gli iscritti in un apposito elenco degli esperti in composizione della crisi formato presso la camera di commercio. Oltre che l’agevolazione nelle trattative, con la nomina dell’esperto l’imprenditore può beneficiare di talune misure di protezione , la cui istanza va iscritta nel registro con conseguente acquisto di efficacia, come:
- Impossibilità per i creditori di compiere azioni esecutive e cautelari sul patrimonio imprenditore;
- Impossibilità per i creditori di esercitare rimedi contrattuali per inadempimento;
- Impossibilità di dar luogo a liquidazione giudiziale fino alla conclusione della trattativa; Siffatte misure sono soggette a convalida del Tribunale che può sempre revocarle. Con la nomina dell’esperto l’imprenditore non perde la gestione dell’impresa: può compiere atti di ordinaria amministrazione e di straordinaria amministrazione attinenti all’esercizio dell’attività di risanamento dell’impresa, senza il rischio di incorrere nel reato di bancarotta. Gli è imposto unicamente di non pregiudicare la sostenibilità economico-finanziaria dell’impresa. La procedura ha durata di 180 giorni, prorogabile per altri 180. Si conclude con l’archiviazione , nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo, o con l’accordo nel caso di esito positivo delle trattative con i creditori sul piano di risanamento. CAPITOLO 2 LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE
1. Presupposti della liquidazione giudiziale La liquidazione giudiziale sostituisce il fallimento. E’ una procedura concorsuale che opera come extrema ratio. Ciò lo si evince dal dettato dell’art. 7 c.c.i secondo cui le pluralità di domande verso l’imprenditore per l’apertura di una procedura concorsuale vanno trattate in unico procedimento, ma il tribunale esamina in via prioritaria quella diretta a regolare lo stato di crisi o l’insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale. I presupposti per l’apertura della liquidazione giudiziale sono:
- Qualità di imprenditore commerciale ;
- Stato di insolvenza ;
- Superamento di almeno un limite dimensionale fissato dall’art. 3 co. 1 lett d) c.c.i;
- Inadempimenti complessivamente maggiori all’importo fissato dalla legge; Presupposto soggettivo: qualità di imprenditore commerciale Ricorrono delle limitazioni rispetto a tale presupposto in quanto, pur trattandosi di imprenditore commerciale:
- la liquidazione giudiziale è sostituita dalla liquidazione coatta amministrativa per determinate categorie di imprenditori commerciali come banche, imprese di assicurazione ecc.
- la liquidazione giudiziale è sostituita dall’amministrazione straordinaria per le grandi imprese qualora ne ricorrano i presupposti
- la liquidazione giudiziale è esclusa per gli enti pubblici che restano assoggettati alla liquidazione coatta amministrativa o a procedure di dissesto previste da leggi speciali pubblicistiche
- la liquidazione giudiziale è esclusa per le start up che sono soggette alle procedure per la crisi da sovraindebitamento Presupposti oggettivi: lo stato di insolvenza Ricorre lo stato di insolvenza quando l’imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le sue obbligazioni. E’ una situazione patologica ed irreversibile che coinvolge l’intero patrimonio. L’ordinamento contempla degli indici rilevatori dello stato di insolvenza. Tra questi rientrano:
- L’inadempimento di una o più obbligazioni
- Pagamenti con mezzi anomali
- Fuga o latitanza
- Trafugamento dell’attivo E’ bene tracciare una linea di distinzione tra inadempimento ed insolvenza : ancorché l’inadempimento sia un indice rivelatore dello stato di insolvenza non è detto che l’imprenditore inadempiente sia per ciò solo insolvente e viceversa (cioè non è detto che l’imprenditore insolvente sia inadempiente potendo, infatti, adempiere con mezzi anomali che integrano il reato di bancarotta semplice). L’entità dell’inadempimento Seppur indice rivelatore ed elemento che da solo non è sufficiente a dimostrare lo stato di insolvenza, è tuttavia un elemento che deve necessariamente ricorrere perché possa aversi apertura della liquidazione giudiziale.
Nei casi di rilevata incompetenza opera la tralsatio iudicii e, dunque, tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi, salva solo la necessità di nominare un nuovo curatore e un nuovo giudice delegato per il prosieguo. Per l’apertura del procedimento il codice prevede un rito speciale ispirato ai principi di semplicità delle forme ma con l’obiettivo di garantire comunque un accertamento non sommario dei presupposti di legge. Debitore e autore del ricorso vanno sentiti in udienza. Nel procedimento possono intervenire: p.m. e gli altri soggetti legittimati a presentare istanza di liquidazione. Il Tribunale gode di poteri inquisitori per accertare la sussistenza dei presupposti: può pertanto disporre tutti i mezzi istruttori che ritiene opportuni. Su istanza di parte può emettere i provvedimenti cautelari che appaino più idonei ad assicurare gli effetti della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione come: il sequestro giudiziario, nomina di un custode, divieto di compiere atti dispostivi. Se il ricorso per la liquidazione giudiziale è presentato dal debitore, questi può chiedere che vengano adottate misure di protezione da azioni esecutive e cautelari dei suoi debitori: la protezione opera dall’iscrizione del ricorso nel registro delle imprese ma va poi confermata dal giudice. Il tribunale, rispetto alla domanda di apertura della procedura di liquidazione, può:
- Rigettare la domanda con decreto motivato: il ricorrente e il p.m. possono proporre reclamo alla c.d.a; - Accogliere la domanda e pronunciare sentenza con cui dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale: il debitore e qualsiasi interessato possono proporre reclamo alla c.d.a. Con la sentenza, che è immediatamente esecutiva tra le parti dal deposito in cancelleria e dall’iscrizione nel registro delle imprese per i terzi, il tribunale:
- Nomina il giudice delegato e il curatore
- Ordina il deposito della documentazione
- Fissa i termini per l’accertamento dello stato passivo 2.1. Reclamo avverso la sentenza che accogliendo il ricorso ha dichiarato l’apertura della liquidazione giudiziale Il debitore e qualunque interessato, anche i portatori di meri interessi morali come i figli del debitore, possono proporre entro 30 gg reclamo alla c.d.a. La proposizione del reclamo non sospende l’efficacia della sentenza. Avverso la decisione sul reclamo, può essere proposto ricorso per Cassazione entro 30 giorni. L’accoglimento del reclamo determina la revoca della liquidazione. Il debitore ritorna nella piena disponibilità dei beni. Resta il controllo del tribunale fino alla irrevocabilità della sentenza. Malgrado la revoca della liquidazione, sono fatti salvi gli effetti degli atti precedentemente compiuti. Il debitore, pertanto, può solo agire verso i creditori che abbiano chiesto l’apertura della liquidazione per il risarcimento dei danni, sempre che sussista colpa degli stessi. 3. Organi della liquidazione Quattro sono gli organi della liquidazione giudiziale: **- Tribunale fallimentare (i.e. concorsuale)
- Giudice delegato**
**- Curatore
- Comitato dei creditori** Il tribunale fallimentare Il tribunale che ha dichiarato aperta la procedura di liquidazione è investito dell’intera procedura e sovraintende sulla correttezza della stessa. In deroga ai normali criteri di competenza funzionale e per territorio ha vis actractiva su tutte le controversie che derivano dalla procedura. In particolare, il tribunale:
- Nomina il giudice delegato e il curatore, sorveglia sul loro operato, e può sostituirli.
- Decide le controversie che non sono di competenza del giudice delegato
- Decide i reclami sui provvedimenti del giudice delegato
- Chiede informazioni e chiarimenti al debitore, al curatore e al comitato dei creditori. Le decisioni del tribunale sono adottate con decreto contro cui è proponibile reclamo alla c.d.a Giudice delegato Vigila sulle operazioni della liquidazione e controlla la regolarità della stessa. In particolare, il giudice delegato:
- Nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori e, nei casi di inerzia o impossibilità, ne compie gli atti in sostituzione;
- Forma lo stato passivo ;
- Decide sui reclami contro gli atti del curatore e del comitato; Le decisioni del giudice delegato sono adottate con decreto contro cui è proponibile reclamo al tribunale. Il curatore (scelto da apposito albo tenuto presso il Min Giustizia) E’ un pubblico ufficiale rispetto alle sue funzioni. E’ nominato ed eventualmente revocato dal Tribunale. E’ preposto all’amministrazione del patrimonio in liquidazione sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori. Per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal comitato. Entro 60 gg da esecutività dello stato passivo, formato con decreto del giudice delegato, deve presentare una relazione (al giudice delgato) sulle cause di dissesto e sulle eventuali responsabilità del debitore o di terzi. Il comitato dei creditori E’ composto da 3 o 5 membri scelti tra i creditori in modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti. Vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, esprime pareri (per lo più non vincolanti. E’ vincolante ad esempio il parere sull’affitto d’azienda) nei casi previsti dalla legge o su richiesta del tribunale o del giudice delegato. Approva il piano di liquidazione fatto dal curatore. Può sempre visionare i documenti della procedura e chiedere, con istanza, la revoca del curatore al tribunale. Contro gli atti del comitato e quelli del curatore è possibile proporre reclamo al giudice delegato entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto. Il reclamo è concesso solo per violazione di legge. Non è possibile una valutazione sul merito dell’atto da parte del giudice delegato.
Tra gli effetti penali che conseguono all’apertura della liquidazione è possibile annoverare l’esposizione a sanzioni penali per fatti compiuti prima o successivamente all’apertura della procedura. Principali figure di reati sono:
- Bancarotta fraudolenta : previsto dall’art. 322 c.c.i., reato che ha ad oggetto una serie di condotte indicate dalla norma (occultamento di beni, distruzione o falsificazione di scritture contabili, pagamenti eseguiti per favorire alcuni creditori) per cui si richiede il dolo;
- Bancarotta semplice: reato previsto dall’art. 323 c.c.i., punito meno severamente in quanto le condotte oggetto del reato sono caratterizzate dall’elemento soggettivo della colpa e consistono in: spese personali eccessive rispetto alla condizione economica, omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili)
- Ricorso abusivo al credito: previsto dall’art. 325 come reato che si perfeziona nei casi in cui l’agente ricorre al credito dissimulando il proprio dissesto. La condanna per questi reati comporta come pena accessoria:
- Divieto di esercitare impresa commerciale propria - Divieto di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa Nei confronti dei creditori: effetti della liquidazione La liquidazione mira a soddisfare equamente e secondo il principio di parità di trattamento tutti coloro che sono creditori dell’imprenditore al momento della dichiarazione di apertura della procedura di liquidazione. Con l’apertura della liquidazione i creditori diventano cd. creditori concorsuali. Questi, tuttavia, acquistano il diritto di soddisfarsi sull’attivo della procedura solo una volta che sia stato accertato il loro diritto di credito e che siano divenuti, pertanto, creditori cd. concorrenti. L’apertura della procedura di liquidazione non fa venire meno le cause legittime di prelazione. Permane, dunque, la distinzione tra creditori chirografari e creditori privilegiati. A queste categorie di creditori se ne associa un’altra: quella dei creditori cd. postergati. Sono tali coloro che, per disposizione di legge o accordo con il debitore, verranno soddisfatti successivamente al soddisfacimento dei creditori privilegiati e chirografari (ad esempio i soci che hanno concesso finanziamenti). Diversi dai creditori precedentemente indicati sono i cd. creditori della massa. Questi vantano crediti che, per disposizione di legge, vanno soddisfatti in prededuzione e cioè prima di tutte le altre tipologie di crediti. Sono tali, ad esempio, i crediti maturati per la gestione della procedura. Fatte queste classificazioni è possibile individuare gli effetti che la liquidazione giudiziale produce:
- Divieto di azioni esecutive individuali : con l’apertura della liquidazione giudiziale, accertato il credito giudizialmente con l’insinuazione allo stato passivo, ai creditori è precluso iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sui beni della procedura: all’esecuzione individuale si sostituisce l’ esecuzione collettiva concorsuale. Sono previste delle eccezioni al divieto di azioni esecutive individuali. Tra queste: I creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su beni mobili possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita o farseli assegnare in pagamento; Le banche possono iniziare o proseguire azioni esecutive sui beni immobili ipotecati a garanzia di crediti fondiari - Cristallizzazione dei crediti: modifica delle posizioni giuridiche sostanziali dei creditori per la necessità di fissare una data situazione debitoria al momento di apertura della procedura. A tal fine vengono ad operare gli istituti della:
Scadenza anticipata: tutti i debiti si considerano scaduti agli effetti della procedura concorsuale alla data di apertura della liquidazione; Stabilizzazione dei crediti: non maturano più interessi (eccezion fatta per i crediti privilegiati e prededucibili) Compensazione: la scadenza anticipata comporta la possibilità di compensare il credito vantato nei confronti dell’imprenditore con un debito verso lo stesso. A tutela dei creditori: effetti della liquidazione sugli atti pregiudizievoli per i creditori: la revocatoria concorsuale Tra il verificarsi dello stato di insolvenza e l’apertura della liquidazione giudiziale può intercorrere un lasso di tempo in cui l’imprenditore può compiere atti dispositivi. Questi atti possono determinare una compressione ulteriore delle possibilità per i creditori di vedere soddisfatti i propri diritti di credito. A tali esigenze fa fronte sia la disciplina civilistica con l’istituto dell’azione revocatoria ex art. 2901 cc. – esercitabile anche in caso di liquidazione giudiziale dal curatore - che il c.c.i con l’istituto della cd. revocatoria concorsuale ex art. 163 e ss. La revocatoria concorsuale consente una più agevole e rapida ricostruzione del patrimonio. Principio ispiratore dell’istituto in esame è quello secondo cui tutti gli atti posti in essere dall’imprenditore in stato di insolvenza sono pregiudizievoli per i creditori perché idonei, quanto meno, ad alterare la cd. par condicio creditorum. Per tale ragione, il curatore che agisce con la revocatoria concorsuale non è tenuto a provare l’ eventus damni ed il consilium fraudis che si presumono. Presupposti dell’azione in esame, quindi, sono:
- Stato di insolvenza : per gli atti compiuti 6 mesi o 1 anno (in base a casi specifici) prima dell’apertura della liquidazione questo è presunto; - Conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo: anche in questo caso, in presenza di alcuni atti particolarmente sintomatici, la conoscenza è presunta. Sono i cd. atti anormali tra cui rientra, ad esempio, la vendita a prezzo notevolmente inferiore a quello di mercato. Ancorché i presupposti delle due azioni (revocatoria ordinaria e concorsuale) siano diversi, l’effetto è il medesimo: inefficacia relativa (relativa perché opera nei confronti dei soli creditori della procedura) dell’atto dispositivo. Il termine per la proposizione – che spetta al curatore - delle azioni revocatoria ordinaria nel fallimento e concorsuale è di:
- 3 anni dall’apertura della liquidazione a pena di decadenza
- 5 anni dal compimento dell’atto a pena di prescrizione Alle diverse tipologie di atti revocabili si contrappongono gli atti non revocabili e quelli che sono revocati di diritto. Sono atti non revocabili :
- Pagamenti dei corrispettivi per le prestazioni di lavoro;
- Vendite a giusto prezzo di immobili destinati ad abitazione principale dell’acquirente
- Pagamenti eseguiti in esecuzione di un piano attestato di risanamento o a seguito di accordo di composizione negoziata della crisi Sono atti revocati di diritto, cioè senza l’azione del curatore ma per la semplice apertura della procedura di liquidazione:
Se è scelta la prosecuzione del rapporto le relative obbligazioni vanno adempiute in prededuzione; se è sciolto, il contraente diviene creditore concorsuale per quanto non adempiuto. Rientrano tra i contratti che vanno sospesi in attesa di decisione sulla prosecuzione o scioglimento del rapporto: Leasing Mandato in rem propriam Altri contratti ad esecuzione continuata o periodica come la somministrazione Preliminare di vendita Vendita a rate: è prevista un’eccezione: se la liquidazione interessa il venditore il contratto prosegue – al curatore non è consentita alcuna scelta – di diritto e l’acquirente consegue la proprietà con il pagamento dell’ultima rata Contratti di lavoro subordinato: la scelta va compiuta entro 4 mesi; in assenza di determinazione in questo tempo il contratto si scioglie.
5. Esercizio dell’impresa nel corso della liquidazione: l’affitto d’azienda Con l’apertura della liquidazione l’attività di impresa si arresta. Talvolta, tuttavia, può essere utile, al fine di realizzare una migliore liquidazione del complesso aziendale, il prosieguo , pur provvisorio, dell’attività. Il codice contempla due ipotesi in cui si ha continuazione dell’attività:
- Per autorizzazione del tribunale con la sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione
- Dopo la nomina del comitato dei creditori, con parere favorevole di quest’ultimo, per autorizzazione del giudice delegato su proposta del curatore; La valutazione sulla prosecuzione o meno è delicata in ragione delle conseguenze che ne derivano:
- I contratti pendenti continuano, salvo che il curatore non opti per lo scioglimento;
- Le obbligazioni sorte vanno dedotte in prededuzione. Laddove appaia più proficuo ai fini della vendita dell’intero complesso aziendale e dunque della più celere ed agile liquidazione è possibile procedere all’affitto dell’azienda. L’affitto d’azienda:
- Va autorizzato da giudice delegato su proposta del curatore previo parere favorevole del comitato dei creditori
- Importa per l’affittuario che svolge l’attività l’obbligo di pagare un canone
- Il relativo contratto deve prevedere il diritto del curatore di recedere, salvo indennizzo
- Importa responsabilità dell’affittuario per i debiti che sorgono 6. Accertamento del passivo E’ una fase centrale e molto delicata dell’intera procedura: con l’accertamento del passivo i creditori concorsuali divengono creditori concorrenti (è accertato l’an e il quantum del credito e la sussistenza di eventuali cause di prelazione). Con la sentenza di apertura della liquidazione è fissata la data dell’ udienza di esame dello stato passivo.
La procedura si apre con ricorso da parte dei creditori, debitamente avvisati dal curatore con apposito avviso , che domandano, entro 30 giorni prima dell’udienza, l’ammissione alla procedura indicando le eventuali cause di prelazione e i documenti che assistono il credito. Analoga domanda va presentata dai terzi che vantano diritti sui beni appresi nella massa concorsuale. Il curatore predispone il progetto dello stato passivo ed indica:
- I creditori ammessi
- I creditori non ammessi
- I creditori ammessi con riserva (ad esempio per i crediti sotto condizione) Provvede al deposito del progetto in cancelleria e alle comunicazioni entro 15 giorni prima dell’udienza. I creditori e i terzi, fino a 5 giorni prima, possono presentare osservazioni scritte. Il giudice delegato è dominus di questa fase:
- Esamina le posizioni dei creditori per come risultanti dal progetto dello stato passivo
- Sente il debitore che ne faccia richiesta - Forma lo stato passivo definitivo, lo dichiara esecutivo con decreto e lo deposita in cancelleria Se non sono presentate opposizioni o impugnazioni il decreto di esecutività preclude ogni questione in merito ai crediti accertati nella fase di liquidazione. Forza maggiore è attribuita alla statuizione circa le domande di restituzione o rivendica che acquistano forza di giudicato anche al di fuori della procedura concorsuale (204 co.5 c.c.i) Resta ferma la possibilità di proporre istanza di revocazione nel caso in cui una domanda di insinuazione al passivo sia stata accolta o rigettata con dolo, in seguito a falsità, errore essenziale o per mancata conoscenza di documenti decisivi non prodotti per causa non imputabile. Sono ammesse le domande tardive, cioè domande presentate successivamente ai 30 giorni prima dell’udienza, senza incorrere in preclusioni, se presentate nei 6 mesi dal deposito del decreto di esecutività dello stato passivo. Le domande presentate dopo i 6 mesi, infatti, sono ammesse solo se il ritardo non è imputabile al creditore e sempre che l’attivo non sia stato già ripartito. Contro lo stato passivo reso esecutivo con il decreto del giudice delegato è possibile presentare opposizioni ed impugnazioni. L’opposizione: è presentata dai creditori esclusi, dal creditore che non si è visto riconoscere una causa legittima di prelazione, dal creditore ammesso con riserva; L’impugnazione: è presentata dai creditori ammessi e dal curatore che intendono contestare l’ammissione di un credito o il riconoscimento di una causa di prelazione. Il procedimento per le forme di reazione allo stato passivo esecutivo (revocazione, opposizione, impugnazione) è identico: si propone al tribunale fallimentare entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito in cancelleria dello stato passivo, il tribunale decide con decreto, avverso il decreto è proponibile ricorso per cassazione entro 30 gg. 7. La liquidazione e la ripartizione dell’attivo La liquidazione è la procedura attraverso la quale i beni del debitore vengono convertiti in denaro per soddisfare i diritti di credito. Dominus è il curatore che deve predisporre, entro 150 giorni dalla sentenza di apertura della liquidazione, il programma di liquidazione cioè un documento in cui sono indicate modalità, tempi, e attività della liquidazione.
Provvedimento di esdebitazione L’esdebitazione è un provvedimento del tribunale concorsuale (i.e. fallimentare) che attribuisce un beneficio al debitore che abbia tenuto una condotta corretta e collaborativa nel corso della procedura di liquidazione. E’ concessa l’esdebitazione a:
- L’imprenditore (individuale o società) che non abbia subito condanne per bancarotta fraudolenta, delitti contro l’economia o l’industria ovvero comunque connessi con l’attività di impresa
- L’imprenditore che non ha distratto l’attivo, esposto debiti inesistenti o comunque aggravato il dissesto (condotte che hanno rilevanza penale ma che precludono l’esdebitazione a prescindere dalla condanna)
- L’imprenditore che ha collaborato con gli organi della procedura fornendo info e documenti
- L’imprenditore che non ha beneficiato nei 5 anni di esdebitazione e che comunque non è ha goduto per due volte Sussistendone i requisiti viene concessa con il decreto di chiusura della liquidazione o, su istanza, anche durante la procedura che dura da almeno 3 anni. Contro il decreto che concede o nega l’esdebitazione è ammesso, da parte del debitore, del p.m., dei creditori e del curatore, reclamo alla c.d.a. Con il decreto di esdebitazione vengono dichiarati inesigibili i crediti non soddisfatti. Sono esclusi dal beneficio alcune tipologie di debiti:
- alimentari e di mantenimento
- che derivano da responsabilità 2043 cc.
- conseguenti a sanzioni L’esdebitazione, nelle società, vale anche per i soci illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali. In mancanza di esdebitazione la procedura di liquidazione può essere riaperta se:
- non sono trascorsi più di 5 anni dalla chiusura
- sopravvengono attività che possono permettere il soddisfacimento dei diritti di credito Per la riapertura è richiesta la domanda del debitore o dei creditori. Nuovi e vecchi creditori concorrono tra loro. Non è ammessa la riapertura d’ufficio. 9. Il concordato nella liquidazione giudiziale E’ una forma particolare di chiusura della liquidazione giudiziale. Determina chiusura definitiva dei pregressi rapporti di debito – credito attraverso il pagamento parziale dei creditori o altre forme di ristrutturazione dei debiti e contestuale liberazione dei beni. I benefici: il debitore si libera definitivamente dei suoi debiti per le parti eccedenti l’accordo; i creditori ottengono generalmente qualcosa di più di quanto otterrebbero con la liquidazione e più velocemente. Nella liquidazione giudiziale la conclusione del concordato dà vita ad una fattispecie complessa a formazione progressiva. Tre sono le fasi essenziali:
- La proposta
- L’approvazione da parte della maggioranza dei creditori
- L’omologazione del tribunale
La proposta Può essere avanzata con ricorso al giudice delegato da: il debitore, dai creditori o da un terzo. Il termine per la presentazione della proposta varia in base alla natura soggettiva del proponente. I creditori e i terzi: in qualunque momento; il debitore non prima di 1 anno dall’apertura della procedura e non oltre 2 anni da decreto esecutivo dello stato passivo. Vario può essere il contenuto della proposta:
- Può proporsi il pagamento immediato di una percentuale ( cd. concordato remissorio )
- Può proporsi il pagamento differito dell’intero credito ( cd. concordato dilatorio )
- Può proporsi il pagamento differito e in percentuale del credito ( cd. concordato misto )
- Può un terzo o il creditore proporre di accollarsi i debiti. In corrispettivo diviene cessionario di tutto l’attivo della procedura o di azioni o di altri strumenti finanziari (cd. assuntore del concordato) L’approvazione dei creditori La proposta è sottoposta ad un vaglio preventivo del giudice delegato che deve al contempo chiedere il parere vincolante del comitato dei creditori e quello non vincolante del curatore. Il vaglio del giudice è meramente formale non di merito. Successivamente, il giudice delegato dispone la comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori che devono far pervenire, entro un termine non inferiore a 20 giorni e non superiore a 30 giorni, il loro dissenso. Possono votare il dissenso i creditori chirografari. Non possono votare i privilegiati ai quali è offerto l’intero pagamento né particolari categorie di soggetti che versano in conflitto di interessi (coniuge, conviventi). Per l’approvazione è richiesta la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Omologazione del tribunale Se è approvata la proposta, questa è oggetto di omologa con decreto da parte del tribunale. L’omologa ha ad oggetto la regolarità solo formale della proposta di concordato. Il giudizio non può essere esteso al merito, cioè alla convenienza, ad eccezione del caso in cui ciò sia stato richiesto espressamente da uno dei creditori. Il concordato omologato produce effetto nei confronti di tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura. Sono precluse azioni per la parte di credito non soddisfatta. Il concordato è eseguito dal debitore sotto la vigilanza degli organi della liquidazione che, dunque, in questo caso, sopravvivono alla chiusura della procedura. Gli effetti del concordato possono cessare in seguito a:
- Annullamento : disposto dal tribunale su istanza del curatore o di uno dei creditori quando si scopre che il passivo era stato dolosamente esagerato ovvero che una parte dell’attivo era stata sottratta o dissimulata
- Risoluzione del concordato : e’ pronunciata dal tribunale con sentenza, su richiesta di ciascun creditore, nei casi di inadempimento del concordato, quando non sono state costituite le garanzie promesse o il proponente non ha adempiuto agli obblighi previsti. In questi casi si riapre automaticamente la liquidazione. Ciò che è stato riscosso non va restituito. Non è preclusa una nuova domanda di concordato, ma vanno anticipatamente prestate le garanzie o depositate le somme. 10. La liquidazione giudiziale delle società
avverrà secondo le disposizioni dettate per la liquidazione delle società di capitali ( quinques co 2 cc) Nel caso inverso, cioè nell’ipotesi in cui il patrimonio destinato operativo è in bonis ma il patrimonio generale è incapiente, potrà aprirsi la liquidazione giudiziale e la gestione del patrimonio destinato spetterà al curatore. Non viene meno la separazione patrimoniale e il curatore dovrà vagliare la possibilità di cedere a terzi il patrimonio separato con conseguente riconduzione all’attivo soggetto a liquidazione del ricavato. Se dovesse risultare nel corso della liquidazione che anche il patrimonio separato è incapiente, il curatore, con autorizzazione del giudice delegato, lo pone in liquidazione sempre con osservanza delle disposizioni in materia di liquidazione giudiziale delle società. Regole più favorevoli per i creditori separatisti sono previste nei casi di patrimoni separati sub specie di finanziamento destinato (vedi in materia di società cap. 13, par 9).
12. La liquidazione giudiziale di gruppo Il dissesto di più imprese di uno stesso gruppo può essere affrontato con procedure concorsuali autonome ed eterogenee. In questo caso è dunque necessario che vi sia un coordinamento tra i diversi organi delle procedure. Per il migliore soddisfacimento dei creditori, tuttavia, è possibile fare ricorso anche ad un'unica liquidazione giudiziale. In questo caso: c’è un solo giudice delegato, un solo curatore, più comitati dei creditori. Le masse attive e passive, infatti, non vengono confuse: ciascuna imprese risponde con il suo patrimonio dei suoi debiti. **CAPITOLO 3 CONCORDATO PREVENTIVO ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI CONVENIONE DI MORATORIA
- Concordato preventivo: caratteri generali, principi.** Il concordato preventivo è lo strumento che consente all’imprenditore in difficoltà economica di evitare l’apertura della liquidazione giudiziale mediante il raggiungimento di un accordo con i creditori. Può accedere al concordato preventivo: - Imprenditore in stato di insolvenza
- Imprenditore in stato di crisi Il concordato preventivo, dunque, assolve due specifiche funzioni alternative tra loro:
- per la crisi temporanea e reversibile : mira al risanamento economico e finanziario dell’impresa
- per la crisi definitiva e irreversibile : evitare la liquidazione giudiziale e i correlati effetti In base alle finalità, dunque, è possibile distinguere due tipologie di concordato preventivo disciplinati in modo diverso sotto diversi profili:
- concordato liquidatorio : funzionale alla cessazione dell’attività, alla liquidazione dei beni e al soddisfacimento dei creditori con il ricavato;
- concordato con continuità aziendale : funzionale alla continuazione ( diretta : da parte dell’imprenditore; indiretta : da parte di un terzo a cui è ceduta l’impresa) dell’attività di impresa con soddisfacimento dei creditori tramite parte dei proventi conseguiti dal prosieguo dell’attività e alla preservazione dei posti di lavoro nell’impresa; Quanto ai presupposti soggettivi non sono previste particolari limitazioni: possono accedere al beneficio in esame tutti gli imprenditori soggetti a liquidazione giudiziale e a liquidazione coatta amministrativa. Quanto ai presupposti oggettivi è previsto: per il concordato con continuità aziendale il soddisfacimento dei requisiti di cd. meritevolezza oggettiva che si sostanziano nel (1) soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quanto conseguibile con la liquidazione giudiziale; (2) soddisfacimento in misura anche non prevalente con i ricavi della continuità aziendale (con attribuzione di utilità specificamente indicate e suscettibili di valutazione economica tra cui possono rientrare anche i rinnovi contrattuali). per il concordato liquidatorio il soddisfacimento dei requisiti di cd. meritevolezza oggettiva che si sostanziano in: (1) apporto di risorse esterne idonee ad incrementare del 10 per cento il soddisfacimento dei creditori chirografari rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale; (2) soddisfazione di almeno il 20 per cento del credito chirografario. Il concordato, a livello contenutistico, fermi restando i presupposti soggettivi e oggettivi, può perseguire i suoi fini con diverse modalità: - dilazione dei pagamenti - attribuzione all’assuntore di attività - cessione ai creditori di tutti i beni - soddisfacimento parziale dei creditori Con particolare riguardo ai criteri di distribuzione del ricavato della procedura tra i creditori si è posto il problema, risolto dal c.c.i., sull’applicabilità della cd. regola di priorità assoluta (absolute priority rule) e cioè della regola secondo cui non è consentito offrire pagamenti ai creditori di grado inferiore finché non siano stati soddisfatti quelli di grado superiore. Il codice ha adottato una soluzione di compromesso distinguendo tra:
- valore di liquidazione : da ripartire secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione;
- plusvalore concordatario che: nel concordato liquidatorio è costituito da risorse esterne che possono essere liberamente distribuite; nel concordato con continuità aziendale è costituito dal maggior valore che l’attività consente di ottenere e va distribuito secondo la regola della priorità relativa
