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DIRITTO FALLIMENTARE
INTRODUZIONE - QUADRO GENERALE
Si studiano degli strumenti , dove strumenti è una parola molto poco tecnica, ma vedremo che si moltiplicano i mezzi che potrebbero essere oggetto del nostro studio e si utilizza la parola generica strumenti perché ci sono degli accordi , dei contratti tra privati che però sono disciplinati dalla nostra materia oppure delle vere e proprie procedure , ad es. il fallimento è una procedura davanti al tribunale, viene aperto dal tribunale e c’è tutto un iter. Quindi sono strumenti nel senso che si hanno anche delle soluzioni privatistiche, delle soluzioni che portano ad un accordo o anche proprio la stipula di un accordo che però ha particolari caratteristiche studiate in diritto fallimentare. Questi strumenti si riferiscono e hanno come oggetto in un senso ampio una situazione di tensione che va composta, un conflitto che va composto e che è disciplinato nel Codice civile, tra debitore e creditore o creditori perché nelle procedure e negli accordi si tendono a coinvolgere a volte, quindi non necessariamente, tutti i creditori, si va a intervenire su quella tensione derivante da un conflitto, derivante da un non adempimento del debitore rispetto ai suoi creditori. Quindi prendiamo proprio questa situazione di inadempimento per cui il debitore deve adempiere con diligenza e regolarmente alle sue obbligazioni e se è inadempiente è responsabile anche per i danni (il libro delle obbligazioni disciplina il dovere di adempiere) e la trattiamo in modo particolare perché questa tensione tra debitore e creditori è valutata come particolare. Questa tensione, anche storicamente (a partire dal medioevo), tra debitore e creditori è stata valutata in modo particolare quando il debitore è un imprenditore , quindi è quel soggetto ( art. 2082 c.c. ) che fa impresa, storicamente e anche fino a pochi anni fa il diritto fallimentare si riferiva all’imprenditore che non riusciva più a pagare perché è chiaro che quando è un’impresa individuale e soprattutto societaria, collettiva, è lì che si crea sicuramente una situazione per cui l’ordinamento dice di intervenire anche con degli strumenti diversi da quelli del Codice civile, di diritto comune. Ad ogni modo, negli ultimi tempi questa materia si è rivolta anche al debitore comune, al libero professionista, al consumatore perché si è arrivati in un sistema in cui quella situazione di allarme che storicamente si è sempre vista rispetto all’imprenditore che fallisce, nei nostri tempi si è verificata anche rispetto a persone comuni, a debitori comuni, cioè ad es. il signore x che è un semplice dipendente statale che non riesce più a pagare il mutuo, ha dovuto sopportare un intervento chirurgico negli Usa per la figlia, ecc. e allora anche lui ha bisogno di una particolare composizione dei suoi rapporti con i suoi creditori. Più precisamente possiamo dire che dal 2012 il diritto fallimentare riguarda anche questi casi. Quindi si disciplina in modo peculiare rispetto alle regole ordinarie del diritto civile il rapporto tra debitore e creditori quando si ha una situazione di inadempimento , di tensione derivante basilarmente dal non adempimento del debitore, dalla mancanza di capacità di adempiere del debitore. Questi strumenti hanno la caratteristica di andare a considerare dal lato del debitore il suo patrimonio, cioè in qualche modo vado con l’accordo o la procedura a comporre la situazione attuando la responsabilità patrimoniale che è disciplinata dall’ art. 2740 c.c. in termini generali, in termini sistemici. Questo inadempimento, questa incapacità di adempiere, si riferisce basilarmente alle obbligazioni pecuniarie , perché poi anche le altre prestazioni se vado in una situazione di crisi le posso valorizzare a livello pecuniario, ad es. se devo consegnare 100 computer, ma se non li ho e non riesco a consegnarli questo si tramuterà in un risarcimento del danno, quindi la maggior parte delle obbligazioni che consideriamo sono obbligazioni pecuniarie perché la maggior parte delle obbligazioni sono tali e quando il debitore è inadempiente in quanto non ha da pagare o da corrispondere quanto deve al creditore, risponde del debito, deve rispondere, con tutto il suo patrimonio, quindi si va a considerare tutto il patrimonio del debitore nella procedura o nell’accordo, anche qui tendenzialmente tutto il patrimonio, si ha una visione di tutto il patrimonio attivo del debitore perché se il debitore non adempie risponde con tutti i suoi beni. Infatti, l’art. 2740 dice che “ il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri ”, quindi risponde dell’adempimento dei suoi obblighi con tutti i suoi beni presenti e futuri che entreranno in futuro nel suo patrimonio. Quindi studiamo procedure o accordi che tentano di comporre il rapporto di tensione tra debitore e creditori attuando, mettendo in gioco, la responsabilità dell’art. 2740 c.c., cioè considerando tutti i beni presenti e futuri del debitore. Vi sono 2 tendenziali caratteristiche dei nostri strumenti, delle nostre procedure, cioè del fallimento che è solo una di quelle che ci interessano e di altre possibili procedure: la universalità e la generalità. Innanzitutto, generalità vuol dire potenzialmente tutti i creditori, è il lato soggettivo , infatti sono strumenti che mi permettono di
considerare la situazione non rispetto al singolo creditore, ma considerando un po’ tutti i creditori, in una parola si può dire generalità dello strumento, significa soggettivamente andando a considerare tutti i creditori. Per quanto riguarda la generalità si può dire anche generalità dal lato passivo , cioè se io considero il debitore, tutti i suoi creditori sono il suo passivo, quindi se mi confronto con 1 o 100 creditori, mi confronto con il mio passivo, sono i miei debiti, per questo troviamo anche scritto generalità dal lato passivo, se io sono il debitore la somma dei miei creditori sono il mio passivo perché devo pagare loro quanto gli spetta. Per quanto riguarda invece l’ università si parla di universalità dal lato attivo , il che vuol dire che il debitore risponde con tutti i suoi beni presenti e futuri, si considera tutto il patrimonio del debitore. Quindi il mondo è potenzialmente esteso a tutti i rapporti per quanto riguarda le nostre procedure, a differenza del diritto civile ordinario, perché queste procedure sono generali dal lato passivo in quanto potenzialmente coinvolgo tutti i creditori e universali dal lato attivo in quanto vado a considerare tutto il patrimonio. Quindi al giorno d’oggi una persona fisica non imprenditore può chiedere di risolvere la sua situazione di debito nei confronti di più creditori con un'unica procedura, non può pagare solo un creditore, ecco il significato delle nostre procedure e anche l’utilità delle nostre procedure, non c’è più un’ottica punitiva a differenza del passato, infatti basilarmente nella maggior parte dei casi sono delle opportunità perché permettono di risolvere complessivamente situazioni di tensione. Così come abbiamo fatto l’esempio rispetto al consumatore o al debitore ordinario immaginiamo la procedura fallimentare , che è la stessa cosa semplificando molto, cioè sono chiamati a intervenire nel fallimento tutti i creditori e quello che amministra la procedura fallimentare, il curatore , il commercialista , l’ avvocato , che è nominato per gestire il fallimento considererà tutto l’attivo dell’impresa, il che cambia molto anche dal lato dell’attivo perché se si considera tutto l’attivo, lo considero anche in un senso dinamico, per cui ad es. nello stabilimento non c’è niente, però il debitore ha 3 appalti con la provincia di Como e sta costruendo 3 strade, quindi in senso dinamico dovrebbero arrivare anche significative entrate se l’impresa riesco a non dissolverla. Quindi capiamo che quando ragioniamo dal lato attivo non ragioniamo solo sul patrimonio statico (ad es. possiede un appartamento, ha un determinato stipendio, ecc.), ma lo vediamo anche in senso dinamico. La generalità porta anche a un problema a livello poi di concorso dei creditori , in particolare l’ art. 2741 c.c. disciplina la cosiddetta par condicio creditorum , cioè il fatto che tutti i creditori devono essere trattati allo stesso modo e dice che “ i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche .” Quindi tutti i creditori hanno uguale diritto di soddisfarsi, ci possono essere delle cause legittime di prelazione , cioè qualcuno può essere preferito, può arrivare prima, ma i motivi per cui posso essere preferito rispetto alla soddisfazione su un determinato bene sono solo ipoteca , pegno e privilegio. Capiamo quindi che se ho un procedimento che prevede e si riferisce alla generalità dei creditori devo gestire il principio della par condicio creditorum che invece in diritto comune non sempre è così sotto i riflettori perché il debitore può pagare anche solo un creditore e ci sono strumenti quali il processo civile, processo esecutivo, ecc., quindi le cause civili, il processo civile è strutturato in una situazione uno contro uno, invece nella nostra situazione devo valutare il principio della par condicio e le possibili cause legittime di prelazione. Sia nella legge fallimentare del 1942 (che è un regio decreto che non è stato mai cambiato anche se è stato più volte rivisto) che dovrebbe essere sostituita dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza a maggio 2022, sia nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (d.lgs. del 2019, già aveva una vacatio legis di 18 mesi perché cambiava tutto e poi per la pandemia hanno continuamente rimandato nell’entrata in vigore), cioè i testi normativi più importanti, il secondo dei quali sostituirà il primo, bisogna dare un ordine ai creditori perché si ha a che fare potenzialmente con tutti i creditori, quindi bisogna vedere chi viene prima e chi viene dopo, come li soddisfo (non è come in diritto comune che non è vietato e anzi è legittimo pagare un creditore e l’altro no), infatti qui avendo una procedura generale caratterizzata dalla generalità bisogna capire qual è l’ ordine di pagamento dei creditori , in particolare ci sono 4 categorie possibili (questo elemento deriva dal 2741 c.c.): innanzitutto troviamo la categoria dei creditori 1) prededucibili , si parla infatti di crediti prededucibili e sono quelli che sorgono nel corso della procedura fallimentare o della procedura di crisi e a causa di quella procedura, quindi il credito prededucibile sorge in funzione e nel corso della procedura, ad es. per la gestione dinamica del patrimonio inizia una procedura in cui abbiamo il curatore della procedura o l’esperto nominato per la procedura, se il curatore deve fare una causa e magari deve recuperare un credito, deve far causa ad es. alla provincia di Como poiché nonostante i lavori sono finiti 5 anni fa non è ancora stato pagato ed è fallito, se deve fare una
semplicemente dei contratti, quindi non è neanche una procedura ma è un accordo e dall’altro lato procedure dove è marcata o più marcata la presenza di una pubblica autorità , la quale è a volte giudiziaria e a volte amministrativa (poteri dello stato), il che vuol dire che può essere coinvolto il tribunale in quanto autorità giudiziaria o comunque un giudice che è un organo giudiziario, ma alcune procedure sono anche gestite da organi amministrativi, è il ministero che nomina il commissario straordinario, quindi a volte certe procedure sono gestite da autorità amministrative, ad es. se fallisce una banca, Banca d’Italia ha il suo ruolo. Ad ogni modo, spesso autonomia privata e presenza di una pubblica autorità sono mixate, per cui bisogna poi riconoscerlo nelle singole procedure, una procedura può infatti essere privatistica, piuttosto che può avere un certo tasso di intervento della pubblica amministrazione. Un altro concetto che è molto attuale è che ci sono procedure che si basano sull’ emersione anticipata della crisi ( early warning ), cioè si crea uno strumento per cui si può prendere immediatamente la situazione di crisi quando è ancora agli albori, quindi strumenti per far emergere anticipatamente la situazione di crisi e risolverla, prendere per tempo quella situazione di tensione tra debitore e creditori, quindi strumenti che si basano sull’emersione anticipata della crisi e strumenti invece più tradizionali, come il fallimento, che si basano sul gestire una situazione di crisi o di insolvenza , dove per crisi si intende una situazione di grave difficoltà e per insolvenza si intende l’incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni, quindi si basano su situazioni in cui la crisi o l’insolvenza sono già conclamate, sono già consolidate, quindi si tratta di procedure che agiscono in via anticipata e procedure che invece gestiscono la situazione quando è già emersa. La tendenza sulla scorta di una serie di direttive europee (l’ultima è la direttiva Insolvency 2019 ) è di incrementare gli strumenti di emersione anticipata della crisi, infatti quando poi la crisi o l’insolvenza sono conclamate non si torna più indietro e quindi si ha una dispersione di valori. Infine, vi è l’alternativa tra la conservazione dei beni oppure liquidazione , cioè ci sono procedure che tendono a mantenere l’attivo e quindi attraverso l’attivo pagare i creditori ma non disperdere i beni, per cui mantengo l’impresa in esercizio, continuo a lavorare e tento in determinati modi di soddisfare in parte i miei creditori mantenendo l’impresa in esercizio, non disperdendo così gli assets , sono strumenti conservativi. Invece d’altra parte vi sono procedure tipicamente liquidatorie, si parla di liquidazione , il che vuol dire in senso tecnico che la procedura individua l’attivo e c’è la vendita, la cessione, di tutto l’attivo e poi utilizzo il ricavato monetario per pagare i creditori, è lo stesso schema se si liquida una società o se si fa un’espropriazione individuale, una procedura esecutiva individuale, si prende il bene (in diritto processuale civile è pignorarlo), lo si vende e con il ricavato si soddisfa il creditore, si addiviene al soddisfacimento dei creditori, però capiamo che qui si disgrega il patrimonio, non c’è più niente, per questo è posto in alternativa agli strumenti di conservazione del patrimonio. Ricapitolando. Studiamo strumenti perché alcuni sono accordi privati e altri sono procedure che disciplinano la tensione tra debitore e creditori ed è in gioco tutto il patrimonio, tutta la responsabilità patrimoniale del debitore, sono strumenti basati sulla generalità dal lato passivo dei creditori che devo coinvolgere e sulla universalità dal lato attivo. La generalità dal lato passivo comporta che bisogna sapere in che ordine soddisfare i creditori, quindi art. 2741 c.c. e poi alcune norme nella legge fallimentare o nel Codice della crisi che danno un ordine di soddisfacimento: creditori prededucibili, privilegiati, chirografari e postergati. Vi sono diverse anime contrapposte nei procedimenti, cioè ci sono strumenti privatistici o strumenti dove è più marcato l’intervento dell’autorità pubblica, strumenti che si basano sull’emersione anticipata della situazione di crisi o strumenti che trattano la crisi o l’insolvenza quando c’è, quindi non intervengono preventivamente, infine strumenti che tendono alla conservazione del patrimonio o strumenti liquidatori, dove c’è la vendita del patrimonio per soddisfare con il ricavato i creditori. QUADRO NORMATIVO Per completare il quadro di quello che dobbiamo studiare ci occupiamo ora del quadro normativo e la legge che consideriamo è chiamata legge fallimentare che è un regio decreto del 16 marzo 1942 n. 267 , si tratta di un regio decreto perché nel ‘42 c’erano i regi decreti, è rimasto in vigore ed è stato a più riprese riformato e ritoccato, ad es. c’è stata una grossa stagione di riforme nel 2006, 2007, 2012, ecc., quindi lo si trova come legge fallimentare ma anche tra le leggi complementari di ogni codice troviamo la legge fallimentare. Se prendiamo la legge fallimentare troviamo disciplinato, a parte alcune norme introduttive, dall’ art. 5 ss. il fallimento , quindi la procedura concorsuale che si chiama fallimento, cioè la procedura concorsuale più conosciuta che è disciplinata solo qui, in particolare il fallimento è disciplinato dall’art. 5 al 156 (stando a quelli vigenti). La procedura fallimentare è una procedura concorsuale nel senso che c’è il
concorso di tutti i creditori, è caratterizzata dalla generalità, cioè coinvolgo tutti i creditori e il termine concorsuale indica il concorso di tutti i creditori. È una procedura universale perché vado a considerare tutto il patrimonio attivo ed è una procedura che prevede l’intervento dell’autorità pubblica , è il tribunale che ti dichiara fallito e nomina il curatore che è il pubblico ufficiale che gestisce la procedura, c’è quindi un organo pubblico, ed è perciò una procedura pubblicistica. Poi è una procedura non di quelle preventive per prevenire la situazione di insolvenza, bensì è una procedura che si basa sull’insolvenza conclamata , cioè si è falliti quando si è già insolventi, quindi ci si trova in una situazione particolarmente grave di incapacità di adempiere. Poi è una procedura liquidatoria , cioè prevede la vendita dei beni, dell’attivo, l’ottenimento di un ricavato da questa vendita e il soddisfacimento dei creditori con il ricavato, infatti anche per alcuni principi già di diritto civile il creditore non può da solo andare a prendere il bene, deve essere prevista una procedura di espropriazione nel processo civile e in questo caso di liquidazione del fallimento, cioè il creditore non può soddisfarsi da solo direttamente sul bene (divieto di patto commissorio), bisogna infatti fare una procedura di liquidazione. L’ art. 1 comma 1 afferma che “ sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori commerciali… ”, quindi quelli che falliscono sono gli imprenditori commerciali , per cui la legge fallimentare che prevede la procedura fallimentare è pensata per gli imprenditori (art. 2082 c.c.), in particolare quelli commerciali e non quelli agricoli, il che vuol dire che nel 1942 si pensava a un problema di procedura concorsuale ma si pensava con il fallimento, quindi con una procedura autoritativa aperta dal tribunale che non era per prevenire nulla, non c’era quell’ottica di far emergere tempestivamente la crisi, ma che si apriva quando il soggetto era insolvente, serviva a liquidare il patrimonio per soddisfare i creditori e in più era riservata a quel particolare debitore, l’imprenditore commerciale, poteva essere in una situazione di incapacità di pagare i debiti anche un altro soggetto, ma all’epoca, e così nella storia, si è sempre pensato che questo soggetto che doveva avere un trattamento particolare era l’imprenditore commerciale, escludendo quindi l’imprenditore agricolo, il quale è tuttora fuori da certe procedure, ma nel 1942 era difficile immaginare il produttore di vini che fattura 100 volte di più di un altro tipo di imprenditore eppure si ritiene che possa essere qualificato ancora agricolo o l’agriturismo o l’agricoltore che ha 5 stabilimenti per produrre biogas, ecc. Poi la legge fallimentare agli artt 160 ss. prevede il concordato preventivo , cioè l’altra più importante procedura che studiamo. È una procedura che è stata cambiata molto dal legislatore ma che c’era già allora e innanzitutto vediamo che c’è la parola concordato, quindi è una procedura che si basa su un accordo tra debitore e creditori che però ha comunque un elemento di autorità pubblica perché anche essa si svolge davanti il tribunale con alcuni elementi preventivi, in realtà diciamo prevenzione dell’insolvenza (art. 5 della legge fallimentare), quindi si riferisce a una situazione di crisi , per la verità per effetto anche di tutta una serie di riforme l’art. 160 dice “l’imprenditore che si trova in uno stato di crisi..” e per essere chiari la situazione di crisi è tendenzialmente meno grave dell’insolvenza, quindi il concordato preventivo è preventivo per prevenire la situazione più grave ed è ammissibile anche in una situazione di semplice crisi, invece il fallimento è collegato alla situazione più grave dell’insolvenza. Oggi in altre leggi c’è anche il concetto di prevenire la crisi, cioè non solo non aspettare che uno è insolvente o in crisi, ma addirittura prevenire entrambe le situazioni, quindi un’ottica preventiva, però un’ottica di prevenzione è ed era già presente nel concordato preventivo. Negli artt. successivi della legge fallimentare troviamo altre tipologie di procedure che studieremo meno o citeremo e basta, cioè altre procedure di stampo privatistico introdotte da riforme successive e tuttora inserite nella legge fallimentare, per es. all’ art. 182-bis troviamo gli accordi di ristrutturazione dei debiti che non erano presenti nella legge fallimentare originaria e che sono stati introdotti da riforme successive e sono marcatamente privatistici. Agli artt. 194 ss. c’è invece la liquidazione coatta amministrativa di cui però non ci occupiamo, è una procedura amministrativa gestita da un’autorità amministrativa, spesso il ministero dello sviluppo economico a seconda delle situazioni, ed è relativa a enti pubblici o enti che hanno una rilevanza pubblica, società bancarie, assicurative, finanziarie, fiduciarie, cooperative, ecc., quindi già nella legge fallimentare era prevista la gestione della crisi o dell’insolvenza, per cui di una situazione di grave incapacità di adempiere da parte di soggetti pubblici, ma c’era e c’è una procedura diversa. Dunque, la legge fallimentare è un decreto regio del 1942 in cui troviamo scritto il fallimento e il concordato preventivo. Vi è stato poi un lungo percorso in cui è stata istituita una commissione di riforma della legge fallimentare presieduta da un magistrato molto noto che si chiama Rordorf, quindi si è insediata questa commissione ministeriale di esperti per riformare la legge fallimentare, non per ritoccarla, ma per riscrivere un nuovo codice chiamandolo di fatto codice che sostituisse la legge fallimentare, nel 2017 il parlamento ha
avevano un forte elemento pubblicistico autoritativo, cioè la segnalazione che l’impresa è a rischio crisi o a rischio insolvenza può essere fatta anche dall’Agenzia dell’entrate o dall’Inps o dall’agente di riscossione, è la c.d. allerta esterna , cioè prevedeva che certe situazioni di segnalazione di impresa a rischio potevano arrivare anche dall’autorità pubblica, tra l’altro organi pubblici avvertiti sempre in modi particolari dal cittadino, cioè al ricorrere di determinati presupposti questi 3 soggetti potevano fare una segnalazione che l’impresa era a rischio di insolvenza. Capiamo quindi che la situazione è stata avvertita come molto delicata dagli operatori, le imprese non erano infatti contente di un sistema di questo tipo. Questa parte che quindi era la parte più delicata del Codice della crisi innanzitutto l’hanno rinviata come entrata in vigore, ma non solo, ad agosto proprio con questo decreto l’hanno rinviata ancora di più, cioè questa parte dell’allerta è stata rinviata come entrata in vigore a dicembre 2023. All’art. 1 di questo decreto si prevede infatti il differimento dell’entrata in vigore del Codice della crisi, in particolare dice che il titolo II della parte prima, cioè la parte relativa all’allerta, entra in vigore il 31 dicembre 2023, infatti molti dicono che è stato rinviato di un range temporale per cui si dubita della sua entrata in vigore, si dubita sul fatto che il legislatore creda ancora nell’allerta. Abbiamo citato il decreto n. 118 perché da un lato ha disposto questi rinvii dell’entrata in vigore, ma dall’altro lato doveva però fare qualcosa per il problema dell’emersione anticipata della crisi, cioè c’è stata una nuova commissione ministeriale presieduta dalla professoressa Pagni e ad agosto, alla luce dei lavori di questa commissione, è stato poi emanato dal governo questo decreto n. 118 che ha previsto che il Codice della crisi entri in vigore nel maggio 2022, mentre la parte relativa all’allerta nel dicembre 2023, ma subito e quindi sono norme già in vigore hanno introdotto una procedura di emersione preventiva della crisi agli artt. 2 ss. del decreto. Quindi nell’agosto del 2021 il governo (in quanto sono decreti-legge poi convertiti) ha differito ancora di un po’ il Codice della crisi a maggio 2022, ha rinviato l’allerta a dicembre 2023 suscitando il dubbio che non entrerà mai in vigore e inoltre doveva e ha tenuto di regolare subito anche per gli impegni verso l’UE una procedura per l’emersione anticipata della crisi e la troviamo disciplinata nel decreto-legge n. 118. La procedura prevista nel decreto-legge 118 è chiamata composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa e innanzitutto soggettivamente parla di tutti gli imprenditori, infatti parla sia dell’ imprenditore commerciale sia dell’ imprenditore agricolo , in particolare si tratta di un imprenditore che si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario, quindi uno squilibrio a livello di stato patrimoniale o di conto economico che rendono probabile la crisi o l’insolvenza, cioè non c’è ancora la crisi o l’insolvenza, ma è solo probabile, quindi questo imprenditore può chiedere alla camera di commercio industria artigianato, che è l’istituzione pubblica che serve a gestire e a rendere pubbliche le attività dell’imprenditore, di nominare un esperto indipendente per cercare il risanamento dell’impresa e poi c’è tutta la procedura con questo esperto. Quindi siamo saltati in un’ottica completamente diversa, è un’ottica preventiva, cioè si dà la possibilità di fare questa composizione negoziata quando è solo probabile la situazione di crisi, è marcatamente privatistica, il legislatore è infatti passato a una filosofia opposta. Quando si parla di procedura concorsuale bisogna subito chiedersi chi la può attivare perché questo ci dice molte cose, cioè il fallimento lo può chiedere il pubblico ministero, i creditori, ecc., mentre questa procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa può chiederla solo l’imprenditore stesso, infatti è stata accolta più favorevolmente a differenza dell’allerta in cui anche l’agenzia delle entrate poteva segnalare, ad ogni modo alcuni dicono che questa procedura sia troppo agevolativa. Quindi questa procedura è privatistica, preventiva e negoziale, infatti in generale abbiamo detto che alcune sono procedure e altri accordi e qui si tratta di una composizione negoziata, cioè è per trovare un accordo negoziale. Infine, non c’è un’autorità pubblica, non si trova menzione del tribunale, ci sono delle finestre in cui può intervenire il tribunale, cioè quando la composizione va avanti ci possono essere delle situazioni dove io posso chiedere un provvedimento al tribunale, ma come procedura in sé no, potremmo infatti dire che si tratta di un percorso, un iter per trovare un accordo. Quindi in poco tempo abbiamo un incastro normativo complicato e diverse filosofie di fondo attuate dal legislatore. In particolare possiamo dire che la procedura di allerta è stata differita ancora di più nel tempo per attutire lo shock sistemico dovuto alla pandemia, cioè già la procedura del Codice è una procedura nuova, poi è una procedura autoritativa, c’è anche il dubbio nell’imprenditore che lo porta a chiedersi se deve essere abituato a rischiare essendo imprenditore o invece deve stare attento perché se va sotto determinati parametri la stessa agenzia delle entrate o l’Inps o gli amministratori lo devono segnalare perché sta andando in una situazione di squilibrio da dati di bilancio per cui ipoteticamente potrebbe andare in crisi. Infatti molti imprenditori si sono ribellati, d’altra parte ed è anche il motivo per cui ci sono
queste direttive dell’UE e il motivo per cui ci sono comunque questi strumenti preventivi in tutti gli ordinamenti, se non si mette nessun correttivo si è portati nonostante vi siano dei segnali di crisi a non pensarci, oppure con qualche manovra lecita o meno si procrastina la situazione, per cui quando scoppia la situazione è troppo tardi, quindi è importante la logica preventiva. Si tratta quindi di idee politiche di fondo, politiche nel senso alto perché sono valutazioni del nostro legislatore e poi politiche anche nel senso di attualità perché ci sono questi cambiamenti di rotta legislativi. Inoltre, sono molto importanti 2 leggi (che però non studiamo), il d.lgs. 270 8/07/1999 che si chiama Prodi bis e si riferisce all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese e il d.l. 23/12/2003 che si riferisce alla ristrutturazione delle grandi imprese), che troviamo sempre tra le leggi complementari del Codice civile e che si riferiscono a un’altra parte di realtà che non era considerata nel 1942, cioè la parte di realtà che sta sopra, cioè se nel ‘42 si pensava che il problema era dell’imprenditore e le situazioni sotto dei debitori qualsiasi non erano considerate, invece nel 2012 si, qui nel 1999 e ancora prima con il decreto Prodi (1979), infatti il d.lgs. 1999 si chiama Prodi bis, e poi con il decreto-legge 2003, è stata normata anche la situazione di insolvenza delle grandissime imprese, cioè delle imprese che hanno certi requisiti dimensionali che il legislatore ha fissato che sono particolari a livello di grandezza dimensionale dell’impresa. Il d.lgs. 1999 si riferisce alle imprese che hanno lavoratori subordinati superiori a 200 e poi c’è anche un certo requisito di crisi economica, invece il d.l. 2003 si riferisce a lavoratori non inferiori a 500, quindi tarato sul numero di lavoratori e ad oggi quello del 2003 si riferisce anche a debiti per un ammontare di almeno 300 mln di euro. Ma per quanto riguarda ciò che è successo nell’Italia di quegli anni, cioè 1979, 1999 e 2003, il dato storico è che la legge fallimentare non andava bene per imprese di queste dimensioni perché la legge fallimentare è basata su un’ottica liquidatoria, per cui si prendono gli assets , si vendono e si soddisfano i creditori, ottica che non poteva essere utilizzata quando hanno iniziato ad andare in crisi realtà grandi o grandissime. In particolare, il d.l. è dell’antivigilia di natale del 2003 perché in quel momento era venuto fuori che era in situazione di insolvenza la Parmalat, infatti era conosciuto anche come decreto Parmalat, poi però è stato riformato anche con un decreto Alitalia e le procedure che sono sottoposte a questi decreti-legge sono procedure di queste dimensioni, ad es. Volare, Mercatone uno, Piaggio aero, Fin bec, ecc., quindi grandi realtà imprenditoriali che non sono sottoposte alla legge fallimentare, ma sono sottoposte a queste 2 leggi. Il Codice della crisi non si occupa di queste procedure e lascia in vigore queste leggi perché sono norme specialissime rispetto a queste grandi realtà. Ricapitolando. Inizialmente, nel 1942, la materia fallimentare è stata disciplina con la legge fallimentare che è tuttora in vigore e contiene una serie di procedure, di cui le più importanti sono il fallimento e il concordato preventivo. Nel 2019 abbiamo una rivoluzione con il Codice della crisi che ambisce a disciplinare tutta la materia, non solo quella della legge fallimentare, ma anche la materia della legge del 2012 che per prima ha trattato il sovraindebitamento. Ad ogni modo vi sono continui rinvii di entrata in vigore del Codice della crisi e ad oggi la sua entrata in vigore è stata prevista per maggio 2022. Nel Codice della crisi c’è un concetto nuovo e importante agli artt. 12 ss., cioè l’allerta, l’emersione preventiva della crisi, ma per i problemi legati alla pandemia questa parte viene rinviata come entrata in vigore a dicembre 2023, ma viene rinviata con il decreto-legge 118 del 2021 che disciplina una procedura di emersione preventiva radicalmente diversa dall’allerta, ma nell’ottica di dare uno strumento per far emergere preventivamente la situazione debitoria. Sono in conclusione da accennare due norme fondamentali. L’ art 1 c.c.i. afferma che il presente codice disciplina le situazioni di crisi o insolvenza del debitore, sia esso consumatore o professionista, ecc. con esclusione solo dello stato e degli pubblici. Da qui si ricava l’ambizione del codice di riregolamentare tutta la materia e quindi cita a livello oggettivo le situazioni di crisi o insolvenza che sono le situazioni di inadempimento del debitore così gravi che provocano l’apertura di questi strumenti e poi a livello soggettivo elenca una serie di categorie di soggetti intendo dire che in effetti sono destinatari di questa regolamentazione tutti i soggetti dell’ordinamento ad eccezione dello stato e degli enti pubblici. La norma è così scritta perché risente di tutta l’evoluzione normativa (all’epoca l’unico soggetto individuato era l’imprenditore commerciale). Restano fuori dalla disciplina le disposizioni speciali in materia di amministrazione straordinaria delle grandi imprese (decreto Parmalat ecc.) e anche la liquidazione coatta amministrativa. All’ art 2 c.c.i. invece il legislatore si è lanciato in una serie cospicua di definizioni. Emergono delle definizioni soggettive , per es. sul sovraindebitamento e ad essere sovraindebitato è il consumatore, il professionista, l’imprenditore minore, l’imprenditore agricolo (che inizialmente era fuori dalla disciplina), le sturt up e ogni altro imprenditore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale. Emerge quindi che il debitore tipico che interessa la procedura del fallimento e
si parla di squilibrio economico. Se il debitore è un impresa questo squilibrio si manifesta in termini di non adeguatezza del flusso di cassa (entrate che arrivano come flusso di cassa) per far fronte agli obblighi pianificati (in un certo periodo). In sostanza guardo il rapporto tra il flusso di cassa e gli obblighi già previsti e vedo se in questo lasso di tempo il flusso che entra è adeguato rispetto all’impegno finanziario che ho contratto per far andare avanti l’impresa. Allora possiamo dire che la crisi è uno stato di squilibrio economico-finanziario e allora è indubitabile che rileva una situazione più ampia rispetto a quella dell’insolvenza (la quale è prettamente finanziaria). Aggiungendo la parola “ economico ” si tratta di una situazione più ampia dove per considerarmi in una situazione di crisi dovrei poter considerare tutti gli squilibri o perlomeno anche quelli economici e non solo finanziari. Rilevano quindi tutti i fatti che facciano emergere una probabilità di insolvenza nell’immediato futuro (quindi rilevano anche deficit economici o patrimoniali). È interessante considerare che il decreto n. 118 contiene la composizione negoziata e cioè un particolare strumento che ad oggi lo applichiamo al posto dell’allerta (quindi è lo strumento principale della prevenzione della crisi e dell’insolvenza). Questa norma si pone rispetto alla nostra ottica in una situazione ancora più preventiva. All’ art 2 afferma: “ si trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza ”. Tutto questo è poi associato ad altre condizioni particolari di questo decreto poiché considera tutti gli imprenditori. La procedura di fallimento si riferisce solo agli imprenditori commerciali mentre qui si ha uno strumento anche per l’imprenditore agricolo. È poi solo l’imprenditore che può attivarsi e poi è uno strumento e cioè non è necessariamente considerabile come una procedura. L’imprenditore va in camera di commercio a chiedere la nomina di un esperto che poi farà delle trattative e quindi si ha un orizzonte privatistico. Si può prendere come altro esempio la liquidazione giudiziale (artt 121 ss. del codice). L’ art 121 c.c.i. afferma che le disposizioni sulla liquidazione giudiziale si applicano agli imprenditori commerciali che non dimostrino il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art 2 comma 1 lettera d (dimensioni dell’imprenditore) e che siano in stato di insolvenza. La procedura che richiede l’accertamento dell’insolvenza è il fallimento/liquidazione giudiziale. Per questo l’art 121 c.c.i. è scritto così e per questo in un giudizio per la dichiarazione di fallimento ci sarà il creditore o il PM che dirà “dimostro che sei insolvente” e la controparte, se non vuole fallire, dirà “no non c’è insolvenza” (ha interesse a dimostrare che al massimo ci sia solo una crisi). Al contrario si ha un’altra norma che comporta più problemi: agli artt 84 ss troviamo il concordato preventivo. All’ art 85 c.c.i. è affermato che “ per proporre il concordato l’imprenditore, soggetto a liquidazione giudiziale, deve trovarsi in uno stato di crisi o di insolvenza ”. In questo caso la distinzione (tra crisi e insolvenza) non rileva. Perché? Il punto è che il concordato preventivo si può proporre su richiesta dell’imprenditore che propone un accordo ai creditori. Poi i creditori dovranno votare su questa proposta e se si raggiungono le dovute maggioranze il tribunale omologa il concordato ( provvedimento di omologazione/attestazione ). In questo scenario tale norma intende dire che non è decisivo lo stato dell’imprenditore che chiede il concordato. Sicuramente l’imprenditore che lo richiede non dirà che è in una situazione di insolvenza ma che vi sia una semplice crisi. Tutto ciò può rilevare come molto importante se contemporaneamente un creditore o il PM facciano un istanza e chiedano che sia dichiarato il fallimento di quella impresa. Allora si avranno così due procedimenti davanti al tribunale fallimentare di cui uno (quello per l’apertura del fallimento) vede come decisiva la sussistenza del fallimento ed è quindi lì che io creditore o PM devo dimostrare che il soggetto è insolvente, mentre nell’altra procedura, quella del concordato preventivo la norma ci dice che il tribunale per ritenerlo ammissibile dorrà valutare se ci sono i presupposti per risanare l’impresa e deciderà quindi il tribunale quale dei due procedimenti attivare (o l’imprenditore va in concordato preventivo oppure dichiara il fallimento). Ogni norma rispetto alla quale vengono considerati indifferentemente crisi e insolvenza va letta in questo senso. La maggior parte di questi strumenti prevede il mantra crisi o insolvenza, ad es. anche per le procedure di sovraindebitamento, così come all’ art 37 c.c.i. nei riguardi delle nome generali e processuali il quale afferma che “ la domanda di accesso ad una procedura regolatrice della crisi o dell’insolvenza (qualsiasi procedura) è proposta con ricorso del debitore ”. Quindi sono tutti strumenti del debitore e quindi sono tutti strumenti per cui per il concetto logico il focus non è tanto crisi o insolvenza (non è decisivo che si tratti necessariamente di insolvenza). Le domande di apertura della liquidazione giudiziale hanno una legittimazione soggettiva molto ampia e si riscontra: il debitore, il PM, uno o più creditori e poi anche gli organi e autorità amministrative che hanno funzione di vigilanza sull’impresa (il legislatore aggiunge anche i soggetti declinati come organi e dunque interni all’organizzazione del debitore). Alla luce di questo è relativo discutere del fatto che l’insolvenza sia
reversibile o non reversibile (è una cosa da cui si può uscirne o no?). Si ha una discussione di ciò ma alla luce di queste norme l’insolvenza è reversibile (ci sono molte norme che propongono una soluzione privatistica). Si vede come i nostri strumenti sono capibili solo se vado a considerare la generalità dei creditori, si deve trattare di più soggetti che devono richiedere l’insolvenza per l’apertura delle procedure e bisognerà vedere come gestire queste plurime procedure. Ricapitolando. I presupposti oggettivi delle procedure sono la crisi e l’insolvenza. L’insolvenza è l’incapacità strutturale di adempiere, mentre la crisi è lo squilibrio economico-finanziario che rende probabile l’insolvenza. Capisco bene il tema dei presupposti oggettivi considerando anche il tema della legittimazione attiva (il tema soggettivo visto dal lato di chi chiede l’apertura della procedura). Questo perché tutte le procedure del sistema sono a disposizione del debitore, c’è una procedura che è il fallimento che è invece attivabile da un’ampia platea di soggetti e che ha come presupposto indefettibile l’insolvenza. Si parla di legittimazione attiva all’apertura delle procedure, ma c’è ovviamente anche un tema di presupposto soggettivo nel senso di “è una procedura per chi?”. Ad es. la liquidazione giudiziale è la procedura per l’imprenditore commerciale non piccolo. Inoltre va considerato che questa procedura è attivabile dall’imprenditore, ma poi anche dai creditori dal PM e dagli organi o autorità che hanno vigilanza sull’impresa. Questo ragionamento si può provare a fare per ogni procedura o strumento da considerare. CHIUSURA DEL QUADRO GENERALE L’ultima parte generale da sottolineare concerne il quadro delle procedure previste nel codice , cioè quello che è stato detto fin qui facendo vari esempi è ora da vedere come procedure che uno trova se sfoglia il codice. Se prescindo dal codice abbiamo la legge fallimentare che contiene il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa, poi abbiamo la legge del 2012 sul sovraindebitamento e poi la legge del 2021 sulla composizione negoziata della crisi il D.L. n. 118. Cosa trovo in questo quadro se scorro il codice della crisi? Si trovano 4 aree diverse di previsioni: una parte (gruppo A) dedicata all’ allerta e una procedura collegata che si chiama composizione assistita ( art 12 ss. ). Poi troviamo un grosso blocco (gruppo B) che il codice chiama strumenti di regolazione della crisi agli artt 56 ss., il quale contiene tutte le previsioni diverse dalla liquidazione giudiziale e tutte quelle procedure che hanno un marcato carattere privatistico e precisamente alcune sono procedure totalmente privatistiche , mentre altre hanno un elemento di intervento giudiziale e sono quindi procedure privatistiche e giudiziali. Queste procedure (strumenti) sono poi classificabili diversamente a seconda di quanto elemento privatistico o giudiziale ho. Poi la terza area (gruppo C) è quella della liquidazione giudiziale ( art 121 e ss. ) e si ritrova anche la c.d. liquidazione controllata ( artt 268 ss. ) che è una liquidazione per il sovraindebitato. Poi è disciplinata nell’ultima parte (gruppo D) anche la liquidazione coatta amministrativa ( artt 293 ss. ). Allora emerge come tra gli strumenti di regolazione della crisi abbiamo un panorama molto articolato soprattutto nel gruppo B. Il codice qui distingue veri e propri accordi (stragiudiziali) e poi in tale ambito abbiamo diversi gradi di intervento giurisdizionale. Qui troviamo strumenti negoziali stragiudiziali come accordi di esecuzione di piani di risanamento , ma poi un'altra tipologia di accordi che si riscontra sono quelli che sono sempre strumenti negoziali soggetti però ad omologazione. Questi sono fondamentalmente gli accordi di ristrutturazione dei debiti e poi si ha anche la convenzione di moratoria. Non basta però perché c’è un secondo settore che si riferisce alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento e cioè il codice prevede una sezione a parte per gli strumenti che hanno una parte negoziale e giudiziale per il sovraindebitamento perché il codice aspira a contenere anche la disciplina del sovraindebitato che adesso è contenuta nella legge del 2012 (qui si riscontra il concordato minore ). In ultimo si ha il concordato preventivo ed è tra gli strumenti di regolazione della crisi perché ha un elemento privatistico ed uno giudiziale e quindi è sempre nell’area degli accordi perché si basa su un accordo tra debitore e creditori soggetto al controllo del tribunale nell’ambito di un procedimento articolato. Di questo quadro generale studieremo il concordato preventivo e la liquidazione giudiziale. Adesso bisogna parlare di una serie di disposizioni che in primo luogo sono disposizioni processuali e in secondo luogo sono da noi applicate alla liquidazione giudiziale. Iniziamo a parlare di liquidazione giudiziale e parliamo quindi di una serie di previsioni processuali che sono da vedere all’inizio perché si tratta di previsioni processuali che sono molto ampie. Il codice non fa come la legge fallimentare che è più specifica ma il codice parla di alcune regole processuali che valgono per la liquidazione giudiziale, ma che essendo molto articolate portano all’aspirazione del codice di andare a regolare tutto. Nella sezione III del codice emergono i principi di
preventivo molto spesso avviene questo passaggio (ma deve pendere la domanda di apertura della liquidazione giudiziale). Inoltre certo che il debitore non parlerà di insolvenza conclamata e sarà moderato nel descrivere la sua situazione però è chiaro che gli altri soggetti, PM compreso, possono leggere la situazione in un modo diverso e dire che la stessa equivale secondo la loro valutazione ad insolvenza. Quella situazione di notizia dello stato di insolvenza indicata all’art 38 va quindi intesa in un senso ampio. Adesso bisogna parlare delle norme processuali che riguardano da un lato tutte le procedure e dall’altro lato per quanto riguarda la liquidazione giudiziale il procedimento, ma inteso come giudizio (potenzialmente 3 gradi di giudizio), ovvero il procedimento per la dichiarazione di fallimento (e quindi l’apertura della liquidazione giudiziale). Quindi il fallimento è per forza preceduto da un giudizio che in gergo si dice giudizio prefallimentare perché viene prima e serve a dichiarare il fallimento (o a respingere la domanda di fallimento). Questo perché nel nostro sistema è il tribunale con le varie procedure a dichiarare un soggetto fallito e chi è soccombente ovviamente può impugnare in appello e in alcuni casi può pure andare in cassazione. Prefallimentare perché deve necessariamente esserci per aprire il vero e proprio procedimento fallimentare il quale inizia con la sentenza di prefallimento e comporta tutti gli atti procedurali volti a verificare il passivo e cioè quanti sono i creditori, individuare l’attivo, venderlo e soddisfare i creditori con il ricavato. In ultimo uno può fare la domanda: per dichiarare fallimento ci sono 3 gradi, ma la procedura fallimentare scatta con la sentenza di primo grado (che quindi è immediatamente efficace e quindi ho due iter procedimentali che vanno avanti) oppure il fallimento inizia solo quando ho una sentenza passata in giudicato (anche quella di primo grado non impugnata)? Vale la prima alternativa e cioè la sentenza di fallimento è immediatamente efficace e la procedura fallimentare parte. DICHIARAZIONE DI APERTURA DEL FALLIMENTO – RAPPORTI E PRESUPPOSTI Da un lato consideriamo quindi la liquidazione giudiziale (fallimento), non solo perché nel 1942 con la l. fall. la procedura era solo questa ma poi perché fa anche da modello (le norme del fallimento sono quelle che si ritrovano ricopiate nel codice e quindi c’è un forte parallelismo tra la l. fall. e il codice per quanto concerne questa procedura, un es. è dato dal confronto tra l’art 5 l. fall. e l’art 2 c.c.i. quando dà la definizione di insolvenza). La liquidazione giudiziale presuppone una dichiarazione di apertura del procedimento (non è detto che tutte le procedure prevedano una dichiarazione di apertura, ad es. l’art 2 D.L. 118 “ l’imprenditore presenta una richiesta alla camera di commercio ” e quindi tale fase non c’è). È una fase volta a dichiarare l’apertura della procedura e questa fase è la più garantista possibile, la più tutelante per le parti coinvolte e in primo luogo per il debitore. Difatti la stessa deve essere svolta da un’autorità giurisdizionale (tribunale) con un procedimento che presuppone un primo grado davanti al tribunale in composizione collegiale con possibile impugnazione in corte d’appello e possibile impugnazione in cassazione. Abbiamo già visto il tema dei rapporti con le altre procedure, tema trattato dall’ art 7 (da conoscere) che dà precedenza ad altre possibili procedure. Poi abbiamo un tema di presupposto soggettivo e oggettivo della procedura : per presupposto soggettivo si intende per quale soggetto è prevista la liquidazione giudiziale ( chi può fallire? ); per presupposto oggettivo si intende la situazione oggettiva in cui quel soggetto deve essere, ovvero l’ insolvenza. Qui è da riprendere l’ art 121 che parla di presupposti e afferma che “ le disposizioni sulla liquidazione giudiziale si applicano agli imprenditori commerciali..”. Si parla di un imprenditore (2082 c.c.) non agricolo e privato sulla base di quanto indicato dall’ art 1 (sono esclusi stato ed enti pubblici, invece sono soggetti alle procedure le società che sono partecipate da enti pubblici). In ultimo tale imprenditore deve essere non piccolo e cioè che “ non dimostri il possesso congiunto dei requisiti di cui all’art 2, comma 1 lettera d ”. Bisogna tronare all’ art 2 il quale alla lettera d enuncia la definizione di impresa minore ovvero “ l'impresa che presenta congiuntamente i seguenti requisiti: 1) voce di stato patrimoniale : un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore; 2) voce di conto economico : ricavi, in qualunque modo essi risultino, per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di apertura della liquidazione giudiziale o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore; 3) un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila ”. Posso essere dichiarato fallito se sono imprenditore commerciale privato e se non dimostro il possesso congiunto di tutti questi requisiti. Cosa vuol dire quel “ non dimostrino ” e dove lo devono dimostrare? La norma ci proietta già davanti al giudice e cioè è una norma sull’ onere della prova : il creditore chiede il fallimento dell’impresa
debitoria e lo chiede davanti al tribunale e i presupposti sono quelli dell’art 121. Allora c’è il procedimento ma è il creditore (attore) che deve dimostrare questi requisiti o è il debitore (imprenditore) che deve dimostrare il contrario degli stessi?. La risposta è che come vuole la regola tutti gli elementi del presupposto soggettivo e l’insolvenza vanno affermati e provati dal creditore che fa la domanda, tutto tranne il requisito dimensionale e cioè il fatto di essere una impresa piccola perché è l’imprenditore che se non dimostra di non essere un’impresa piccola viene dichiarato fallito. Questo a livello di onere della prova e la regola dell’onere della prova è una regola di giudizio , che serve al giudice per giudicare e questo perché se quando il giudice deve giudicare gli resta un dubbio allora deve dare torto alla parte che doveva dimostrare l’elemento che è rimasto dubbio. Quindi se ad es. al momento del giudicare rimane dubbio se il soggetto è insolvente o no sarà dichiarato il fallimento o sarà respinto il ricorso? O ad es. se c’è un dubbio sulle dimensioni dell’impresa sarà dichiarato il fallimento? Per quanto riguarda il primo quesito si ha il rigetto della domanda di fallimento, per quanto riguarda il secondo si ha il fallimento. Ma l’impresa minore può essere soggetta a procedure concorsuali e se si quali? Si, quella del sovraindebitato. La categoria dei soggetti (non imprenditore) che non sono sottoposti alle procedure classiche (fallimento e concordato preventivo) e che invece a partire dal 2012 sono sottoponibili alle procedure concorsuali prendono il nome di sovraindebitati. Vengono definiti alla lettera c dell’ art 2 : lo stato di crisi o di insolvenza del consumatore, del professionista, dell'imprenditore minore, dell'imprenditore agricolo, delle start-up innovative di cui al decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, e di ogni altro debitore non assoggettabile alla liquidazione giudiziale ovvero a liquidazione coatta amministrativa o ad altre procedure liquidatorie previste dal codice civile o da leggi speciali per il caso di crisi o insolvenza ”. Detto questo le procedure di sovraindebitamento sono per la maggior parte privatistiche ma ce ne è anche una che è liquidatoria e prende il nome di liquidazione controllata. Agli artt 26 ss. il codice prevede una serie di norme processuali che però hanno sempre valore di presupposti e sono l’ art 33 e l’ art 34 (questi artt processuali hanno l’ambizione di regolare tutte le possibili procedure). L’ art 33 afferma che “ la liquidazione giudiziale può essere aperta entro un anno dalla cessazione dell’attività del debitore, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo”. Se l’imprenditore cessa l’attività può essere dichiarato fallito? Ecco che risponde proprio l’art 33 dove si afferma che ciò può essere fatto entro un anno dalla cessazione dell’attività. “ Per gli imprenditori la cessazione dell’attività coincide con la cancellazione dal registro delle imprese e, se non iscritti , dal momento in cui i terzi hanno conoscenza della cessazione stessa ”. Ricaviamo da ciò che anche se io non ho ottemperato all’obbligo di registrazione dell’impresa ma sono imprenditore commerciale posso essere dichiarato fallito. Solo per le imprese individuali o se è un’impresa collettiva è possibile dimostrare anche che effettivamente non si è cessati al momento della cancellazione ma in un momento successivo. L’art 34 prevede che “ l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti del debitore defunto può essere dichiarata quando ricorrono le condizioni di cui all'articolo 33 ”. “ L'erede può chiedere l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti del debitore defunto, se dimostra di avervi interesse…”. Quindi può essere aperta anche dal debitore defunto entro un anno. Questi due articoli ci dicono che è possibile soggettivamente far aprire una procedura rispetto ad un soggetto estinto o defunto entro un anno dall’evento a condizione che ci sia una condizione di insolvenza manifestatesi in precedenza o entro un anno. Rimangono da vedere i presupposti processuali e cioè siccome siamo davanti al tribunale bisogna individuare il tribunale giusto. I presupposti processuali sono quelle condizioni per addivenire ad una decisione nel merito, altrimenti si deve fermare con una decisione di rito ( giurisdizione e competenza principalmente). Poi si riscontra l’ iniziativa (artt 37 e 38) dove si vede chi ha la legittimazione attiva (già vista). Poi studieremo una serie di norme relative al procedimento (davanti al tribunale per la dichiarazione di fallimento). Poi abbiamo gli esiti e quindi la sentenza che dichiara il fallimento o il decreto che rigetta la domanda. Poi le impugnazioni ed infine il tema della revoca del fallimento e cioè se io in sede di impugnazione vinco in una situazione in cui ero stato dichiarato fallito (revoca) cosa succede? Non possiamo capire questo senza il tassello secondo cui dall’art 49 momento in cui viene dichiarata l’apertura del fallimento, immediatamente la procedura fallimentare inizia il suo corso e il curatore diventa l’amministratore dell’impresa e svolge una serie di adempimenti. Diventa quindi complicato comprendere cosa succede esattamente (spiegato più avanti). DICHIARAZIONE DI APERTURA DEL FALLIMENTO – GIURISDIZIONE E COMPETENZA/PROCEDIMENTO
esercente attività d'impresa, con la residenza o il domicilio e, se questi sono sconosciuti, con l'ultima dimora nota o, in mancanza, con il luogo di nascita. Se questo non è in Italia, la competenza è del Tribunale di Roma ”. All’ art 28 troviamo anche la competenza che sterilizza gli spostamenti fatti all’ultimo momento per evitare una situazione che il debitore reputa pregiudizievole. Lo stesso afferma che “ il trasferimento del centro degli interessi principali non rileva ai fini della competenza quando è intervenuto nell'anno antecedente al deposito della domanda di regolazione concordata della crisi ”. All’ art 29 si ha una norma sull’ incompetenza dove è affermato che “ il tribunale decide con ordinanza quando dichiara l'incompetenza. L'ordinanza è trasmessa in copia al tribunale dichiarato competente, unitamente agli atti del procedimento ” (riguardare art 45 c.p.c. ). Quindi il tribunale dichiarato competente o fa regolamento di competenza d’ufficio indicando che sia lui stesso incompetente oppure se concorda con la situazione dispone la prosecuzione del procedimento pendente. In ultimo si riscontra l’ art 31 il quale afferma che “ a seguito del trasferimento del procedimento da un tribunale all'altro restano salvi gli effetti degli atti compiuti nel procedimento davanti al giudice incompetente ”. Si attua la traslatio iudici e quindi ho una salvezza degli effetti degli atti del procedimento che si è svolto davanti al tribunale incompetente (non perdo la litispendenza). Da ultimo all’ art 30 si ha l’ipotesi in cui vi sia un conflitto di competenza affermando che “ quando una procedura regolatrice delle crisi o dell'insolvenza è stata aperta da più tribunali, il procedimento prosegue avanti al tribunale competente che si è pronunciato per primo ”. “ Il tribunale che si è pronunciato successivamente, se non richiede d'ufficio il regolamento di competenza ai sensi dell'articolo 45 del codice di procedura civile, dispone la trasmissione degli atti al tribunale che si è pronunziato per primo. Si applica l'art 29, in quanto compatibile ”. Poi bisogna fare riferimento al procedimento : è importante iniziare dall’ art 40 e poi tornare indietro all’ art 39. L’ art 40 è inserito in una sezione del codice che prende il nome di procedimento unitario ed ecco che allora che addirittura con le parole il codice ha l’ambizione non realizzata di scrivere un procedimento unitario (non è in realtà unitario il codice). L’art 40 è poi generale ed è rubricato domanda di accesso alla procedura (riferibile effettivamente a tutti), ma già l’ art 41 è rubricato procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale (quindi non è unitario ma specifico per la liquidazione giudiziale). Questo emerge anche all’ art 49 riguardante gli esiti che è di nuovo solo della liquidazione poiché fa riferimento alla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale (sentenza di fallimento). L’ art 40 afferma che “ il procedimento per l'accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale (tre giudici)”. Da qui ricavo al secondo comma che la domanda si fa attraverso la forma del ricorso che deve indicare l’ufficio giudiziario, le ragioni della domanda, le richieste ecc. Ci sono poi regole specifiche nel caso in cui sia lo stesso debitore che chiede l’apertura della procedura e ciò è indicato al comma 3 il quale afferma che “l a domanda del debitore, entro il giorno successivo al deposito, è comunicata dal cancelliere al registro delle imprese (deve essere trasmessa anche al PM)”. Cosi anche all’ art 39 ci sono delle specificazioni in caso di domanda del debitore affermando che “ il debitore che chiede l'accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza deposita presso il tribunale… (una serie di documentazioni)”. Tornando a guardare l’ art 40 si capisce che quando il processo inizia con ricorso (come nel nostro caso) è poi il tribunale con un decreto che fissa l’udienza. L’atto di citazione lo notifico alla mia controparte e poi lo deposito in tribunale, mentre il ricorso lo deposito in tribunale e poi sarà quest’ultimo a fissare l’udienza e a notificare il ricorso alla controparte (per questo troviamo il comma 5 dell’art 40). Diversamente dal sistema ordinario si ha qui una notifica d’ufficio e questo mi proietta all’ art 41 il quale dice che “ il tribunale con decreto convoca le parti non oltre quarantacinque giorni dal deposito del ricorso ”. Troviamo poi nelle norme successive un modello procedimentale diverso dal modello studiato a procedura civile perché incentrato su principi diversi e nello specifico quello della celerità e di una istruttoria anche con un intervento del giudice (poteri d’ufficio). Per cui il decreto fissa l’udienza e anche un termine fino a 7 giorni prima per la presentazione di memorie del debitore (che si vorrà difendere). Il debitore nel difendersi deve depositare i bilanci degli ultimi 3 esercizi e documentazione che si trova nel comma 4 dell’art 41 (aggiornato nel 2020). All’art 42 si afferma la possibilità di alcuni atti istruttori particolari. All’art 41 si ha la possibilità che la cancelleria d’ufficio acquisisca una serie di informazioni. Quindi abbiamo nell’ambito dell’istruttoria la possibilità di raccolta di materiale da parte della cancelleria. In ultimo abbiamo l’ art 43 il quale afferma che il procedimento si estingue se viene rinunciata la domanda, cioè è ammissibile che il creditore faccia una domanda di apertura della procedura, ma poi si sistemi con il debitore e allora può rinunciare alla domanda ( desistenza ) che porta all’estinzione del procedimento (è fatto salvo che il PM insista per la dichiarazione di fallimento).
Dopo queste norme all’ art 49 abbiamo il primo dei possibili esiti (a questo articolo perché agli artt 44,45,46,47,48 non riguardano la liquidazione giudiziale) e lo stesso afferma che “ il tribunale, definite le domande di accesso ad una procedura di regolazione concordata della crisi o dell'insolvenza eventualmente proposte, su ricorso di uno dei soggetti legittimati e accertati i presupposti dell'articolo 121, dichiara con sentenza l'apertura della liquidazione giudiziale ”. Uno dei possibili esisti quindi è quindi la sentenza di fallimento indicata al primo comma il quale conferma indirettamente l’ art 7 il quale afferma che se ho una procedura di regolazione concordata essa ha una precedenza. PRINCIPI, SENTENZA DI FALLIMENTO E IMPUGNAZIONI Questo tipo di procedimento (per l’apertura della liquidazione giudiziale) vede alcuni principali principi che si trovano applicati che sono il principio del contraddittorio e il principio inquisitorio. Il primo si ha perché pur essendo diverso dall’orinario giudizio civile si basa sull’attivazione necessaria del contraddittorio verso il debitore, soggetto che ha visto via via negli anni, attraverso le riforme della legge fallimentare, sempre più tutela. Ora il codice ci dice che se la domanda proviene non da lui stesso deve essere necessariamente destinatario del ricorso e del decreto di modo che possa partecipare all’udienza. Prima dell’udienza può depositare una memoria con dei documenti e poi potrà difendersi. L’ art 40 comma 4 dice che “ nel procedimento di liquidazione giudiziale il debitore può stare in giudizio personalmente (senza difensore; rilevante eccezione)”. Poi è interessante notare che si applica in parte il principio inquisitorio che significa che anche il giudice per la ricerca della verità, può attivarsi per raccogliere prove. Di questo è espressione l’ art 42 e l’ art 41 ultimo comma perché dice che il giudice può espletare mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio. Quindi anche su iniziativa del giudice potrebbe essere ascoltato un determinato soggetto chiesta l’esibizione di un documento. Il debitore può anche presentare una domanda di regolazione della crisi concordata e quindi contro attaccare. A livello di struttura importante è il tribunale in composizione collegiale (uno dei rari casi in cui già il tribunale ha un composizione di 3 giudice e poi spesso viene delegato un giudice per l’istruttoria). Necessariamente però la decisione deve essere emessa dal collegio. È un rito che ha caratteristica di sommarietà e cioè è improntato ad una decisione rapida e quindi non prevede necessariamente una cognizione piena (vuol dire che il giudice conosce il caso). Da qui bisogna saltare all’ art 49 il quale si riferisce alla sentenza dichiarativa di apertura della liquidazione giudiziale e lo stesso afferma che si ha qualora il ricorso sia fondato (questo articolo è la nuova versione dell’art 16 l. fall.). Il secondo comma si riferisce ad ipotesi in cui c’è una situazione di non ammissibilità del concordato preventivo (da lasciar perdere). Qui però si afferma anche che il tribunale provvede su ricorso dei soggetti legittimati e quindi non c’è uno switch automatico, non c’è più il fallimento d’ufficio, ma serve che penda una richiesta (altro discorso è dire che tra i legittimati c’è il PM e lo stesso può fare istanza). Dal giorno in cui la sentenza viene pubblicata, la stessa è immediatamente efficace e impugnabile ed è una sentenza che è catalogata come di accertamento , costitutiva e organizzativa. È di accertamento poiché accerta la sussistenza dei presupposti per l’apertura della liquidazione e quindi che siamo di fronte ad un imprenditore privato, non minore e commerciale ( lato soggettivo ) e accerta che questo soggetto è in stato di insolvenza ( lato oggettivo ). Il professor Ricci arriva a dire che alla luce della struttura del procedimento potrebbe dubitarsi che la sentenza sia volta ad accertare ad ogni effetto tutti i presupposti, ma propende per una lettura che è quella per cui il giudice certamente conosce (cognizione) tutti questi presupposti, ma poi la statuizione vera e propria giudiziaria (dove la sentenza farà stato ad ogni effetto; cosa giudicata) è sulla legittimità dell’apertura della procedura. Cioè la sentenza accerta la legittima apertura della procedura e non si può più discutere che sei dichiarato fallito e quindi si è aperta la procedura di fallimento. Quindi solo a livello di conoscenza e non di decisione viene verificata la sussistenza dei presupposti e poi si statuisce che è legittimo aprire la procedura. La sentenza di fallimento è letta anche come una sentenza costitutiva perché l’apertura della procedura genera una serie rilevantissima di effetti (le sentenze costitutive sono quelle che costituiscono, estinguono, modificano un rapporto giuridico). Tanto è vero che il codice della crisi e la l. fall. dedicano una serie di norme molto estese per descrivere gli effetti del fallimento (studieremo la sezione II del codice ovvero che effetti provoca la stessa sulla posizione del debitore, la sezione III e IV per i creditori e la sezione V in relazione agli effetti sui contratti pendenti). Da ultimo la sentenza contiene una serie di previsioni organizzative (anomalia, perché sono atti di nomina di soggetti o atti ordinatori dove fisso un’udienza). Con la sentenza infatti il tribunale nomina il giudice delegato per la procedura ovvero un giudice monocratico che avrà una serie di funzioni rispetto alla procedura. Il secondo
fondati motivi, sospendere, in tutto o in parte o temporaneamente, la liquidazione dell'attivo, la formazione dello stato passivo e il compimento di altri atti di gestione ”. Quindi la semplice proposizione del reclamo non provoca nulla. È la parte reclamante che può fare una richiesta che ha una richiesta cautelare (d’urgenza) di sospensione della liquidazione dell’attivo ecc. La norma prevista attualmente all’art 19 l. fall. prevede di bloccare solo la liquidazione dell’attivo, mentre come visto l’art 52 risulta essere più ampio. L’altra tipologia di percorso è indicata all’ art 50: fino a qui se viene dichiarata la liquidazione giudiziale, invece il tribunale se respinge la domanda di apertura della liquidazione giudiziale provvede con decreto motivato (comma 1). Entro trenta giorni dalla comunicazione il ricorrente o il PM possono proporre reclamo contro il decreto alla corte d’appello. La stessa sentite le parti provvede con decreto motivato. Se il decreto della corte d’appello rigetta il reclamo (resta un nulla di fatto) lo stesso non è ricorribile per cassazione. In questo giudizio il debitore può chiedere anche qui la condanna per lite temeraria (responsabilità aggravata; non può farlo in separato giudizio). Innanzitutto la corte d’appello sentite le parti provvede in camera di consiglio con decreto motivato. La legge utilizza un modello procedimentale sommario che nelle norme già viste, tipo l’art 51 a volte viene descritto espressamente (si ha una descrizione di un procedimento sommario) e inoltre nell’art 50 la sommarietà del procedimento viene descritta proprio con parole sommarie (procedimento in camera di consiglio). La camera di consiglio è il luogo riservato dove si riuniscono i giudici per decidere. È ovvio quindi che la corte procede in camera di consiglio (la legge vuole ribadire solo l’utilizzo di un modello sommario che è quello dell’art 737 c.p.c.). Dopo il rigetto posso fare un’altra istanza di fallimento (la domanda è riproponibile)? Certo e ciò è dovuto dal fatto che il rigetto della domanda è effettuato con decreto (non è preclusivo, non passa in giudicato) e quindi se in futuro ricorreranno i presupposti si potrà riproporre a domanda. Il comma 5 è più complicato perché si potrebbe anche vincere il reclamo e in caso di accoglimento la corte d’appello richiama aperta la liquidazione giudiziale e rimette gli atti al tribunale. Questo perché la competenza per le decisioni di cui all’art 49 è del tribunale fallimentare. In questo caso può essere proposto ricorso per cassazione perché qui ho una decisione dichiarativa di apertura della liquidazione giudiziale. In ultimo sono da vedere gli effetti della revoca della liquidazione giudiziale all’ art 53. Cioè in tutti i casi in cui ho avuto aperta la liquidazione giudiziale e poi è stata revocata si ha il problema di gestire le attività nel frattempo svolte. La norma ha l’aspirazione mal riuscita di disciplinare tutto (quindi non guardare i commi che riguardano altre procedure). La regola è data dal fatto che restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura. Gli organi della procedura restano in carica, con i compiti previsti (di minore spessore) fino al momento in cui la sentenza che pronuncia sulla revoca passa in giudicato. Quindi si può anche dire che la stessa come statuizione di revoca spiega i suoi effetti integrali con il passaggio in giudicato. Chi paga il lavoro del curatore? Nella norma è affermato che le spese della procedura e il suo compenso sono liquidati dal tribunale. Chi paga normalmente è o il debitore (se non ha collaborato per far capire per tempo che non c’erano i presupposti per aprire la liquidazione giudiziale) o il creditore (se ha agito in modo che ha provocato l’apertura della liquidazione anche senza i presupposti, come malafede). Ma se non succede nessuna di queste due ipotesi? Il curatore dovrà fare istanza di pagamento al ministero della giustizia (paga lo stato). Al secondo comma si afferma che “ dalla pubblicazione della sentenza di revoca e fino al momento in cui essa passa in giudicato, l'amministrazione dei beni e l'esercizio dell'impresa spettano al debitore, sotto la vigilanza del curatore ”. Il curatore non è più l’amministrazione dell’impresa, ma vigila e il tribunale può autorizzare il debitore a compiere atti di straordinaria amministrazione. e se compio un atto di straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del tribunale? L’atto è inefficace rispetto ai terzi ai sensi del terzo comma (l’atto non è invalido, nullo ecc. ma è inefficace e quindi inidoneo). L’atto quindi sarà pienamente valido tra il debitore e l’altra parte ma i terzi potranno renderlo inefficace. Ma se il debitore invece compie un atto conforme alle norme il credito è regolarmente sorto e se ci fosse un’altra procedura è integralmente pagabile prima di tutti (prededucibile). Il senso è che se il debitore conclude un atto in modo legale il credito che lui ha lo fa stare tranquillo, poiché in caso di eventuale nuovo concorso (si apre una nuova procedura) sarà prededucibile. (Da evidenziare tra i principi generali l’ art 2744 c.c. , divieto di patto commissorio che ci fa capire una serie di cose: “ è nullo il patto con il quale si prevede che se il debitore non paga la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno ”. (Per es. mi hai dato in pegno tot. azioni di una società, non paghi e allora sono mie). Si va a tutelare
il debitore perché ha bisogno del credito e non si verifica se per es. il valore dell’immobile è più o meno (ma se non pagherò ti prendi la mia casa). La norma sta alla base di tutte le procedure che studiamo (anche quelle esecutive individuali). Anche chi ha ipoteca o pegno su un bene deve come tutti gli altri creditori farlo vendere e ottenere il ricavato e poi avrà soddisfacimento sul ricavato. La norma è importante perché ribadisce la necessità della struttura propria delle procedure liquidatorie. Questa norma dice non solo se sei chirografario ma anche se hai quei particolari diritti di garanzia che sono ipoteca e pegno non puoi far valere un patto per cui quando c’è fallimento puoi dire la casa è mia l’ho presa con quel patto. Di regola anche tu devi far vendere quel bene secondo determinate regole e soddisfarti sul ricavato. Sarà sulla distribuzione del ricavato a venire prima (ma non mi porto fuori dall’attivo il bene). Ad es. il bene soggetto ad ipoteca che prima del 2008 valeva 100 adesso vale 30 e quindi il creditore ipotecario dalla vendita di quel bene ricava 30 e per il 70 residuo sarà creditore chirografario e concorrerà con tutti gli altri. Quando poi ho una situazione di concorso devo poi sempre individuare un ordine tra creditori e quindi il divieto di patto commissorio lo vedo ancora in modo più evidente. Se io devo prendere il bene, venderlo e con il ricavato soddisfare i creditori è vero che se quel bene è ipotecato il ricavato va al creditore ipotecario ma non è la stessa cosa che dire che il creditore ipotecario se lo prende, perché su quel bene potrebbero esserci dei crediti prededucibili (per es. spese di giustizia, ho nominato un custode per il bene, che ha un costo). Quindi il creditore ipotecario prende solo una parte perché la restante va in prededuzione). IL CURATORE FALLIMENTARE La parte successiva del codice (le norme dopo il 121, da qui in poi si ha la liquidazione giudiziale) è dedicata agli organi (i 4 già visti). Bisogna soffermarci sull’organo principale che è il curatore. Lo stesso è visto all’ art 49 poiché viene nominato e poi è disciplinato dagli artt 125 ss. Quest’ultimo richiama gli artt 356-358 ed è qui che si trova chi può essere curatore. Infatti l’art 125 fa un rimando all’358 e questo afferma che possono esserlo gli avvocati, i commercialisti, un esperto contabile o un consulente del lavoro o anche uno studio professionale associato sempre che i soci siano in possesso dei requisiti professionali previsti. In tal caso all’atto dell’accettazione dell’incarico deve essere designata la persona fisica responsabile. O ancora coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione direzione e controllo in società di capitali (devono poi essere iscritti all’albo). Come ricaviamo dagli artt 127-128 è un pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni e lo stesso ha l’amministrazione del patrimonio compreso nella liquidazione giudiziale e compie tutte le operazioni della procedura. Non ha la proprietà di nulla ma ha l’amministrazione dei beni. Si vedrà poi come non tutto il patrimonio del debitore può ritenersi compreso nel fallimento, poiché alcuni diritti del fallito non sono compresi (può ancora amministrare alcuni beni). Inoltre il curatore non ha sempre la stessa posizione giuridica, ha una posizione cangiante (mutevole) e quindi può invocare diversi tipi di disciplina che sicuramente nel mondo prefallimentare non erano ipotizzabili. Per questo motivo in modo secco non posso né dire che prende il posto del debitore né dire che prende il posto del creditore. In alcune situazioni giuridiche prende le parti del debitore (per es. il curatore deve farsi pagare un credito o farsi eseguire un contratto), mentre a volte si pone nella posizione dei creditori. Questo è palese nell’ azione revocatoria , azione se fallimentare compiuta dal curatore nei confronti della massa dei creditori, ma come ricavato dall’ art 2901 c.c. l’azione revocatoria è un’azione anche ordinaria (non fallimentare) proponibile dal creditore. Quindi in caso di azione revocatoria il curatore si pone nella posizione dei creditori. In alcuni casi è una posizione ancora diversa (terza ipotesi) non assimilabile nè ai creditori nè al debitore. L’azione revocatoria è quella che serve al creditore a far dichiarare inefficace un atto del debitore (il debitore dona tutto a suo cugino e siccome la responsabilità fallimentare ricade sul patrimonio del debitore diventa un problema e allora la stessa rende inefficace quella donazione; il debitore che ha donato non può revocarla invece il curatore ha questa possibilità). Abbiamo già detto che il curatore può assumere la posizione di diversi soggetti prima del fallimento: può agire in luogo del debitore, in luogo dei creditori o assumere una posizione diversa ed autonoma. Si ritiene che ha una posizione particolare proprio in quel giudizio di verifica del passivo e cioè il curatore è per certi versi parte in causa del giudizio di verifica dello stato passivo. Il tribunale fissa la prima udienza per verificare il passivo ovvero tutti i creditori al momento dell’apertura della procedura. Nell’ambito di questa verifica il curatore può anzitutto assumere la figura del debitore stesso, però non è escluso che abbia anche delle eccezioni che si riferiscono ad una sua posizione diversa e cioè quella di rappresentante della massa degli altri creditori e cioè che faccia valere delle eccezioni che si riferiscono al ruolo del ceto creditorio. Può contestare il credito (il cui creditore vuole
